Decisión nº PJ0222014000157 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 21 de Noviembre de 2014

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho M.S.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 144.232, quien actúa con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 13.646.706, en su carácter de tercero interesado en la presente causa; en contra del auto de fecha 03 de abril de 2014 dictada por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir el presente Recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el articulo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, pasa este Tribunal a hacerlo previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

En la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Puerto Ordaz en fecha 25 de junio de 2014, siendo las 2:30 p.m., se recibió por ante este Juzgado Superior ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA DEMANDA presentada por la abogada M.S.A. en su carácter de apoderada judicial del tercero interesado la ciudadana O.B..

Aduce la Representación Judicial de la Parte Recurrente como fundamento de su Recurso de Apelación los siguientes argumentos:

Dicho tribunal declara CON LUGAR el recurso interpuesto, basándose en que la p.a. impugnada en el presente juicio se encuentra afectada del vicio de falso supuesto de derecho que acarrea su nulidad; por lo que consideró innecesario tener que agotar su actividad jurisdiccional para analizar el resto de los vicios aducidos por la recurrente; toda vez que ello no sería capaz de modificar el destino de la decisión contenida en el fallo como lo es la declaratoria de nulidad del acto recurrido.

Estableciendo, cito: “que en virtud de que el presente caso se configuró el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte actora; este órgano jurisdiccional debe forzosamente declarar con lugar el recurso de nulidad interpuesto; y en consecuencia declarar la nulidad de la p.a. (…).

(…) 1 Ahora bien, al momento de entrar el juzgador a decidir la causa en función de lo denunciado por la parte recurrente, lo hace de la siguiente manera:

Cito: “el articulo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que el contrato a tiempo determinado concluirá con la expiración del término convenido y perderá su condición cuando fuese objeto de una prorroga, sin embargo en caso de dos o más prorrogas, el contrato se determinara a tiempo indeterminado a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prorrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación“.

Por otra parte argumenta “en el presente caso, observa este despacho que las partes suscribieron un contrato de trabajo por tiempo determinado, es decir, que la empresa recurrente y la extrabajadora decidieron vincularse por un periodo que iba desde el 26/08/2008 al 26/08/2009; luego producto de una prorroga acordada por la recurrente ; la cual comunico a la ex trabajadora y habiendo suscrito ambas partes el respectivo addendum, se extendió y se prorrogo la relación de trabajo desde el 26/08/2009 al 26/08/2010 incluso en la misma notificación de la prorroga se le hizo saber a la extrabajadora que no habría lugar a una nueva prórroga y que trabajaría hasta el 26/08/2010, como en efecto así ocurrió. Aprecia este despacho que no consta en las actas que conforman el expediente, algún elemento probatorio del que se pueda evidenciar que el contrato que unió a las partes en conflicto, haya sido por tiempo indeterminado, razón por la cual el contrato firmado entre las partes es un contrato a tiempo determinado, el cual culmino una vez vencida la única prorroga firmada a tal efecto. Así se establece.

En este sentido, el operador de justicia consideró irrelevante la motivación establecida por el órgano administrativo del trabajo, véase (folio 61, 1º pieza), la cual se encuentra ajustada a derecho, y que de seguidas se transcribe : 1- marcado “A” original de contrato por tiempo determinado nomina mayor amparada por Suprobaux, suscrito entre la empresa CVG BAUXILUM y la ciudadana O.B., (folio 29 al 31) promovido con la finalidad de demostrar “ que la contratación del reclamante ha sido por tiempo determinado y que por tanto no existe la inamovilidad invocada por la reclamante “ al respecto este juzgador debe señalar que revisado como fue la totalidad del mencionado contrato de trabajo se debe indicar que en las cláusulas que lo conforman no menciona de manera específica la naturaleza del servicio que iba a prestar la ciudadana O.B., ni mucho menos establece que su contratación tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador. Por lo tanto siendo que el contrato consignado no se ajusta a ninguno de los supuestos de hecho establecidos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, que excepcionalmente permite la modalidad de contratación por tiempo determinado en razón de que : a) no cumplía con la naturaleza del servicio, b) no tenia por objeto sustituir profesional y lícitamente a un trabajador; y c) no era para contratar a un trabajador venezolano para prestar servicios fuera del país por todo lo antes expuesto, quien decide considera que la intención de la empresa CVG BAUXILUM y la ciudadana O.B. fue vincularse por tiempo indeterminado de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la LOT, así se establece.

2) ahora bien, al momento de entrar el juzgador a valorar la pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, lo hace de la siguiente manera:

En relación a la prueba de exhibición, señalo: “de la documental referida a una comunicación fechada 13/07/2010 donde se solicita el cambio de temporal a fija de la analista de seguros O.B., cuya copia se acompaño marcada P1 al escrito de promoción de pruebas (véase folio 187 de la primera pieza).

Mediante acta levantada el 13 de enero del 2014 se declaró desierto el acto de evacuación de pruebas de exhibición por no haber comparecido al mismo las partes intervinientes como quiera que este medio de prueba no se evacuo por falta de interés de las partes, este Tribunal no tiene merito alguno que valorar con relación al mismo. Así se establece”.

En tal sentido el sentenciador desechó este medio del análisis; de manera que violo el artículo 82 de la Ley Procesal Laboral y el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil que prevé que si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de este se tendrán como cierto los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

De igual manera, al sentenciador desechar este medio del análisis y no aplicar la consecuencia jurídica de la no exhibición, violo la jurisprudencia y doctrina p.d.T.S.d.J., Sala Constitucional, Exp. Nº 09-1085, fecha 05/03/2010.

3) Ciudadano Juez a todo evento, el sentenciador debió apreciar la referida prueba documental (comunicación interna entre gerencias) como un indicio y al no hacerlo, violo el articulo 510 del Código de Procedimiento Civil que prevé que los jueces apreciaran los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre si (…).

Omissis (…)

4) En conclusión, ciudadano Juez cuando el Inspector De Trabajo analiza el valor probatorio de contrato de trabajo y arriba a su conclusión en aplicación de los dispositivos normativos contenidos en los artículos 73 y 77 de la ley orgánica del trabajo (1997) estimo que la intención de las partes fue vincularse por tiempo indeterminado en la relación laboral habida entre las partes, considero injustificado el despido efectuado; y con base a la inamovilidad presidencial según decreto numero 7.145 mas la inamovilidad por fuero maternal disfrutada por LA TRABAJADORA conforme al articulo 384 de la ley orgánica del trabajo (1997) por lo que su actuación estuvo ajustada a derecho, esto es, declaro con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos.

Así las cosas si revisa el contrato de trabajo en las cláusulas que lo conforman se evidencia que el mismo no menciona de manera especifica la naturaleza del servicio que iba a prestar la ciudadana O.B., ni mucho menos establece que su contratación tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; en tal sentido el contrato no se ajusta a ninguno de los supuesto de hechos establecidos en el articulo 77 de la Ley Orgánica Del Trabajo (1997), aplicable ratione temporis al caso de autos, que excepcionalmente permitía la modalidad de contratación por tiempo determinado, en razón de que: a) no cumplía con la naturaleza del servicio b) ni tenia por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador y c) no era para contratar a un trabajador venezolano para prestar sus servicios fuera del país, en tal sentido, la intención de la empresa CVG BAUXILUM C.A y la ciudadana O.B., fue vincularse por tiempo indeterminado de conformidad con lo provisto en el articulo 73 ejusdem.

IV

DEL ESCRITO DE CONTESTACION

A LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION

(…)

DE LA CONSTESTACION

1) Estima la actora que la recurrida viola el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pero no indica la manera en que ello se materializa. La actora tuvo la oportunidad de promover pruebas, de oponerse a las promovidas, de apelar el auto que las negó, fue notificada para la evacuación de la prueba y voluntariamente no asistió al acto en razón de la cual se declaro desierto y la actora tampoco apelo de ello. No entendemos de qué manera se violento el derecho a la defensa.

(…) No existe pues en autos la evidencia que a la actora se le haya limitado en el ejercicio de los recursos para el ejercicio del derecho a la defensa, que se hayan establecido o denunciado diferencias o desigualdades. Por el contrario. La prueba de exhibición de documentos fue inadmitida ante la fundamentada oposición a la prueba que presentó nuestra defensa; la actora apeló de la inadmisión; el juez de la causa se abstuvo de decidir al fondo hasta tanto se resolviera la incidencia, aun cuando la apelación fue escuchada en un solo efecto; decidida la apelación convocó a las partes al acto; la actora no asistió. El juez de la causa estimó en su soberana apreciación desistida la prueba y la actora no apeló de ello.

2. Considera la apelante que la sentencia apelada debió valorar la motivación de la administración con respecto del contrato, pero no expresa las razones que lo avalen. En efecto, el Juez en su apreciación considera que se trata de un contrato a tiempo determinado y ello es evidente y se encuentra perfectamente encuadrado en la Ley y es posible su existencia si las partes así lo han concebido conforme a la ley (…).

De un análisis del material probatorio aportado por la empresa se evidencia que el contrato se encontraba enmarcado dentro de la ley. Ciudadano Juez ninguna prueba fue rebatida o impugnada por la actora en el procedimiento administrativo. El propio punto de cuenta no valorado por la recurrida que justifico la contratación, era conocido con claridad por la actora y la notificación hecha a la extrabajadora que el contrato no seria renovado evidencia la voluntad indubitable de las partes de establecer la relación laboral por tiempo determinado. El punto de cuenta tiene pleno valor probatorio en la administración y así han sido valorados por el tribunal Supremo de Justicia en Sala Social. (…).

Se trata entonces que tenemos documentales como contrato de trabajo perfectamente justificados en Punto de Cuenta, agregada la voluntad indubitable de la empresa notificada y aceptada por la extrabajadora que el contrato no seria renovado al vencimiento, todo ello valorado conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin haber sido impugnadas por la actora, tiene pleno valor probatorio, además de la declaración de los testigos quedando demostrada y justificada la contratación por tiempo determinado y la terminación de la relación laboral por vencimiento del termino.

3 Considera la actora que fue violado el principio de la sana crítica y de favor y el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto estima que la prueba de exhibición debió ser valorada como un indicio (…)…

En el caso de la exhibición de documento fue suficientemente atacada por la representación judicial de CVG BAUXILUM, como se puede a`preciar de la oposición a la prueba, aun así se ordeno evacuar -salvo su apreciación en la definitiva - por el Juez de la causa. (…).

V

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por su parte el Juez A-quo estableció en su decisión las siguientes consideraciones:

…Omissis…

Por razones de orden práctico, este Tribunal alterará el orden de las denuncias que fueron formuladas por la parte actora recurrente, procediendo a decidir la causa de la siguiente manera:

1) Que la recurrida incurre en el falso supuesto de derecho al errar sobre el alcance y contenido del artículo 73 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alegó como vicio el falso supuesto de derecho sobre la base de que en el contrato de trabajo aparece la voluntad inequívoca de las partes de vincularse por tiempo determinado mediante el establecimiento de la fecha; en el addendum se ratificó esa condición; en la notificación que no sería prorrogado el contrato se colocó nuevamente en evidencia la contratación temporal y el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que como sanción que para que se considere el contrato suscrito entre las partes como si lo fuere por tiempo indeterminado, será solamente cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca. Al establecer la recurrida que la intención de la empresa fue vincularse por tiempo indeterminado violó la disposición legal ya que la voluntad de la empresa no es ni ha sido esa. Tal aseveración del funcionario es totalmente falsa y vicia su juicio.

Que de las documentales se desprende con claridad la contratación por tiempo determinado. Que hasta los testigos conocían con claridad que la contratación era por tiempo determinado y que la culminación de la relación laboral fue por la expiración del término previsto. Entonces es evidente la voluntad inequívoca de las partes que el contrato fuera por tiempo determinado.

Que en cuanto a la violación del artículo 77, la misma se verifica precisamente por cuanto la recurrida no atiende al espíritu y propósito de la norma, que es precisamente, que patronos opten por la contratación temporal para oficios continuos y necesarios a los fines de socavar los derechos laborales de los trabajadores y precisamente, no es este el caso.

La jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en reiteradas oportunidades que el vicio de falso supuesto puede patentizarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. Sentencia N° 336 del 16 de marzo de 2011, ratificada entre otras, mediante sentencia Nº 0292 del 26 de febrero de 2014).

Al efecto, el órgano administrativo del trabajo estableció en la motivación de la Providencia impugnada lo siguiente (véase folio 61, 1º pieza):

“1.- Marcado “A”, original de Contrato por tiempo determinado, nómina mayor amparado por Suprobaux, suscrito entre la Empresa CVG BAUXILUM, y la ciudadana O.B., (folios 29 al 31), Promovido con la finalidad de demostrar. “que la contratación del reclamante ha sido por tiempo determinado y que por tanto no existe la inamovilidad invocada por la reclamante”. Al respecto, este Juzgador debe señalar que revisado como fue la totalidad del mencionado Contrato de Trabajo, se debe indicar que en las Cláusulas que lo conforman no menciona de manera especifica la naturaleza del servicio que iba a prestar la ciudadana O.B., ni mucho menos establece que su contratación tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador. Por lo tanto, siendo que el contrato consignado no se ajusta a ninguno de los supuestos de hecho establecidos en el artículo 77 de la LOT, que excepcionalmente permite la modalidad de contratación por tiempo determinado en razón de que: a) no cumplía con la naturaleza del servicio; b) no tenía por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y c) no era para contratar a un trabajador venezolano para prestar servicios fuera del país; por lo todo lo antes expuesto quien decide considera que la intención de la Empresa CVG BAUXILUM, y la ciudadana O.B., fue vincularse por tiempo indeterminado de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la LOT. Así se establece” (Cursivas añadidas).

Para la Inspectoría del Trabajo, su conclusión fue que revisado el Contrato de Trabajo, en las Cláusulas que lo conforman no menciona de manera específica la naturaleza del servicio que iba a prestar la ciudadana O.B., ni mucho menos establece que su contratación tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; que como quiera que el contrato no se ajustaba a ninguno de los supuestos de hecho establecidos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autis), que excepcionalmente permitía la modalidad de contratación por tiempo determinado, en razón de que: a) no cumplía con la naturaleza del servicio; b) no tenía por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y c) no era para contratar a un trabajador venezolano para prestar servicios fuera del país; consideró que la intención de la empresa CVG BAUXILUM, C. A. y la ciudadana O.B., fue vincularse por tiempo indeterminado de conformidad con lo previsto en el artículo 73 ejusdem.

Cuando el Inspector del Trabajo analiza el valor probatorio del contrato de trabajo y arriba a esa conclusión, en aplicación de los dispositivos normativos contenidos en los artículos 73 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), estimó que la intención de las partes fue vincularse por tiempo indeterminado en la relación laboral habida entre ellos, por lo que, consideró injustificado el despido efectuado; y con base a la inamovilidad presidencial según decreto Nº 7.154, más la inamovilidad por fuero maternal del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) procedió a declarar con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos.

El punto neurálgico para determinar la procedencia del vicio alegado por la parte actora, lo constituye el hecho de si las partes realizaron una contratación laboral a tiempo determinado o no. En tal sentido, es necesario para quien suscribe analizar el contrato de trabajo suscrito entre las partes, el cual dispuso (véase folio 40 del cuaderno separado de medidas de este expediente signado con el Nº FH16-X-2011-000061):

…PRIMERA: EL CONTRATADO se obliga a prestar sus servicios a LA EMPRESA como ANALISTA DE SEGUROS I, adscrito específicamente a la Gerencia de ADMINISTRACIÓN FINANCIERA, con el objeto de: Efectuar actividades de Analizar la póliza de seguros colectivos e individuales, tanto de la Empresa como de los trabajadores; a fin de tramitar los pagos adecuados y oportunos de primas e indemnizaciones por concepto de cobertura de seguros, conforme a las normas y procedimientos establecidos por la División.

…omissis…

TERCERA: La duración de este contrato será desde 25/08/2008 hasta 25/08/2009. LA EMPRESA Y EL CONTRATADO podrán, de mutuo acuerdo dar por terminada la relación de trabajo antes del tiempo establecido o prorrogarlo por un lapso igual, mayor o menor a lo indicado en esta Cláusula. En caso de que algunas de las partes sin causa justificada de por terminada la relación de trabajo antes del tiempo acordado, debe indemnizar a la otra por daños y perjuicio conforme a la Ley...

(Cursivas añadidas).

Además del contrato cuyas cláusulas se transcribieron supra, al folio 44 del mismo cuaderno separado de medidas consta una misiva de fecha 07 de septiembre de 2009 dirigida por la Jefa de División de Empleo y Compensación de la empresa CVG BAUXILUM, C. A. a la ciudadana O.B., donde le participa que el contrato a tiempo determinado para con esa empresa, había sido objeto de una prórroga, efectuándole la entrega de un addendum donde se estableció la modificación de la cláusula tercera, participándole además que la prórroga terminaría el 26/08/2010 y el contrato no podría ser objeto de una nueva prórroga, debiendo laborar hasta esa fecha. En el folio 43 de la misma pieza, cursa ejemplar del addendum en referencia, del cual se extrae que la duración del contrato de trabajo se prolongaría desde el 26/08/2009 al 26/08/2010.

El contrato de trabajo, la misiva donde se le entrega el addendum a la ex trabajadora O.B., así como el propio addendum; fueron promovidos por la empresa CVG BAUXILUM, C. A. como documentales en el procedimiento administrativo; aparecen suscritas debidamente por la ex trabajadora y no se evidencia de la copia certificada del expediente administrativo que las mismas hayan sido objeto de impugnación o desconocimiento alguno por la ex trabajadora en el decurso de aquél procedimiento, por lo cual, debieron gozar de pleno valor probatorio para la Inspectoría.

Del contrato de trabajo se deriva el hecho de que la empresa recurrente y la ex trabajadora decidieron vincularse por un periodo que iba desde el 26/08/2008 al 26/08/2009; luego, producto de una prórroga acordada por la recurrente; la cual comunicó a la ex trabajadora y ambas partes suscribieron el respectivo addendum, se extendió y/o prorrogó la relación de trabajo desde el 26/08/2009 al 26/08/2010, incluso, en la misma notificación de la prórroga se le hizo saber a la ex trabajadora que no habría lugar a una nueva prórroga y que trabajaría hasta el 26/08/2010, como en efecto así ocurrió.

Empero, contrario a la voluntad inequívoca de las partes del contrato de trabajo, la ex trabajadora O.B. en fecha 07 de septiembre de 2010 acudió al órgano administrativo del trabajo denunciando que había sido despedida injustificadamente el 26 de agosto de 2010 (véase folio 12 del cuaderno separado de medidas), sin mencionar en modo alguno en su solicitud de reenganche sobre la existencia de un contrato de trabajo y la prórroga de la que había sido objeto, la cual era de su conocimiento vencía el 26 de agosto de 2010, misma fecha que –paradójicamente- denunció había sido despedida injustificadamente.

Para resolver la procedencia o no de este vicio, considera quien suscribe traer al presente análisis el criterio inveterado que sobre casos similares ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en distintos fallos, advirtiéndose que, a pesar de su reciente data, corresponden a fallos que resolvieron situaciones que sucedieron para la misma época en que ocurrieron los hechos que se analizan en el presente caso, ello, evidencia que el criterio es el vigente para ese momento, con el ánimo de garantizar el principio de expectativa plausible o confianza legítima de las partes en este proceso. Estos criterios son:

i) Sentencia Nº 0435 del 12 de abril de 2011, bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero:

…Ahora bien, el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el contrato a tiempo determinado concluirá con la expiración del término convenido y no perderá su condición cuando fuese objeto de una prórroga. Sin embargo, en caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará a tiempo indeterminado a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.

…

En el presente caso, observa la Sala que las partes suscribieron un contrato de trabajo por tiempo determinado (folios 53 y 54) desde el 20 de febrero del año 2006 hasta el 20 de febrero del año 2007, con una única prórroga (folios 56 y 57) desde el 21 de febrero del año 2007 hasta el 20 de febrero del año 2008, tal como se evidencia de la cláusula CUARTA del referido contrato en la que se especificó lo siguiente: “Este contrato representa una única prórroga del contrato suscrito con el trabajador en fecha 20 DE FEBRERO 2006 hasta 20 DE FEBRERO DEL 2007. Para esta prórroga se estipula un único período de UN (01) AÑO comprendidos desde el 21 DE FEBRERO DEL 2007 hasta el 20 DE FEBRERO DEL 2008 ambas fechas inclusive”. Aprecia esta Sala que no consta en las actas que conforman el expediente, algún elemento probatorio del que se pueda evidenciar que el contrato que unió a las partes en conflicto, haya sido por tiempo indeterminado, razón por la cual el contrato firmado entre las partes es un contrato a tiempo determinado, el cual culminó una vez vencida la única prórroga firmada a tal efecto.

Siendo así, se constata que la recurrida incurrió en falta de aplicación del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, al haber establecido que existió una relación laboral por tiempo indeterminado, y por ende acordar el reenganche y pago de salarios caídos del accionante.

Por las consideraciones anteriormente expuestas, resulta procedente el presente recurso de control de la legalidad ejercido por la parte demandada. En consecuencia, esta Sala ANULA el fallo recurrido y pasa de seguidas a pronunciarse sobre el fondo del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos…

(Cursivas y negrillas añadidas).

ii) Sentencia Nº 0733 del 04 de julio de 2012, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa:

El legislador estableció como regla general, que los contratos de trabajo se presumen celebrados a tiempo indeterminado “cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca” (artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo), y excepcionalmente, pueden ser a tiempo determinado, o para una obra determinada. En congruencia con la citada disposición legal, el artículo 77, eiusdem, establece que el contrato de trabajo sólo podrá celebrarse por tiempo determinado en los siguientes casos: a) cuando lo exija la naturaleza del servicio; b) cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y c) cuando se trate de contratos de trabajo celebrados por trabajadores venezolanos para prestar servicio en el exterior.

En el caso sub examine, la ciudadana M.D.R.P. suscribió un contrato de trabajo con la sociedad mercantil Diemo, C.A., cuyas cláusulas primera y cuarta establecen:

PRIMERA: ‘EL CONTRATADO’ se obliga a prestar sus servicios personales, a tiempo determinado y jornada completa en las instalaciones de la Empresa ‘DIEMO, C.A.’, adscrita a la Oficina del Director Principal, o en cualquier otro lugar que ‘EL CONTRATANTE’ le designe.

(Omissis)

CUARTA: El presente contrato es a tiempo determinado y entrará en vigencia a partir del primero (01) de enero del año dos mil Nueve (2009) hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil Nueve (2009), y podrá ser resuelto antes de su expiración por cualquiera de las partes, mediante aviso dado por escrito a la otra. Este contrato no podrá ser prorrogado, salvo que medien razones de servicio y sea notificado por escrito a ‘EL CONTRATADO’ con suficiente antelación al vencimiento del mismo. De no darse este último supuesto, el contrato culminará en la fecha del término convenido sin necesidad que ‘la Empresa DIEMO, C.A.’ lo notifique por escrito a ‘EL CONTRATADO’.

De esta manera, a pesar de que el contrato que nos ocupa no encuadra en ninguno de los supuestos señalados en el citado artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo y que se trata de una figura excepcional, derivado de la naturaleza del servicio, ambas partes manifestaron de forma inequívoca, su voluntad de querer vincularse por tiempo determinado al señalar como término de expiración del contrato el 31 de diciembre de 2009, es decir, previeron de manera cierta y precisa su duración y así lo convinieron expresamente. La trabajadora fue despedida el 3 de julio de 2009, antes del cumplimiento del término convenido, y en consecuencia procede el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al importe de los salarios que devengaría desde la fecha del despido, el 3 de julio de 2009, hasta el 31 de diciembre de 2009, que le fueron negados por la alzada.

Sobre la base de lo anterior, el presente recurso debe ser declarado con lugar y de conformidad con lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasara a resolverse el fondo de la causa

(Cursivas y negrillas añadidas).

iii) Sentencia Nº 0898 del 08 de agosto de 2012, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez:

De los referidos contratos (Folios 102 al 111) se evidencia la voluntad de las partes de relacionarse laboralmente por tiempo determinado, expresamente así lo convienen en la cláusula décima la cual es del siguiente tenor:

De conformidad con las disposiciones legales y sublegales que rigen la contratación de servicios de empleados en el sector público, el presente contrato se celebra por tiempo determinado, desde el 01/01/2006 hasta el 31/12/2006. El trabajador al llegar la fecha de expiración del contrato aquí señalado no podrá seguir ejerciendo la labor prestada, ni permanecer en las instalaciones de la Asamblea en calidad de subordinado por ninguna circunstancia. Queda entendido por las partes, que por la naturaleza de los servicios y por las restricciones del marco normativo, el presente contrato no puede transformarse ni expresa ni tácitamente a tiempo indeterminado.

Por otra parte si bien es cierto la regla general apunta a que el contrato de trabajo sea por tiempo indeterminado, preferencia que responde al principio de conservación de la relación laboral desarrollado en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cierto es que dicha Ley en su artículo 73 prevé que se entenderá que un contrato es a tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca de vincularse sólo por tiempo determinado, lo cual como se ha visto si ocurrió en la presente causa.

Asimismo es clara la disposición del artículo 74 cuando estipula:

El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga.

En caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará a tiempo indeterminado (…).

En el caso bajo análisis, como quedó establecido supra, el contrato suscrito manifiesta expresamente la voluntad de ambas partes de vincularse por un tiempo determinado y el mismo fue objeto de una (1) sola prórroga, con lo cual no perdió su carácter de Contrato a tiempo determinado, pues el alegato efectuado por la parte actora en la audiencia de juicio, según el cual, continuó trabajando días después de la fecha de culminación del mismo, no puede considerarse demostrado por un cronograma de actividades elaborado con un año de antelación que en nada acredita la efectiva prestación del servicio. Así se decide

(Cursivas y negrillas añadidas).

iv) Sentencia Nº 0289 del 12 de marzo de 2014, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera:

Ahora bien, en relación con el alegato según el cual la recurrida violenta normas de orden público en virtud, que quedó plenamente demostrado que la relación laboral mantenida entre las partes en conflicto fue pactada a tiempo determinado. En tal sentido, observa la Sala, que en el presente caso las partes intervinientes efectivamente suscribieron un contrato a tiempo determinado, que riela al folio 31, el cual, según la cláusula tercera tendría una vigencia comprendida entre el 01 de abril del año 2008, hasta el día 31 de diciembre del mismo año, así como que la relación de trabajo culminó el 31 de diciembre del año 2008.

Dentro de este marco, el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el contrato a tiempo determinado concluirá con la expiración del término convenido y no perderá su condición cuando fuese objeto de una prórroga. Sin embargo, en caso de 2 o más prórrogas, el contrato se considerará a tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar con la relación laboral.

Así las cosas, al haber constatado la Sala que la relación laboral surgió por la suscripción de un contrato a tiempo determinado, cuya expiración se previó para el 31 de diciembre de 2008, fecha en la que efectivamente terminó la relación laboral, así como que la parte actora no demostró que se hubiese renovado ni prorrogado el contrato en referencia, de lo que se concluye que la relación de trabajo finalizó debido al vencimiento del término del contrato suscrito por las partes

(Cursivas y negrillas añadidas).

v) Sentencia Nº 0308 del 18 de marzo de 2014, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera:

La sentenciadora de alzada estableció que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, el contrato suscrito entre las partes fue por tiempo determinado y, que del expediente se desprende que la empresa al verificar el vencimiento del término de la prórroga, le notificó a la trabajadora que dejaba de prestar servicios para la empresa.

La norma referida establece lo siguiente:

Artículo 74. El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga. En caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.

Las previsiones de este artículo se aplicarán también cuando, vencido el término e interrumpida la prestación del servicio, se celebre un nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad común de poner fin a la relación.

El contrato de trabajo celebrado entre las partes, establece en su Cláusula Cuarta lo siguiente:

CUARTA: La duración del presente contrato será por un período fijo de Tres (03) Meses, contados a partir del día 27 de Julio de 2009 hasta el día 27 de Octubre de 2009, ambas fechas inclusive, sin que, en ningún caso, pueda operar prórroga automática, y por lo tanto el presente contrato terminará sin la necesidad de aviso de algunas de las partes en la fecha de vencimiento indicado anteriormente. Sin embargo, en caso de que surjan circunstancias que extiendan las causas establecidas en la cláusula primera, las cuales justificaron la celebración de este contrato, “EL PATRONO” podrá de acuerdo al artículo 26 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, prorrogar la duración del mismo por un tiempo menor o igual e incluso superior al previsto inicialmente por las partes previo acuerdo por escrito.

Ciertamente, a la luz de la Cláusula Cuarta del Contrato de Trabajo celebrado entre las partes y del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta evidente que nos encontramos frente a un contrato de trabajo celebrado por tiempo determinado, que concluyó al vencimiento de su prórroga, sin que por ello perdiera tal condición, razón por la que no incurrió la juzgadora de la recurrida en la infracción por errónea interpretación de los artículos 60 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En ese sentido, debe esta Sala declarar sin lugar la presente denuncia y así se establece

(Cursivas y negrillas añadidas).

De los criterios jurisprudenciales brevemente citados, se extrae con meridiana claridad que el legislador estableció como regla general, que los contratos de trabajo se presumen celebrados a tiempo indeterminado “…cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado…” (ex artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1997 aplicable ratione temporis al caso de autos).

Ahora bien, el artículo 74 ejusdem establece que el contrato a tiempo determinado concluirá con la expiración del término convenido y no perderá su condición cuando fuese objeto de una prórroga. Sin embargo, en caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará a tiempo indeterminado a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.

En el presente caso, observa este despacho que las partes suscribieron un contrato de trabajo por tiempo determinado, es decir, que la empresa recurrente y la ex trabajadora decidieron vincularse por un periodo que iba desde el 26/08/2008 al 26/08/2009; luego, producto de una prórroga acordada por la recurrente; la cual comunicó a la ex trabajadora y habiendo suscrito ambas partes el respectivo addendum, se extendió y/o prorrogó la relación de trabajo desde el 26/08/2009 al 26/08/2010, incluso, en la misma notificación de la prórroga se le hizo saber a la ex trabajadora que no habría lugar a una nueva prórroga y que trabajaría hasta el 26/08/2010, como en efecto así ocurrió. Aprecia este despacho que no consta en las actas que conforman el expediente, algún elemento probatorio del que se pueda evidenciar que el contrato que unió a las partes en conflicto, haya sido por tiempo indeterminado, razón por la cual el contrato firmado entre las partes es un contrato a tiempo determinado, el cual culminó una vez vencida la única prórroga firmada a tal efecto. Así se establece.

Corolario de lo expresado es, que en las preguntas realizadas a los testigos evacuados en la sede administrativa, la propia solicitante del reenganche y promovente de la prueba requería a los testigos que respondieran sobre si ella iba a ser objeto de un cambio de temporal a fija en la empresa CVG BAUXILUM, C. A., habiendo ratificado los testigos esa versión, declarando como cierto el hecho de que la ex trabajadora O.B. había sido contratada de manera temporal (véase expediente administrativo inserto en el cuaderno separado de medidas). Amén de ello, del propio escrito de pruebas de la ex trabajadora presentado en esta sede jurisdiccional, se evidencia la mención efectuada por ésta de promover un documento (misiva inserta al folio 187, 1º pieza) el cual tenía por objeto demostrar que iba a ser pasada de un estatus temporal a fija, en la empresa recurrente. El propio contrato de trabajo, su addendum y estas muestras dadas por la propia ex trabajadora en el decurso del proceso administrativo y judicial, demuestran, sin lugar a dudas, que ella fue contratada a tiempo determinado (y ella así lo sabía), no constando elemento alguno en los autos que desvirtúe tal circunstancia.

Si la Inspectoría del Trabajo hubiese interpretado correctamente los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), habría arribado a la conclusión de que la voluntad expresa e inequívoca de las partes había sido la de vincularse a tiempo determinado (del 26/08/2008 al 26/08/2009) y que el contrato celebrado por tiempo determinado concluyó por la expiración del término convenido y no perdió su condición específica por haber sido objeto de una prórroga que concluyó el 26/08/2010, criterio este congruente y conteste con la postura que sobre la interpretación de estas normas ha mantenido de forma inveterada la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tal como se refirió en las citas jurisprudenciales copiadas precedentemente. Así se establece.

De esta manera, al haber sido contratada la ex trabajadora O.B. a tiempo determinado, la inamovilidad presidencial según decreto Nº 7.154, operaba durante la vigencia del contrato de trabajo, es decir, hasta la fecha de vencimiento de su única prórroga el 26/08/2010 y así lo tiene establecido este Tribunal.

Con relación a la inamovilidad por fuero maternal del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), merece mención aparte lo relativo a cómo se procede cuando existe una contratación a tiempo determinado, pues, suele confundirse la correcta aplicación de la inamovilidad –la cual procede únicamente durante la vigencia del contrato- con la desnaturalización del contrato en cuanto a su vigencia, llegando a pensarse que el mismo se convierte a tiempo indeterminado, lo cual jurídicamente no es correcto. Veamos:

Mediante sentencia Nº 2010-1950 de fecha 15 de diciembre de 2010, pronunciada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, bajo la ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, se decidió un caso similar al presente, habiéndose establecido en dicho fallo lo siguiente:

-Del vicio de Falso Supuesto de Derecho del Acto Administrativo-

Ahora bien, al analizar la p.a. recurrida en nulidad observa esta Corte que la representación judicial del Banco Central de Venezuela alegó en primer orden que la misma adolece del vicio de falso supuesto de derecho en virtud de que el Inspector del Trabajo aplicó falsamente lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, tal como se dejo establecido anteriormente, este Órgano Jurisdiccional nuevamente debe reiterar que el vínculo que unió a las partes fue con ocasión a un contrato a tiempo determinado, pues aunque el mismo fue prorrogado en sucesivas oportunidades (en más de cuatro ocasiones), se desprende de dicho contrato y de sus prórrogas, que siempre hubo la intención presunta de las partes de vincularse a un único contrato de trabajo.

En este sentido, constata este Órgano Jurisdiccional que el Inspector del Trabajo aplicó falsamente lo dispuesto en el artículo 74 de la norma in commento en virtud de las prorrogas celebradas al contrato de trabajo inicialmente suscrito por la ex empelada con la referida entidad financiera, concluyendo que al no renovársele dicho contrato, tal acto supuso un despido írrito estando la prenombrada ciudadana en estado de gravidez por su embarazo, es decir, por gozar de fuero maternal para el momento del supuesto despido injustificado.

En ese sentido se observa que el último contrato suscrito por la ciudadana G.P. con el Banco Central de Venezuela fue durante los periodos del “01 de julio hasta el 31 de diciembre de 2001”. Por lo tanto, una vez finalizado éste, la referida entidad financiera decidió no renovarle dicho contrato, y por ende la ciudadana G.P. procedió a acudir a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, amparándose por encontrarse en estado de gravidez producto de su embarazo según constancia de embarazo consignada en sede administrativa en dicha oportunidad, es decir, en virtud de gozar de fuero maternal para el momento en que supuestamente fue despedida de forma írrita por no habérsele renovado la prórroga al último contrato de trabajo.

En este sentido, cabe destacar que de conformidad con lo dispuesto en el encabezado del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo “La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto”, por consiguiente se trata de un privilegio inherente a la mujer trabajadora en estado de gravidez.

Por lo tanto, la ex empleada gozaba de inamovilidad por fuero maternal durante el tiempo del contrato de trabajo, es decir, que no podía ser despedida, trasladada ni desmejorada durante la vigencia del contrato de trabajo a término, por lo tanto, evidencia esta Alzada que la causa de terminación de la relación de trabajo se debió a que expiró la última de las prórrogas al contrato de trabajo, de manera pues que de estar amparada la prenombrada ciudadana por fuero maternal debido a su estado de gravidez, dicha inamovilidad solamente era aplicable durante la vigencia de la última prórroga al contrato de trabajo, y tal como se señaló anteriormente la vinculación que unió a las partes era a tiempo determinado, así que una vez finalizada la última de las prórrogas acordadas al contrato de trabajo a tiempo determinado, la presunta agraviada no gozaba de la inamovilidad laboral por fuero maternal, pues dicho privilegio cesó justamente en el momento en que feneció la prórroga final. (Vid. Sentencia precedente de fecha 30 de noviembre de 2010, caso: Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas emanada de esta Misma Corte).

De manera pues que en fuerza de los razonamientos antes expuestos resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR la procedencia del recurso de nulidad interpuesto por la representación judicial del Banco Central De Venezuela, contra la p.a. N° 717-04 de fecha 15 de junio de 2004, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la ciudadana G.P.M. contra el mencionado ente, y en consecuencia se declara NULA la p.a. antes mencionada. Así se Decide

(Cursivas y negrillas añadidas).

De este fallo se recogen importantes conclusiones aplicables al presente caso; a saber:

- Por cuanto el vínculo que unió a las partes fue con ocasión a un contrato a tiempo determinado, pues aunque el mismo fue prorrogado en sucesivas oportunidades (en más de cuatro ocasiones), se desprende de dicho contrato y de sus prórrogas, que siempre hubo la intención presunta de las partes de vincularse a un único contrato de trabajo. Ya este Tribunal dejó sentado en su análisis y jurisprudencias copiadas precedentemente, que la intención de las partes inequívocamente siempre fue la de vincularse a tiempo determinado.

- Que el Inspector del Trabajo aplicó falsamente lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) en virtud de las prórrogas celebradas al contrato de trabajo inicialmente suscrito por la ex empelada con la referida entidad financiera, concluyendo que al no renovársele dicho contrato, tal acto supuso un despido írrito estando la prenombrada ciudadana en estado de gravidez por su embarazo, es decir, por gozar de fuero maternal para el momento del supuesto despido injustificado. En similares términos resolvió el Inspector del Trabajo en la providencia recurrida objeto de este análisis.

- Que de conformidad con lo dispuesto en el encabezado del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo “La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto”, por consiguiente se trata de un privilegio inherente a la mujer trabajadora en estado de gravidez.

- Que por lo tanto, la ex empleada gozaba de inamovilidad por fuero maternal durante el tiempo del contrato de trabajo, es decir, que no podía ser despedida, trasladada ni desmejorada durante la vigencia del contrato de trabajo a término. No consta en los autos de este expediente, que la ex trabajadora haya sido despedida en el tiempo de vigencia del contrato y/o su única prórroga, evidenciándose de los propios dichos de ésta que la relación laboral duró hasta el 26/08/2010, empero, no por despido injustificado como alegó, sino por terminación de la única prórroga del contrato. En consecuencia, la recurrente CVG BAUXILUM, C. A. en modo alguno violentó su derecho a inamovilidad pues respetó tal condición en el tiempo que procedió su aplicación, se insiste, durante la vigencia del contrato y/o en todo caso su prórroga.

En síntesis, evidencia este Juzgado que la causa de terminación de la relación de trabajo se debió a que expiró la única prórroga efectuada al contrato de trabajo, esto es, el 26/08/2010, de manera pues que de estar amparada la prenombrada ciudadana por fuero maternal debido a su estado de gravidez, dicha inamovilidad solamente era aplicable durante la vigencia de la prórroga al contrato de trabajo, y tal como se señaló anteriormente la vinculación que unió a las partes era a tiempo determinado, así que una vez finalizada la única prórroga acordada al contrato de trabajo a tiempo determinado, la presunta agraviada no gozaba de la inamovilidad laboral por fuero maternal, pues dicho privilegio cesó justamente en el momento en que feneció la prórroga, tal como de igual manera resolvió y así lo comparte plenamente este Juzgador, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se establece.

En este sentido, teniendo en cuenta que cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrea la anulabilidad del acto (Vid. Sentencia N° 336 del 16 de marzo de 2011, ratificada entre otras, mediante sentencia Nº 0292 del 26 de febrero de 2014), ello hace forzoso concluir para este sentenciador, que la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O. incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho en la P.A. Nº 2010-0780, de fecha 29 de noviembre de 2010; al aplicar erróneamente los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos); al considerar que el contrato de trabajo fue a tiempo indeterminado, cuando en la realidad lo fue a tiempo determinado; y al aplicar una inamovilidad por decreto presidencial y por estado de gravidez que cesaron el mismo día de finalización de la única prórroga acordada al contrato de trabajo, es decir, el 26/08/2010, lo que hace procedente la pretensión de la parte actora con la subsiguiente declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido; lo cual se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

2) De los demás vicios denunciados.

Corresponde ahora a este sentenciador pronunciarse con respecto al resto de los vicios esgrimidos por la recurrente en su demanda de nulidad. Al respecto; y como quiera que este sentenciador en líneas previas de este análisis estimó procedente el alegado vicio de falso supuesto de derecho del órgano que emitió el acto impugnado; estima necesario destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado el criterio sostenido en su sentencia Nº 1516/2006 con relación a la motivación de los fallos judiciales en los siguientes términos:

(…) surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el animo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional(…) (Vid. Sala Constitucional, sentencia N °1619, de fecha 05 de noviembre de 2007, caso Enyerver A.P.S.) (Cursivas y negrillas añadidas).

Conforme al criterio parcialmente citado, el cual es acogido plenamente por este sentenciador; surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el animo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional.

En atención a lo expuesto, siendo que este Tribunal determinó que la p.a. impugnada en el presente juicio se encuentra afectada del vicio de falso supuesto de derecho que acarrea su nulidad; resulta innecesario para quien decide tener que agotar su actividad jurisdiccional para analizar el resto de los vicios aducidos por la recurrente; toda vez que ello no será capaz de modificar el destino de la decisión contenida en este fallo como lo es, la declaratoria de nulidad del acto recurrido. Así se decide.

Así las cosas, en virtud de las consideraciones precedentemente expuestas y visto que quedó evidenciado que en el presente caso se configuró el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte actora; este órgano jurisdiccional debe forzosamente declarar con lugar el recurso de nulidad interpuesto; y en consecuencia declarar la nulidad de la P.A. Nº 2010-0780, de fecha 29 de noviembre de 2010, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud y el inmediato reenganche de la ciudadana O.B., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.646.706, así como el pago de salarios caídos. Así, por último, se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior Tercero a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de la verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

Al examinar las actas procesales en el caso bajo estudio, observa quien decide que el thema decidendum se encuentra circunscrito a: i) determinar si el a-quo violó o no el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al desechar la prueba de exhibición con motivo a que ninguna de las partes compareció al acto de su evacuación, y ii) determinar si, erró o no, el iu dex a-quo al concluir que el contrato de trabajo que vinculó a la trabajadora y a la empresa fue por tiempo determinado y no por tiempo indeterminado.

Para resolver esta Alzada observa:

Como fundamento de su apelación, la parte recurrente arguyó:

(…)

En relación a la prueba de exhibición, señalo: “de la documental referida a una comunicación fechada 13/07/2010 donde se solicita el cambio de temporal a fija de la analista de seguros O.B., cuya copia se acompaño marcada P1 al escrito de promoción de pruebas (véase folio 187 de la primera pieza).

Mediante acta levantada el 13 de enero del 2014 se declaró desierto el acto de evacuación de pruebas de exhibición por no haber comparecido al mismo las partes intervinientes como quiera que este medio de prueba no se evacuo por falta de interés de las partes, este Tribunal no tiene merito alguno que valorar con relación al mismo. Así se establece

.

En tal sentido el sentenciador desechó este medio del análisis; de manera que violo el artículo 82 de la Ley Procesal Laboral y el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil que prevé que si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de este se tendrán como cierto los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

De igual manera, al sentenciador desechar este medio del análisis y no aplica la consecuencia jurídica de la no exhibición, violo la jurisprudencia y doctrina p.d.T.S.d.J., Sala Constitucional, Exp. Nº 09-1085, fecha 05/03/2010.

3) Ciudadano Juez a todo evento, el sentenciador debió apreciar la referida prueba documental (comunicación interna entre gerencias) como un indicio y al no hacerlo, violo el articulo 510 del Código de Procedimiento Civil que prevé que los jueces apreciaran los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre si (…).

Así las cosas si revisa el contrato de trabajo en las cláusulas que lo conforman se evidencia que el mismo no menciona de manera especifica la naturaleza del servicio que iba a prestar la ciudadana O.B., ni mucho menos establece que su contratación tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; en tal sentido el contrato no se ajusta a ninguno de los supuesto de hechos establecidos en el articulo 77 de la Ley Orgánica Del Trabajo (1997), aplicable ratione temporis al caso de autos, que excepcionalmente permitía la modalidad de contratación por tiempo determinado, en razón de que: a) no cumplía con la naturaleza del servicio b) ni tenia por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador y c) no era para contratar a un trabajador venezolano para prestar sus servicios fuera del país, en tal sentido, la intención de la empresa CVG BAUXILUM C.A y la ciudadana O.B., fue vincularse por tiempo indeterminado de conformidad con lo provisto en el articulo 73 ejusdem.”

Por su parte el iu dex a-quo expresa como fundamento de su decisión, las siguientes consideraciones:

“Para la Inspectoría del Trabajo, su conclusión fue que revisado el Contrato de Trabajo, en las Cláusulas que lo conforman no menciona de manera específica la naturaleza del servicio que iba a prestar la ciudadana O.B., ni mucho menos establece que su contratación tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; que como quiera que el contrato no se ajustaba a ninguno de los supuestos de hecho establecidos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autis), que excepcionalmente permitía la modalidad de contratación por tiempo determinado, en razón de que: a) no cumplía con la naturaleza del servicio; b) no tenía por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y c) no era para contratar a un trabajador venezolano para prestar servicios fuera del país; consideró que la intención de la empresa CVG BAUXILUM, C. A. y la ciudadana O.B., fue vincularse por tiempo indeterminado de conformidad con lo previsto en el artículo 73 ejusdem.

Cuando el Inspector del Trabajo analiza el valor probatorio del contrato de trabajo y arriba a esa conclusión, en aplicación de los dispositivos normativos contenidos en los artículos 73 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), estimó que la intención de las partes fue vincularse por tiempo indeterminado en la relación laboral habida entre ellos, por lo que, consideró injustificado el despido efectuado; y con base a la inamovilidad presidencial según decreto Nº 7.154, más la inamovilidad por fuero maternal del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) procedió a declarar con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos.

El punto neurálgico para determinar la procedencia del vicio alegado por la parte actora, lo constituye el hecho de si las partes realizaron una contratación laboral a tiempo determinado o no. En tal sentido, es necesario para quien suscribe analizar el contrato de trabajo suscrito entre las partes, el cual dispuso (véase folio 40 del cuaderno separado de medidas de este expediente signado con el Nº FH16-X-2011-000061):

…PRIMERA: EL CONTRATADO se obliga a prestar sus servicios a LA EMPRESA como ANALISTA DE SEGUROS I, adscrito específicamente a la Gerencia de ADMINISTRACIÓN FINANCIERA, con el objeto de: Efectuar actividades de Analizar la póliza de seguros colectivos e individuales, tanto de la Empresa como de los trabajadores; a fin de tramitar los pagos adecuados y oportunos de primas e indemnizaciones por concepto de cobertura de seguros, conforme a las normas y procedimientos establecidos por la División.

…omissis…

TERCERA: La duración de este contrato será desde 25/08/2008 hasta 25/08/2009. LA EMPRESA Y EL CONTRATADO podrán, de mutuo acuerdo dar por terminada la relación de trabajo antes del tiempo establecido o prorrogarlo por un lapso igual, mayor o menor a lo indicado en esta Cláusula. En caso de que algunas de las partes sin causa justificada de por terminada la relación de trabajo antes del tiempo acordado, debe indemnizar a la otra por daños y perjuicio conforme a la Ley...

(Cursivas añadidas).

Además del contrato cuyas cláusulas se transcribieron supra, al folio 44 del mismo cuaderno separado de medidas consta una misiva de fecha 07 de septiembre de 2009 dirigida por la Jefa de División de Empleo y Compensación de la empresa CVG BAUXILUM, C. A. a la ciudadana O.B., donde le participa que el contrato a tiempo determinado para con esa empresa, había sido objeto de una prórroga, efectuándole la entrega de un addendum donde se estableció la modificación de la cláusula tercera, participándole además que la prórroga terminaría el 26/08/2010 y el contrato no podría ser objeto de una nueva prórroga, debiendo laborar hasta esa fecha. En el folio 43 de la misma pieza, cursa ejemplar del addendum en referencia, del cual se extrae que la duración del contrato de trabajo se prolongaría desde el 26/08/2009 al 26/08/2010.

El contrato de trabajo, la misiva donde se le entrega el addendum a la ex trabajadora O.B., así como el propio addendum; fueron promovidos por la empresa CVG BAUXILUM, C. A. como documentales en el procedimiento administrativo; aparecen suscritas debidamente por la ex trabajadora y no se evidencia de la copia certificada del expediente administrativo que las mismas hayan sido objeto de impugnación o desconocimiento alguno por la ex trabajadora en el decurso de aquél procedimiento, por lo cual, debieron gozar de pleno valor probatorio para la Inspectoría.

Del contrato de trabajo se deriva el hecho de que la empresa recurrente y la ex trabajadora decidieron vincularse por un periodo que iba desde el 26/08/2008 al 26/08/2009; luego, producto de una prórroga acordada por la recurrente; la cual comunicó a la ex trabajadora y ambas partes suscribieron el respectivo addendum, se extendió y/o prorrogó la relación de trabajo desde el 26/08/2009 al 26/08/2010, incluso, en la misma notificación de la prórroga se le hizo saber a la ex trabajadora que no habría lugar a una nueva prórroga y que trabajaría hasta el 26/08/2010, como en efecto así ocurrió.

Empero, contrario a la voluntad inequívoca de las partes del contrato de trabajo, la ex trabajadora O.B. en fecha 07 de septiembre de 2010 acudió al órgano administrativo del trabajo denunciando que había sido despedida injustificadamente el 26 de agosto de 2010 (véase folio 12 del cuaderno separado de medidas), sin mencionar en modo alguno en su solicitud de reenganche sobre la existencia de un contrato de trabajo y la prórroga de la que había sido objeto, la cual era de su conocimiento vencía el 26 de agosto de 2010, misma fecha que –paradójicamente- denunció había sido despedida injustificadamente.

Para resolver la procedencia o no de este vicio, considera quien suscribe traer al presente análisis el criterio inveterado que sobre casos similares ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en distintos fallos, advirtiéndose que, a pesar de su reciente data, corresponden a fallos que resolvieron situaciones que sucedieron para la misma época en que ocurrieron los hechos que se analizan en el presente caso, ello, evidencia que el criterio es el vigente para ese momento, con el ánimo de garantizar el principio de expectativa plausible o confianza legítima de las partes en este proceso. Estos criterios son:

i) Sentencia Nº 0435 del 12 de abril de 2011, bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero:

…Ahora bien, el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el contrato a tiempo determinado concluirá con la expiración del término convenido y no perderá su condición cuando fuese objeto de una prórroga. Sin embargo, en caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará a tiempo indeterminado a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.

…

En el presente caso, observa la Sala que las partes suscribieron un contrato de trabajo por tiempo determinado (folios 53 y 54) desde el 20 de febrero del año 2006 hasta el 20 de febrero del año 2007, con una única prórroga (folios 56 y 57) desde el 21 de febrero del año 2007 hasta el 20 de febrero del año 2008, tal como se evidencia de la cláusula CUARTA del referido contrato en la que se especificó lo siguiente: “Este contrato representa una única prórroga del contrato suscrito con el trabajador en fecha 20 DE FEBRERO 2006 hasta 20 DE FEBRERO DEL 2007. Para esta prórroga se estipula un único período de UN (01) AÑO comprendidos desde el 21 DE FEBRERO DEL 2007 hasta el 20 DE FEBRERO DEL 2008 ambas fechas inclusive”. Aprecia esta Sala que no consta en las actas que conforman el expediente, algún elemento probatorio del que se pueda evidenciar que el contrato que unió a las partes en conflicto, haya sido por tiempo indeterminado, razón por la cual el contrato firmado entre las partes es un contrato a tiempo determinado, el cual culminó una vez vencida la única prórroga firmada a tal efecto.

Siendo así, se constata que la recurrida incurrió en falta de aplicación del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, al haber establecido que existió una relación laboral por tiempo indeterminado, y por ende acordar el reenganche y pago de salarios caídos del accionante.

Por las consideraciones anteriormente expuestas, resulta procedente el presente recurso de control de la legalidad ejercido por la parte demandada. En consecuencia, esta Sala ANULA el fallo recurrido y pasa de seguidas a pronunciarse sobre el fondo del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos…

(Cursivas y negrillas añadidas).

ii) Sentencia Nº 0733 del 04 de julio de 2012, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa:

El legislador estableció como regla general, que los contratos de trabajo se presumen celebrados a tiempo indeterminado “cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca” (artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo), y excepcionalmente, pueden ser a tiempo determinado, o para una obra determinada. En congruencia con la citada disposición legal, el artículo 77, eiusdem, establece que el contrato de trabajo sólo podrá celebrarse por tiempo determinado en los siguientes casos: a) cuando lo exija la naturaleza del servicio; b) cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y c) cuando se trate de contratos de trabajo celebrados por trabajadores venezolanos para prestar servicio en el exterior.

En el caso sub examine, la ciudadana M.D.R.P. suscribió un contrato de trabajo con la sociedad mercantil Diemo, C.A., cuyas cláusulas primera y cuarta establecen:

PRIMERA: ‘EL CONTRATADO’ se obliga a prestar sus servicios personales, a tiempo determinado y jornada completa en las instalaciones de la Empresa ‘DIEMO, C.A.’, adscrita a la Oficina del Director Principal, o en cualquier otro lugar que ‘EL CONTRATANTE’ le designe.

(Omissis)

CUARTA: El presente contrato es a tiempo determinado y entrará en vigencia a partir del primero (01) de enero del año dos mil Nueve (2009) hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil Nueve (2009), y podrá ser resuelto antes de su expiración por cualquiera de las partes, mediante aviso dado por escrito a la otra. Este contrato no podrá ser prorrogado, salvo que medien razones de servicio y sea notificado por escrito a ‘EL CONTRATADO’ con suficiente antelación al vencimiento del mismo. De no darse este último supuesto, el contrato culminará en la fecha del término convenido sin necesidad que ‘la Empresa DIEMO, C.A.’ lo notifique por escrito a ‘EL CONTRATADO’.

De esta manera, a pesar de que el contrato que nos ocupa no encuadra en ninguno de los supuestos señalados en el citado artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo y que se trata de una figura excepcional, derivado de la naturaleza del servicio, ambas partes manifestaron de forma inequívoca, su voluntad de querer vincularse por tiempo determinado al señalar como término de expiración del contrato el 31 de diciembre de 2009, es decir, previeron de manera cierta y precisa su duración y así lo convinieron expresamente. La trabajadora fue despedida el 3 de julio de 2009, antes del cumplimiento del término convenido, y en consecuencia procede el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al importe de los salarios que devengaría desde la fecha del despido, el 3 de julio de 2009, hasta el 31 de diciembre de 2009, que le fueron negados por la alzada.

Sobre la base de lo anterior, el presente recurso debe ser declarado con lugar y de conformidad con lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasara a resolverse el fondo de la causa

(Cursivas y negrillas añadidas).

iii) Sentencia Nº 0898 del 08 de agosto de 2012, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez:

De los referidos contratos (Folios 102 al 111) se evidencia la voluntad de las partes de relacionarse laboralmente por tiempo determinado, expresamente así lo convienen en la cláusula décima la cual es del siguiente tenor:

De conformidad con las disposiciones legales y sublegales que rigen la contratación de servicios de empleados en el sector público, el presente contrato se celebra por tiempo determinado, desde el 01/01/2006 hasta el 31/12/2006. El trabajador al llegar la fecha de expiración del contrato aquí señalado no podrá seguir ejerciendo la labor prestada, ni permanecer en las instalaciones de la Asamblea en calidad de subordinado por ninguna circunstancia. Queda entendido por las partes, que por la naturaleza de los servicios y por las restricciones del marco normativo, el presente contrato no puede transformarse ni expresa ni tácitamente a tiempo indeterminado.

Por otra parte si bien es cierto la regla general apunta a que el contrato de trabajo sea por tiempo indeterminado, preferencia que responde al principio de conservación de la relación laboral desarrollado en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cierto es que dicha Ley en su artículo 73 prevé que se entenderá que un contrato es a tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca de vincularse sólo por tiempo determinado, lo cual como se ha visto si ocurrió en la presente causa.

Asimismo es clara la disposición del artículo 74 cuando estipula:

El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga.

En caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará a tiempo indeterminado (…).

En el caso bajo análisis, como quedó establecido supra, el contrato suscrito manifiesta expresamente la voluntad de ambas partes de vincularse por un tiempo determinado y el mismo fue objeto de una (1) sola prórroga, con lo cual no perdió su carácter de Contrato a tiempo determinado, pues el alegato efectuado por la parte actora en la audiencia de juicio, según el cual, continuó trabajando días después de la fecha de culminación del mismo, no puede considerarse demostrado por un cronograma de actividades elaborado con un año de antelación que en nada acredita la efectiva prestación del servicio. Así se decide

(Cursivas y negrillas añadidas)”.

En este orden quien decide, descenderá concretamente a la resolución del controvertido, en los términos siguientes:

i) Determinar si el a-quo violó o no el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al desechar la prueba de exhibición con motivo a que ninguna de las partes compareció al acto de su evacuación.

Al respecto, observa quien decide, que, consta al folio 02 de la Tercera Pieza del Expediente, documental intitulada ACTA DE AUDIENCIA DE EVACUACIÓN DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN, en cuyo contenido el a-quo dejó expresa constancia de la incomparecencia a dicho acto del actor recurrente, del tercero interesado, de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, de la Fiscalía del Ministerio Público y de la Procuraduría General de la República, declarando por tal circunstancia DESIERTO el acto en cuestión, tal como lo indica en su sentencia específicamente en el capítulo de la valoración de las pruebas.

Ahora bien, a la luz de la denuncia en estudio, considera quien decide que la decisión del a-quo se encuentra ajustada a derecho, pues, si al acto de evacuación de dicha prueba no comparece su promovente (el tercero interesado), ni la parte actora recurrente, ni el resto de los sujetos procesales legitimados para su control, mal puede imponerse al Juez aplicar la consecuencia jurídica tarifada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando el interesado en dicha consecuencia no compareció a la audiencia convocada para su evacuación y el ejercicio de su derecho al control respectivo de dicha prueba, amén de que, de su contenido se extrae la concreción de una solicitud que implicaba el cambio de temporal a fija de la tercera interesada, pero no la decisión concreta de su transferencia a personal fijo. De manera que, a juicio de quien decide, para que opere la consecuencia jurídica de la no exhibición debe necesariamente prevalecer la materialización del interés del promovente de la prueba, independientemente de que por vía del principio de exhaustividad de la prueba, el Juez deba examinar todos los elementos probatorios incluso los consignados extemporáneamente, que consten en autos, en virtud de lo cual se declara improcedente la presente delación. Así se establece.-

ii) Determinar si, erró o no, el iu dex a-quo al concluir que el contrato de trabajo que vinculó a la trabajadora y a la empresa fue por tiempo determinado y no por tiempo indeterminado.

La parte recurrente en apelación, fundamenta la presente denuncia en que, en las cláusulas del contrato de trabajo se evidencia que el mismo no menciona de manera especifica la naturaleza del servicio que iba a prestar la ciudadana O.B., ni mucho menos establece que su contratación tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; en tal sentido el contrato no se ajusta a ninguno de los supuesto de hechos establecidos en el artículo 77 de la Ley Orgánica Del Trabajo (1997), aplicable ratione temporis al caso de autos, y que por tal razón, la intención de la empresa CVG BAUXILUM C.A y la ciudadana O.B., fue vincularse por tiempo indeterminado de conformidad con lo provisto en el articulo 73 ejusdem.

Para resolver esta Superioridad observa:

El fallo recurrido, concretamente respecto a la denuncia en estudio, estableció lo siguiente:

Del contrato de trabajo se deriva el hecho de que la empresa recurrente y la ex trabajadora decidieron vincularse por un periodo que iba desde el 26/08/2008 al 26/08/2009; luego, producto de una prórroga acordada por la recurrente; la cual comunicó a la ex trabajadora y ambas partes suscribieron el respectivo addendum, se extendió y/o prorrogó la relación de trabajo desde el 26/08/2009 al 26/08/2010, incluso, en la misma notificación de la prórroga se le hizo saber a la ex trabajadora que no habría lugar a una nueva prórroga y que trabajaría hasta el 26/08/2010, como en efecto así ocurrió.

…omissis…

En el presente caso, observa este despacho que las partes suscribieron un contrato de trabajo por tiempo determinado, es decir, que la empresa recurrente y la ex trabajadora decidieron vincularse por un periodo que iba desde el 26/08/2008 al 26/08/2009; luego, producto de una prórroga acordada por la recurrente; la cual comunicó a la ex trabajadora y habiendo suscrito ambas partes el respectivo addendum, se extendió y/o prorrogó la relación de trabajo desde el 26/08/2009 al 26/08/2010, incluso, en la misma notificación de la prórroga se le hizo saber a la ex trabajadora que no habría lugar a una nueva prórroga y que trabajaría hasta el 26/08/2010, como en efecto así ocurrió. Aprecia este despacho que no consta en las actas que conforman el expediente, algún elemento probatorio del que se pueda evidenciar que el contrato que unió a las partes en conflicto, haya sido por tiempo indeterminado, razón por la cual el contrato firmado entre las partes es un contrato a tiempo determinado, el cual culminó una vez vencida la única prórroga firmada a tal efecto. Así se establece.

Corolario de lo expresado es, que en las preguntas realizadas a los testigos evacuados en la sede administrativa, la propia solicitante del reenganche y promovente de la prueba requería a los testigos que respondieran sobre si ella iba a ser objeto de un cambio de temporal a fija en la empresa CVG BAUXILUM, C. A., habiendo ratificado los testigos esa versión, declarando como cierto el hecho de que la ex trabajadora O.B. había sido contratada de manera temporal (véase expediente administrativo inserto en el cuaderno separado de medidas). Amén de ello, del propio escrito de pruebas de la ex trabajadora presentado en esta sede jurisdiccional, se evidencia la mención efectuada por ésta de promover un documento (misiva inserta al folio 187, 1º pieza) el cual tenía por objeto demostrar que iba a ser pasada de un estatus temporal a fija, en la empresa recurrente. El propio contrato de trabajo, su addendum y estas muestras dadas por la propia ex trabajadora en el decurso del proceso administrativo y judicial, demuestran, sin lugar a dudas, que ella fue contratada a tiempo determinado (y ella así lo sabía), no constando elemento alguno en los autos que desvirtúe tal circunstancia.

Observa quien decide que, corre inserta al folio 187 de la Primera Pieza del Expediente comunicación fechada 13/07/2014, de la GERENCIA DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA, dirigida a la GERENCIA PERSONAL de CVG BAUXILUM, en cuyo contenido se solicita el cambio de temporal a fija de la ciudadana O.B.; vale destacar que, infiere claramente este sentenciador que dicha misiva no contiene implícita una calificación de personal fijo de la tercera interesada en la presente causa, es única y exclusivamente una so-li-ci-tud de status de temporal a fijo, solicitud que no llegó a tener respuesta, o bien, no consta en autos que la referida sociedad mercantil haya respondido positivamente a dicha solicitud a favor de la ciudadana O.B..

Aunado a lo anterior hay que destacar que, el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que como sanción que para que se considere el contrato suscrito entre las partes como si lo fuere por tiempo indeterminado, será solamente cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca. En ese sentido, de la lectura al contenido del contrato por tiempo determinado suscrito entre la ciudadana O.B. y CVG BAUXILUM, así como del addendum de prórroga de dicho contrato, se infiere meridianamente que ambas partes fueron suficientemente conteste en su voluntad de vincularse por tiempo determinado al determinar el tiempo preciso de duración de tal relación, y establecer expresamente en dicho addendum que no sería objeto de otra prórroga, en virtud de lo cual la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, vale decir, no violenta ninguna disposición legal

En este orden, el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el contrato a tiempo determinado concluirá con la expiración del término convenido y no perderá su condición cuando fuese objeto de una prórroga. Sin embargo, en caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará a tiempo indeterminado a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.

En congruencia con la citada disposición legal, el artículo 77, eiusdem, establece que el contrato de trabajo sólo podrá celebrarse por tiempo determinado en los siguientes casos: a) cuando lo exija la naturaleza del servicio; b) cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y c) cuando se trate de contratos de trabajo celebrados por trabajadores venezolanos para prestar servicio en el exterior.

En el caso sub examine, la ciudadana O.B. suscribió un contrato de trabajo con la sociedad mercantil CVG BAUXILUM, C.A., cuyas cláusulas PRIMERAS y TERCERA establecen lo siguiente:

…PRIMERA: EL CONTRATADO se obliga a prestar sus servicios a LA EMPRESA como ANALISTA DE SEGUROS I, adscrito específicamente a la Gerencia de ADMINISTRACIÓN FINANCIERA, con el objeto de: Efectuar actividades de Analizar la póliza de seguros colectivos e individuales, tanto de la Empresa como de los trabajadores; a fin de tramitar los pagos adecuados y oportunos de primas e indemnizaciones por concepto de cobertura de seguros, conforme a las normas y procedimientos establecidos por la División.

…omissis…

TERCERA: La duración de este contrato será desde 25/08/2008 hasta 25/08/2009. LA EMPRESA Y EL CONTRATADO podrán, de mutuo acuerdo dar por terminada la relación de trabajo antes del tiempo establecido o prorrogarlo por un lapso igual, mayor o menor a lo indicado en esta Cláusula. En caso de que algunas de las partes sin causa justificada de por terminada la relación de trabajo antes del tiempo acordado, debe indemnizar a la otra por daños y perjuicio conforme a la Ley...

(Cursivas añadidas).

Al respecto, es preciso traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en casos similares al de autos, a saber:

En Sentencia Nº 0435 del 12 de abril de 2011, bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, estableció:

(…). Ahora bien, el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el contrato a tiempo determinado concluirá con la expiración del término convenido y no perderá su condición cuando fuese objeto de una prórroga. Sin embargo, en caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará a tiempo indeterminado a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.

…Omissis…

En el presente caso, observa la Sala que las partes suscribieron un contrato de trabajo por tiempo determinado (folios 53 y 54) desde el 20 de febrero del año 2006 hasta el 20 de febrero del año 2007, con una única prórroga (folios 56 y 57) desde el 21 de febrero del año 2007 hasta el 20 de febrero del año 2008, tal como se evidencia de la cláusula CUARTA del referido contrato en la que se especificó lo siguiente: “Este contrato representa una única prórroga del contrato suscrito con el trabajador en fecha 20 DE FEBRERO 2006 hasta 20 DE FEBRERO DEL 2007. Para esta prórroga se estipula un único período de UN (01) AÑO comprendidos desde el 21 DE FEBRERO DEL 2007 hasta el 20 DE FEBRERO DEL 2008 ambas fechas inclusive”. Aprecia esta Sala que no consta en las actas que conforman el expediente, algún elemento probatorio del que se pueda evidenciar que el contrato que unió a las partes en conflicto, haya sido por tiempo indeterminado, razón por la cual el contrato firmado entre las partes es un contrato a tiempo determinado, el cual culminó una vez vencida la única prórroga firmada a tal efecto.

Siendo así, se constata que la recurrida incurrió en falta de aplicación del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, al haber establecido que existió una relación laboral por tiempo indeterminado, y por ende acordar el reenganche y pago de salarios caídos del accionante.

Por las consideraciones anteriormente expuestas, resulta procedente el presente recurso de control de la legalidad ejercido por la parte demandada. En consecuencia, esta Sala ANULA el fallo recurrido y pasa de seguidas a pronunciarse sobre el fondo del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos…

(Énfasis de esta Alzada).

En Sentencia Nº 0733 del 04 de julio de 2012, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, asentó lo siguiente:

El legislador estableció como regla general, que los contratos de trabajo se presumen celebrados a tiempo indeterminado “cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca” (artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo), y excepcionalmente, pueden ser a tiempo determinado, o para una obra determinada. En congruencia con la citada disposición legal, el artículo 77, eiusdem, establece que el contrato de trabajo sólo podrá celebrarse por tiempo determinado en los siguientes casos: a) cuando lo exija la naturaleza del servicio; b) cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y c) cuando se trate de contratos de trabajo celebrados por trabajadores venezolanos para prestar servicio en el exterior.

En el caso sub examine, la ciudadana M.D.R.P. suscribió un contrato de trabajo con la sociedad mercantil Diemo, C.A., cuyas cláusulas primera y cuarta establecen:

PRIMERA: ‘EL CONTRATADO’ se obliga a prestar sus servicios personales, a tiempo determinado y jornada completa en las instalaciones de la Empresa ‘DIEMO, C.A.’, adscrita a la Oficina del Director Principal, o en cualquier otro lugar que ‘EL CONTRATANTE’ le designe.

(Omissis)

CUARTA: El presente contrato es a tiempo determinado y entrará en vigencia a partir del primero (01) de enero del año dos mil Nueve (2009) hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil Nueve (2009), y podrá ser resuelto antes de su expiración por cualquiera de las partes, mediante aviso dado por escrito a la otra. Este contrato no podrá ser prorrogado, salvo que medien razones de servicio y sea notificado por escrito a ‘EL CONTRATADO’ con suficiente antelación al vencimiento del mismo. De no darse este último supuesto, el contrato culminará en la fecha del término convenido sin necesidad que ‘la Empresa DIEMO, C.A.’ lo notifique por escrito a ‘EL CONTRATADO’.

De esta manera, a pesar de que el contrato que nos ocupa no encuadra en ninguno de los supuestos señalados en el citado artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo y que se trata de una figura excepcional, derivado de la naturaleza del servicio, ambas partes manifestaron de forma inequívoca, su voluntad de querer vincularse por tiempo determinado al señalar como término de expiración del contrato el 31 de diciembre de 2009, es decir, previeron de manera cierta y precisa su duración y así lo convinieron expresamente. La trabajadora fue despedida el 3 de julio de 2009, antes del cumplimiento del término convenido, y en consecuencia procede el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al importe de los salarios que devengaría desde la fecha del despido, el 3 de julio de 2009, hasta el 31 de diciembre de 2009, que le fueron negados por la alzada.

Sobre la base de lo anterior, el presente recurso debe ser declarado con lugar y de conformidad con lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasara a resolverse el fondo de la causa

(Cursivas y negrillas añadidas).

En Sentencia Nº 0898 del 08 de agosto de 2012, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, ratificó:

De los referidos contratos (Folios 102 al 111) se evidencia la voluntad de las partes de relacionarse laboralmente por tiempo determinado, expresamente así lo convienen en la cláusula décima la cual es del siguiente tenor:

De conformidad con las disposiciones legales y sublegales que rigen la contratación de servicios de empleados en el sector público, el presente contrato se celebra por tiempo determinado, desde el 01/01/2006 hasta el 31/12/2006. El trabajador al llegar la fecha de expiración del contrato aquí señalado no podrá seguir ejerciendo la labor prestada, ni permanecer en las instalaciones de la Asamblea en calidad de subordinado por ninguna circunstancia. Queda entendido por las partes, que por la naturaleza de los servicios y por las restricciones del marco normativo, el presente contrato no puede transformarse ni expresa ni tácitamente a tiempo indeterminado.

Por otra parte si bien es cierto la regla general apunta a que el contrato de trabajo sea por tiempo indeterminado, preferencia que responde al principio de conservación de la relación laboral desarrollado en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cierto es que dicha Ley en su artículo 73 prevé que se entenderá que un contrato es a tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca de vincularse sólo por tiempo determinado, lo cual como se ha visto si ocurrió en la presente causa.

Así las cosas, observa quien decide, que, cursan en autos instrumentales promovidas por la empresa CVG BAUXILUM, C.A., en vía administrativas, que quedaron con pleno valor probatorio, de contenido sustancial para la determinación de la naturaleza del contrato de trabajo en cuestión, a saber:

i) Original de Contrato de Trabajo por tiempo determinado, marcado “A”.

ii) Original de Addendum al Contrato de Trabajo por tiempo determinado, marcado “B”.

iii) Copia al Carbón de comunicación (ratificada por testigo) emitida por la CVG BAUXILUM, a nombre de la ciudadana O.B., cuyo objeto es probar que la trabajadora reclamante sabía desde el mes de septiembre de 2009, mucho antes del embarazo que presenta, que la relación laboral terminaría el 26/08/2010 y que no sería prorrogado.

iv) Copia simple de Registro de asignación de posiciones(ratificada por testigo), de fecha 01/10/2010, emitida por la empresa CVG BAUXILUM, C.A., promovido con la finalidad de demostrar que no hay vacantes para el cargo ocupado por la reclamante.

v) Copia Certificada de Normas y Procedimientos, Código 01.02.07, emitido por la empresa CVG BAUXILUM, C.A., promovido para prtobar que el movimiento de personal por cambio temporal a fijo esta condicionado a la existencia de una vacante, y debe ser tramitado mínimo treinta (30) días antes de la fecha de culminación del contrato.

En este orden, a la luz de las citadas jurisprudencias, las normativas legales, el análisis a las pruebas aportadas al proceso, esencialmente el contrato de trabajo por tiempo determinado y su addendum de prórroga, suscritos por la tercera interesada y CVG BAUXILUM, C.A., adminiculado con las instrumentales supra referidas, queda claro para quien juzga que la decisión del a-quo se encuentra ajustada a derecho al establecer que el contrato de trabajo que vinculó a la ciudadana O.B. y CVG BAUXILUM, C.A., fue por tiempo determinado y no por tiempo indeterminado, ya que, de su contenido se desprende claramente que ambos expresaron de manera inequívoca su voluntad de vincularse por tiempo determinado, al establecer el tiempo preciso de duración de dicho contrato y, especialmente en el addendum al expresar que no se perfeccionaría otra prórroga, y la comunicación mediante la cual le fue notificado a la tercera interesada la finalización de dicho contrato, en consecuencia, debe forzosamente esta Superioridad declarar improcedente la presente delación, debiendo confirmar la sentencia recurrida en la dispositiva del presente fallo. Así se establece.-

Ahora bien, del recorrido procesal realizado para fines de consolidar la decisión de fondo, esta Alzada ha advertido que en la presente causa se encuentra inmiscuido un asunto que reviste preeminentemente el carácter de orden público, que amerita, previo a establecer el dispositivo del presente fallo, ineludiblemente descender al control concentrado de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a la protección integral a la maternidad y al principio de prioridad absoluta que impregna la protección especial al niño (nacido y por nacer: nasciturus), y al adolescente, de conformidad con el artículo 334 Constitucional.

VI

RESOLUCIÓN OFICIOSA SOBRE EL ORDEN PÚBLICO

CONSTITUCIONAL ADVERTIDO

En el caso de autos, consta al folio 212 de la Primera Pieza del Expediente, resultas de prueba de informe que le fuera requerida al Instituto Clínico Unare, C.A., fechado 30 de Enero de 2012, suscrito por el Dr. C.A.D.P., en su condición de Presidente de dicho Instituto Clínico, en cuyo contenido da respuesta a los requerimientos del Tribunal recurrido, remitiendo el informe contentivo de los datos del reposo de la p.O.B. (Tercera interesada), cursante al folio 213 de la misma Pieza, en cuyo contenido se lee textualmente, lo siguiente:

Hago constar por medio de la presente que el reposo médico de la p.O.B. del día 14-09-2010 fue realizado por mi, Dr. J.R.A.A., C.I. VC-8526824 con:

Dx: 1) Embarazo de 23 sem

2) Amenaza de parto prematuro

Y además que el sello es autentico y de mi uso profesional.

Sin más que agregar.

Dr. J.R.A.A..

C.I.:8.526.824

M.S.A.S.: 30339

C.M:3160

En ese orden, advierte esta Superioridad que en el caso de autos se encuentran presentes derechos e intereses de un NACITURUS, que deben ser en lo inmediato y de manera oficiosa, resueltos a fin de garantizar la incolumidad de la Constitución, ello así, a partir del FUERO MATERNAL que impregnó a la tercera interesada dentro del proceso en curso, cuya concepción desde el punto de vista epistemológico a la l.d.T.F. patrio obliga a descender a las siguientes consideraciones y resolución:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce el derecho a la vida desde su concepción, siendo así coherente con las obligaciones internacionales adquiridas con la suscripción y ratificación de diversos instrumentos de protección de los derechos humanos, tanto de aplicación general como específica respecto a la protección de la maternidad y del niño, con jerarquía constitucional de conformidad con el artículo 23 de la Carta Política. Así, la maternidad, la familia y el niño o el ser humano, como lo reconoce la Convención Internacional del Niño (En lo sucesivo la Convención o CIN) antes y después de nacer, se encuentran consagrados bajo una protección especial y de manera integral, constitucional y legal. Se precisa, la CONVENCIÓN A.S.D.H. (en lo adelante CADH) reconoce en su artículo 4.1, que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. (…)”; y conforme al contenido del artículo 1.1. los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social; y de acuerdo al inciso 2 de dicho artículo se reconoce que: Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Valga decir, estos principios reconocidos por la CADH se encuentran consagrados en la Carta de la Organización de Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional, de los cuales es parte firmante el Estado Venezolano.

En este hilo argumental, en la DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, encontramos que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento; la necesidad de esa protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los Convenios Constitutivos de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Por su parte, la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (En lo adelante CIN), reconoce en su artículo 3.1..

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

(Énfasis de esta Alzada)

El artículo 4 de la CIN reconoce que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.”

Ahora bien, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia del más Alto Tribunal, han coincidido en que el Constituyente delineó la protección especial a la maternidad como garantía directa de salvaguarda de los derechos e intereses del niño por nacer, en otras palabras, el fuero maternal encuentra su génesis en la protección que consagra la Constitución al NACITURUS. Vale decir, que, el marco legal vigente diseñado para la protección de la mujer en estado de gravidez permite colegir que, junto a la protección del interés superior del niño en el marco del principio de prioridad absoluta consagrado por la Carta Política (Art. 78), La CIN (Art. 4), la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (Art. 4, 5 y 7), ambos se conjugan en un todo arquitectónico de valores y principios esenciales de connotación social, pues ello trasciende del individuo que es el niño y la madre e impregna a la sociedad toda.

Por otra parte, conforme al Texto Fundamental y la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (En lo adelante LOPNNA), se reconoce que el interés superior del niño reviste carácter de ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL que abraza enteramente a la maternidad.

En este sentido, la maternidad goza de una protección especial de orden constitucional que no admite límite alguno para imponerse en toda circunstancia de modo, tiempo y lugar en virtud del orden público que la reviste, del interés superior del niño y de la prioridad absoluta con que deben atender todas las instituciones tanto públicas como privadas y personas naturales; vale indicar, toda regla general disminuye su eficacia frente a la presencia de la protección constitucional a la maternidad, en cualquier circunstancias donde se encuentren en juegos sus intereses; se insiste, en virtud del orden público que reviste el interés superior del niño por nacer y nacido, así, la sentencia dictada por la Corte, en fecha 1° de junio de 2000, caso: Minés V.C.V.. Instituto Autónomo Aeropuertos del Estado Carabobo, estableció respecto de la maternidad como objeto de tutela por vía extraordinaria lo siguiente:

“(...) siguiendo el criterio expuesto el cual esta Corte acoge, debe señalarse que aún cuando la querellante afirma que estamos frente a violaciones de orden público, por denunciarse la infracción de los derechos al trabajo, (...), a la protección a la maternidad, (...), la defensa y la garantía del debido proceso, que se habrían producido en virtud del acto de la ciudadana I.V.C. desde el tres (3) de mayo de 1999, debido a que no se ha iniciado ningún procedimiento administrativo que conlleve la suspensión del sueldo, por lo cual no es procedente tal suspensión de sueldo, aunado a esto, la suspensión legal que existe de retirar a una mujer en estado de gravidez... ‘(Subrayado de la sentencia).

Así pues, según el criterio jurisprudencial antes transcrito, resulta evidente que la efectiva tutela constitucional de la maternidad comprende no sólo la restitución de la agraviada al cargo que desempeñaba, sino que también abarca la satisfacción de pretensiones pecuniarias, pues, es a través de ambas actuaciones como se garantizan “integralmente” los derechos de la actora. Ello así, y probado como resultó en autos que la accionante fue removida de su cargo en transcurso del período post-natal, debe esta Corte confirmar la protección extraordinaria otorgada en la sentencia objeto de consulta. Así se declara…”

Así las cosas, el fuero maternal obedece a principios de seguridad social, que trascienden los intereses de la madre y penetran los derechos del nasciturus, correspondiéndose con los principios constitucionales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principios éstos inherentes al estado social de derecho y de justicia; de allí la pertinencia de destacar en el presente fallo que, del recorrido histórico de los aportes dados por el Tribunal Supremo de Justicia, encontramos los siguientes pronunciamientos relativos a la protección integral de la maternidad ante la presunción de violación del fuero maternal, a saber:

Sala Constitucional en sentencia Nº 1617, de fecha 10 de agosto de 2006, caso: acción de amparo constitucional incoada por la ciudadana G.M.P.L., estableció:

Igualmente, se observa que en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado

.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo, en sentencia del 21 de mayo de 2002, Exp. Nro. 00697, con del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, asentó que:

…Existe un nuevo paradigma en cuanto a los valores y principios constitucionales que se vinculan a la justicia como hecho social, político y democrático. Esta nueva c.d.E.d.J. trae consigo no tan sólo una transformación orgánica del sistema judicial (artículo 253 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), sino también un cambio por la razón íntima que cada ciudadano, y especialmente el Juez (…).

En este sentido el Juez, a quien se le reclama y exige justicia, debe ser igualmente producto de un hecho democrático que establezca un vínculo de afinidad entre la sociedad que exige y el poder que interpreta los valores y principios constitucionales para alcanzar los f.d.E.. Así, es el Juez quien debe amparar en nombre de la República y como expresión soberana del pueblo a quien pide restablecimiento de la situación jurídica, es él quien tutela y armoniza los derechos e intereses con los f.d.e. (artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y esta obligación la identifica la Constitución con el Juez cuando lo obliga a asegurar la integridad de la Constitución, y por ende, le da la potestad de desaplicar las normas que colidan con el texto constitucional (Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).De conformidad con la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la administración de justicia se presenta como una actividad cuyo cumplimiento es indispensable para la realización y el desenvolvimiento de la interdependencia social y que, dada la importancia para la colectividad, no puede ser interrumpido, de tal modo que los usuarios pueden en todo momento, con absoluta certeza, contar con dicho servicio. Debiendo adicionalmente añadirse que su fin por antonomasia es que el derecho o interés que el justiciable considera vulnerado sean amparados por los órganos de justicia…

(Caso A.C.A.V. y otros contra el COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA).

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-210, Expediente Nº AP42-O-2009-000002, de fecha 04/05/2009, caso: D.J.S.B., con relación a la mujer embarazada estableció lo siguiente:

La inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso previo y posterior al alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando por tanto violación a los mismos cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo, lo que comporta, necesariamente, una violación a la protección que a la maternidad atribuye la norma constitucional. Cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria en estado de gravidez, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido los permisos correspondientes al periodo pre y post natal, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad.

…Omissis…

… Los Órganos Jurisdiccionales deben garantizarle a los ciudadanos una tutela judicial efectiva “…que conlleve a la interpretación de las normas constitucionales en la forma que mejor convengan al real ejercicio de esos derechos, resulta forzosamente en el caso particular y de marras, considerando que esta protección no implica atribuirle a este medio procesal expedito (amparo constitucional) un trasfondo pecuniario e indemnizatorio, antes por el contrario, es poner en ejecución todo su poder restablecedor, (…) con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de contratación hasta la finalización de la misma... Del estudio de cada caso en particular se determina cuando el restablecimiento de dicha situación pone de manifiesto la necesidad del pago de una deuda debida por el accionado al accionante, circunstancia en la que la protección del Juez debe llegar a la condena al pago de dicha suma de dinero, lo cual no implica atribuirle al amparo un carácter indemnizatorio, sino poner en ejecución el poder restablecedor del Juez de amparo; de lo contrario, implicaría que quien administra justicia tuviera que separarse de la realidad en la cual la pretensión de condena es indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando de resolver la controversia en su total dimensión, con lo cual se estaría contraviniendo la exigencia misma de impartir justicia y reparar la situación jurídica lesionada…..”Omisis..

La condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez

(Énfasis de ésta Superioridad)

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone a los jueces la obligación de salvaguardar su incolumidad, frente a todo acto violatorios de sus normas, a saber, el artículo 334, consagra el siguiente tenor:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Consagra igualmente el Texto Fundamental que:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

El artículo 78 Constitucional consagra:

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. (Énfasis de esta Alzada).

La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, estatuye en sus artículos 4, 5 y 7 el interés superior del niño y la prioridad absoluta in comento, a saber:

Artículo 4. Las obligaciones generales del Estado. El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.

Artículo 6. Las Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres y las madres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.

Artículo 7. La prioridad Absoluta. El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos y comprende:

a) Especial preferencia y atención de los niños y adolescentes en la formulación y ejecución de todas las políticas públicas;

b) Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y garantías de los niños y adolescentes y para las políticas y programas de protección integral al niño y adolescente;

c) Precedencia de los niños y adolescentes en el acceso y la atención a los servicios públicos;

d) Primacía de los niños y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia.”

Ahora bien, en el caso sub lite, observa esta Superioridad un total alejamiento por parte del Juez recurrido respecto a la obligación ineludible, irremediable e indeclinable que tienen los administradores de justicia, de asegurar la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme lo consagra el artículo 334 Constitucional, esto es:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Con base a esa realidad fáctica de desarraigo al Texto Fundamental, en casos tan sensibles como el de autos, pues, se encuentran inmersos derechos e intereses revestidos del orden público constitucional relacionados con la protección extraordinaria a la maternidad por virtud del interés superior del niño, en este caso, del NACITURUS, considera esta Superioridad menester descender a las siguientes consideraciones sobre la función tuitiva de los jueces en el desempeño de su actividad jurisdiccional y, a la luz de la preeminencia de nuestra Carta Política que debe comportar dicha actividad como norte supremo en la realización de la justicia y la concreción del derecho que debe servir para la vida o no sirve para nada (Luis Legas lacambria), a fin de inspirar, humildemente, en la actividad operadora de justicia, la necesaria conciencia sobre la importancia de acudir en primer orden a los principios y valores éticos y m.d.T.C. como base fundamental de la actividad jurisdiccional en el proceso de análisis, estudio y discernimiento de todo el sistema de normas inmersas en el proceso dialítico que entraña la realización de una sentencia, valga decir, de la instauración de la justicia en la concreción del derecho armonizando como función tuitiva los derechos e intereses de orden público constitucional.

En este orden, observa quien decide que, el iu dex A-quo anuló la p.a. impugnada como consecuencia de haber establecido que el contrato de trabajo, el cual vinculó a la tercera interesada y a la sociedad mercantil recurrente, fue por tiempo determinado y no por tiempo indeterminado, lo que a juicio de esta Superioridad se encuentra ajustado a derecho por las consideraciones suficientemente explanada up supra, sin embargo, llama poderosamente la atención que a pesar de constar en autos suficiente material probatorio de que la tercera interesada se encontraba en estado de gravidez para el momento en expiró (26/08/2010) la única prórroga según addendum del contrato primigenio, como es el caso de la prueba de informe que requirió al Instituto Clínico de Unare (folios 212 y 213 Primera Pieza del Expediente), y sobre cuyas resultas se pronunció omitiendo grotescamente su obligación constitucional de atender y resolver el orden público constitucional que delataba el estado, probado, de gravidez de la ex trabajadora tercera interesada, y por tanto, desatendió así el interés superior del NACITURUS y la prioridad absoluta que ha debido desplegar en su actividad jurisdiccional a fin de garantizar la incolumidad de la Constitución tal como nos lo ordena el artículo 334 Constitucional, limitándose a resolver exclusivamente el fondo del asunto que le fue sometido, lo cual hizo en los términos siguientes al descender a la valoración de la prueba de informe in comento:

Prueba de Informe dirigida al INSTITUTO CLINICO UNARE, C. A., a los fines de que informara a este Tribunal sobre el siguiente particular: 1) Si emitió a través del galeno de la medicina Dr. J.A. una constancia médica que se anexó marcada P2 al escrito de promoción de pruebas.

A los folios 212 y 213 de la primera pieza, cursa respuesta a los informes requeridos al INSTITUTO CLINICO UNARE, C. A.; esta informativa refleja la constancia de reposo médico de la p.O.B. realizado por el Dr. J.R.A.A., motivado al siguiente diagnóstico: i) embarazo de 23 semanas; y ii) amenaza de parto prematuro; empero, esta informativa guarda relación con los hechos invocados en el libelo pero no directamente con los motivos de nulidad aducidos por la parte actora; en consecuencia, encuentra quien suscribe que el mismo nada aporta a la solución de la controversia y por tal motivo no le otorga valor probatorio y lo desecha del presente análisis. Así se establece.

(Subrayadom negrillas y cursivas de esta Alzada).

El interés superior del niño (nacido o por nacer) tiene una consideración primordial en el estadio constitucional y legal de nuestra legislación patria, cuando no es advertida por el Juez tal situación fáctica se delata una clara interpretación y aplicación de la norma aislada de la protección que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la maternidad (fuero maternal), al niño (ser humano, antes y después de nacer), a la familia (núcleo fundamental para el desarrollo integral de la sociedad), todo ello ligado íntimamente a la noción de Estado social de derecho y de justicia en que se ha proclamado el Estado Venezolano (Art. 2 CRBV) en el firme propósito de refundar la República, para crear una nueva sociedad como nuevo paradigma que implica ineludiblemente la formación de una nueva estructura orgánica de la nación, partiendo de la dinámica creadora de cada una de sus instituciones u órganos entre los que se cuenta el sistema de justicia que exige de los jueces, a la l.d.T.F., una actividad jurisdiccional desplegada y ceñida a los elementos que conforma la noción de justicia social, y les impone no ser autómatas frente al hecho fáctico que le es sometido, en la aplicación de la ley ni a considerar la actividad jurisdiccional una maquinaria, pues, el juez debe conocer el “Derecho” en su sentido más amplio, es decir, visto como un sistema normativo y como un sistema de procedimientos, de allí que, la labor del juez exige que esté al tanto de los estudios filosóficos y sociológicos que han tenido como objeto el examen del Derecho.

En materia de protección de niños, niñas y adolescentes, se debe tomar consideración el orden público, el cual fue definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así:

Es pues, que el concepto de orden público, a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. Por ello en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las normas procedimentales de los juicios de amparo, cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo, igualmente, derechos o garantías que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general, o que aceptado el precedente resultaría una incitación al caos social, si es que otros jueces lo siguen. (s.S.C.n° 1689 de 19.07.02) (Destacado de la Sala)

.

Indicó incluso que en estos supuestos el juez constitucional deberá: “ ...ponderar la posible infracción al derecho a la defensa y al debido proceso del presunto o presuntos agraviantes, que precisamente se encuentra protegido por las normas de procedimiento establecidas para los juicios de amparo, en contraposición con las supuesta situación de orden público que se presuma pueda existir. Es decir, es necesario que el hecho denunciado ocasione una presunta violación de orden público de tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, el accionante haya desistido, o que la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho debido proceso y la defensa que protege al presunto agraviante.”(s. S.C. 1689 idem).

Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico. (EL INTERÉS SUPERIOR DEL N.E.E.M.D. LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, M.C.B.).

La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños es una excelente síntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convención deben ser interpretadas y comprendidas sistemática y armónicamente; esto tendrá particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convención ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del "interés superior del niño".

La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas .

Una tarea que está integrada en el proceso de solución de controversias es el de la aplicación de la norma jurídica. Algunos autores incluso han llegado a afirmar que la función del juez acaba con la mera aplicación de enunciados jurídicos. Esto fuera parcialmente cierto si en todos los casos la norma jurídica a aplicar estuviese dada en sus elementos fundamentales. Se advierte que sería parcialmente cierta esta afirmación si no fuera porque también en estos casos al juez le corresponde interpretar la norma jurídica según su texto y su contexto, es decir, no sólo la aplica o la subsume al caso sino que contribuye a su concreción. Por eso el juez no es un autómata, ni la actividad jurisdiccional una maquinaria (Ferreyra, Op. Cit., pág. 54). Así, se considera que el juez crea derecho.

Afianzado en lo anterior, resulta menester ahondar en tales reflexiones trayendo a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la función tuitiva, creadora y ceñida inalterablemente a los fines superiores de la Constitución de los jueces de la República, al momento de tener que estudiar las situaciones fácticas que elevan a su conocimiento e interpretar la ley, a saber:

La tarea que les corresponde ejecutar a los jueces no es sencilla. Sobre ella gravitan enormes dificultades. Para afrontar y salir airosos de esas dificultades, el juez debe estar provisto de una serie diversa de habilidades, facultades y conocimientos. De igual modo, debe estar provisto de unas determinadas cualidades personales. Debe tener el temple y el carácter necesario para no dejar que lo persuadan razones ajenas a la naturaleza del asunto debatido, y debe tener la voluntad para tomar decisiones que estén conformes con la razón y con su conciencia, para interpretar la producción normativa garantizando el núcleo esencial de los derechos fundamentales. (Ferreyra, Raúl: Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Edar, Buenos Aires, pág. 275, 2003).

Al mismo tiempo, debe mostrar sensibilidad ante los requerimientos de la justicia. En este sentido, le corresponde examinar los intereses en juego, escrutar los motivos que animan a los contendientes, ubicar estos intereses y motivos en el plano de los valores que subyacen a la relación jurídica que les vincula, ponderar estos valores y decidir lo que más se ajusta al horizonte de sentido en el que tales valores se ubican.

Por otra parte, el juez debe ser una persona cultivada. Es obvio decir que le corresponde conocer el Derecho. Ahora bien, cabe la pregunta acerca del sentido de la expresión “Derecho” que se ha utilizado. ¿Se trataría del Derecho como norma, como ordenamiento, como justicia o como pretensión? Considera la Sala que el juez debe conocer el “Derecho” en su sentido más amplio, es decir, visto como un sistema normativo y como un sistema de procedimientos. Evidentemente, el juez debe tener nociones tanto de los conjuntos de enunciados jurídicos que integran el Derecho venezolano como de la disciplina o disciplinas jurídicas relacionadas más directamente con la competencia que el tribunal al que pertenece tiene atribuidas (sistema normativo). Al estudio de estos puntos se le denomina Dogmática Jurídica.

Como sistema de procedimiento, en el entendido de “sistema de acciones basadas en reglas y guiadas por ellas, mediante las cuales se crean, se justifican, se interpretan, se aplican y se coaccionan normas” (R. Alexy), el juez debe conocer cómo decidir, o sea, cómo resolver una controversia. Para ello debe dominar la teoría de la norma jurídica, la teoría de los cuerpos jurídicos (Leyes, Ordenanzas, Decretos) y la teoría del sistema jurídico, pues a la hora de dar solución a una controversia, debe interpretar los enunciados jurídicos, entender la relación entre las fuentes del derecho y las relaciones lógicas entre las normas. A todos estos puntos se les tiene como pertenecientes a la Teoría General del Derecho. En fin, respecto del Derecho Constitucional éste presenta los mismos problemas de las dimensiones precitadas, como conceptualización de género.

Tanto la Dogmática Jurídica como la Teoría General del Derecho son instrumentos para un objetivo: la solución de un caso concreto.

Pero al mismo tiempo, la labor del juez exige que esté al tanto de los estudios filosóficos y sociológicos que han tenido como objeto el examen del Derecho. Se trata de la Filosofía del Derecho, con sus aspectos ontológico, gnoseológico y, particularmente, axiológico; y la Sociología Jurídica. Estos son necesarios por la misma razón que las disciplinas mencionadas anteriormente: para resolver las controversias.

(…).

Pero en otros casos al juez le corresponde construir la norma. Por ello se hizo la distinción entre “aplicación” y “solución de controversias”, debido a que cuando no existe la norma, cuando se advierte una laguna, o cuando la norma que existe es inconsistente, la actividad del juzgador asume la elaboración de la norma, en virtud de que su cometido no es meramente técnico sino finalista. El juez no sólo tiene competencias, sino funciones. Se quiere decir con ello que el juez le cumple alcanzar un objetivo. El cumplimiento de ese objetivo le impone ser proactivo. Debe resolver el caso, y resolver un caso supone o la concreción de una norma jurídica o la creación de ella. Así, Fuller afirma que “la interpretación normativa, legal, no es, pues, una simple traducción de los elementos formales que el legislador emplea”; sería, en cambio, “un proceso que busca ajustar la ley a las necesidades y valores implícitos de la sociedad que ha de regir”; en tal sentido, “ninguna norma jurídica promulgada resulta totalmente ‘creada’”(L. Fuller, Anatomía del Derecho, pág. 107).

A la actividad de construir la norma jurídica se le ha denominado integración del Derecho. También se le conoce como creación judicial del Derecho. Los estudios de Filosofía del Derecho son los que han contribuido en mayor medida a aclarar el fenómeno de la contribución del juez en la elaboración de la norma jurídica. Sin embargo, también desde la Dogmática Jurídica o de la Teoría General del Derecho se han elaborado algunas explicaciones. Muchos son los caminos que se han tomado para esclarecer este fenómeno. En algunos casos se dice que es el propio ordenamiento jurídico el que manda al juez a integrar el derecho, por lo que se trataría de una actividad que se explica desde el ordenamiento mismo. Según esta postura, el ordenamiento se integra con arreglo a normas propias (analogialegis) o bien con los principios generales del Derecho (analogia iuris). Ejemplo de ello serían los enunciados contenidos en el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil (que prohíbe la denegación de justicia) y en el segundo párrafo del artículo 4º del Código Civil (que autoriza el uso de la analogía y del recurso a los principios generales del derecho). El Derecho así debe ser visualizado como prescripción normativa: porque es un sistema que posee fuerza para hacerse cumplir y/o corregir, en la medida de lo posible, las consecuencias de su incumplimiento (Ferreyra).

Otro camino plantea la posibilidad de que, ante la ausencia de una norma sujeta a aplicación, se apele a prescripciones contenidas en sistemas normativos distintos al derecho, como lo serían el moral, el religioso o el convencional.

La Sala ha hecho uso de algunos de estos recursos, y en consecuencia, avala la utilidad de los mismos. Sin embargo, considera que para responder adecuadamente a la pregunta acerca del alcance de la función que desempeñan los jueces, habría que ubicar esta tarea en el horizonte del quehacer cultural del hombre.

En tal sentido, debe señalarse que, si bien la existencia humana supone un entorno físico, lo que implica una aclimatación o adaptación al ambiente que lo circunda, a un mismo tiempo, y a diferencia del resto de los animales, el ser humano hace uso de su conciencia y de su razón para proyectar su vida en pos de la realización de metas, fines y propósitos más allá de la satisfacción de necesidades básicas (alimentación o procreación, por nombrar sólo dos).

Lo que distingue al ser humano sería su “…capacidad de poner, mediante la consciencia intencional, lo posible más allá de lo necesario, lo abierto por encima de lo cerrado”; lo que define a la especie humana sería “su capacidad de ‘superar las estructuras creadas para crear otras nuevas’” (Bilbeny, N., Aproximación a la Ética, pág. 21). “Comparado con el animal, que dice siempre sí a la realidad, incluso cuando la teme y rehúye, el hombre es el ser que sabe decir no, el asceta de la vida, el eterno protestante contra toda mera realidad” (Max Scheler, El puesto del hombre en el cosmos, pág. 72).

Estas metas, fines y propósitos están signados por una visión de desarrollo personal y social, de progreso y de logros. Al mismo tiempo, tales metas, fines y propósitos se fijan conforme a valoraciones. Es decir, se eligen y deciden mediante el uso de criterios de valoración, criterios de preferencia o criterios de pertinencia.

Un medio que el hombre ha encontrado adecuado a la n.d.s.e. a la solución de conflictos y a la consecución de sus objetivos, es el de fijar, estabilizar y normalizar su conducta, previamente valorada, a través de la imposición a sí mismo de normas. Se ha escrito que “en los animales no humanos estos conflictos pueden zanjarse sencillamente mediante disposiciones naturales de segundo orden”, pero en nuestro caso “tenemos que arbitrar de algún modo estos conflictos para obtener un sentido de la vida razonablemente coherente y continuo”; para ello “establecemos prioridades entre metas, y esto significa aceptar principios o normas duraderas” (Mary Midgley, “El origen de la Ética”, en P. Singer (ed.), Compendio de Ética, pág. 37). Estas normas surgen en el marco de unos sistemas, y entre los más importantes de los sistemas normativos encontramos el moral y el jurídico.

Pero visto que tales sistemas responden al objetivo de desarrollo y progreso del ser humano, y siendo que los mismos nacen y se desarrollan a la par de su hacer cotidiano, es decir, no se construyen ni surgen de una vez y para siempre ni de modo aislado, sino más bien en estrecha vinculación con los problemas a superar y las metas a alcanzar, es natural que existan lazos evidentes entre tales sistemas. La prohibición de quitarle la vida a otro ser humano, por poner sólo un ejemplo, ha sido, simultánea o alternativamente, objeto de prescripciones religiosas, morales y jurídicas. La prohibición de laborar en día domingo impuesta por algunos ordenamientos jurídicos, así como el disfrute de ciertos días festivos, responden, sin lugar a dudas, a la influencia de las creencias religiosas. Por su parte, la despenalización de ciertas conductas se hace desde una reflexión de orden jurídico que termina influyendo en la conciencia moral del conjunto de los miembros de la sociedad.

Tal como Hart dejó constancia en un estudio sobre el positivismo, ni Bentham ni Austin, “negaron nunca la coincidencia frecuente entre los dos órdenes normativos”; por el contrario, siempre “señalaron cómo las prescripciones jurídicas a menudo expresan principios morales; y cómo los propios tribunales pueden hallarse jurídicamente obligados a decidir de acuerdo a lo que consideran mejor y más justo desde el punto de vista moral” (F. Salmerón, “Sobre moral y derecho – Apuntes para la historia de la controversia Hart-Dworkin”, en R. Vázquez (Comp.), Derecho y Moral, pág. 82).

Sin embargo, una cosa es demostrar la convivencia, y hasta la correspondencia, del orden moral y el jurídico, y otra es explicar lo que hace el juez con su conocimiento de tal influencia o de tales normas.

A este propósito debe resaltarse que la labor judicial, visto que está enmarcada en el objetivo del progreso del ser humano, debe hacer uso de diversos recursos y medios para contribuir al logro de este objetivo. En primer lugar, de los instrumentos asociados naturalmente a ella, como lo serían las propias normas jurídicas puestas por los órganos legislativos.

Sin embargo, en el examen y aplicación de tales normas, el juez se encontrará con obscuridades y ambigüedades. En tal caso, debe aclarar correctamente los términos de la ley a la luz de su texto y su contexto.

En el contexto de la norma se encuentran, por supuesto, otras normas, tanto constitucionales, legales como sublegales; pero también se encuentra el fin, el propósito o el objetivo que se quiso alcanzar mediante el establecimiento de esa norma. Éstos responden en alto grado a las valoraciones que hiciera el constituyente o el legislador de los intereses involucrados. Estas valoraciones habrían tomado muchas veces como criterios axiológicos normas morales, como quiera que dichas normas también pretenden y persiguen el desarrollo pleno y justo de las capacidades humanas. Ello es así, por cuanto “las normas jurídicas básicas fundamentales intersubjetivamente van acompañadas –funcionalmente y también en gran medida en la realidad- por las correspondientes normas de una moral social generalmente aceptada que refuerzan aquéllas” (N. Hoerster, “Ética jurídica sin metafísica”, en E. Garzón Valdés (comp.), Derecho y Filosofía, pág. 135).

En consecuencia, como bien expresaría el Tribunal Constitucional alemán, “El derecho no es idéntico con la totalidad de las leyes escritas”, ya que, frente a los enunciados jurídicos escritos puede haber un conjunto de normas “que tiene su fuente en el orden jurídico constitucional como un todo de sentido, y que puede actuar frente a la ley como un correctivo”; la tarea del juez consiste, entonces, en “descubrirlo y realizarlo en sus decisiones y fallos” (citado por R. Dreier, “Derecho y Moral”, en E. Garzón Valdés (comp.), Derecho y Filosofía, pág. 89).

Pero también el juez, por sí mismo, podría interpretar las normas jurídicas objeto de examen a la luz de una moral crítica correctiva de la moral social, que, como producto del hombre, también adolece de fallas o inadvertencias, porque el Derecho es la razón de la fuerza que lo distingue de otros sistemas normativos dada su nota de coercibilidad, pero dentro de un paradigma nuevo en la historia de la cultura jurídica.

De igual modo, en caso de que el juez no consiguiere una norma en la cual subsumir la controversia planteada, al juez le toca elaborar la norma correspondiente. Ello en virtud de que el Derecho, enmarcado como está en el h.c. del ser humano, debe contribuir al progreso y al desarrollo de la humanidad, y que tal objetivo se logra a través de, entre otros mecanismos, con la solución pacífica de los conflictos.

Con este fin, el juez le cumple, primero, pasearse por el ordenamiento jurídico propio en busca de una norma análoga, o hacer uso de su capacidad lógica para construir una regla general o un principio general del Derecho, como mejor se conoce; sin embargo, la comunión de funciones y las coincidencias históricas, harán de las normas morales un recurso más que apropiado para elaborar la norma con la cual integrar el derecho.

Incluso un positivista como Austin consideraba que, “…en las situaciones de penumbra, los jueces no pueden siempre apoyarse en analogías, sino que tienen que adaptar sus decisiones a las necesidades sociales y pueden verse llevados a crear un nuevo derecho”; el que se haya argumentado en contra del cumplimiento de esta función por parte de los jueces no provendría “de los viejos positivistas sino, en todo caso, de una visión formalista y equivocada de la tarea judicial como una empresa mecánica y poco inteligente” (F. Salmerón, “Sobre moral y derecho – Apuntes para la historia de la controversia Hart-Dworkin”, en R. Vázquez (Comp.), Derecho y Moral, pág. 85).

El juez debe tener siempre en cuenta que la técnica jurídica debe estar al servicio de la convivencia, del desarrollo y del progreso humano; que la técnica jurídica es un instrumento útil para alcanzar estos propósitos, pero que, en caso de insuficiencia, se impone la búsqueda de otros medios adecuados a la satisfacción de la necesidad de hacer justicia.

Debe siempre tener en cuenta que “una ley además de la estructura con que se constituye y además de las determinaciones que contiene, contiene representada una valoración jurídica” (Carlos Cossio, La Valoración Jurídica y la Ciencia del Derecho, pág. 81), y que la “corrección” del Derecho “sólo puede pensarse en términos de valor” (J.M. Delgado Ocando, Una Introducción a la Ética Social Descriptiva, pág. 16). Por consecuencia, en caso de ausencia de ley, debe recurrirse al acopio de normas, interpretaciones y valoraciones que la inteligencia y la razón humana han entresacado de la experiencia de siglos; siglos durante los cuales, sin duda, se han dado retrocesos y fracasos, pero en los que también se han logrado avances y éxitos.

Es por ello que la Sala, a la luz de todos estos elementos, respalda las decisiones en las que los jueces, a partir de un análisis de la situación planteada, y ante la ausencia de una regulación expresa, conscientes de su cometido, recurren al propio ordenamiento o a otros ordenamientos en busca de la solución correcta para el conflicto que se les ha exigido resuelvan. La función judicial se degradaría si no se actuara de esta forma, se pondría a sí misma en contra del progreso y del desarrollo, y al final quedaría deslegitimada ante los que confían en su buen juicio. El juez debe ser racional, es decir, debe actuar conforme a principios y reglas, pero al mismo tiempo debe ser razonable, esto es, ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que tengan cabida consideraciones de orden valorativo, tales como las de justicia, paz social y sana convivencia. (Sala Constitucional, 20/11/2008, caso L.E.L.) (Énfasis de ésta Alzada).

De todo lo anterior se desprende que, el iu dex A-quo, infringió el orden público constitucional delatado al no reconocer en el caso sub lite el fuero maternal y al interés superior del niño por nacer, independientemente de no haber sido alegados en el proceso como defensa, que gozan de una protección especial por parte del Estado. Vale precisar, el hecho fáctico de que el niño y/o niña esté por nacer en nada afecta la supremacía del interés público constitucional, ni excluye la protección especial constitucional, tampoco lo logra la cierta perfección de un contrato por tiempo determinado, pues, su protección especial es desde la concepción y no desde el nacimiento, y por tanto, su interés en esa etapa de vida también es de orden público; dicho de otra manera, el orden público constitucional del interés superior del niño y/o niña encuentra su génesis en la concepción y de allí trasciende hasta la terminación de la adolescencia, momento éste en que debe operar la consecuencia jurídica de la expiración del contrato por tiempo determinado, de manera excepcional. De esta forma, debe considerarse que toda amenaza y/o violación a los derechos e intereses del niño, antes y después de nacer, genera una perturbación que trasciende su interés privado y se convierte en una lesión a la sociedad, que obliga inmediatamente la intervención del Estado en aras de su protección. Se insiste, la protección extraordinaria constitucional a la maternidad prevalece por encima de toda regla general y se impone en cualquier circunstancia en su carácter de orden público, sin límite alguno, de allí que, el juez frente a situaciones como las de autos debe ser racional, es decir, debe actuar conforme a principios y reglas, pero al mismo tiempo debe ser razonable, esto es, ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que tengan cabida consideraciones de orden valorativo, tales como las de justicia, paz social y sana convivencia, para armonizar, como se ha dicho, los derechos e intereses que se le someten a su conocimiento con los fines superiores del Estado frente al justiciable.

De tal forma que, en el caso sub examine, queda claro para quien decide que la tercera interesada, según se evidencia de las resultas de Informe Médico cursante al folio 113 de la Primera Pieza del Expediente, al día 14-09-2010 tenía un embarazo de 23 semanas, faltándole 17 semanas para completar el ciclo científico de 40 semanas para el alumbramiento del niño o niña, lo que conforme al calendario anual de los años 2011 y 2012, permite concluir que, las 40 semanas in comento se completaron el día 11-01-2011*, y siendo que en el caso de autos corresponde aplicar el régimen establecido por la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicada rattione temporis), de conformidad con su artículo 384 cuyo encabezado estatuye que la “mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto”, resulta obvio inferir que, a partir del día siguiente de haberse completado el ciclo de las 40 semanas para el alumbramiento o nacimiento de la criatura, esto es: día 11-01-2011* inicia el cómputo del año de inamovilidad hasta un año después del parto, significando ello, y a modo de síntesis, que, el referido año de inamovilidad después del parto se computa a partir del día 12-01-2011 y termina el día 12-01-2012, quedando claro para quien decide, y así se establece, que, como quiera que a la fecha de proferirse el fallo recurrido (03-04-2014) es evidente que la protección especial había culminado con creces y con lo cual, se concretó la imposibilidad de obligar a la entidad de trabajo a incorporar a la ex trabajadora a fin de que culminara el período de inamovilidad post parto, no es menos cierto que debe obligatoriamente salvaguardarse la incolumidad de la Constitución respecto al período de protección especial de que gozó la ex trabajadora posterior al parto, en virtud de lo cual se ordena a la empresa CVG BAUXILUM, C.A., garantizar efectivamente el pago total de los emolumentos que debió percibir la ex trabajadora como consecuencia de la relación de trabajo en el período íntegro de protección especial constitucional extraordinaria que la amparó hasta un año después del parto, es decir: del día 12-01-2011 al día 12-01-2012, fecha ésta última en que fenece la mencionada protección especial a la maternidad y, en consecuencia, se establece, que, la consecuencia jurídica de la expiración del término del contrato por tiempo determinado (culminación de la relación laboral) que vinculó a la ex trabajadora con la entidad de trabajo, comenzó a surtir sus efectos a partir del día 13-01-2012 (un día después de culminar la protección especial). Así se establece.-

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: