Decisión nº 169 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 31 de Julio de 2009

INTERVINIENTE: R.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número 7.301.233, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: N.C.M., MARIELA VELAZQUEZ Y P.D., Inscritos en el Inpreabogado bajo los números 47.801, 84.380, y 64.695. Respectivamente.-

PARTE RECURRENTE: PARTE DEMANDADA: Ciudadano S.J.H. y como TERCERO INTERVINIENTE: Ciudadano R.A.V..

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por el Ciudadano C.A.F. Y E.M., contra el ciudadano S.H.P., la cual fue admitida en fecha 28 de Mayo de 2008 por el Tribunal de Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas.

El día 15 de Junio de 2009, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por el ciudadano C.A.F. Y E.R.M., contra el ciudadano S.J.H. y el ciudadano R.A.V., como tercero interviniente.

Contra dicha decisión la parte demandada ejerció Recurso de Apelación en fecha 18 de junio de 2009, asimismo el tercero interviniente ejerció Recurso de Apelación en fecha 19 de junio de 2009, en consecuencia estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta superioridad observa:

OBJETO DE APELACIÓN

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandada señaló que fundamentaba su apelación en un sólo punto el cual radica en que en las defensas invocadas al momento de contestar la demanda, dicha parte señaló el régimen jurídico aplicable según los demandantes era el Contrato Colectivo de la Construcción y a su entender no era el régimen aplicable sino la Ley Orgánica del Trabajo, y que dentro de este orden de ideas el Juzgado de Primera Instancia no consideró válido el argumento y lo desecha y a tal efecto toma en cuenta el Contrato Colectivo de la Construcción, por lo que dicha representación procedió a darle lectura a la cláusula 03 del Contrato Colectivo antes mencionado, indicando que la Convención misma como instrumento legal les indica quien se entiende trabajador y quien se entiende empleador, asimismo señaló que el Juzgador de Primera Instancia acude a la cláusula segunda del Contrato Colectivo, pero omite considerar el Juzgador el concepto de empleador que establece la cláusula primera del Contrato Colectivo. Así mismo señaló la representación judicial de la parte demandada que el artículo 09 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo se dice que la norma jurídica debía ser aplicada en su integridad y que el juzgador acude al Contrato de la Construcción y a las definiciones allí contenidas señalando que estando los trabajadores inmersos en la clasificación que esta en el contrato, la parte demandada argumenta que el contrato se compone de dos partes trabajador y empleador en el cual su representado no encuadra ya que no se cumple el binomio que debía haber en toda contratación y que inclusive las pruebas con las cuales dicha parte pretendía probar que no era una persona dedicada a la industria de la Construcción, que fueron la prueba de informes dirigida a THORSON INTERNATIONAL DE VENEZUELA, C.A., y a PDVSA PETRÓLEO S.A., donde demuestran que el demandado principal es una persona dedicada a la ingeniería civil no fueron valoradas, sino que fueron desechadas por considerar que no aportaban nada al proceso y que de igual modo la parte demandada en su parte probatoria cuando solicitaron la discusión del contrato colectivo en su cláusula el juez al momento de admitir la prueba la negó por considerar que el era conocedor del derecho y no tuvieron la oportunidad de discutir esa probanza, la normativa legal en la audiencia correspondiente de allí que no pudieron plantear los argumentos de derecho que le permitieran ver si su representado encuadraba en el tipo legal que prevé como sujeto de la contratación colectiva, considerando que su cliente era una persona natural que realizó un proyecto, pero no era una persona natural, ni jurídica, ni cooperativa dedicada a la industria de la construcción por consiguiente no era signatario y que las partes eran federación de sindicato de la construcción a través de los diferentes sindicatos y por la parte patronal la Cámara Venezolana de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, por lo que se podía observar del instrumento que su representado no encuadraba dentro del tipo legal.

Seguidamente el apoderado judicial del tercero interviniente señaló que apelaba de la sentencia por no estar conforme debido a la forma como fue traído a esta instancia, así mismo que su representado el ciudadano R.V., era otro obrero-albañil que fue contratado por el señor SABINO, para que le continuara con unas casas que estaba construyendo pero no las termino y que en el ínterin de ese tiempo le Pidió que lo ayudara a buscar unos trabajadores que fueran de su confianza y ahora eran llamados como tercero interviniente para que realizara las apreciaciones de los trabajadores que al parecer no le fueron bien canceladas, igualmente indicó que el señor R.V., no administró dinero, que existía un bauche por CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,00) que recibió como pago de sus prestaciones sociales, por lo que no se podía presumir que con esa cantidad el tenga que cancelar 50% a los trabajadores que van a reclamar los cuales son más de 10, que el señor R.V. era muy conocido por el señor SABINO, como una persona con un estado de pobreza critica, por lo que no podía cancelar una obra que él no disfrutó, ya que sólo disfrutó de su salario el cual era mayor que el de los obreros porque era calificado y tenia mayor salario, como constaba en los sobres consignados en el expediente por lo que solicitó de desprenda al señor REINALDO, de la sentencia.

Seguidamente el apoderado judicial de la parte demandante indicó que con relación a lo señalado por la representación judicial de la parte demandada en relación a que no hay contrato de la construcción, cuando si lo hay y que el juez a quo lo consideró así por ciertos argumentos que vio en el juicio como lo fue el testigo el cual señalo que si era bajo un régimen de contrato de la construcción, e igualmente se encontraba un sobre de pago el cual era del delegado sindical de la referida obra de nombre J.G., y que así mismo en el transcurso de la audiencia se logro probar fehacientemente que si era un contrato de la rama de la industria de la construcción, y que las pruebas que pidió el apoderado judicial de la parte demandada por su representado eran un poco confusas y que para la representación de la parte demandante resultaban impertinentes, así mismo indico que la demanda se realiza según los argumentos señalados por los trabajadores los cuales le manifestaron que fueron contratados por el ciudadano S.H., como dueño referente de la obra como persona natural y que la conclusión que saco el juez de compartir un 50% de las prestaciones sociales con el ciudadano R.V. y el ciudadano S.H., no estaba conforme con eso el apoderado de la parte demandante ya que el patrono principal para este caso era el ciudadano S.H., que trato de irse por algunos argumentos de fundamento en cuanto solicitaron llamar a un tercero, y en cuanto a esto era el patrono principal solidario quien tenia que cancelarle a los trabajadores dejando claro que sus representados trabajaron para la contratación de la industria de la rama de la construcción del referente año, reafirmando que el testigo lo declaro de esa manera cuando se le hizo la pregunta y así lo considero de acuerdo a todos los argumentos expresados.

Una vez establecido el objeto de la apelación esta Alzada pasa a determinar los fundamentos de la demanda y de la apelación para luego determinar los hechos controvertidos en la presente causa, y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Alegan los ciudadanos C.A.F. Y E.M., que comenzaron a prestar servicios en la Residencias LA NIÑA, por orden y cuenta del ciudadano S.H.P., el día 25 de Agosto del año 2006, hasta el día 25 de abril del año 2008, señalando que eran trabajadores de la nomina diaria, fecha esta ultima en la cual el patrono los despidió injustificadamente, siendo trabajadores de la Industria de la Rama de la Construcción, que fueron despedidos por el patrono sin mediar palabras, después de haber construido 13 casas tipo módulos, sin cancelarle las prestaciones sociales que le correspondían por haber trabajado por espacio de un (01) año y ocho (08) meses, cada uno de los trabajadores, desempeñando sus labores como Obreros Albañiles, y entre las actividades realizadas estaban las atinentes a frisar paredes de bloques, pegar bloques de arcilla y construcción y amarre de placas para vaciado de cemento para la obra de construcción de viviendas familiares de manera ininterrumpida para la residencia antes señalada, por orden y cuenta del ciudadano S.H.P., quien se encargaba de la construcción de viviendas, devengando un último Salario de Bs. F. 46,28 diarios, cumpliendo su jornada en un horario de trabajo de lunes a viernes, de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 5:00 p.m., con una hora de descanso de 12:00 m a 01:00 p.m., obteniendo en virtud de ello los siguientes salarios: Salario Normal diario Bs. F. 46,28 y un Salario Integral diario de Bs. F. ,58 para cada uno de los trabajadores. Reclamando el pago de los siguientes conceptos laborales con base al Contrato de la Industria de la Construcción de los años 2007-2008:

Por Concepto De Preaviso: Bs. F. 2.082,60.

Indemnización Por Antigüedad Legal Y Adicional: Bs. F. 7.027,76.

Vacaciones Vencidas: Bs. F. 2.823,08.

Vacaciones Fraccionadas: Bs. F. 1.881,74.

Por Concepto De Utilidades Fraccionadas: Bs. F. 2.714,80.

Por Concepto De Bonos De Asistencia: Bs. F. 3.702,40.

Cobro Por Concepto De Botas: Bs. 200.

Cobro Por Concepto De Bragas: Bs. F. 135,00.

Pago Por Concepto De Salarios Caídos: Bs. F. 2.591,68.

Todos los conceptos anteriormente descritos alcanzan la cantidad total de VEINTITRES MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE CON SEIS CENTIMOS (Bs. 23.159,06), monto por el cual demanda cada uno de los trabajadores y el total de la demanda refiere la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO CON DOCE CENTIMOS (46.318,12). Asimismo, solicitó que sobre el referido monto sea calculada la indexación laboral o corrección monetaria, puesto que en la actualidad constituye un hecho público y notorio la devaluación de nuestro signo monetario, por lo cual resulta procedente la actualización de las cantidad s demandadas, así como los intereses establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA EMPRESA DEMANDADA

En su escrito de contestación la parte demandada ciudadano S.H., opuso como defensa perentoria de fondo la falta de cualidad para sostener el presente juicio, señaló que tenia como profesión Ingeniero Electrónico, dedicado principalmente a esta actividad y que con el solo animo de ser emprendedor desarrollo un proyecto u obra civil denominado Conjunto Residencial “LA NIÑA” de modo que la Industria de la Construcción no es su giro normal u ordinario por lo que esta actividad le resulta extraña o excepcional ni es inherente o conexa con su ocupación habitual y medio de sustento de su propia persona o grupo familiar, así las cosas tenemos que la contratación de la industria de la construcción no es aplicable a su persona pues no esta inmerso en los supuestos de hecho que la Ley prevé. En otro orden de ideas señala que las partes actoras o demandantes alegan un tiempo de servicio que no se corresponde con la realidad, ya de forma inequívoca y personal solo laboraron por espacio de seis meses y veintiséis días y que es a este tiempo al que se debe circunscribir el eventual pago de prestaciones sociales, siendo necesario aclarar que este tiempo de servicio comenzó tras una interrupción de los trabajos desarrollados en el Conjunto Residencial LA NIÑA, por haberse culminado etapas previas de la obra de forma que bajo ningún supuesto podría pensarse en una continuidad laboral y mucho menos cuando con antelación al trabajo que realizaran para mi representado las partes actoras habían tenido una relación personal y directa con otros patronos ya que no todo el tiempo laborado por los demandantes fue con el demandado sino que hubieron diferentes patronos a quien prestaron sus servicios, debiendo cada uno responder por las obligaciones con sus trabajadores. A todo evento y sin que ello implicara reconocimiento tácito o expreso sobre hechos o derechos invoco en forma categórica el contenido y alcance del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no existía inherencia ni conexidad porque la labor de S.H., no es de la misma naturaleza ni consecuencia de la industria de la construcción y por tanto mal podría responder de las obligaciones de otros patronos o en este caso de contratistas. De igual manera indico que la relación laboral para la cual fueron contratados los demandantes culmino el 25 de abril del año 2008, y el pago de los conceptos laborales que le corresponden no fueron cancelados en su oportunidad debido a que al momento de hacerle su liquidación no estuvieron de acuerdo con el monto ofrecido y se negaron a recibirlo. Seguidamente admitió que la parte demandante ciudadanos C.F. Y E.M., prestaron sus servicios por cuenta y orden del ciudadano S.H., que los ciudadanos C.F. Y E.M., culminaron sus labores o la prestación de sus servicios el día 25 de abril del año 2008 y así mismo realizaron labores como obreros albañiles para el ciudadano S.H., en el Conjunto Residencial LA NIÑA. Seguidamente negó, rechazó y contradijo que los demandantes hayan laborado de manera ininterrumpida durante el periodo de tiempo desde el 25 de agosto de 2006, hasta el día 25 de abril del año 2008, es decir por espacio de un año y ocho meses ya que el verdadero tiempo que laboraron para su representada fue de 06 meses y 26 días, es decir desde el 30 de 2007 hasta el 25 de abril del año 2008, por otro lado negó que hayan sido despedidos el día 25 de abril del 2008, de manera injustificada y sin mediar palabras, por cuanto la terminación de la relación laboral obedeció a la culminación de los trabajos para los cuales se les había contratado, lo cual sucedió en fecha 25 de abril de 2008, por lo que considero que no había despido injustificado. Negó, rechazo y contradijo que los demandantes C.F. Y E.M., se encuentren amparados por el contrato de la industria de la construcción ya que la actividad habitual del ciudadano S.H., no es inherente ni conexa con esta rama. Que los ciudadanos C.F. Y E.M., hayan construido para el demandado la totalidad de las casas que con forman el conjunto residencial LA NIÑA, es decir las 13 casas o viviendas tipo módulos que lo componen ya que las mismas se fueron construyendo en diferentes etapas, contratos y con diferente personal. Que los ciudadanos C.F. Y E.M., hayan tenido como salario básico diario la cantidad de Bs. 46, 28, por cuanto en realidad era de Bs. 20,49, que hubieran devengado un salario normal de Bs. 46,28, para cada uno por cuanto en realidad era de Bs. 20,49, y que hubieren devengado por concepto de salario integral la cantidad de Bs. 57,58, para cada uno de los trabajadores por cuanto el salario integral era de Bs. 20,49. Negó, rechazó y contradijo que los ciudadanos C.F. Y E.M., hayan laborado en un horario de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 a 05:00 p.m., es decir nueve horas diarias de trabajo, lo que si es cierto es que laboraron en una jornada comprendida desde las 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:30 p.m. a 4:30 p.m., es decir ocho horas diarias, así mismo negó que a estos ciudadanos no se les cancelaran sus prestaciones sociales, lo que si es cierto es que una vez concluida la obra se les presento su liquidación y no la quisieron aceptar. Negó, rechazó y contradijo que a los ciudadanos C.F. Y E.M., se les cancelara su salario de conformidad con el salario establecido en el contrato de la industria de la construcción, ya que el salario devengado por estos fue el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y que a todo evento dichos ciudadanos no eran signatarios de la Contratación Colectiva de la Construcción, así mismo negó, rechazo y contradijo que los ciudadanos C.F. Y E.M., se le adeude por concepto de preaviso 45 días de salario normal, es decir la cantidad de Bs. 2.082,60, de conformidad con lo previsto en el articulo 125 literal C, de la Ley Orgánica del Trabajo y que se les adeude por concepto de indemnización por antigüedad legal y adicional la cantidad de Bs. F. 7.027,76; por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. F. 1.881,74; por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. F. 2.714,80; por concepto de bonos de asistencia la cantidad de Bs. F. 3.702,40, por concepto de botas la cantidad de Bs. 200; por concepto de bragas la cantidad de Bs. F. 135,00; por concepto de salarios caídos la cantidad de Bs. F. 2.591,68, ya que los mismos no fueron despedidos su relación de trabajo culmino por haber culminado la obra o trabajos para los cuales se les contrató y ya que estos no se encontraban amparados por el Contrato Colectivo de la rama de la Construcción debido a que la actividad del ciudadano S.H., no era inherente ni conexa con la rama de la construcción. Negó, rechazo y contradijo que a los ciudadanos C.F. Y E.M., les correspondan a cada uno por los conceptos descritos anteriormente la cantidad de VEINTITRES MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 23.159,06), lo que cantidad do daría un total de CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO CON DOCE CÉNTIMOS (46.318,12), por cuanto este gran total es producto de unos cálculos realizados en base al tiempo laborado que no se corresponde con la realidad, siendo el verdadero tiempo laborado por los trabajadores de seis meses y veintiséis días, y con base al Contrato Colectivo de las Construcción, por lo que en todo caso para el calculo de las prestaciones reclamadas se debe regir por la Ley Orgánica del Trabajo y tomar en cuenta el tiempo real de servicio es decir seis meses con veintiséis días.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DELTERCERO INTERVINIENTE

En su escrito de contestación el tercero interviniente ciudadano R.V., señalo ser cierto que presto sus servicios para el ciudadano S.H., quien era el representante legal de la firma unipersonal INVERSIONES INMOBILIARIAS H.P., que los trabajadores reclamantes laboraron para las obras al igual que dicha parte como albañil y no como empresario. Asimismo indicó que el ciudadano S.H., le entrego algunas cantidades de dinero, que ya todo venia contabilizado y dirigido para su fin, dinero este que cubría los pagos para los trabajadores con la finalidad de adquirir implementos de trabajo, material para realizar la obra y alquiler de herramientas de trabajo. Igualmente señaló ser cierto que en el transcurso del tiempo laborado para dicha obra el ciudadano R.V., estuvo separado como trabajador por un mes y veintiocho días por falta de materiales de construcción que no los proveía el señor HIDALGO, por lo cual en ese tiempo cesante realizó trabajos particulares a los mismos compradores de las viviendas y que en todo caso su patrono no tenia nada que ver con esos trabajos particulares luego arrancaron en septiembre y era hasta el mes de noviembre que el señor SABINO, lo separa de la obra y la termina por su cuenta con otra persona. De igual manera señaló no ser cierto que a los ciudadanos reclamantes no se les haya cancelado sus prestaciones sociales, por cuanto en los recibos de pago se les discriminaba los detalles de dicho pago, recibos estos que les presentaba el dueño de la obra y le entregaban en efectivo como el Sr. SABINO, se los entregaba al ciudadano R.V., y que luego al final de la obra se les cancelo la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) o DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.000,00) en el mes de abril en el cual la ultima parte mencionada no estaba presente por lo que ese pago lo hizo el dueño de la obra. Igualmente señalo no ser cierto que le hayan cancelado la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) por modulo como consta por contrato firmado ante el Registro del Municipio S.R.d.E.Z., que él sólo le pidió que le firmaran esos contratos para poder vender por lo que el ciudadano R.V..

Luego de haber analizado los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por ambas partes tanto en el escrito de demanda como en el escrito de contestación, esta superioridad pasa a establecer los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, para distribuir luego la carga de la prueba, en consecuencia:

HECHOS CONTROVERTIDOS:

En vista de la contestación de la demanda realizada por la empresa demandada y por el tercero interviniente, los hechos controvertidos en la presente causa se centra en determinar la procedencia de la defensa perentoria de fondo opuesta por la parte demandada relativa a la falta de cualidad para sostener el presente juicio, para luego determinar si en la relación laboral de los ciudadanos C.F. Y E.M., hubo o no continuidad, asimismo la fecha de inicio y el horario de trabajo en el que los ciudadanos anteriormente mencionados desempeñaban su jornada de trabajo, e igualmente determinar si los ciudadanos C.F. Y E.M., fueron despedidos en forma injustificada o por culminación de contrato para así determinar si le corresponden o no las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para luego determinar si les corresponde o no la aplicación del Régimen Laboral establecido en el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción o la Ley Orgánica del Trabajo, al igual que los Salarios Básico, Normal e Integral correspondientes a los ciudadanos C.F. Y E.M., y seguidamente la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.-

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la procedencia o no de las pretensiones alegadas por las partes, en tal sentido en cuanto a la defensa perentoria de fondo relativa a la falta de cualidad para sostener el presente juicio, esta debe ser probada por la parte que la invoca, es decir, debe la parte demandada S.H. demostrar que su actividad habitual no es inherente ni conexa con la Industria de la Construcción, asimismo corresponde a la parte demandada demostrar la fecha de inicio y el horario de trabajo de los ciudadanos C.F. Y E.M., así como demostrar que los ex trabajadores demandantes fueron despedidos en forma justificada o por culminación de contrato, al igual que demostrar los Salarios Básico, Normal e Integral correspondientes a los ciudadanos C.F. Y E.M., y el pago liberatorio de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a la defensa perentoria de la falta de cualidad e interés, esta Alzada debe señalar que en virtud que la procedencia o no de la misma esta supeditada a que la parte demandada S.H. debe demostrar que su actividad habitual no es inherente ni conexa con la Industria de la Construcción, quien juzga considera necesario antes de emitir algún pronunciamiento en cuanto a tal defensa, valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo en consecuencia:

Pruebas promovidas por la parte demandante:

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos A.R.B.M., R.E.C. y J.D.R.B.M. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas No. V-3.454.364, V-15.068.271 y V-11.893.937. El ciudadano J.D.R.B.M., manifestó que conoció a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. en una oportunidad que llegó a la obra que estaba detrás del Seguro Social y habló con el señor del sindicato, quien le iba a dar un puesto de trabajo; que conoce la funciones de albañiles por ellos desempeñadas; que siempre los vio laborando desde el mes de junio de 2006 hasta el mes de agosto del 2006 de forma continua; que conoce que el señor JAVIER era delegado sindical adscrito al Contrato de la Construcción porque habló con otros delegados del sindicato; que conoce al señor S.J.H.P. ya que según lo dicho por los trabajadores de la construcción era el jefe de la obra, y a quien veía llegar los viernes cuando venía a pagar los sueldos; que conoce al señor R.A.V.C. quien también era uno de los jefes y era quien le pagaba al personal y no conoce cuanto devengaban los señores C.A.F. y E.R.M.P.. Al ser repreguntado por su oponente, manifestó que se dedica a la actividad de la albañilería, electricidad y carpintería, desde hace doce (12) años; que la última obra en la que trabajó fue en el IMA, sin antes haber laborado formalmente en una empresa sino como particular; que la obra que se estaba desarrollando fue el proyecto que realizó el señor S.H. sin saber si este último se encontraba adscrito al ramo de la construcción o si se dedica a otras actividades; que acudió a la obra en el mes de junio de 2006 y vio a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. desde ese momento. Los ciudadanos A.R.B.M. y R.E.C. no acudieron a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración.

Valoración:

En relación a la declaración del ciudadano J.D.R.B.M. quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno en virtud que el testigo manifiesta una fecha de inicio con antelación a la fecha que exponen los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. en el escrito de la demanda, además, es un testigo referencial pues sostiene haber conocido al señor S.J.H.P. como jefe de la obra por información dada por otros trabajadores de la construcción, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a la declaración de los ciudadanos A.R.B.M. y R.E.C. esta Alzada no tiene declaración sobre la cual pronunciarse, en virtud que los mismos no acudió a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN a fin de que la demandada exhibiera los originales de: a) Solicitud de examen físico medico de empleo; b) Solicitud de examen medico de retiro; c) Solicitud de inscripción del Seguro Social Obligatorio. En cuanto a la exhibición de la Solicitud de inscripción del Seguro Social Obligatorio, la representación judicial del ciudadano S.J.H.P. en la Audiencia de Juicio alegó que no podía exhibirla, pues reconoce la obligación legal que debió realizar como patrono, sin embargo, no lo hizo; en cuanto a la exhibición de la Solicitud de examen físico médico de empleo y Solicitud de examen médico de retiro, la representación judicial del ciudadano S.J.H.P. en la Audiencia de Juicio alegó que este beneficio está sujeto a la aplicación o no del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción; no obstante, de aplicarse el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la parte actora no consignó copia alguna, ni aportó los datos que se tendrían por exactos. En consecuencia de los antes expuesto, quien juzga debe señalar que a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo “La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje” de manera que por la forma que fue promovida la presente prueba la misma, no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues con relación a la solicitud de examen físico médico de empleo y solicitud de examen médico de retiro, el promovente no acompañaron una copia del documento solicitado para su exhibición ni la afirmación de los datos que conozcan acerca del contenido del documento, así como tampoco, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que los instrumentos se hallan o se han hallado en poder del ciudadano S.J.H.P.; por tanto, quien juzga decide desechar la presente prueba. En cuanto a la exhibición de la Solicitud de inscripción del Seguro Social Obligatorio, quien juzga debe señalar que a pesar de haberse reconocido la no inscripción de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no le puede otorgar la sanción establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pues se desconocen los datos sobre los cuales han de recaer los hechos. ASÍ SE DECIDE.-

Pruebas promovidas por la parte demandada:

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara: a) ARQUITECO C.A., Ingenieros y Consultores; b) THRONSON INTERNACIONAL DE VENEZUELA C.A., (TIVENCA); c) HARDY & JIN´S CORPORATION S.A.; d) PDVSA PETRÓLEO S.A., e) DIRECCIÓN DE INSPECTORÍA NACIONAL Y ASUNTOS COLECTIVOS DEL TRABAJO ADSCRITA AL MINISTERIO DEL TRABAJO, a los fines de que remitan información relacionada con la presente causa. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libraron los oficios correspondientes, con respecto a la información requerida a la sociedad mercantil ARQUITECO CA, INGENIEROS Y CONSULTORES, se deja expresa constancia de su no evacuación en el proceso. En cuanto a la información requerida a la sociedad mercantil THRONSON INTERNACIONAL DE VENEZUELA CA, (TIVENCA), sus resultas corren insertas en el folio 111 de fecha 03 de febrero de 2009 donde informa que el ciudadano S.J.H.P. le prestó sus servicios profesionales de ingeniería desde el día 04 de julio de 2007 hasta el día 31 de enero de 2008 y; desde el día 01 de febrero de 2008 hasta el día 28 de mayo de 2008, desempeñando el cargo de Gerente de Desarrollo Social; en tal sentido quien juzga decide desechar la presente prueba por considerar que la misma no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con respecto a la información requerida a la sociedad mercantil HARDI & JIN’S CORPORATION SA, se deja expresa constancia de su desistimiento, según se evidencia de la diligencia suscrita por la representación judicial de la parte demandada de fecha 28 de febrero de 2009. En cuanto a la información requerida a la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA SA, sus resultas corren insertas en el folio 144 mediante comunicación de fecha 29 de abril de 2009, informándose que el ciudadano S.J.H.P. le prestó sus servicios personales desde el día 26 de noviembre de 1981 hasta el día 01 de abril de 2004, ocupando el cargo de Superintendente de Integración de Soluciones, en tal sentido quien juzga decide desechar la presente prueba por considerar que la misma no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a la información requerida a la DIRECCIÓN DE INSPECTORÍA NACIONAL Y ASUNTOS COLECTIVOS DEL TRABAJO adscrita al MINISTERIO DEL TRABAJO, se deja expresa constancia de haberse declarado su inadmisibilidad por el Juzgador a quo mediante auto de fecha 21 de enero de 2009. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos F.R.G.R., J.A.H., J.R.F. y H.S.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas No. V-2.815.672, V-5.160.645, V-8.427.225 y V-13.208.977, domiciliados en la ciudad y municipio Cabimas del Estado Zulia. El ciudadano F.R.G.R. manifestó que conoció al ciudadano S.J.H.P. en la industria petrolera, específicamente en LAGOVEN, quien se dedicaba al mantenimiento y servicios de las partes eléctricas como ingeniero, desde hace veinte (20) años aproximadamente, sin tener conocimiento si durante ese tiempo se dedicó a otra actividad, y si continua o no laborando para ella. Al ser repreguntado por su oponente, manifestó que su comparecencia en este proceso es con la finalidad de declarar y dar fe que conoce al señor S.J.H.P.; que no conoce a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P.; que vive (testigo) en la calle La Plata, sector Cabimas, frente a las Residencias “La Niña”; que está jubilado de la industria petrolera; que veía llegar al señor S.J.H.P. en algunas oportunidades a las residencias; que conoce de vista al ciudadano R.V., y no tenía conocimiento cuales eran sus funciones ya que sólo lo veía en el interior del terreno. Los ciudadanos J.A.H., J.R.F. y H.S.A. no acudieron a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración.

Valoración:

En relación a la declaración del ciudadano F.R.G.R., quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues no aporta ninguna solución a los hechos controvertidos del proceso. En cuanto a la testimonial de los ciudadanos J.A.H., J.R.F. y H.S.A. esta Alzada no tiene declaración sobre la cual pronunciarse en virtud que los mismos no acudieron a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración. ASÍ SE DECIDE.-

Prueba promovidas por el tercero interviniente:

• Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. Quien suscribe el presente fallo observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no son un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió originales de nóminas de pago, constante de once (11) folios útiles y marcados con la letra A, cursante en los folios 72 al 82. En cuanto a esta promoción la representación judicial de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. las desconoció y las impugnó porque para la fecha de la construcción de las casas no cree que con esas cantidades de dinero se pudieran construir trece (13) casas. En tal sentido quien juzga debe señalar que las documentales bajo análisis constituyen un documento privado cuya eficacia descansa en el hecho de que se produzca su reconocimiento bien sea expreso o tácito, por lo que, en caso de que se pretenda cuestionar su valor probatorio, se deberán proponerse alguno de los medios de ataque expresamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral, tales como el desconocimiento de firma (artículo 86 Ley Orgánica Procesal del Trabajo), ó al menos denunciar el incumplimiento de ciertos requisitos fundamentales para que la prueba pueda ser valorada, en tal sentido, de los argumentos expuestos por la representación judicial de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. no se desprende que se haya fundamentado su desconocimiento en ninguno de los supuestos de hecho establecidos para los documentos privados, en virtud de lo cual resulta improcedente la impugnación objeto del presente análisis. Por su parte la representación judicial del señor S.J.H.P. argumentó que el documento que corre inserto al folio 73 del expediente no aparece firmado por ninguna de las partes y; de los otros restantes, es decir, aquellos cursantes desde el folio 74 al 83 del expediente, invocó los pagos asignados a la obra en el contrato realizado con el ciudadano R.A.V.C. y la existencia de otros pagos diferentes a la remuneración del personal con ocasión de la ejecución de ese contrato; que se refuerza la teoría de que hubo un contrato para una obra y están comprendidos los pagos que conforme a lo que habían señalado las partes se efectuaron e invoca el principio de la comunidad de la prueba para resaltar el hecho que eran para la obra de las Residencias “La Niña”. Por su parte, la representación judicial del ciudadano R.A.V.C. invocó que esos recibos fueron los pagos por concepto de compra de materiales para la obra y el pago de Bs. 4.000.000,00 de una casa, constituyendo la liquidación le pagaron cuando lo botaron, así mismo señaló que esos documentos no son recibos de pago, sino la representación del dinero utilizado cuando se iban a hacer las placas y buscaron a un personal para hacer ese trabajo en un día y pagarles el mismo día, comprándose tablas y otras herramientas necesarias para la referida obra de construcción. En consecuencia a fin de pronunciarse esta Alzada sobre le valor probatorio de las documentales promovidas es de señalar que de las observaciones realizadas y analizadas por las representaciones judiciales de los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C., se desprende en forma fehaciente, los diferentes pagos realizados al ciudadano R.A.V.C. para la construcción de las viviendas distinguidas con los números 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 13 del Conjunto Residencial “La Niña”, razón por la cual, quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los pagos realizados al ciudadano R.V. por concepto de: resultante de las mediciones hechas en la semana del 19/03 al 24/03/07 26/03 al 01/04/07, 09/04 al 14/04/07, 16/04 al 22/04/07, 23/04 al 29/04/07, en la obra Construcción de la vivienda No. 13 del conjunto residencial La Niña; resultante de las mediciones hechas en la semana de 19/03 al 24/03/07, 16/04 al 22/04/07, 12/03 al 18/03/07 en la obra Construcción de 03 módulos correspondiente a las vivienda No. 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del conjunto residencial La Niña; resultante de las mediciones hechas en la semana de 05/02 al 11/03, en la obra Construcción de 01 placa de techo del modulo 06 del conjunto residencial La Niña; los cuales incluyen el pago a los trabajadores adicionales, pago a electricistas contratados, pago semana personal fijo, adelanto para imprevistos, alquiler de trompo, reembolso pendiente madera y trompo, alquiler de puntales, 18 personas para placa a MBs, 40 c/u, comida para personal de placa, electricista contratado, adelanto para gastos, personal extra ocasional, entre otros, es decir los diferentes pagos realizados por el ciudadano R.V. a los diferentes trabajadores adscritos a la obra de la construcción de las viviendas del Conjunto Residencial “La Niña”, dejándose establecido que dicha prueba será adminiculada con los otros hechos base que aparezcan demostrados con otros medios probatorios producidos, para que en su conjunto merezcan plena credibilidad y conlleven a las futuras conclusiones en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió originales de sobres de pago correspondiente a los períodos 05-02-07 al 09-03-07, 12-03-07 al 16-03-07, 19-03-07 al 23-03-07, 26-03-07 al 30-03-07, 26-03-07 al 30-03-07, 02-04-07 al 07-04-07, 02-04-07 al 07-04-07, 08-04-07 al 14-07-07, 16-04-07 al 21-04-07, 23-04-07 al 29-04-07, emitidos a nombre del ciudadano REYLANDO VARGAS, (folios 62 al 71). En cuanto a estas documentales la representación judicial de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. los reconoció en todas y cada una de sus partes durante la Audiencia de Juicio celebrada, por su parte la representación judicial del ciudadano S.J.H.P. los reconoció en todas y cada una de sus partes, arguyendo el pago de los salarios realizados por el señor R.A.V.C. a los trabajadores de la obra, así mismo el representante judicial del ciudadano R.A.V.C. invoca que esas cantidad s de dinero eran entregadas los días sábados por el ciudadano S.J.H.P. para el pago de los trabajadores de la obra. En consecuencia quien juzga decide otorgarle valor de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado los diferentes pagos realizados al ciudadano R.V. en los períodos correspondiente del 05-02-07 al 09-03-07, 12-03-07 al 16-03-07, 19-03-07 al 23-03-07, 26-03-07 al 30-03-07, 26-03-07 al 30-03-07, 02-04-07 al 07-04-07, 02-04-07 al 07-04-07, 08-04-07 al 14-07-07, 16-04-07 al 21-04-07, 23-04-07 al 29-04-07. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a fin de que el Tribunal se trasladara y constituyera en el domicilio principal del ciudadano S.J.H.P.. Con respecto a este medio de prueba, la misma fue declarada desistida al no cumplir la carga impuesta mediante auto de fecha 21 de enero de 2009. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez valoradas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, el juzgador a quo haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo llamó a declarar a los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C., el ciudadano S.J.H.P. manifestó que el ciudadano R.A.V.C. contrató los servicios personales de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. pues él solamente lo contrató para la construcción de trece (13) casas o mas bien, once (11), porque dos (02) estaban listas; que ha medida que iba trabajando se preparaba para su jubilación, comprando el terreno, realizando el movimiento de tierra, la cerca y en sí el proyecto, contratando para todas esas actividades a personas dedicadas a ese ramo, incluso construyó a través de una empresa el módulo de dos (02) casas que ya estaban cuando contrató con el señor R.V.; posteriormente lo contrató para hacer la estructura de once (11) casas; que para la parte derecha de seis (06) casas contrató con un maestro de obra para pegar bloques y; así, ha venido construyendo la obra desde hace quince (15) años, contratando por último, con el señor R.V. quien le dijo que tenían una cooperativa, manifestando que existe un contrato que firmaron donde él iba a realizar la estructura de once (11) casas; que cuando estaban en la parte final de la obra en el mes de octubre de 2007, los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. reclamaron que el señor R.V. estaba trabajando en otra obra y se llevó a los trabajadores de la cooperativa y del Conjunto Residencial “La Niña”, razón por la cual, fue despedido sin tener conocimiento del tipo de contrato pactado con ellos, pues sostiene haber contratado solamente con él (R.V.), y no por trece (13) sino por once (11) casas. A pesar de lo anterior, afirmó haber continuado la obra con los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., pero como estaba trabajando en PDVSA, su esposa se encargó del resto de la construcción, entre otras cosas, de los pisos, llegando a un arreglo con los mencionados trabajadores y siguieron trabajando. Que los trabajadores fueron los que denunciaron al señor R.V. por el trabajo que estaba haciendo y en medio de la obra se tuvo que parar el trabajo por falta de dinero teniendo que colocarlo de su propio peculio. También añade que el señor R.V. trabajó para un señor que compró casa en esas residencias y le hizo de forma particular la segunda planta y la parte de atrás con los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P.. Insiste que no sabe como contrató con ellos el señor R.V. y que como dueño de la obra tiene conocimiento que el pago se hacía según convenio, donde él preparara las nóminas por seguridad y el señor R.V. les daba el dinero.

Asimismo, el ciudadano R.A.V.C. manifestó que al revisar los servicios requeridos en el sitio de trabajo le dio un presupuesto, acordándose su pago por fases porque el ciudadano S.J.H.P. tenía dificultad de pagarlo en forma completa, fue entonces buscó y contrató a los trabajadores dándole las herramientas e instrucciones necesarias. Afirmó haber pasado los presupuestos y los gastos al señor S.J.H.P. para que le devolviera el dinero o le pagara directamente a los trabajadores, pues ese dinero se lo daban y él lo pagaba y otras veces lo pagaban juntos por seguridad. Por último, manifestó haber sido botado primero y los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. siguieron trabajando en la obra de construcción.

Ahora bien, en cuanto a la declaración de los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C., es de hacer notar que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio a las declaraciones emitidas por los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C., de conformidad con lo establecido en los artículo 103 106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado los hechos narrados por ambas partes. ASÍ SE DECIDE.-

Luego de haber valorados las pruebas promovidas por ambas partes ene ejercicio de su derecho procesal subjetivo, así como la declaración suministrada por los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C. en su carácter de demandado y tercero interviniente respectivamente, esta Alzada debe señalar que tal como se estableció en líneas anteriores, los hechos controvertidos en la presente causa se centraron en determinar la procedencia de la defensa perentoria de fondo opuesta por la parte demandada relativa a la falta de cualidad para sostener el presente juicio, para luego determinar si en la relación laboral de los ciudadanos C.F. Y E.M., hubo o no continuidad, así mismo la fecha de inicio y el horario de trabajo en el que los ciudadanos anteriormente mencionados desempeñaban su jornada de trabajo, e igualmente determinar si los ciudadanos C.F. Y E.M., fueron despedidos en forma injustificada o por culminación de contrato para así determinar si le corresponden o no las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para luego determinar si les corresponde o no la aplicación del Régimen Laboral establecido en el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción o la Ley Orgánica del Trabajo, al igual que los Salarios Básico, Normal e Integral correspondientes a los ciudadanos C.F. Y E.M., y seguidamente la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.-

Así las cosas, en cuanto a la defensa perentoria de fondo relativa a la falta de cualidad para sostener el presente juicio, esta debía ser probada por la parte que la invoca, es decir, debía la parte demandada S.H. demostrar que su actividad habitual no es inherente ni conexa con la Industria de la Construcción, asimismo correspondía a la parte demandada demostrar la fecha de inicio y el horario de trabajo de los ciudadanos C.F. Y E.M., así como demostrar que los ex trabajadores demandantes fueron despedidos en forma justificada o por culminación de contrato, al igual que demostrar los Salarios Básico, Normal e Integral correspondientes a los ciudadanos C.F. Y E.M., y el pago liberatorio de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Igualmente se estableció en líneas anteriores en cuanto a la defensa perentoria de la falta de cualidad e interés, que en virtud que la procedencia o no de la misma estaba supeditada a que la parte demandada S.H. debía demostrar que su actividad habitual no es inherente ni conexa con la Industria de la Construcción, quien juzga consideró necesario antes de emitir algún pronunciamiento en cuanto a tal defensa, valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo.

Ahora bien, luego de haber valorado todas las pruebas promovidas por ambas partes en el ejercicio de su derecho procesal subjetivo, así como la declaración suministrada por los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C. en su carácter de demandado y tercero interviniente respectivamente, es de hacer notar que la representación judicial del ciudadano R.A.V.C., argumentó su falta de responsabilidad para ser traído al presente proceso pues había prestado sus servicios personales en la obra de construcción del Conjunto Residencial “La Niña” como albañil, devengando un mayor salario porque era el responsable de dirigir la obra, recibiendo el dinero y los recibos de pago para así entregárselos a los trabajadores, sin facultades de administración, pues, solo se limitó a comprar los materiales para la obra de construcción con el dinero que le entregaban para esta finalidad.

Ahora bien, de los recibos de pago promovidos por el ciudadano R.A.V.C. y de la declaración de parte del mismo ciudadano, quedó demostrado que él fue quien buscó y contrató a los trabajadores dándole las herramientas e instrucciones necesarias, es decir, quedó demostrado el ciudadano R.V. fue quien contrato a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. para la construcción de las viviendas integrantes del Conjunto Residencias “La Niña” dándoles todas las instrucciones y herramientas necesarias para que desarrollaran su labor y; en la fase conclusiva, admitió haber firmado ante el Registro correspondiente los contratos para la construcción de esas viviendas donde se le pagarían la cantidad de Bs. 50.000,00 por cada una.

En tal sentido, considera necesario quien juzga realizar algunas consideraciones generales sobre la institución jurídica de la tercería, en consecuencia tenemos que en materia laboral, el artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que “Quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella. Podrán también intervenir en un proceso, como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”. Por su parte el artículo 53 de la misma Ley procesal señala que “Los terceros deberán fundar su intervención en un interés directo, personal y legítimo; la intervención se ajustará a las formas previstas para la demanda, en lo que fueren aplicables. La intervención sólo podrá producirse en la instancia antes de la audiencia respectiva; la excluyente sólo en la primera instancia; la coadyuvante y litisconsorcial también durante el curso de la segunda instancia. “

El artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra la posibilidad de proponerse la tercería coadyuvante en materia laboral para quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, o pudiera resultar afectado por la sentencia, más no así la excluyente, con lo cual hay una clara distinción con la materia civil ordinaria, y ello resulta lógico pues en materia laboral su fase cognitiva, está dirigida a determinar el establecimiento de derechos y obligaciones a cargo de los sujetos que integran la relación de trabajo, con lo cual no tiene lugar ninguna de las formas de la tercería excluyente, es decir, ni la de dominio, ni la de mejor derecho. Este mismo criterio es sostenido por J.G.V. en su texto PROCEDIMIENTO LABORAL EN VENEZUELA PG. 59 y siguientes; al respecto señala: “…….. Esta forma de intervención se da solamente cuando comparece este tercero alegando ser el propietario de los bienes embargados o demandados o que tiene derecho preferente sobre dichos bienes, pretendiendo hacer salir de la controversia a los litigantes que sostienen el juicio en el que pretende intervenir como terceros excluyente. En nuestro criterio, no hay en los procesos laborales, normalmente, intervención de terceros excluyente. Ello equivaldría a que el interviniente tuviese interés en todo o en parte de la cosa o el derecho controvertido, con preferencia a las partes; el interviniente va contra el demandante y contra el demandado, situación procesal que no tiene asidero en el campo del procedimiento laboral nuestro. En la institución de la intervención de terceros en el procedimiento laboral establecido en la LOPT no tiene cabida la pretensión de ir a favor o en contra de las partes al mismo tiempo, esto es, intervenir a favor del actor y del demandado, como una forma, o, intervenir en contra del actor y del demandado. En cualquiera de los dos casos la defensa o el ataque es concurrente hacia las partes que iniciaron el proceso……”.

Efectuadas las anteriores acotaciones entra esta Alzada a examinar los fundamentos de la Tercería interpuesta y determinar su procedencia o no; al respecto se considera oportuno señalar lo que se debe entender por tercería, lo cual según el Diccionario Español “… es el derecho que deduce un tercero entre dos o más litigantes, o por el suyo propio, o coadyuvante en pro de alguno de ellos, y específicamente el procesalista: ”(Rengel Romberg, A. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” Tomo III, p. 193-199) ha establecido lo siguiente como buen estudioso del derecho procesal civil “La tercería forzosa constituye una figura procesal que se caracteriza porque, a diferencia de la tercería adhesiva o voluntaria, ésta tiene lugar por la voluntad de una de las partes y no por la del tercero. Así pues, existen dos formas de intervención forzada en nuestro ordenamiento jurídico, la llamada del tercero por comunidad de la causa y la llamada en garantía, lo que obedece al vínculo del tercero, vale decir, si éste es común a la causa pendiente o si alguna de las partes pretende un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero. Por su parte, la tercería forzada se conceptúa como aquel litis consorcio necesario que nace entre una de las partes y aquellos terceros legitimados que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que puede verse afectada por la sentencia que se va a dictar, interviniendo como demandantes o demandados.

Ahora bien, este tipo de tercería, comúnmente denominada “cita de garantía”, se propone conseguir como resultado práctico dentro del ámbito de un proceso laboral, el hacer valer una pretensión de condena contra el citado en el supuesto de ser vencido el citante en el juicio principal; es decir, el citado se encuentra entonces no sólo en la imposibilidad de desconocer jurídicamente ese vencimiento que constituye el presupuesto legal de su responsabilidad, sino para que sea contemporáneamente condenado con el citante a responder a éste de tal vencimiento.

Analizando la doctrina antes señalada la cual es perfectamente aplicable en nuestro ordenamiento jurídico, debemos señalar que en la presente causa, en caso de ser condenado el ciudadano S.J.H.P. por las reclamaciones laborales realizadas por los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. en su escrito de la demanda, el ciudadano R.A.V.C., como tercero interviniente en la relación material vinculada al objeto principal del proceso, puede alcanzarle contemporáneamente los efectos del mismo, quedando afectado en su patrimonio como demandado en el presente proceso. ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora bien, siguiendo con el análisis de los hechos controvertidos, quien juzga debe señalar que de las pruebas promovidas por los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C. se evidencia la existencia de un contrato para la construcción de unas viviendas integrantes del Conjunto Residencial “La Niña” donde el ciudadano R.V. contrató los servicios personales de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. para tales fines, dándoles todas las instrucciones y herramientas necesarias para que desarrollaran la labor contratada; culminada la relación de trabajo de construcción con el ciudadano R.A.V.C. en virtud del despido del cual fue objeto, el ciudadano S.J.H.P., en su declaración de parte, afirmó haber continuado la obra de construcción con los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., para lo cual llegó a un arreglo amistoso, empero, encargando a su esposa para la continuación de esa actividad económica sin mayores alteraciones para la conclusión de la misma, es decir, ellos siguieron prestando sus servicios como albañiles.

Así las cosas se evidencia en la presente causa que en la prestación del servicio de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. con los ciudadanos R.A.V.C. y S.J.H.P., existió una continuidad, pues no existe en las actas procesales prueba alguna que demuestre la voluntad expresada por los ex trabajadores, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por un tiempo determinado, toda vez que no existe agregada a las actas procesales algún contrato suscrito entre empleador y trabajador que haga presumir que la relación de trabajo fue para una obra determinada o por un tiempo determinado. ASÍ SE DECIDE.-

Tomando en cuenta lo anterior, pasa esta Alzada a determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., en tal sentido tenemos que los ex trabajadores demandantes alegaron haber prestado sus servicios personales para el ciudadano S.J.H.P. desde el día 25 de agosto de 2006 hasta el día 25 de abril de 2008, acumulando un tiempo de servicios de un (01) año y ocho (08) meses.

En ese sentido, el ciudadano S.J.H.P., en su escrito de contestación de la demanda afirmó que los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. le prestaron sus servicios desde el día 30 de septiembre de 2007 hasta el día 25 de abril de 2008, acumulando un tiempo de servicios de seis (06) y veintiséis (26) días, y el ciudadano R.A.V.C. nada argumentó sobre tales hechos.

Ahora bien, distribuida la carga probatorio entre cada una de las partes, le correspondía a los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C., quien tiene los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado conforme lo establecido en artículo 52 ejusdem, demostrar que la relación de trabajo de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. comenzó el día 30 de septiembre de 2007.

En tal sentido una vez analizadas minuciosamente las pruebas promovidas por la parte demandada, quien juzga debe señalar que no existe en autos prueba alguna que demuestre que la relación de trabajo de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. comenzó el día 30 de septiembre de 2007, trayendo como consecuencia jurídica, la admisión de la fecha de inicio alegada por los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. en su escrito de la demanda, esto es, desde el día 25 de agosto de 2006, en consecuencia, quien juzga concluye que la relación de trabajo de los ex trabajadores se inició el día 25 de agosto de 2006 y culminó el día 25 de abril de 2008, es decir, por un tiempo de servicios de un (01) año y ocho (08) meses. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el análisis de los hechos controvertidos, pasa esta Alzada a determinar el horario de trabajo empleado por los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. durante la ejecución de su jornada habitual de trabajo, en tal sentido tenemos que los ex trabajadores demandantes alegaron haber prestado sus servicios personales desde las 07:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 01:00 p.m. hasta las 05:00 p.m., hecho este que fue negado por el ciudadano S.J.H.P., afirmando que el horario de trabajo estaba comprendido desde las 07:30 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 01:30 p.m. hasta las 04:00 p.m., siendo el caso que el ciudadano R.A.V.C. nada argumentó sobre tales hechos.

Una vez analizada minuciosamente las pruebas aportadas por la parte demandada, quien juzga debe señalar que no existe en autos prueba alguna que demuestre que los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. desempeñaron sus funciones en el horario de trabajo comprendido desde las 07:30 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 01:30 p.m. hasta las 04:00 p.m., por lo que se debe tener como cierto que los ex trabajadores demandantes prestaron sus servicios personales desde las 07:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 01:00 p.m. hasta las 05:00 p.m. ASÍ SE ESTABLECE.-

Analizando los hechos controvertidos, pasa esta Alzada a determinar si la relación de trabajo que existió entre los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. y los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C., terminó por despido injustificado o culminación del contrato de trabajo y, en razón de ello, si le corresponde o no las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En otro orden de ideas el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la relación de trabajo puede terminar a) Por despido o retiro. b) Por conclusión de la obra o vencimiento del término. c) Por casos fortuitos o de fuerza mayor d) Por las causas válidamente estipuladas en la ley y los contratos. e) Por mutuo consentimiento. f) Por las demás causas de extinción de los contratos conforme al derecho común, que sean aplicables a los contratos de trabajo.

Se entenderá por despido la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores. El despido será: a) Justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; y b) Injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique. (Artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo)

Igualmente se entenderá por retiro la manifestación de voluntad del trabajador de poner fin a la relación de trabajo. El retiro será justificado cuando se funde en una causa prevista por esta Ley, y sus efectos patrimoniales se equipararán a los del despido injustificado. (Artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo)

Ahora bien, una vez analizadas las pruebas promovidas por los ciudadanos S.H.P. y R.A.V.C., no existe prueba alguna que demuestre que la culminación de la prestación de los servicios de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. terminó por finalización de la fase de sus laborales en la construcción de la viviendas integrantes del Conjunto Residencial “La Niña”, ó de esta última en su totalidad, o que los ex trabajadores reclamantes incurrieron en algunas de las causales contempladas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que se pueda considerar como justificado su despido, en consecuencia esta Alzada debe forzosamente declarar que la prestación del servicio de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. culminó por despido injustificado, trayendo como consecuencia jurídica, que los mismos son acreedores de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerar que el despido se realizó en forma injustificada. ASÍ SE DECIDE.-

Siendo así las cosas, pasa esta Alzada a determinar el régimen jurídico aplicable a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. durante la ejecución de sus servicios personales para los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C. en consecuencia quien juzga considera necesario realizar algunas consideraciones generales:

La cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 expresa lo siguiente:

La presente Convención se aplica a todo empleador y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empleador y trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio nacional

.

Así mismo la cláusula 01 en su literal c y d define al empleador y al trabajador de la siguiente forma:

C. Empleador: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

D. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente

.

Por su parte, la cláusula 2 del mencionado cuerpo normativo contractual establece lo siguiente:

Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por la convención, todos los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme a los artículos números 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador

.

De las cláusulas anteriormente transcritas, se desprende que los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación de la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción 2007-2009, son en primer lugar los que aparecen en el tabulador de oficios y salarios mínimos de la referida convención, así como todos aquellos trabajadores que tienen la cualidad de obrero y obreros calificados, de conformidad con los artículo 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, independientemente de que su labor no aparezca reflejada en el referido tabulador; es decir, todos aquellos trabajadores, en cuya labor predomine el esfuerzo manual o material, los vigilantes de los obreros, los capataces u otras labores semejantes.

Así misma la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción 2007-2009 se aplica a todo empleador, entendido éste como las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

En tal sentido se observa de las actas procesales que los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. prestaron sus servicios personales como albañiles para los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C. dentro de las instalaciones del Conjunto Residencial “La Niña” ubicada en la carretera “H” entre las avenidas 31 y 32, callejón La Plata, en jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia, cuyas funciones consistían en frisar paredes de bloques, pegar bloques de arcilla, construir y amarrar placas para vaciado de cemento, colocación de las cerámicas entre otras, todo lo cual conlleva a esta Alzada a concluir que los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. le corresponden los beneficios e indemnizaciones establecidas las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción 2003-2006 y 2007-2009, por cuanto se configurar los elementos para considerar que los trabajadores son beneficiarios de dicha convención y porque además se conforma la figura del empleador, toda vez que quedó demostrado de los afirmaciones expuestas por la parte demandada y por el tercero interviniente, que los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C. en su condición de personas naturales ejecutaban una obras de construcción civil, como lo era la construcción de una casas en el Conjunto Residencial “La Niña”, desechando en consecuencia el alegato de apelación señalado por la parte demandada recurrente ciudadano S.J.H.P., desechando igualmente la defensa perentoria de fondo opuesta por la parte demandada ciudadano S.J.H.P. relativa a la falta de cualidad para sostener el presente juicio. ASÍ SE DECIDE.-

Así las cosas pasa esta Alzada a determinar los salarios básico, normal e integral de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P..

En tal sentido tenemos que los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. alegan haber devengado la cantidad de Bs. 46,28 como último salario básico y normal diario y; la cantidad de Bs. 57,58 como último salario integral diario para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales con ocasión de la terminación de sus servicios, en tal sentido tenemos que a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. le corresponden los beneficios socios económicos establecidos en las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción 2003-2006 y 2007-2009, estableciendo sus tabuladores la cantidad de Bs. 32,97 diarios desde el día 25 de agosto de 2006 hasta el día 28 de febrero de 2007 y; la cantidad de Bs. 46,28 diarios desde el día 01 de marzo de 2007 hasta el día 25 de abril de 2008, todas las fechas inclusive.

Ahora, como quiera que los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. no generaran ningún otro concepto laboral que pudiera incidir en el salario básico diario, éstos deben tenerse como los salarios normales diarios para los efectos de la determinación de los beneficios que le pudieran corresponder por la aplicación de ellos.

En tal sentido a fin de determinar la formación del salario integral, se deben realizar las siguientes consideraciones:

La cláusula 1 del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria de la Construcción, 2007-2009, establece lo siguiente:

Salario: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación de los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esta convención y en la Ley Orgánica del Trabajo”.

Frente a la definición contemplada en la cláusula 1 del mencionado Convenio Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción, en alusión al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, este juzgador de mérito debe realizar las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica del Trabajo define en su artículo 133 lo que debe entenderse por salario al indicar:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación de los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y; en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo debe ser considerado en su totalidad como base de calculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones

.

La norma antes transcrita, artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo contiene una amplia descripción de lo que debía incluirse como salario, extendiéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador o por causa de su labor. Es decir, debe considerarse salario como un medio remunerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado; como un beneficio cuantificable en dinero que se recibe por el hecho de prestar el servicio y; en consecuencia no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrán naturaleza salarial.

Ahora bien, el salario es todo beneficio cuantificable en dinero que se recibe por el hecho de prestar el servicio, trayendo como consecuencia por prueba en contrario, que quedan excluidos del salario aquellas percepciones recibidas por el trabajador en los siguientes casos:

1. Que no ingresen en su patrimonio;

2. Que el trabajador no pueda disponer de la misma;

3. Que estén destinadas a suplir gastos que deben estar a cargo del patrono;

4. Cuando tenga por finalidad facilitar la ejecución de la labor y;

5. Que no sean entregados al trabajador como remuneración establecida en función de las obligaciones que individualmente asume en la relación de trabajo, sino en función de medidas de solidaridad social derivada de cualquier fuente y aplicables en la empresa donde trabaja.

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas, a los fines de computar el salario integral de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., se deben incluirse como parte del salario a fin de calcular las prestaciones que le puedan corresponder al trabajador por terminación de la relación de trabajo, aquellos beneficios o incentivos que el trabajador reciba anualmente de contenido patrimonial, pues lo contrario sería en primer lugar, atentar contra el espíritu e intención del legislador y de la jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J. y; en segundo lugar, porque sería desnaturalizar la institución y colocar al trabajador en una posición de desventaja absoluta, al no poder disfrutar al momento de la terminación de la relación laboral, una compensación justa y acorde con las labores desempeñadas.

Establecido lo anterior y siendo que el trabajador participa en forma regular y permanente en los beneficios o utilidades de la empresa anualmente de acuerdo a lo normado en la Ley Orgánica del Trabajo y ésta así lo consagra como parte integrante del salario en su artículo 133, ello trae como consecuencia jurídica que es un beneficio cuantificable en dinero que se recibe por el hecho de prestar el servicio, lo cual deberá estimarse como parte integrante del salario de base para el cálculo de las prestaciones sociales y las indemnizaciones laborales del trabajador.

Igual criterio se debe expresar y aplicar en cuanto al promedio mensual del bono de vacaciones que devengó el trabajador con ocasión de la relación laboral que existió entre las partes, pues la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 133 así lo consagró y lo estableció como parte integrante del salario, conllevando ello, que es un beneficio cuantificable en dinero que se recibe por el hecho de prestar el servicio, el cual deberá estimarse, como se anunció en el párrafo anterior, parte integrante del salario de base para el cálculo de las prestaciones sociales y las indemnizaciones laborales del trabajador.

En consecuencia para la formación de salario integral de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. se deben tener en cuenta el salario básico diario, la alícuota parte de los beneficios o utilidades de la patronal anualmente y el promedio mensual del bono de vacacional cualquiera que sea el lapso laborado para su patrono. ASÍ SE ESTABLECE.-

De la misma forma, a los efectos de la determinación del salario integral devengado por los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., debe tomar en consideración el concepto laboral denominado “bono vacacional”, los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 5,95 diarios desde el día 25 de agosto de 2006 hasta el día 28 de febrero de 2007 y la cantidad de Bs. 8.35 desde el día 01 de marzo de 2007 hasta el día 25 de abril de 2008.

Para el cálculo de la alícuota parte del bono vacacional, se tomó en consideración los salarios básicos devengados por los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., multiplicados por los sesenta y un (61) días establecidos en la cláusula 42 del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, por los periodos discurridos entre el día 25 de agosto de 2006 hasta el día 28 de febrero de 2007 y entre el día 01 de marzo de 2007 hasta el día 25 de abril de 2008 y sus resultados fueron dividido entre trescientos sesenta (360) días, arrojando las cantidad s antes reseñadas.

Así mismo, a los efectos de la determinación del salario integral devengado por los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., se debe tomar en consideración el concepto laboral denominado “alícuota parte de las utilidades”, los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 8,05 diarios desde el día 25 de agosto de 2006 hasta el día 28 de febrero de 2007 y la cantidad de Bs. 11.31 desde el día 01 de marzo de 2007 hasta el día 25 de abril de 2008.

Para el cálculo de la alícuota parte de las utilidades, se tomó en consideración los salarios normales devengados por los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., multiplicados por los ochenta y ocho (88) días establecidos en la cláusula 43 del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, por los periodos discurridos entre el día 25 de agosto de 2006 hasta el día 28 de febrero de 2007 y entre el día 01 de marzo de 2007 hasta el día 25 de abril de 2008 y sus resultados fueron dividido entre trescientos sesenta (360) días, arrojando las cantidad s antes reseñadas.

De una simple operación aritmética de los conceptos laborales anteriormente discriminados, tenemos que el salario integral de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. ascienden a la cantidad de Bs. 46,97 diarios desde el día 25 de agosto de 2006 hasta el día 28 de febrero de 2007 y la cantidad de Bs. 65,94 desde el día 01 de marzo de 2007 hasta el día 25 de abril de 2008. ASÍ SE DECIDE.-

A partir de esta configuración, pasa quien juzga a determinar los conceptos y cantidades de dinero reclamadas por los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. con bases a las prestaciones sociales y demás conceptos laborales reclamadas en su escrito de la demanda, tomando en consideración el tiempo de servicio efectivamente prestado y los salarios establecidos anteriormente y; al efecto pasa a ello, de la siguiente manera:

 Por concepto de Antigüedad:

Treinta (30) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en la cláusula 45 del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 en concordancia con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente al período comprendido desde el día 25 de agosto de 2006 hasta el día 25 de febrero de 2007, ambas fechas inclusive, a razón del salario integral establecido en la cantidad de cuarenta y seis bolívares con noventa y siete céntimos (Bs.46,97) diarios, lo cual asciende a la cantidad de un mil cuatrocientos nueve bolívares con diez céntimos (Bs. 1.409,10).

Setenta (70) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en la cláusula 45 del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 en concordancia con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente al período comprendido desde el día 25 de febrero de 2007 hasta el día 25 de abril de 2008, ambas fechas inclusive, a razón del salario integral establecido en la cantidad de sesenta y cinco bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs.65,94) diarios, lo cual asciende a la cantidad de cuatro mil seiscientos quince bolívares con ochenta céntimos (4.615,80).

Los conceptos laborales contenidos en los ordinales 1 y 2 ascienden a la cantidad de seis mil veinticuatro bolívares con noventa céntimos (Bs.6.024,90) y; habiéndosele pagado al ciudadano E.R.M.P. la cantidad de treinta dos bolívares (Bs. 32,00), tal y como se evidencia del sobre de pago, cursante al folio 69 del expediente, es evidente, que el ciudadano S.J.H.P. le adeuda la cantidad de cinco mil novecientos noventa y dos bolívares con noventa céntimos (Bs. 5.992,90) y al ciudadano C.A.F., la cantidad de seis mil veinticuatro bolívares con noventa céntimos (Bs. 6.024,90). ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de vacaciones vencidas:

Sesenta y un (61) días por concepto de vacaciones legales vencidas prevista en la cláusula 42 del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, correspondiente al período comprendido desde el día 25 de agosto de 2006 hasta el día 25 de agosto de 2007, ambas fechas inclusive, a razón del salario normal establecido en la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual asciende a la cantidad de dos mil ochocientos veintitrés bolívares con ocho céntimos (Bs. 2.823,08).

 Por concepto de vacaciones fraccionadas:

Cuarenta punto sesenta y seis (40.66) días por concepto de vacaciones fraccionadas prevista en la cláusula 42 del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, correspondiente al período comprendido desde el día 25 de agosto de 2007 hasta el día 25 de abril de 2008, ambas fechas inclusive, a razón del salario normal establecido en la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual asciende a la cantidad de un mil ochocientos ochenta y un bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 1.881.74).

 Por concepto de Utilidades Fraccionadas:

Veintinueve punto treinta y tres días (29,33) días por concepto de utilidades fraccionadas previstas en la cláusula 43 del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, correspondiente al período comprendido desde el día 01 de enero de 2008 hasta el día 25 de abril de 2008, ambas fechas inclusive, a razón del salario normal establecido en la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual asciende a la cantidad de un mil trescientos cincuenta y siete bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 1.357,39).

 Por concepto de indemnización por despido injustificado:

Sesenta (60) días por concepto de indemnización por despido injustificado, previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral devengado por el trabajador en la cantidad de sesenta y cinco bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 65,94), lo cual alcanza a la cantidad de tres mil novecientos cincuenta y seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 3.956,40).

 Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso:

Cuarenta y cinco (45) días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral devengado por el trabajador en la cantidad de sesenta y cinco bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 65,94), lo cual alcanza a la cantidad de dos mil novecientos sesenta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 2.967,30).

 Por concepto de asistencia puntual:

Con relación a este concepto previsto en la cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, esta Alzada observa lo siguiente:

Con relación a este beneficio laboral, le correspondía al ciudadano S.J.H.P. demostrar su pago en virtud de haberse revestido en él la carga de la prueba en base a lo dispuestos en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual no hizo y; en ese sentido, se declara su procedencia. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, a los fines de su pago, debe necesariamente esta instancia judicial revisar la cláusula 36 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, los cuales establecen que el empleador concederá a sus trabajadores que, asistan de manera puntual y perfecta, esto es, sin faltas de ninguna especie al trabajo: cuatro (4) días de salario ordinario en el curso de un (01) mes ordinario.

Aplicando la disposición contractual al caso sometido a esta jurisdicción, encontramos lo siguiente:

Desde el día 25 de agosto de 2006 hasta el día 25 de septiembre de 2006, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de treinta y dos bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 32,97) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento treinta y un bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 131,88).

Desde el día 25 de septiembre de 2006 hasta el día 25 de octubre de 2006, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de treinta y dos bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 32,97) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento treinta y un bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 131,88).

Desde el día 25 de octubre de 2006 hasta el día 25 de noviembre de 2006, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de treinta y dos bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 32,97) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento treinta y un bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 131,88).

Desde el día 25 de noviembre de 2006 hasta el día 25 de diciembre de 2006, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de treinta y dos bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 32,97) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento treinta y un bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 131,88).

Desde el día 25 de diciembre de 2006 hasta el día 25 de enero de 2007, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de treinta y dos bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 32,97) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento treinta y un bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 131,88).

Desde el día 25 de enero de 2007 hasta el día 25 de febrero de 2007, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de treinta y dos bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 32,97) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento treinta y un bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 131,88).

Desde el día 25 de febrero de 2007 hasta el día 25 de marzo de 2007, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de treinta y dos bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 32,97) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento treinta y un bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 131,88).

Desde el día 25 de marzo de 2007 hasta el día 25 de abril de 2007, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

Desde el día 25 de abril de 2007 hasta el día 25 de mayo de 2007, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

Desde el día 25 de mayo de 2007 hasta el día 25 de junio de 2007, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

Desde el día 25 de junio de 2007 hasta el día 25 de julio de 2007, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

Desde el día 25 de julio de 2007 hasta el día 25 de agosto de 2007, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

Desde el día 25 de agosto de 2007 hasta el día 25 de septiembre de 2007, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

Desde el día 25 de septiembre de 2007 hasta el día 25 de octubre de 2007, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

Desde el día 25 de octubre de 2007 hasta el día 25 de noviembre de 2007, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

Desde el día 25 de noviembre de 2007 hasta el día 25 de diciembre de 2007, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

Desde el día 25 de diciembre de 2007 hasta el día 25 de enero de 2008, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

Desde el día 25 de enero de 2008 hasta el día 25 de febrero de 2008, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

Desde el día 25 de febrero de 2008 hasta el día 25 de marzo de 2008, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

Desde el día 25 de marzo de 2008 hasta el día 25 de abril de 2008, le corresponden cuatro (4) días a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P., a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de ciento ochenta y cinco bolívares con doce céntimos (Bs. 185,12).

El concepto laboral contractual asciende a la cantidad de tres mil trescientos veintinueve bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 3.329,72), a favor de cada uno de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P.. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Botas y Bragas:

En cuanto a este concepto resulta oportuno señalar que el suministro de Botas y Braga constituyen implementos de seguridad que debe otorgar la patronal a sus trabajadores durante la prestación del servicios, es decir, mientras dure la relación laboral, y que dicho concepto no puede ni debe reclamarse una vez finalidad la relación laboral como concepto no cancelado, toda vez que el beneficio de tal concepto surge con ocasión a la relación laboral y su cumplimiento como norma de seguridad subsiste mientras dure la misma, más aún cuando del propio texto de la de la Convención no se observa que a la patronal le subsista la obligación de suministrar botas y bragas una vez finalizada la relación laboral, o el pago monetario equivalente a tal suministró, por lo que pretender que la falta oportuna del cumplimiento de dicho beneficio se pueda transformar en el pago monetario por el cumplimiento del mismo resulta a todas luces improcedente.

Aunado a lo antes expuesto quien juzga debe señalar que el suministro de botas y bragas constituyen implementos de seguridad que deben ser otorgados por la patronal a sus trabajadores, por lo que el incumplimiento de tal normativa acarrea, en todo caso, las responsabilidades y sanciones que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo al no proveer a los trabajadores de los implementos y equipos de protección personal adecuados a las condiciones de trabajo presentes en su puesto de trabajo y las labores desempeñadas, que debe ser canalizadas de acuerdo a la legislación especial lo cual no es materia debatida en la presente causa, en consecuencia por los motivos antes expuestos, quien juzga declara la improcedencia de dicho concepto.

 Por concepto de salarios caídos:

Veintiséis (26) días por concepto de salarios caídos previsto en la cláusula la cláusula 46 de la Contratación Colectiva de la Construcción 2007-2009 durante el lapso previsto desde el día 25 de abril de 2008, fecha de la terminación de la relación de trabajo de los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. hasta el día 21 de mayo de 2008, fecha de la introducción de la demanda ante la Unidad de recepción y distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia con sede en la ciudad de Cabimas, a razón del salario básico de la cantidad de cuarenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 46,28) diarios, lo cual alcanza a la cantidad de un mil doscientos tres bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 1.203,28).

Todos estos conceptos ascienden a la cantidad de VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 23.543,81), a favor del ciudadano C.A.F. y; la cantidad VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS ONCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 23.511,81), a favor del E.R.M.P. los cuales deberán ser pagados por el ciudadano S.J.H.P.. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, habiéndose condenado al ciudadano S.J.H.P. a responder por las reclamaciones laborales realizadas por los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. en su escrito de la demanda, el ciudadano R.A.V.C., como tercero interviniente en la relación material vinculada al objeto principal del proceso, contemporáneamente quedó afectado en su patrimonio como demandado en el presente proceso, razón por la cual, debe responder en igualdad de condiciones de las obligaciones establecidas en el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

Así mismo se ordena a los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C., a pagar los intereses moratorios debidos por la falta oportuna en el pago de diferencias de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales adeudados a los ciudadanos C.A.F. y E.R.M.P. para el momento de la terminación de la relación de trabajo, esto es, el día 25 de abril de 2008, tal como lo preceptúa el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA CA, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., ratificada mediante sentencia No. 0511, de fecha 14 de abril de 2009, expediente 08-780, caso: J.E.M.G. contra la sociedad mercantil H.B.I.E. CA, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA en concordancia con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual para su examen tomará en cuenta la tasa promedio entre la activa y pasiva señalados por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y para efectuar dicho computo, ello debe hacerse desde el día 25 de abril de 2008, fecha de la culminación de la relación laboral hasta el día de la ejecución del presente fallo, entendiéndose éste como la oportunidad del efectivo pago, excluyéndose del mismo el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordarán las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y aplicando el método de calculo ampliamente expuesto. ASÍ SE DECIDE.-

Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las cantidades de dinero condenadas a pagar por concepto de las diferencias de las prestaciones sociales (prestación de antigüedad legal) a los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C., el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA CA, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., ratificada mediante sentencia No. 0511, de fecha 14 de abril de 2009, expediente 08-780, caso: J.E.M.G. contra la sociedad mercantil H.B.I.E. CA, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, esto es, desde el día 25 de abril de 2008, fecha de la culminación de la relación laboral, hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C., tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.-

Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las cantidades de dinero condenadas a pagar por los restantes conceptos laborales (vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, indemnización de antigüedad legal e indemnización sustitutiva de preaviso, asistencia puntual y salarios caídos) a los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C., el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la notificación de ellos para la instalación de la audiencia preliminar ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA CA, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., ratificada mediante sentencia No. 0511, de fecha 14 de abril de 2009, expediente 08-780, caso: J.E.M.G. contra la sociedad mercantil H.B.I.E. CA, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, esto es, desde el día 16 de septiembre de 2008, fecha de la notificación en cuestión hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de los ciudadanos S.J.H.P. y R.A.V.C., tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.-

En este sentido, por todos los argumentos antes expuestos por este Juzgado Superior se declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente contra la decisión de fecha: 15 de junio de 2009 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por tercero interviniente ciudadano R.A.V.C. contra la decisión de fecha: 15 de junio de 2009 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos C.F. y E.R.M.P. contra el ciudadano S.H.P. y el ciudadano R.A.V.C. como tercero interviniente. CONFIRMANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE RESUELVE.-

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: