Decisión nº PJ602014000318 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 15 de Julio de 2014

En fecha 11-10-2012, se dictó auto dándole entrada al presente Recurso Contencioso Tributario Subsidiario interpuesto por la contribuyente C.V.G., COMPAÑÍA NACIONAL DE CAL, S.A. (CVG CONACAL), contra el SENIAT Región Nor-Oriental, asimismo se libraron Boletas de Notificación dirigidas a los ciudadanos: Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y SENIAT Región Nor-Oriental.

En fecha 19-11-2012, se dictó auto agregando y negando la diligencia presentada por la recurrente, en la cual solicitó se libraran las Boletas de Notificación relacionadas con la entrada del presente recurso.

En fecha 08-04-2013, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente, en la cual consignó la Resolución requerida por este Tribunal Superior, asimismo se procedió a librar Boletas de Notificación Nros: 758-2013, 759-2013 y 760-2013.

En fecha 09-04-2013, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente en la cual solicitó comisión, asimismo este Tribunal Superior instó a la recurrente a aclarar su pedimento.

En fecha 17-04-2013, se dictó auto agregando y acordando la diligencia presentada por la recurrente, en la cual solicitó se le designara correo especial a los fines de la práctica de las Boletas de Notificación dirigidas a los ciudadanos: Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Anzoátegui y al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 09-05-2013, el ciudadano Alguacil de este Despacho consignó la Boleta de Notificación dirigida al SENIAT Región Nor-Oriental, signada con el Nº 760-2013, debidamente practicada.

En fecha 19-06-2013, el ciudadano Alguacil de este Despacho consignó la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela signada con el Nº 759-2013, debidamente practicada.

En fecha 26-06-2013, el ciudadano Alguacil de este Despacho consignó la Boleta de Notificación dirigida a la ciudadana: Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Anzoátegui signada con el Nº 758-2013, debidamente practicada.

En fecha 03-07-2013, se dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ602013000237, en la cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 11-07-2013, se dictó auto agregando el Escrito presentado por la recurrente, en la cual solicitó la Suspensión de los efectos del acto impugnado, asimismo se dejó expresa constancia que el mismo se proveería por auto separado.

En fecha 22-07-2013, se dictó auto dejando agregando las pruebas promovidas por la Representación del Fisco Nacional, asimismo se dejó constancia que la representación de la recurrente no presentó escritos de promoción de pruebas.

En fecha 31-07-2013, se dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ602013000268, en la cual se admitieron las pruebas promovidas por la Representación Fiscal.

En fecha 01-08-2013, se dictó auto agregando el Escrito de pruebas presentado por la recurrente, asimismo se dejó expresa constancia que el mismo fue extemporáneo por tardío.

En fecha 14-10-2013, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente, en la cual consignó acta de cobro, asimismo se dejó expresa constancia que en cuanto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto, este Tribunal Superior proveerá lo conducente mediante auto separado.

En fecha 04-11-2013, se dictó auto agregando los Escritos de Informes presentado por las partes, asimismo se dejó constancia del lapso legal para dictar sentencia en la presente causa.

-II-

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

1. NULIDAD DE LA RESOLUCION Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, EMITIDA EN FECHA 29/6/2012, POR VIOLACION DE DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO (DEBIDO PROCESO).

2. NULIDAD DE LA RESOLUCION Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, EMITIDA EN FECHA 29/6/2012, POR FALSO SUPUESTO DE HECHO. INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 113 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

3. NULIDAD DE LA RESOLUCION Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, EMITIDA EN FECHA 29/6/2012, POR FALSO SUPUESTO DE HECHO. FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 85, NUMERALES 3 Y 6 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

4. NULIDAD DE LA RESOLUCION Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, EMITIDA EN FECHA 29/6/2012, POR FALSO SUPUESTO DE HECHO. INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 66 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

5. NULIDAD DE LA RESOLUCION Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, EMITIDA EN FECHA 29/6/2012, POR FALSO SUPUESTO DE HECHO. INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 94, PARAGRAFO SEGUNDO DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

   -III-

   DE LAS PRUEBAS

   PARTE RECURRENTE NO PROMOVIÓ PRUEBAS:

   Ahora bien, en el caso de marras, se observa que la contribuyente, en la oportunidad legal correspondiente no presentó pruebas, en este sentido, debe señalar este Tribunal lo siguiente:

   Dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

   Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   (Resaltado de este Tribunal)

   En atención a la norma antes transcrita, observa este Tribunal que si bien la representación judicial de la contribuyente indicó en los fundamentos de su Recurso Contencioso Tributario, no fueron consignadas pruebas que sustenten sus alegatos; No obstante de los documentos presentados anexos al escrito libelar (Folios 57 al 118); específicamente los dictados por la administración tributaria, este Juzgador en sintonía con el criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario; dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que constituyen documentos administrativos, pertenecientes a la tercera categoría de documentos públicos, que al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Así se decide.-

   PARTE RECURRIDA PROMOVIÓ:

1. MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS.

   Ahora bien, vista la documentación anexa cursante a los folios Nros. 119 al 168, del 176 al 211 y del 293 al 294 en copias fotostáticas las cuales no fueron impugnadas, ni tachadas en su oportunidad, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

   Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

   Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)

   De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

   Asimismo, se apreció que la Representación del Fisco Nacional, no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

   “(…) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…”. (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

   Obligación que en la presente causa no se cumplió, y la Administración Tributaria debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se decide.-

   -IV-

   DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

   Vistos los alegatos expuestos por las partes en el presente Recurso, observa este despacho, que la controversia se limita a dilucidar, (i) si la Administración Tributaria incurrió en una violación al Debido P.A.. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (ii) si la Administración Tributaria incurrió en el Falso Supuesto de hecho al haber aplicado erróneamente el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, (iii) si la Administración Tributaria incurrió en Falso Supuesto de hecho al no haber aplicado el artículo 85 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Tributario; (iv) si la Administración Tributaria incurrió en Falso Supuesto de hecho al haber aplicado erróneamente el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, y (v) si la Administración Tributaria incurrió en Falso Supuesto de hecho al haber aplicado erróneamente el artículo 94 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario.

   Ahora bien, antes de entrar a decidir el fondo de la controversia, este Tribunal Superior considera necesario destacar que el presente Recurso Contencioso Tributario, fue interpuesto por la contribuyente CVG COMPAÑÍA NACIONAL DE CAL, S.A. contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012 03342, de fecha 29 de junio de 2012, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada y en consecuencia confirmó la Resolución de Imposición de Sanción identificada bajo el Nro: GRTI/RNO/DF/98/2007-01510, de fecha 29 de noviembre de 2007 y las planillas de liquidación, la cual impone a pagar a la contribuyente antes mencionada una cantidad total de Bolívares Fuertes TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F 358.400,68) por concepto de multa e intereses moratorios emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT.

   Vencido como ha sido el lapso de informes, este Tribunal Superior, a los fines de dictar sentencia, observa al punto Nº 1 del escrito libelar lo siguiente:

   “NULIDAD DE LA RESOLUCION Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, EMITIDA EN FECHA 29/6/2012, POR VIOLACION DE DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO (DEBIDO PROCESO).

   (…)

   El acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, emitida en fecha 29/6/ de 2012, que declara parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por CVG CONACAL, en fecha 29-01-2008 y en consecuencia confirma parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el alfanumérico GRTI/RNO/DF/98/2007-01510, de fecha 29 de noviembre de 2007, y las planillas de liquidaciones respectivas, es radicalmente nulo, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al ser el producto de sendo “procedimiento” administrativo instruido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario (SENIAT) con prescindencia de las formalidades mínimas esenciales para garantizar el derecho al debido procedimiento administrativo, consagrado en el artículo 49 de la Constitución, al omitir por completo los actos de inicio del procedimiento tributario sancionador, por imperio del artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de imputación de cargos a que se refiere el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos aplicables supletoriamente por mandato del artículo 148 del Código Orgánico Tributario, así como la oportunidad para CVG CONACAL de presentar descargos, alegatos, y probanzas en su defensa contra el contenido de la Resolución de Imposición de Sanción No GRTI/RNO/DF/98/2007-01510 de fecha 29 de noviembre de 2007, y el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, emitida en fecha 29-6 de 2012, vulnerando irremisiblemente la presunción constitucional de inocencia, consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, así como los derechos de mi representada a ser notificada de los cargos por los cuales se le investigaba, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en el procedimiento penal tributario de primer grado, de acuerdo con el numeral 1 eiusdem.

   (…)

   Con respecto a este Punto alegó la Representación de la Administración Tributaria al folio 328 y 329 de su Escrito de Informes.

   (…)

   La verificación presupone el conocimiento del hecho imponible, su extensión y cuantía, en la forma y condiciones en las que, presumiblemente ciertas, están expresadas en la declaración jurada presentada por el sujeto pasivo.

   De tal manera, la Administración Tributaria, en ejercicio de su potestad de determinación del tributo, consagrada normativamente en los artículos 121 y 127 del Código Orgánico Tributario y de acuerdo con la cual la Administración sustituye o complementa la determinación que debió realizar el contribuyente y que, o bien no realizó o lo hizo insuficientemente, tiene dos opciones, o formas de actuar: la verificación y la fiscalización.

   (…)

   Ello implica que la actividad administrativa determinativa oficiosa de eventuales diferencias de tributos surgidos de declaraciones impositivas es breve, y que en consecuencia requiere de mecanismos procedimentales especialmente complejos, llegándose al punto incluso de pretender negarle a la verificación todo procedimiento formal, inclusive por la Ley.

   (…)

   En relación al alegato de la supuesta violación de la garantía constitucional del debido proceso, este Tribunal tiene a bien señalar tal y como lo han expresado los profesores G.D.E. y F.R., «Rige en las sociedades actuales [...] un principio al que puede llamarse de 'paz jurídica', y que de un modo muy simple puede esquematizarse como sigue. Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de hecho existente (statu quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase de grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un Tribunal, el cual la valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con éste, dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución ejecutoria no fuese cumplida de grado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el respaldo coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la asistencia de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la resolución que trata de imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de sometimiento a un Tribunal es la carga de juicio declarativo; la segunda, la de un juicio ejecutivo»

   En este sentido, es pertinente la revisión del Principio de la Interpretación de las normas conforme a la Constitución, corolario de nuestro sistema jurídico tributario.

   A tal efecto, citamos al reconocido Profesor E.G.D.E., quien sostiene, acerca de este Principio, lo siguiente:

   La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación -por operadores públicos o por operadores privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos- en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la materia de que se trate.

   Este principio es una consecuencia derivada del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo y está reconocido en los sistemas que hacen de ese carácter un postulado básico. (...)

   Hay que entender, como ha notado ZIPPELIUS, que la Constitución constituye el ‘contexto’ de todas y cada una de las Leyes y Reglamentos y normas del ordenamiento a efectos de su interpretación y aplicación, aunque sea un contexto que a todas las excede en significado y en rango (...)

   La interpretación conforme a la Constitución de toda y cualquier norma de todo ordenamiento tiene una correlación lógica en la prohibición, que hay que estimar implícita, de cualquier construcción interpretativa o dogmática que concluya en un resultado directa o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales

   . (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. “La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional”, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1994). (Resaltado de esta Gerencia).

   Con base en estos acertados planteamientos, surge indefectible concluir que el interés que preside la Tributación, se origina de la propia naturaleza del Estado y de la Constitución que lo regula, significando una fuente de Recursos Financieros necesarios para la consecución de su fin, que no es otro que la satisfacción de las necesidades públicas. Ello nos hace deducir, que el interés que preside la Tributación nunca puede ir orientado a justificar el incumplimiento de deberes consagrados a cargo de los ciudadanos que integran el Estado en su condición de contribuyentes, como el referido al cumplimiento tanto de los deberes formales como materiales establecidas por ley. Desconocer tales deberes, invocando una supuesta violación de la Constitución, es pretender justificar la inobservancia de la normativa constitucional en detrimento del propio Estado de Derecho.

   Todo contribuyente, como sujeto que es, de la relación jurídico tributaria, queda sometido al mandato legal y su falta de acatamiento a éste, constituye un incumplimiento que es objeto de sanción, y de ser el caso, de los respectivos accesorios.

   Así pues, una vez establecida la obligación, el sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, queda sometido a ella impedido de elegir entre su abstención o adhesión.

   Visto los criterios expuestos, y remitiéndonos al caso de autos, alega la contribuyente en este punto, que la Administración Tributaria, violó el Debido Proceso, por cuanto, no se le permitió hacer uso de defensas, ni se le instauró un procedimiento previo. Sobre este particular vale señalar que, los actos administrativos, emanados por las autoridades amparadas por el Poder Público del Estado, así como los emanados por los distintos entes gubernamentales del territorio nacional, se encuentran revestidas por los principios Constitucionales de legalidad y veracidad, por consiguiente, al estar el mencionado acto administrativo revestido de una presunción de legalidad y veracidad, le corresponde necesariamente al sujeto pasivo de la relación jurídica, el demostrar aportando pruebas físicas y materiales, las cuales sirvan para desvirtuar el carácter jurídico y la esencia misma del acto administrativo, por ende, no basta con enunciar y describir solamente el derecho violentado o la falta del cumplimiento del mismo, es obligatorio la verificación de las defensas esgrimidas. En consecuencia, y visto que en el expediente de marras, la representación de la recurrente: CVG CONACAL, S.A., no presentó Escrito de Pruebas en la oportunidad legal pertinente, y no aportó algún elemento que haga suponer a este Juzgador, que efectivamente la Administración Tributaria Nacional haya violado algunos de los numerales contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y visto que la contribuyente pudo ejercer oportunamente los recursos necesarios aduciendo las defensa tanto en sede administrativa (Recurso Jerárquico), como en sede Judicial (Recurso Contencioso Tributario), debe quien aquí decide forzosamente desestimar la nulidad planteada por la recurrente, por cuanto no se verificó violación alguna al debido proceso. Y Así se Decide.-

   A mayor abundamiento, y con la finalidad de despejar la controversia, este Tribunal estima necesario observar la normativa prevista referente al procedimiento de verificación. En este sentido, el Código Orgánico Tributario del 2001, establece en los artículos 172 y 173, lo siguiente:

   Articulo 172.- La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

   Asimismo, la administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a las que haya lugar. (Subrayado de este Tribunal)

   Parágrafo único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este ultimo caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

   Artículo 173.- En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable, conforme a la disposición de este código

   (Subrayado de este Tribunal)

   Cabe resaltar, que los actos administrativos deben ajustarse al procedimiento legalmente establecido, a los trámites, etapas y lapsos establecidos en la ley, para que sean válidos, por lo que la violación de las formas procedimentales puede acarrear su invalidez.

   Los actos administrativos recurridos, como manifestación de voluntad de la Administración en el ejercicio de las potestades administrativas, son producto de un proceso complejo de formación, en el que se integran diversas operaciones cognoscitivas, que recaen sobre hechos relevantes y sobre normas jurídicas que el órgano actuante debe aplicar a los mismos.

   Así, para llegar a la decisión administrativa, es necesaria la instrucción previa de un procedimiento, entendiéndose por éste un conjunto de actos jurídicamente regulados a priori, los cuales deben observarse en el curso de la tramitación de una solicitud, de un recurso o para dictar cualquier acto administrativo.

   Empero, el procedimiento administrativo no constituye un fin en sí mismo, sino un instrumento para alcanzar un fin, siendo éste el acto administrativo; su objeto es racionalizar la actividad administrativa conforme a las principios de economía, eficacia y celeridad, garantizando el interés público concretado en la legalidad y en la oportunidad, así como los derechos e intereses legítimos de los administrados.

   La recurrente aduce, que la Administración Tributaria debió notificarle de la apertura del respectivo procedimiento administrativo, en el que se le permitiera defenderse y presentar las pruebas respectivas, y si bien no lo dice expresamente, dicho procedimiento sería asimilable al previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, es decir el de fiscalización en el cual habría que emitir la respectiva Acta de Reparo.

   Corresponde entonces determinar si el caso bajo estudio fue objeto de este procedimiento, o de otro distinto como el de verificación previsto en los artículos 172 y siguientes eiusdem. Pero antes es importante aclarar de qué trata cada procedimiento.

   El proceso de determinación tributaria puede considerarse incluido dentro de la función recaudadora y en la mayoría de los sistemas tributarios modernos en la primera etapa del proceso, es una actividad del sujeto pasivo al cual se le asigna la obligación de autodeterminar o autoliquidar el monto de la obligación que le corresponde pagar de acuerdo al supuesto de gravamen de que se trate. El órgano administrador interviene en el proceso de determinación por la vía de control, para verificar la conformidad de las declaraciones y efectuar los ajustes de las autoliquidaciones incompletas y los reparos por declaraciones omitidas.

   En nuestro sistema tributario existe un orden de prelación en cuanto a las formas de llevar a cabo el proceso de determinación de la obligación tributaria. En efecto, en primer término y una vez ocurrido el hecho imponible, les corresponde a los contribuyentes determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación.

   Por su parte, la Administración Tributaria está facultada, a los fines de constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos, para ejecutar los procedimientos de verificación y de fiscalización, cuando se da alguna de las situaciones expresamente señaladas en el Código Orgánico Tributario.

   Señala el autor A.R.V.D.V. en la obra “Estudios sobre el Código Orgánico Tributario de 2001” que la fiscalización y verificación son figuras que presentan importantes diferencias. Así, la fiscalización requiere de una actividad investigativa de la Administración Tributaria, mientras que la verificación se concentra principalmente en una nueva revisión de los datos aportados por el sujeto pasivo a raíz de la autodeterminación llevada a cabo.

   La verificación es pues un procedimiento sencillo, que supone la existencia de hechos ciertos que no requieren de investigación. Los supuestos para desplegar esta acción verificadora están establecidos en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, y se refieren a:

   - Verificación de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

   - Verificación del cumplimiento de los deberes formales previstos en el Código Orgánico Tributario.

   - Verificación de los deberes de los agentes de retención y percepción, e imposición de sanciones a que hubiere lugar.

   Por su parte, la fiscalización supone una actividad más compleja que requiere de un procedimiento de sumario administrativo. De esta manera, el inicio del procedimiento de investigación se lleva a cabo mediante un conjunto de actos administrativos de mero trámite autorizatorios que delimitan la actuación de los funcionarios que van a realizar dicha tarea investigativa, y en donde la Administración, basada en sus facultades de investigación obtiene un primer resultado que queda plasmado en la denominada acta fiscal, la cual debidamente notificada al contribuyente, constituye el inicio del procedimiento sumario administrativo.

   La fiscalización se dirige pues a examinar la legalidad y sinceridad de las operaciones que inciden en la determinación tributaria, por lo que se concreta en diversas actuaciones tales como en visitas por parte de los funcionarios debidamente autorizados, citaciones al contribuyente a los fines de proporcionar informaciones o documentos que la Administración considere pertinentes.

   Señalado lo anterior, se observa:

   En el caso en estudio estamos ante una acción verificadora efectuada por la Administración, respecto a los deberes de la contribuyente como agente de retención de acuerdo a lo previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario.

   En este sentido, resulta necesario insistir en dejar claro lo que implica el desarrollar por parte de la Administración la acción de verificación, en contraposición a los supuestos que legitiman a la Administración a efectuar un procedimiento de fiscalización de la obligación tributaria.

   El término verificar alude a: “(…) realizar, efectuar. Resultar cierto y verdadero lo que se dijo o pronosticó.”

   El término investigar alude a: “(…) hacer indagaciones para descubrir algo que se desconoce.”

   De tal manera que verificar implica revisar algo ya conocido, comprobar la coincidencia o exactitud de una información ya obtenida; en tanto que investigar implica hacer diligencias, averiguar, indagar sobre algo desconocido.

   Así, tal y como se indicó con anterioridad, la verificación es un procedimiento sencillo, que supone la existencia de hechos ciertos que no requieren de investigación, siendo que el legislador estableció en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario los supuestos para desplegar esta acción, estando entre los mismos la posibilidad de verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar; verificación del cumplimiento de los deberes formales previstos en el Código Orgánico Tributario; y Verificación de los deberes de los agentes de retención y percepción, e imposición de sanciones a que hubiere lugar.

   Siendo así, es lógico entender que la Administración, teniendo como base la declaración bona fide presentada por el contribuyente, podrá desplegar una simple verificación de la misma (realizada en la sede de la Administración) con fundamento exclusivo en la información suministrada por dicho contribuyente al declarar el hecho imponible. La buena fe significa confianza, seguridad y honorabilidad, se refiere a que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de otra en el comportamiento de sus obligaciones, fiado en que ésta no lo engañará. La buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De tal modo, partiendo del principio de presunción de buena fe de las declaraciones presentadas por la contribuyente, lo que se verifica o revisa son hechos considerados ciertos que no requieren ser indagados.

   Por su parte, es necesario significar, que la Administración debe actuar con sujeción estricta a la Ley, por lo que en opinión de esta Instancia Jurisdiccional, mal puede ser interpretado el artículo 174 del COT en aras a la posible discrecionalidad por parte de la Administración Tributaria a los fines de requerir documentación en cualquier momento a los contribuyentes, a los fines de verificar la veracidad de las declaraciones.

   Así, haciendo referencia a lo citado en el libro “La Defensa del Contribuyente frente a la Administración Tributaria” por el tratadista L.F.P., éste trae a colación la primera recomendación de las jornadas hispano-luso-americanas de derecho tributario celebradas en Montevideo en diciembre de 1996, en las cuales se expresó que deben reconocerse a la Administración Tributaria suficientes facultades de control, verificación y fiscalización de las actividades de los administrados, pero tales facultades deben ser reguladas en forma detallada y precisa por la ley; lo que significa reducirse al máximo el campo a la discrecionalidad administrativa en el ámbito tributario.

   En todo caso, el ajuste y aplicación de sanciones que pudiere surgir como consecuencia de una verificación se refiere exclusivamente a aquél que resulte del simple cotejo de lo expresado en los datos contenidos en los anexos con lo reflejado en la declaración a la cual le sirve de soporte (como por ejemplo, que el monto de lo pagado y de la cantidad retenida que aparece reflejada en el comprobante de retención, no se corresponda con lo indicado en la declaración presentada por el contribuyente, o que los montos retenidos hayan sido enterados extemporáneamente). No obstante, la Administración no podrá mediante el procedimiento de verificación indagar sobre la veracidad de los documentos anexos a la declaración, por ejemplo sobre la falsedad de los comprobantes de pago, ya que la misma sería constitutiva de dudas relativas a la veracidad de las declaraciones, lo cual implicaría la legitimación de la Administración para efectuar sus tareas fiscalizadoras.

   En el caso bajo estudio, se trató de una verificación a la contribuyente CVG COMPAÑÍA NACIONAL DE CLA, S.A. (CONACAL) a sus deberes como Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA), para algunos períodos comprendidos en los años 2003, 2004 y 2006, donde se pudo constatar que dicha contribuyente, con base en sus propias declaraciones de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA), los cuales aparecen discriminados en la Resolución impugnada, enteró extemporáneamente las cantidades que por tal concepto estaba obligada a realizar, utilizando la Administración Tributaria para ello, el procedimiento previsto en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, referido al Procedimiento de Verificación. Por lo que estaba exenta de levantar el Acta de Reparo que señala dicho Código en su artículo 183.

   En consecuencia, en el caso sub-judice no hubo violación alguna del procedimiento legalmente establecido, porque como ya se señaló el procedimiento aplicable según lo establecido en el Código Orgánico Tributario vigente era el de verificación y no el de fiscalización y determinación, como erróneamente lo pretende hacer ver la contribuyente. Así se Declara.-

   Observa este Tribunal Superior, al punto Nº 2 del escrito libelar lo siguiente:

   NULIDAD DE LA RESOLUCION Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, EMITIDA EN FECHA 29/6/2012, POR FALSO SUPUESTO DE HECHO. INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 113 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

   (…)

   El acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, emitida en fecha 29/6/ de 2012, que declara parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por CVG CONACAL, en fecha 29-01-2008 y en consecuencia confirma parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el alfanumérico GRTI/RNO/DF/98/2007-01510, de fecha 29 de noviembre de 2007, esta radicalmente viciado de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al suponer falsamente que mi representada cometió intencionalmente el ilícito tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, sin prueba de cargo alguna que desvirtuara la garantía fundamental de la presunción de inocencia, consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, e igualmente vulnera, por falta de aplicación, los artículos 79 del Código Orgánico Tributario y 61 del Código Penal. Lo dicho supone, de suyo, la nulidad insanable de las Resoluciones Nros. GRTI/RNO/DF/98/2007-01510 del 29 de noviembre de 2007, y de la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342 emitida en fecha 29/6 de 2012, que confirma parcialmente, en virtud de lo previsto en el artículo 240, numerales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario, al ser los actos administrativos impugnados directamente violatorios de disposiciones constitucionales y evidentemente, de ilegal ejecución.

   (…)

   Con respecto a este Punto nada alegó la Representación de la Administración Tributaria en su Escrito de Informes.

   Así las cosas, este Juzgador considera necesario hacer mención sobre el falso supuesto y a tal efecto discurre que el mismo puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

   A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   Algunos autores consideran, que dada la importancia de la causa como elemento primigenio del acto, cualquier vicio que pudiera afectarla, viciaría de nulidad absoluta el acto. En este sentido la Doctrina ha precisado: “…desquiciaría la teoría de las nulidades, el quitarle gravedad al vicio en la causa, convirtiéndolo en una irregularidad menor intranscendente. Ello constituiría un gravísimo error si analizamos la teoría del Vicio en la Causa a la luz de la jurisprudencia dominante, la cual viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso de poder; el “falso supuesto” es lo más reciente concepto de dicha teoría”. (MEIER; Enrique: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991.Pp. 249-50).

   A pesar de que la doctrina ha estado dividida en cuanto a si los vicios en la causa producen la nulidad absoluta o relativa, lo cierto e incuestionable es que cuando los hechos no existan o hayan sido apreciados erróneamente por el órgano actuante, se debe declarar su nulidad, ya que bajo ningún caso el acto administrativo podría ser convalidado por el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto.

   Así las cosas, la contribuyente alega en su libelo de la demanda que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, incurrió en el vicio del falso supuesto de hecho por cuanto aplicó erróneamente lo dispuesto en la norma referida al artículo 113, del Código Orgánico Tributario vigente, y no tomar en consideración que en la fecha límite para el enteramiento de la retención de IVA para los períodos septiembre 2006.

   Ahora bien, una vez analizada la Resolución de Jerárquico impugnada Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342 de fecha 29-06-2012, y que riela del folio 57 al 91, se evidenció específicamente a los folios 80 y 81, lo siguiente:

   “Ahora bien, podemos evidenciar que la División de Fiscalización no consideró la comunicación emanada por la División de Contribuyentes Especiales, en la cual se plasma la imposibilidad de enterar las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, materializándose el vicio de falso supuesto de hecho, viciando de nulidad absoluta el acto administrativo, de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículos 239 y 240 del Código Orgánico Tributario vigente, por tal motivo se anula la Planilla de Liquidación Nº 071001230000119 y 071001238000235, de fechas 12/12/2007; ya que el contribuyente estuvo imposibilitado de realizar oportunamente su obligación correspondiente a la 2da Quincena del período impositivo de Septiembre del 2006:

   PLANILLA DE LIQUIDACIÓN PERÍODO MULTA

   (Bs) UNIDADES TRIBUTARIAS INTERESES MORATORIOS

   071001230000119 16/09/2006 al 30/09/2006 672,36 17,87

   071001238000235 16/09/2006 al 30/09/2006 19,10

   TOTAL 672,36 17,87 19,10

   …Omissis…

   “Por lo que, y en virtud de ser un acto cuyo contenido está afectado de nulidad absoluta “ab inicio”, es decir desde su origen, esta instancia administrativa se ve obligada a anular las Planillas de Liquidación antes identificadas, en concordancia con lo determinado en las normas ya descritas. ASÍ SE DECLARA.”

   Visto lo anteriormente transcrito, observa este Tribunal Superior que el presente alegato explanado por la recurrente en su escrito de Recurso Contencioso Tributario, fue previamente decidido a su favor en sede administrativa, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, cuando emitió la Resolución de Jerárquico impugnada Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342 de fecha 29-06-2012, y que riela del folio 57 al 91. En consecuencia, esta Instancia Superior se abstiene de pronunciarse sobre este punto, por cuanto dicha Resolución de Jerárquico le favoreció su pedimento. Así se declara.-

   Observa este Tribunal Superior, al punto Nº 3 del escrito libelar lo siguiente:

   NULIDAD DE LA RESOLUCION Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, EMITIDA EN FECHA 29/6/2012, POR FALSO SUPUESTO DE HECHO. FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 85, NUMERALES 3 Y 6 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

   (…)

   La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) incurrió en falso supuesto de hecho derivado de una errónea apreciación e interpretación de los hechos, omitiendo incluso traer al expediente administrativo, circunstancias que eximen de responsabilidad penal a mi representada, conforme a lo previsto en el artículo 85, numerales 3 y 6 del Código Orgánico Tributario.

   (…)

   En primer lugar, tales circunstancias están representadas por la imposibilidad de obtener del Portal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (www.seniat.gov.ve) la planilla de pago correspondiente a la declaración informativa de las retenciones practicadas en la segunda quincena de los meses de mayo y diciembre de 2003 y enero de 2004, para proceder conforme a lo preveía la Providencia SNAT/2002/1.455, vigente para esos períodos, imprimir esa planilla de pago y utilizarla a los efectos de enterar las cantidades retenidas en la taquilla de contribuyentes especiales que le corresponda al agente de retención. Tal imposibilidad se debía a fallas del sistema informativo de la Administración Tributaria previsto para la declaración de las retenciones practicadas y la emisión de la correspondiente planilla de pago para proceder al enteramiento de esos montos retenidos.

   (…)

   Anexamos en copia las comunicaciones suscritas por la Licenciada Melania Rendón P., Presidente de CVG CONACAL, y por el Licenciado Hildemaro Sánchez, Gerente de Administración y Finanzas de la misma empresa. Asimismo anexamos al presente Recurso determinados mensajes de datos enviados por CVG CONACAL a la División de Registro y Cuenta Corriente, Gerencia de Recaudación.

   (…)

   Con respecto a este Punto nada alegó la Representación de la Administración Tributaria en su Escrito de Informes.

   Ahora bien, alegada la eximente de responsabilidad, conviene reseñar lo tipificado en la n.T., específicamente al numeral 3 y 6 del artículo 85 del Código Organito Tributario vigente, a saber:

   Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

1. El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años.

2. La incapacidad mental debidamente comprobada.

3. El caso fortuito y la fuerza mayor.

4. El error de hecho y de derecho excusable.

5. La obediencia legítima y debida.

6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.

   Refiriéndonos al caso fortuito o la fuerza mayor, la doctrina ha establecido que existe el caso fortuito o fuerza mayor, cuando los diferentes escenarios ocurridos no pueden ser previstos de una u otra manera por el sujeto pasivo de la relación jurídica, dicho esto, en materia tributaria, el caso fortuito y la fuerza mayor como eximentes de responsabilidad penal, son muy puntuales y deben necesariamente cumplir ciertas condiciones para que los mismos puedan ser apreciados y considerados procedentes, a tal efecto observamos que: (i) el hecho acontecido debe en todo momento ser independiente a la voluntad del contribuyente y por lo tanto no puede ser imputado a él; (ii) el hecho debe ser imprevisto o inevitable; (iii) que dicho suceso imposibilite al contribuyente cumplir con su obligación, y (iv) que entre el acontecimiento y la imposibilidad de cumplimiento de la obligación y consiguiente daño exista un vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa del deudor. Dicho lo anterior, estas características explicadas, deben su razón y basamento a la teoría contractual del derecho, ya que es imposible obligar al deudor a cumplir la obligación contraída, cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en las que se pautó originalmente la obligación, de aquí nace en nuestro ordenamiento jurídico los efectos liberatorios de la fuerza mayor y el caso fortuito como causal de eximente de responsabilidad penal.

   Dicho lo anterior, este Juzgado observa, que para que procedan las eximentes de responsabilidad tributaria, establecidas en los numerales 3º y 6º del artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente, es necesario que las mismas sean debidamente probadas por el sujeto pasivo, y que sumado a esto exista la causa de inculpabilidad, en este sentido, el recurrente deberá demostrar que sus acciones están incursas en dichas eximentes, ya que la carga de la prueba le corresponde a él.

   En ese sentido se observa, que la recurrente alega que dichas circunstancias eximentes, están representadas por la imposibilidad de obtener del Portal del SENIAT (www.seniat.gov.ve), la Planilla de Pago correspondiente a la declaración informativa de las retenciones practicadas, en la segunda quincena de los meses de mayo y diciembre de 2003, y enero 2004, para proceder según lo dispuesto en la P.A. Nº SNAT/2002/1455 vigente para esos períodos.

   Sobre este particular conviene citar la Sentencia Nº 00045 publicada en fecha 19-01-2011, en la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

   Con el fin de resolver el tema debatido, considera esta Sala necesario transcribir el contenido de la norma dispuesta en el artículo 11 de la “P.A. mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado” N° SNAT/2002/1455, del 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 37.585 del 5 de diciembre de 2002, la cual resulta aplicable al mes objetado de junio de 2004 y que dispone lo siguiente:

   Artículo 11: A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento, el cual se cumplirá en su totalidad en el día previsto para cada caso, según el cronograma contenido en el parágrafo único del artículo anterior:

   1. El agente de retención deberá presentar a través de la página web http://www.seniat.gov.ve una declaración informática de las compras y de las retenciones practicadas durante el período correspondiente para lo cual utilizará la aplicación disponible en la referida página web.

   2. Presentada la declaración en la forma indicada en el numeral anterior, el agente de retención podrá optar entre efectuar el pago electrónicamente o imprimir la planilla de pago generada por el sistema, la cual será utilizada a los efectos de enterar las cantidades retenidas, en las taquillas de contribuyentes especiales que le corresponda.

   3. En los casos en que el pago no se efectúe electrónicamente, el agente de retención procederá a pagar el monto correspondiente en cheque o efectivo.

   Parágrafo Único: La Intendencia Nacional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), podrá disponer que los agentes de retención mantengan cuentas en el Banco Central de Venezuela, efectúen el pago a que se refiere el numeral 2 de este artículo, únicamente a través de transferencias de fondos de dichas cuentas a la cuenta que mantenga la Oficina Nacional del Tesoro en el Banco Central de Venezuela. A tales efectos, la Intendencia de Tributos Internos, deberá notificar previamente, a los agentes de retención, la obligación de efectuar el enteramiento en la forma señalada en este parágrafo.

   El Banco Central de Venezuela informará diariamente al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, en la forma que éste le señale, las transferencias de fondos que se realicen conforme a lo dispuesto en el encabezamiento de este parágrafo.

   Ahora bien, constata esta Sala que de la norma señalada se desprende la obligación de los agentes de retención de presentar la declaración informativa de compras y retenciones practicadas a través de la página web señalada. Asimismo, se dispone que luego de haberse efectuado la declaración el agente de retención puede optar por hacer el pago en forma electrónica o en efectivo o cheque utilizando la planilla impresa.

   Así las cosas, verifica esta Alzada que del texto completo de la Providencia analizada no se desprende otra posibilidad para que el agente de retención pueda consignar en forma excepcional su declaración informativa en forma manual cuando no pueda hacerlo en la manera prevista en el texto normativo.

   Ante tales circunstancias, es criterio de esta Sala que la opción de pagar en efectivo o cheque que tiene el agente de retención conforme a la norma transcrita, no permite que la declaración informativa pueda presentarse en forma manual, ya que aquella operación se podrá efectuar sólo una vez que el sistema electrónico genere la planilla respectiva, por lo que son dos momentos distintos que traen obligaciones independientes para el referido sujeto pasivo.

   En este orden, se estima prudente traer a colación sentencia de esta Sala respecto al caso fortuito como circunstancia eximente de responsabilidad en situaciones en las que no se pudo transmitir información en forma electrónica al órgano correspondiente. Así, en decisión del 20 de febrero de 2008, número 00197 (caso: Servicios Iscar, C.A.), se consideró lo siguiente:

   (…) de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente, esta Sala pudo constatar que el apoderado judicial de la sociedad de comercio recurrente, consignó junto al recurso contencioso tributario, entre otros documentos, los ‘originales de cada una de las resoluciones impugnadas’ y sus ‘correspondientes planillas de liquidación’; copia de cada manifiesto donde constan las fechas y horas de salida y llegada de la mercancía, los cuales incluyen la ‘lista de documentos de transporte’, así como también, cada una de las ‘cartas’ dirigidas a la Gerencia de Operaciones de la Aduana Aérea Principal de Valencia, mediante las cuales la sociedad mercantil Servicios Iscar, C.A., les comunica que no fue posible lograr la conexión en las horas que allí se señalan.

   Asimismo, es pertinente destacar que en cada una de las mencionadas ‘cartas’ se observa el sello de ‘recepción’ de la referida Aduana Aérea, documentación que corre inserta en la pieza 1 (folios 20 a 150) del expediente bajo examen.

   Igualmente, se pudo constatar que en la pieza 2, folio 122, se encuentra una ‘comunicación’, a la que hace referencia de forma reiterada la contribuyente, en la que se observa que la ciudadana M.L. desde la Gerencia General de Informática, informó que ‘la empresa Servicios Iscar (Sra. Marthalida Ramírez) me llamó para plantearme un problema que tiene con unas multas que la Aduana de Valencia le impuso, ella me explicó que ella no pudo hacer las transmisiones porque el sistema no estaba operativo. Te informo que el año pasado hubo unas restricciones en el horario del SIDUNEA: A partir del 5 de octubre de 2004 según comunicado oficial, el horario en que estuvo operativo el Sistema Aduanero Automatizado SIDUNEA’, fue el siguiente: lunes, martes, miércoles, sábado y domingo desde las 07:00 a.m. hasta las 06:00 p.m. y los días jueves y viernes desde las 07:00 a.m. hasta las 06:30 p.m. ‘A partir del 01 de Diciembre de 2004 empezó a funcionar las 24 horas del día según comunicado oficial. 15/04/2005’.

   (…) tanto de la comunicación de la Gerencia de Informática como de la resolución se advierte que, ciertamente, tal como lo afirmó el a quo, no es materia controvertida que las transmisiones de los manifiestos de carga fueron realizados, pero se hicieron en forma extemporánea por haber sido hechos al día siguiente o con posterioridad a la salida del avión, ante lo cual y en su defensa la contribuyente alega circunstancias y acontecimientos que impidieron la oportuna transmisión de los manifiestos, consignando al efecto documentales con el fin de probar la eximente.

   En sintonía con lo indicado, aunado al examen de cada una de las pruebas aportadas por ambas partes a los autos, se colige tal como lo afirmó el Juez de instancia, que es evidente la actuación diligente de la sociedad mercantil contribuyente en cada oportunidad en la cual no pudo transmitir la data, debido a los problemas del referido Sistema; circunstancias estas, que valoradas por esta Alzada constituyen suficiente fundamento para declarar la existencia de la eximente alegada por la sociedad mercantil de autos, cual es la contemplada en el numeral 3 del artículo 85 del vigente Código Orgánico Tributario.

   (Destacados del presente fallo).

   Con base en las consideraciones anteriores, dado que la Providencia aplicable para el mes de junio de 2004, no preveía un medio alterno al electrónico para que el agente de retención presentara la declaración informativa y ante la actitud diligente de C.N.A. de Seguros La Previsora de notificar la dificultad para hacerlo en el día correspondiente, lo cual ocasionó un retardo de sólo tres (3) días, estima esta Sala que para ese mes están cubiertos los extremos para que se configure la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria por caso fortuito o fuerza mayor prevista en el artículo 85, numeral 3 del Código Orgánico Tributario vigente, motivo por el que se confirma la sentencia recurrida sobre el particular. Así se declara.

   Por su parte, para los meses fiscalizados de julio de 2007 y enero de 2008, resulta aplicable la “P.A. mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado” N° SNAT/2005/0056, del 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 38.136 del 28 de febrero de 2005, la cual en sus artículos 16 y 17 dispone lo siguiente:

   Artículo 16: A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento:

   1. El agente de retención, de no haberlo efectuado antes de la entrada en vigencia de la presente Providencia, deberá, por una sola vez, inscribirse en el Portal http://www.seniat.gov.ve conforme a las especificaciones establecidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de su Página Web, a los fines de la asignación de la correspondiente clave de acceso.

   2. El agente de retención deberá presentar a través del Portal http://www.seniat.gov.ve una declaración informativa de las compras y de las retenciones practicadas durante el período correspondiente, siguiendo las especificaciones técnicas establecidas en el referido Portal. Igualmente estará obligado a presentar la declaración informativa en los casos en que no se hubieren efectuado operaciones sujetas a retención.

   3. Presentada la declaración en la forma indicada en el numeral anterior, el agente de retención podrá optar entre efectuar el enteramiento electrónicamente, a través de la página Web del Banco Industrial de Venezuela, o imprimir la planilla generada por el sistema denominada ‘Planilla de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención 99035’, la cual será utilizada a los efectos de enterar las cantidades retenidas.

   4. El agente de retención sólo podrá enterar los montos correspondientes a dicha retención mediante la planilla denominada ‘Planilla de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención 99035’, emitida a través del portal http://www.seniat.gov.ve.

   5. En los casos en que el enteramiento no se efectúe electrónicamente, el agente de retención, procederá a pagar el monto correspondiente en efectivo, cheque de gerencia o transferencia de fondos en las taquillas de contribuyentes especiales que le corresponda o en cualquiera de las taquillas del Banco Industrial de Venezuela.

   Parágrafo Único: La Gerencia de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), podrá disponer que los agentes de retención que mantengan cuentas en el Banco Central de Venezuela, efectúen en el mismo el enteramiento a que se refiere el numeral 3 de este artículo. A tales efectos, la Gerencia de Recaudación deberá notificar, previamente, a los agentes de retención la obligación de efectuar el enteramiento en la forma señalada en este parágrafo.

   Artículo 17: Cuando el agente de retención no pudiere, dentro de los plazos establecidos, presentar la declaración informativa en la forma indicada en el numeral 2 del artículo 16 de esta Providencia, deberá excepcionalmente presentarla a través de medios magnéticos ante la unidad correspondiente, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su página Web. En estos casos, y antes de su presentación ante la unidad correspondiente, el agente de retención deberá validar la declaración a través del ‘proceso de carga de prueba del archivo de retenciones’, a los fines de constatar la existencia de errores que podrían impedir su normal procesamiento.

   Los funcionarios de la Gerencia Regional de Tributos Internos deberán procesar inmediatamente las declaraciones informativas presentadas por los agentes de retención, siempre y cuando las mismas no contengan errores en la forma y metodología de presentación.

   (Destacados de la Sala).

   Ahora bien, indicó la contribuyente que ante el impedimento para presentar la declaración en forma electrónica, le dirigieron comunicaciones a la Administración Tributaria notificándole la situación que ocurría en el portal web, lo cual consideró el a quo como elemento suficiente para estimar la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, y por lo tanto, improcedentes las multas impuestas para los meses de julio de 2007 y enero de 2008.

   A tal efecto, considera esta Sala que la Providencia N° SNAT/2005/0056, aplicable para los meses de julio de 2007 y enero de 2008, prevé en el artículo 17 antes citado el mecanismo para presentar la declaración informativa cuando no pueda hacerse en forma electrónica a través del portal que a tal fin facilita la Administración Tributaria. En este orden, se dispone que antes de la presentación ante la unidad correspondiente, deberá el agente de retención validar tal declaración a través del “proceso de carga de prueba del archivo de retenciones.” Asimismo, se establece que los funcionarios están obligados a procesar la declaración así presentada, lo cual dará al contribuyente la opción de efectuar el pago.

   Por las consideraciones anteriores, estima esta Sala que el contribuyente pudo presentar la declaración informativa de las compras para los meses de julio de 2007 y enero de 2008 mediante el procedimiento excepcional antes señalado, motivo por el cual, considera esta Sala que para tales meses no se configura la causa eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, al no quedar demostrada la imposibilidad de cumplimiento, por lo que se revoca la sentencia apelada sobre este particular. Así se declara.

   En razón de lo expuesto, esta Sala debe declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia N° 1.578 dictada el 30 de junio de 2009, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma en lo atinente a la improcedencia de la multa e intereses moratorios impuestos por enteramiento tardío de retenciones para el mes de junio de 2004 y se revoca en cuanto a las obligaciones tributarias para julio de 2007 y enero de 2008, las cuales quedan firmes. Así finalmente se declara.

   Visto lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior considera necesario, citar los Calendarios de Contribuyentes Especiales para los años 2003 y 2004:

   En este sentido, respecto a las sanciones por enterar fuera del plazo establecido los montos retenidos del Impuesto al Valor Agregado, para los períodos comprendidos en el año 2003, en contravención a lo establecido en el artículo 1 de la P.A. Nº SNAT/INTI/GR/RCC/1491, de fecha 14/11/2002, dicha norma dispone:

   “Artículo 1: Las declaraciones de los Contribuyentes Especiales, notificados de esa condición en forma expresa por el SENIAT, relativas al Impuesto al Valor Agregado, Impuesto a los Activos Empresariales, Definitivas del Impuesto sobre la Renta y Estimadas, así como el enteramiento de los montos Retenidos por los Agentes de Retención en materia de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado, deberán ser presentadas y en su caso efectuados los respectivos pagos, según el último dígito del número de Registro de Información Fiscal, en las fechas de vencimiento del calendario que para el año 2003 será el siguiente:

   …Omissis…

   2. Retenciones del Impuesto al Valor Agregado

      b.1 Practicadas entre los días 01 al 15 ambos inclusive de cada mes.

      RIF E.F.M.A.M. JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC

      0 y 1 17 19 20 21 19 19 17 20 17 17 19 17

      2 y 3 16 20 18 22 16 20 16 21 16 20 18 18

      4 y 5 22 21 17 23 22 23 22 22 22 21 17 19

      6 y 7 20 18 21 16 20 18 18 19 18 16 20 16

      8 y 9 21 17 24 24 21 17 21 23 19 22 21 22

      b.2 Practicadas entre los días 16 y el último ambos inclusive de cada mes.

      RIF E.F.M.A.M. JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC

      0 y 1 2 6 5 4 2 6 1 6 1 6 3 4

      2 y 3 3 5 6 3 5 5 2 5 2 3 4 3

      4 y 5 7 4 7 2 6 4 3 4 3 2 5 2

      6 y 7 8 3 10 1 7 3 4 1 4 1 6 1

      8 y 9 9 7 11 7 8 9 7 7 5 7 7 5

      …Omissis…

      Respecto a las sanciones por enterar fuera del plazo establecido los montos retenidos del Impuesto al Valor Agregado, para los períodos comprendidos en el año 2004, conviene citar lo dispuesto en el artículo 1 de la P.A. Nº SNAT/INTI/GR/RCC/2387, de fecha 11-12-2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República bolivariana de Venezuela Nº 37.847 de fecha 29-12-2003, mediante la cual se dicta el Calendario de Contribuyentes Especiales para el año 2004, el cual dispone:

      “Artículo 1: Las declaraciones de los Contribuyentes Especiales, notificados de esa condición en forma expresa por el SENIAT, relativas al Impuesto al Valor Agregado, Impuesto a los Activos Empresariales, Definitivas y Estimadas del Impuesto sobre la Renta, así como el enteramiento de los montos Retenidos por los Agentes de Retención en materia de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado, deberán ser presentadas y en su caso efectuados los respectivos pagos, según el último dígito del número de Registro de Información Fiscal, en las fechas de vencimiento del calendario que para el año 2004 será el siguiente:

      …Omissis…

   2. Retenciones del Impuesto al Valor Agregado

      b.1 Practicadas entre los días 01 al 15 ambos inclusive de cada mes.

      RIF E.F.M.A.M. JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC

      0 y 1 23 17 17 21 21 23 22 18 20 21 23 22

      2 y 3 22 18 18 22 17 22 19 19 21 22 22 17

      4 y 5 19 19 22 26 18 17 20 20 23 18 17 20

      6 y 7 20 20 24 23 19 18 21 23 22 19 18 21

      8 y 9 21 25 23 20 20 21 23 17 17 20 19 23

      b.2 Practicadas entre los días 16 y el último ambos inclusive de cada mes.

      RIF E.F.M.A.M. JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC

      0 y 1 2 3 4 7 7 2 6 4 7 8 2 3

      2 y 3 6 4 5 12 3 3 7 5 8 4 3 6

      4 y 5 7 5 8 2 4 4 8 6 2 5 4 7

      6 y 7 8 6 2 5 5 7 9 2 3 6 5 8

      8 y 9 9 2 3 6 6 8 2 3 6 7 8 2

      …Omissis…

      De la Resolución Nro SNAT/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, de fecha 29-06-2012, se observa lo siguiente:

      PERÍODOS AÑO 2003

      Resolución Nº Días de Atraso Fecha de Vencimiento Fecha de Pago Período Impuesto Enterado

      2012-03342 520 13-01-2004 16-06-2005 16-12-2003 al 31-12-2003 588.552,24

      2012-03342 735 06-06-2003 10-06-2005 16-05-2003 al 31-05-2003 1.275,12

      Ahora bien, respecto a la Resolución Nº SNAT/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, de fecha 29-06-2012, se evidencia que la contribuyente tenía hasta el 02-01-2004 para presentar su declaración y enteramiento de las cantidades correspondientes por concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA), para el período fiscal comprendido entre el 16-12-2003 al 31-12-2003, presentándolos extemporáneamente en fecha 16-06-2005, es decir quinientos veinte (520) días después. Sin embargo, de los recaudos acompañados por la contribuyente con su escrito recursorio, se observan los siguientes documentos: (1) dos, copias fotostáticas de comunicaciones emanadas de la contribuyente, dirigidas a la División Gerencia de Registro y Cuenta Corriente del SENIAT Región Nor-Oriental, en fecha 02-01-2004 (fecha tope para presentar declaración y enterar retenciones para el período arriba indicado), en la cual se le manifiesta al SENIAT: “que por error involuntario se cargó dos veces la declaración Retención del Impuesto al Valor Agregado, efectuada por CVG CONACAL, RIF Nº J-08004522-0, correspondiente al primer período del mes de Diciembre 2003, situación esta que impide que el sistema acepte que carguemos el segundo período del mes antes citado, cuya liquidación debemos efectuar para el 02/01/2004.” (folio 94 y 95); (2) dos, copias fotostáticas de comunicaciones emanadas de la contribuyente, dirigidas a la División Gerencia de Registro y Cuenta Corriente del Seniat Región Nor-Oriental, en fecha 13-10-2004, en la cual se le manifiesta al SENIAT: “Agradecemos a Uds. Eliminar las planillas No 0390025044 de fecha 16/05/2003; 0390104976 de fecha 16/12/2003 y 0490008018 de fecha 02/02/2004, una vez eliminadas estas transacciones erróneas precederemos a cargar la información incorrecta para así enterar los impuestos retenidos”, (folio 97 y 98) y (3) copia fotostática de Planilla de Pago para enterar Retenciones de IVA efectuada por agentes de retención, Forma 99035, a nombre de la recurrente CVG CONACAL, S.A., por la cantidad de Bolívares Tres Millones Novecientos Ochenta y Dos Mil Seiscientos Once con Cuarenta Céntimos (Bs. 3.982.611,40), que reexpresados en Bolívares Fuertes hacen la cantidad de Tres Mil Novecientos Ochenta y Dos con Sesenta y Un Céntimos (BsF. 3.982,61), es decir, el monto por concepto de impuesto que se debía enterar para el período cuestionado con acuse de recibo en fecha 10-06-2005, (folio 103).

      Con base en lo anterior, este Tribunal observa que conforme a los recaudos consignados por la recurrente, la contribuyente CVG CONACAL, S.A., no justificó el no poder realizar la declaración y pago de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), visto que si bien es cierto que la recurrente emitió las respectivas comunicaciones a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT en fecha tope, no es menos cierto que la misma se limitó solamente a redactar correos electrónicos, sin que en dichas comunicaciones y justificativos se evidencien acuse de recibo correspondiente a la Oficina Recaudadora de dicha Gerencia, prueba inequívoca de que la contribuyente actuó diligentemente y conforme al eximente de responsabilidad planteado, asimismo visto que la fecha tope para presentar las retenciones era el 02-01-2004, y la recurrente enteró como se evidencia a los autos del expediente de marras en fecha 10-06-2005, con quinientos veinte (520) días de retraso, mal pudiera este Juzgador tomar en consideración dichos comunicados eximiendo la responsabilidad tributaria por parte de la recurrente, visto que no solamente las misivas carecían de acuse de recibo sino que a su vez entre la fecha tope de enteramiento y la fecha real en la cual enteró solo consta un comunicado en fecha 13-10-2004 sin apreciarse algún otro recaudo que haga suponer el carácter diligente de la empresa CVG CONACAL, S.A., en resolver la situación acontecida. Y Así Queda Establecido.-.

      Ahora bien, con respecto al período comprendido entre el 16-05-2003 y 31-05-2003, en el cual la recurrente debió de enterar las cantidades dinerarias por concepto de Retenciones del Impuesto al Valor Agregado IVA en fecha 06-06-2003, se evidencio que la misma procedió a enterar dicho Impuesto en fecha 10-06-2005, con mas de setecientos treinta y cinco (735) días de retraso, sin que se evidencie en autos prueba o alegato alguno que soporte la conducta anti jurídica de la misma, por consiguiente, se declara improcedente la eximente de responsabilidad penal alegado. Y Así se Decide.-

      De la Resolución Nro SNAT/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, de fecha 29-06-2012, se observa lo siguiente:

      PERÍODOS AÑO 2004

      Resolución Nº Días de Atraso Fecha de Vencimiento Fecha de Pago Período Impuesto Enterado

      2012-03342 493 03-02-2004 10-06-2005 16-01-2004 al 31-01-2004 9.982,14

      Ahora bien, respecto a la Resolución Nº SNAT/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, de fecha 29-06-2012, se evidencia que la contribuyente tenía hasta el 03-02-2004 para presentar su declaración y enteramiento de las cantidades correspondientes por concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA), para el período fiscal comprendido entre el 16-01-2004 al 31-01-2004, presentándolos extemporáneamente en fecha 10-06-2005, es decir cuatrocientos noventa y tres (493) días después. Sin embargo, de los recaudos acompañados por la contribuyente con su escrito recursorio, se observan los siguientes documentos: (1) dos, copias fotostáticas de comunicaciones emanadas de la contribuyente, dirigidas a la División Gerencia de Registro y Cuenta Corriente del Seniat Región Nor-Oriental, en fecha 02-01-2004 (fecha tope para presentar declaración y enterar retenciones para el período arriba indicado), en la cual se le manifiesta al SENIAT: “que por error involuntario se cargó dos veces la declaración Retención del Impuesto al Valor Agregado, efectuada por CVG CONACAL, RIF Nº J-08004522-0, correspondiente al primer período del mes de Diciembre 2003, situación esta que impide que el sistema acepte que carguemos el segundo período del mes antes citado, cuya liquidación debemos efectuar para el 03/02/2004.” (folio 96); (2) dos, copias fotostáticas de comunicaciones emanadas de la contribuyente, dirigidas a la División Gerencia de Registro y Cuenta Corriente del Seniat Región Nor-Oriental, en fecha 13-10-2004, en la cual se le manifiesta al SENIAT: “Agradecemos a Uds. Eliminar las planillas No 0390025044 de fecha 16/05/2003; 0390104976 de fecha 16/12/2003 y 0490008018 de fecha 02/02/2004, una vez eliminadas estas transacciones erróneas precederemos a cargar la información incorrecta para así enterar los impuestos retenidos”, (folio 97 y 98) y (3) copia fotostática de Planilla de Pago para enterar Retenciones de IVA efectuada por agentes de retenciones, Forma 99035, a nombre de la recurrente CVG CONACAL, S.A., por la cantidad de Bolívares Nueve Millones Novecientos Ochenta y Dos Mil Ciento Cuarenta y Nueve con Un Céntimo (Bs. 9.982.149,01), que reexpresados en Bolívares Fuertes hacen la cantidad de Nueve Mil Novecientos Ochenta y Dos con Quince Céntimos (BsF. 9.982,15), es decir, el monto por concepto de impuesto que se debía enterar para el período cuestionado con acuse de recibo en fecha 10-06-2005, (folio 99).

      Con base en el anterior pronunciamiento, este Tribunal observa que conforme a los recaudos consignados por la recurrente, la contribuyente CVG CONACAL, S.A., no justificó el no poder realizar la declaración y pago de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), visto que si bien es cierto que la recurrente emitió las respectivas comunicaciones a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT en fecha tope, no es menos cierto que la misma se limitó solamente a redactar correos electrónicos, sin que en dichas comunicaciones y justificativos se evidencien acuse de recibo correspondiente a la Oficina Recaudadora de dicha Gerencia, prueba inequívoca de que la contribuyente actuó diligentemente y conforme al eximente de responsabilidad planteado, asimismo visto que la fecha tope para presentar las retenciones era el 03-02-2004, y la recurrente enteró como se evidencia a los autos del expediente de marras en fecha 10-06-2005, con cuatrocientos noventa y tres (493) días de retraso, mal pudiera este Juzgador tomar en consideración dichos comunicados eximiendo la responsabilidad tributaria por parte de la recurrente, visto que no solamente las misivas carecían de acuse de recibo sino que a su vez entre la fecha tope de enteramiento y la fecha real en la cual enteró solo consta un comunicado en fecha 13-10-2004 sin apreciarse algún otro recaudo que haga suponer el carácter diligente de la empresa CVG CONACAL, S.A., en resolver la situación acontecida. Y Así Queda Establecido.-.

      Asimismo se desprende de la Resolución Nº SNAT/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, de fecha 29-06-2012, al folio 199 y 200, del presente asunto, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, procedió de Oficio a eliminar las Planillas de Liquidación Nros: 071001230000119 y 071001238000235, para los períodos 16-09-2006.

      Visto lo anterior, se observa, que en el presente caso, no se configuraron los requisitos para que procediera la eximente de responsabilidad tributaria establecido en la norma, ya que la recurrente, no trajo al caso, pruebas que hicieran suponer a quien aquí decide, que la misma estuviera incursa en tales supuestos. Ahora bien, por los motivos antes expuestos y actuando de conformidad a la reiterada jurisprudencia emanada de nuestro M.T.d.J., así como de conformidad a las leyes que rigen dicha materia, este Juzgador debe forzosamente rechazar los alegatos de la contribuyente, en cuanto a los eximentes de responsabilidad penal establecidos en los numeral 3º y 6º del artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente. Y Así se Decide.

      Observa este Tribunal Superior, al punto Nº 4 del escrito libelar lo siguiente:

      NULIDAD DE LA RESOLUCION Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, EMITIDA EN FECHA 29/6/2012, POR FALSO SUPUESTO DE HECHO. INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 66 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

      (…)

      El acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, esta gravemente viciado de nulidad, por ilegalidad, al exigir de mi representada el pago de intereses moratorios, calculados desde la fecha en que vencieron los plazos para enterar las retenciones de impuestos al valor agregado practicadas por CVG CONACAL a sus proveedores de bienes y servicios durante determinados periodos quincenales de los años 2003, 2004 y 2006, hasta la fecha del efectivo enteramiento de las referidas cantidades.

      La improcedencia del cálculo de intereses moratorios tiene su base en la falta de comprobación y en definitiva en el inexistente carácter culposo del supuesto retardo en la obligación de enterar las retenciones de impuesto al valor agregado; lo cual conlleva a la nulidad insanable del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por la indebida aplicación del artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

      (…)

      Con respecto a este Punto alegó la Representación de la Administración Tributaria en su Escrito de Informes al folio 336.

      (…)

      De la norma anterior se desprende claramente, que la falta de pago dentro de los plazos previstos traerá como consecuencia, que se generen los respectivos intereses moratorios. En el caso bajo estudio, quedó plenamente demostrado que la contribuyente “CVG COMPAÑÍA NACIONAL DE CAL, S.A”, enteró con retardo las retenciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA) para los períodos sancionados, a que estaba obligado, de acuerdo al siguiente cuadro demostrativo…

      (…)

      En consecuencia, comprobado como quedó que la contribuyente enteró con retardo las sanciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA) para los Períodos antes descritos, los intereses moratorios liquidados para esta Administración Tributaria son procedentes.

      (…)

      En el caso de autos, dispone el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

      Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

      A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional.

      Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso en que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

      Como puede observarse, la norma contenida en el artículo 66, anteriormente transcrita, establece un procedimiento de cálculo de los intereses moratorios en el supuesto de este tipo de infracciones (falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido), tal y como ya se indicó, establece una simple metodología a los fines de liquidar los respectivos intereses moratorios a que haya lugar, lo cual efectivamente se hizo de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente.

      En ese sentido, este Tribunal Superior, considera necesario citar el criterio esgrimido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 191, Expediente Nº 08-1491, de fecha 09-03-2009, caso Alcaldía del Municipio V.d.E.C. vs Pfizer Venezuela, S.A., del cual se desprende:

      …En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

      Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

      Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

      Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

      Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara…

      En este orden de ideas es necesario acotar, que los períodos investigados (2003, 2004 y 2006) por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT), en el caso de marras, se encontraban bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que de conformidad con sus disposiciones, y del criterio expuesto en la anterior sentencia se evidencia que la obligación de pagar los intereses moratorios surte efecto desde el vencimiento del plazo establecido para la auto liquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. En efecto dispone el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente lo siguiente:

      Artículo 66 La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes. (Subrayado de este Tribunal Superior).

      A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional.

      Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso en que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

      Es por ello, que este Juzgador considera que, la actuación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT), para la liquidación de los respectivos Intereses Moratorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente fue ajustada a derecho en todos y cada uno de sus términos, no siendo necesaria la determinación del grado de culpabilidad de infractor para su efectiva liquidación, sin que basta que se cumpla la condición objetiva, esto es, que se deje de enterar al Fisco Nacional las cantidades dinerarias dentro del lapso legalmente establecido, para que proceda el requerimiento por parte del órgano tributario, del cobro de los respectivos Intereses Moratorios conforme a la norma anteriormente citada. Así se declara.-

      Observa este Tribunal Superior, al punto Nº 5 del escrito libelar lo siguiente:

      NULIDAD DE LA RESOLUCION Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, EMITIDA EN FECHA 29/6/2012, POR FALSO SUPUESTO DE HECHO. INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 94, PARAGRAFO SEGUNDO DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

      (…)

      Subsidiariamente, en el supuesto rotundamente negado de que ese honorable Tribunal declare improcedentes los alegatos anteriores –lo cual rechazamos rotundamente-, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342, emitida en fecha 29/6 de 2012, está gravemente viciada de nulidad, por inconstitucionalidad, en cuanto la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) determinó las penas aplicables por los ilícitos que se imputan a nuestra representada con base en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, el cual, en su formulación, vulnera flagrantemente los principios de irretroactividad de las leyes y se reserva legal punitiva, consagrado en los artículos 24 y 49, numeral 6 de la Constitución.

      (…)

      En el caso particular, a través de la Resolución de Imposición de Sanción Nº Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DJT/RJ-2012-03342 la Administración Tributaria procedió a calcular la multa en bolívares, conforme al porcentaje aplicable, y a continuación convirtió ese valor expresado en moneda nacional a unidades tributarias, considerando el valor de la unidad tributaria vigente al momento de la emisión de la Resolución es decir NOVENTA BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs.F 90,00).

      (…)

      Con respecto a este Punto alegó la Representación de la Administración Tributaria en su Escrito de Informes al folio 342.

      (…)

      De acuerdo a lo establecido en la normativa y en la sentencia arriba señalada, se evidencia que la División de Fiscalización de esta Gerencia Regional, al imponer la sanción conforme a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, actuó totalmente ajustada a lo que ordena la norma citada y cumpliendo con toda la normativa legal referente al caso en cuestión.

      En consecuencia, el alegato de la contribuyente sobre la supuesta violación de principios constitucionales, entre los cuales destaca el de la proporcionalidad y razonabilidad debe ser desestimado por este digno Tribunal…

      (…)

      Alega la recurrente, que la Administración Tributaria al haber aplicado el contenido del Parágrafo Segundo del Articulo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, actualizando la sanción aplicada a su representada para el momento de la emisión del acto administrativo (discriminado al inicio de la presente decisión), violentó el principio de irretroactividad de las leyes, previsto en el articulo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 334 expresa: “…en caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente...” así el Código de Procedimiento Civil, ha pautado lo que la doctrina denomina control difuso de la Constitucionalidad de las leyes, al prescribir en su artículo 20 la aplicación preferente de la Constitución en los términos siguientes: “Cuando la ley vigente cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia” por lo tanto el control difuso venía consagrado como potestad de los jueces en dicho Código, adquiriendo rango constitucional en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela promulgada en 1999, por su parte el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, recogió el principio del control difuso al disponer que corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República, cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

      Ante el referido alegato, este Tribunal Superior advierte que de conformidad con los ajustes anuales sobre los índices de inflación acumulados, causados y calculados con base expresa en las regulaciones y consideraciones del Banco Central de Venezuela, en materia de IPC, queda clara, la necesidad de la actualización e incremento paulatino de la Unidad Tributaria a fin de poder garantizar un ingreso acorde a la realidad socio-económica del país, sin que este vaya en detrimento y menoscabo de los contribuyentes, sin embargo es necesario para quien aquí decide, citar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, específicamente la Sentencia Nº 01426, de fecha 12-11-2008, caso: The Walt D.C. (Venezuel

   1. S.A., sobre el mencionado artículo 94 del Código Orgánico Tributario; y el Principio de Irretroactividad de la Ley invocado por la recurrente:

      De la desaplicación por inconstitucional del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001.

      Señalan los apoderados judiciales de la contribuyente en su escrito recursivo, que la Administración Tributaria en el momento de imponer las sanciones de multa realizó una “actualización monetaria”, al aplicar la unidad tributaria vigente para el momento en que fue emitida la “Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (24.700 UT), lo cual constituye una aplicación retroactiva del valor de la Unidad Tributaria, contraria a derecho, de acuerdo con los Artículos 44 del la Constitución Nacional y 9, 10, y 70 del Código Orgánico Tributario”.

      Al respecto, la impugnante destaca la inconstitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, y expone que la pretensión de la Administración Tributaria al cuantificar las sanciones pecuniarias con la unidad tributaria vigente para el momento en que emitió el acto administrativo, constituye una flagrante violación del principio de irretroactividad de la ley y de la reserva legal en lo que a sanciones se refiere, pues habilita al Organismo Tributario para definir la cuantía de la multa aplicable. Con base en este razonamiento, solicita la desaplicación del artículo 94 eiusdem de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

      Establecido lo anterior, debe la Sala determinar la aplicabilidad de las sanciones de multa por omisión del tributo en las declaraciones de impuesto al valor agregado, presentadas por la contribuyente impugnante para el período impositivo enero a diciembre de 2002, y verificar si su aplicación al caso concreto constituyó una infracción al principio de la irretroactividad de la ley contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

      En efecto, el artículo 24 de la Carta Fundamental, establece lo siguiente:

      Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando disponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

      Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

      .

      Como puede verse claramente de la norma antes transcrita, la aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas está prohibida por imperativo constitucional, admitiéndose excepcionalmente su aplicación hacia el pasado únicamente en casos en que beneficien al destinatario de las mismas.

      En conexión con lo anterior, la doctrina ha señalado que la consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer la normativa legal a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél.

      En este orden de ideas, cabe a.l.e.e. el artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso de autos:

      Artículo 8.- Las Leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial.

      Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aún en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.

      Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.

      Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo

      . (Destacado de la Sala).

      De la norma anteriormente señalada se desprende como principio general, que las leyes tributarias tendrán vigencia a partir del vencimiento del término previo que ellas mismas establezcan; sin embargo, cuando se trata de leyes que establezcan tributos que se determinen o liquiden por períodos, regirán en el ejercicio fiscal (impuesto sobre la renta) o el período impositivo (impuesto al valor agregado) inmediatamente siguiente a aquel que se inicie una vez que entre en vigencia la nueva ley.

      Con vista a los motivos antes expuestos, precisa esta Sala realizar un análisis en relación al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa, habida cuenta que a juicio de la contribuyente dicho valor debe ser el correspondiente al momento en que ocurrió la infracción (enero a diciembre de 2002) y no cuando la Administración Tributaria emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (11 de marzo de 2004).

      No obstante, resulta oportuno mencionar el criterio sostenido por esta Alzada, antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario del año 2001, con relación al valor de la unidad tributaria que debería aplicarse cuando ocurre una infracción tributaria, según sentencia N° 02178 de fecha 17 de noviembre de 2004, caso: Mantenimiento Quijada, C.A. la cual dice:

      …constata esta Sala que el Código adjetivo de 1994 aplicable ratione temporis a la presente controversia, no señala de manera expresa el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse por lo que surge la divergencia con relación a cuál es el momento que debe prevalecer para el cálculo de la multa.

      Ante tales circunstancias, considera esta Sala que la intención del legislados de 1994 era aplicar el valor de la unidad tributaria para el momento en que se cometió la infracción. Lo anterior podría inferirse del contenido de la norma contenido en el artículo 90 del precitado Código, la cual impone para los casos de sanciones relacionadas con el valor de las mercancías y objetos en infracción, la obligación de tomar en cuenta el valor de mercado al día en que se cometió la infracción.

      Concatenado el mandato de la norma supra referida puede concluirse ante la falta de previsión expresa, que en aquellos casos en que las multas establecidas en el Código de 1994 estén expresadas en unidades tributarias, deberá utilizarse el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se cometió la infracción

      (…), la Sala considera que en el presente caso, la aplicación de las multas a la contribuyente fue realizada de manera ilegal, ya que el valor que debió tomar para la imposición de la misma atendiendo a la norma dispuesta en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994, era el valor vigente de la unidad tributaria para el momento en que se cometió la infracción, (…). (Destacado de la Sala).

      Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:

      Artículo111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

      (…)

      Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

      (…)

      2. Multa

      (…)

      PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala).

      (…)

      .

      De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

      Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

      En atención al señalado criterio jurisprudencial, observa esta Alzada que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, emitió el 11 de marzo de 2004 la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA-DSA-2004-000156, momento en el cual estableció que la contribuyente incumplió la obligación de enterar al Fisco Nacional las obligaciones tributarias con ocasión de sus actividades comerciales, por lo que realizó una fiscalización en la que formuló un reparo para los períodos de imposición enero a diciembre de 2002 y ordenó pagar la diferencia de impuesto al valor agregado, los intereses moratorios y la sanción de multa respectiva al valor de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70), fijado según Providencia N° 0048 de fecha 09 de febrero de 2004 suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en Gaceta Oficial N° 37.876 del 10 de febrero de 2004 y reimpresa mediante Gaceta Oficial N° 37.877 del 11 de febrero de 2004, cuya aplicación resulta procedente, por cuanto era la unidad tributaria vigente para la fecha de determinación de la obligación tributaria. Así se declara

      No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara.”

      Criterio este, reiterado en la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, en la Sentencia Nº 83, de fecha 25-01-2011, caso: Ganadera Monagas, C.A.

      Aplicando el criterio expuesto en la anterior sentencia al caso de autos, se observa que contrariamente a lo expresado por la recurrente, en el presente caso no hubo violación al Principio de Irretroactividad de la Ley, ya que el Código Orgánico Tributario de 2001 previó un conjunto de normas que vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la Unidad Tributaria, para la aplicación de las sanciones tributarias, especialmente las contenidas en el artículo 111 y 94, y que ya fueron citadas en dichas sentencias, normas que claramente establecieron la forma como debía aplicarse la referida Unidad Tributaria; De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial antes indicado, este Tribunal ratifica que la norma prevista en el Parágrafo Primero y Segundo del artículo 94 eiusdem, no vulnera el principio de irretroactividad de la Ley, como lo afirma la contribuyente, motivo por el cual se desestima el alegato solicitado relativo a la desaplicación por inconstitucional del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 y Violación del principio de no retroactividad de la Ley Penal. Así se declara.-

      No obstante, de la trascripción de la anterior decisión, se advierte, que el monto de las sanciones de multa por infracciones cometidas bajo la vigencia del COT del 2001, debe expresarse tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente para la fecha de emisión del acto administrativo. Sin embargo, hace una excepción en el supuesto que el contribuyente haya enterado con anterioridad el Tributo omitido, así sea de manera extemporánea.

      En este supuesto, el monto de la sanción de multa debe expresarse tomando en cuenta la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago y no de la emisión del acto, ya que la tardanza en la emisión de éste y de las planillas de liquidación no pueden ser imputables al contribuyente que ya pagó.

      En el caso bajo análisis, se evidencia que la contribuyente efectuó el enteramiento de las obligaciones tributarias determinadas por el Fisco Nacional, en diferentes fechas tal y como se demuestra a continuación:

      Período Impuesto Enterado Fecha en que debió enterar Fecha de Enteramiento Valor U.T (Fecha Ilícito) Valor U.T (Actualizada)

      16-10-2004 al 31-10-2004 4.044,67 02-11-2004 03-11-2004 24,70 90,00

      16-05-2003 al 31-05-2003 1.275,12 06-06-2003 10-06-2005 29,40 90,00

      16-12-2003 al 31-12-2003 3.982,61 13-01-2004 16-06-2005 29,40 90,00

      16-01-2004 al 31-01-2004 9.982,14 03-02-2004 10-06-2005 29,40 90,00

      16-09-2006 al 30-09-2006 9.004,92 05-10-2006 09-10-2006 33,60 90,00

      Visto lo anterior, se evidencia que a la fecha del enteramiento de las distintas cantidades dinerarias efectuadas por la recurrente, se encontraban vigentes distintos valores de Unidades Tributarias, como en efecto se aprecia: para la Planilla de Liquidación Nº 071001233000115, período 16-10-2004 al 31-10-2004, fecha efectiva de pago por la recurrente: 03-11-2004, valor de la Unidad Tributaria de Bs 24,70. Para las Planillas de Liquidación Nº 071001233000113, 071001233000114 y 071001233000112, períodos 16-12-2003 al 31-12-2003, 16-01-2004 al 31-01-2004 y 16-05-2003 al 31-05-2003, fecha efectiva de pago por la recurrente: 16-06-2005 y 10-06-2005, respectivamente, valor de la Unidad Tributaria de Bs 29,40, y para la Planilla de Liquidación Nº 071001230000119, período 16-09-2006 al 30-09-2006, fecha efectiva de pago por la recurrente: 09-10-2006, valor de la Unidad Tributaria de Bs 33,60. Por lo que la actuación del Fisco Nacional en este punto sobre el ajuste de la sanción, tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria vigente al momento de la emisión del acto administrativo impugnado, a Bolívares: Noventa con Cero Céntimos (Bs. 90,00), no estuvo ajustada a derecho. En consecuencia, este Tribunal Superior visto lo anteriormente expuesto, debe forzosamente declarar procedente el alegato de la recurrente, por cuanto la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario por parte de la Administración Tributaria no estuvo ajustada a derecho ya que no aplicó la Unidad Tributaria vigente al momento en que se comprobó el pago efectivo de la recurrente. Y Así se declara.-

      En consecuencia, este Tribunal Superior ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, se sirva emitir nuevas planillas de liquidación con base en lo expuesto en el anterior párrafo, así como en el cuadro demostrativo transcrito supra, tomando en consideración las fechas efectivas de enteramiento de las cantidades dinerarias por concepto de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA), para los períodos investigados, y tomando en consideración los valores de la Unidad Tributaria vigentes para el momento efectivo de dichos enteramientos, haciendo el cálculo de las respectivas sanciones pecuniarias tomando en cuenta únicamente dichos valores de la Unidad Tributaria correspondiente. Así se decide.-

      -V-

      DISPOSITIVA

      En virtud de las razones precedentemente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: