Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 16 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del

Área Metropolitana de Caracas

SALA UNO

Caracas, 16 de Marzo de 2012

201º y 153º

JUEZA PONENTE: DRA. E.D.M.H.

CAUSA N° 2796

IMPUTADO: G.M.J.D.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO y

PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO

VICTIMA: E.R.Y.U.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por la abogada M.L.M.S., en su carácter de Fiscal Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2011, por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que entre otros aspectos procesales acordó al ciudadano J.D.G.M., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 256 ordinales 3°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes:

Capítulo I

I.1.- Alegatos de la recurrente:

Señala la recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juez Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ello por considerar que hubo transgresión al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, tal afirmación la sustenta primeramente, al invocar el contenido de los artículos 244 en su primer aparte y 253 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a través de los cuales, muy claramente se puede evidenciar que la medida judicial preventiva de libertad procede cuando el delito no excede de tres años en su límite máximo, salvo las excepciones contenidas en el citado Texto Adjetivo Penal, que el Juzgado de Control al fundamentar su decisión, no tomó en cuenta las circunstancias particulares que han rodeado el presente caso y la proporcionalidad de la medida solicitada con el delito cometido por el imputado, que de las actas procesales, se puede evidenciar, con las declaraciones de testigos presenciales de los hechos, que el imputado de autos es el autor directo de la muerte del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de R.E.Y., así como todas y cada uno de los resultados de las experticias realizadas por expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, sería procedente ante el Juez de Control y así lo sostuvo la Sala Décima de la Corte de Apelaciones al momento de declarar con lugar su recurso de apelación y ordenar la privación judicial preventiva de libertad del hoy imputado, que el Juzgado A quo al momento de realizar la audiencia ni se percató que la Corte de Apelaciones había decidido la procedencia de tal medida, por lo que no acató la misma, y otorgó una medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano J.D.G.M., que si bien es cierto la imposición de una medida judicial preventiva privativa de libertad, es de carácter excepcional, a tenor de lo previsto en el artículo 9 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el Estado de libertad en el proceso, no es menos cierto que el objetivo de todo proceso penal es el establecimiento de la verdad de los hechos, y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como queda establecido en el artículo 13 de dicho cuerpo normativo, que nuestro legislador armonizando los precitados principios, estableció en el artículo 250 de la N.A.P. los requisitos concurrentes y taxativos que deben ser tomados en consideración por el órgano jurisdiccional a la hora de otorgar en una medida privativa de libertad, los cuales, a juicio de la Vindicta Pública se encuentran ampliamente acreditados pues estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no está prescrita, por cuanto fue perpetrado presuntamente en fecha 19 de julio de 2004, existen suficientes elementos de convicción que vinculan a dicho ciudadano con los hechos investigados, pues tanto los funcionarios como los testigos lo identifican como la persona que le quitara la vida al ciudadano R.E.Y., aunado a la existencia palpable de peligro de fuga, en apreciación del caso que nos ocupa, de acuerdo con lo establecido en el primer aparte del artículo 251 pues la pena que podría llegar a imponerse a este ciudadano sobrepasa los diez años de prisión según lo dispuesto en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, la gran magnitud del daño causado ya que este ciudadano no solo atentó contra la vida de la victima, sino que le quitó la vida cuando le propina seis disparos causándole múltiples heridas producidas por arma de fuego de proyectil único al tórax, abdomen y miembros inferiores, produciendo perforación del lóbulo derecho del hígado, ventrículo derecho e izquierdo del corazón, lóbulo inferior del pulmón izquierdo hacia el intestino delgado, mesenterio y riñón izquierdo, contusión de partes blandas a nivel de miembros inferiores, masa encefálica con edema moderado, tal y como se evidencia del protocolo de autopsia, donde concluyó que la causa de la muerte fue Hemorragia Interna Herida por Arma por Arma de Fuego Proyectil Único al Tórax, que igualmente se observa la falta de información referente al domicilio fijo de este ciudadano, ya que en el transcurso de la investigación dio mas de tres domicilios diferentes, que de esta misma forma el Ministerio Público considera que estamos en presencia del peligro de obstaculización consagrado en el artículo 252 ordinal 2 Ibidem, ya que el hoy imputado podrían influir en el ánimo de la victima y testigos de autos, a los fines de que depongan falsamente el conocimiento que poseen de los hechos en el presente caso, poniéndose así en peligro la realización de la justicia, así las cosas, constituye por ello, un gravamen al Ministerio Público, la conducta asumida por el Juzgador Penal, que si bien es cierto se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 en sus numerales 1 y 2, los que se refieren a la comisión de un hecho punible y los fundados elementos de convicción, considera que el peligro de fuga por parte del imputado y la obstaculización en búsqueda de la verdad no se encuentran llenos, ya que considera que este ciudadano siempre se ha encontrado presto a disposición de la investigación penal, cuestión esta que no es cierto, toda vez que si observamos las actas que conforman la presente causa, este ciudadano aportó diversas direcciones, aunado al hecho de que las diversas audiencias preliminares fijadas, este no acudía a las mismas, razón por la cual no podemos decir que no existe tal peligro de fuga, que al ciudadano imputado se le ha respetado todos y cada uno de sus derechos y garantías procesales y constitucionales, cumpliéndose a cabalidad con lo dispuesto en la Carta Magna y la Legislación Adjetiva Penal, en cuanto a la interposición de los actos procesales que dependan del Ministerio Público, un poco, para evitar la transgresión de una justicia objetiva, idónea e imparcial, como efectivamente lo ha demostrado y ejercido esa representación fiscal, que en virtud de lo expuesto solicita que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado Con Lugar y dicte medida judicial preventiva privativa de Libertad al ciudadano J.D.G.M., y sea anulada la decisión recurrida y sea remitido el expediente a otro Tribunal de Control distinto al que realizó la correspondiente audiencia.

Capitulo II

I.1.- De la contestación al Recurso de Apelación

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la defensa del ciudadano J.D.G.M., diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público, el mismo fue ejercido señalando que es del conocimiento de la Corte de Apelaciones, que la materia de impugnación objetiva, tiene que ver con los recursos y sus formas, el principio denominado Agravio, consagrado en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las partes solo pueden recurrir de las decisiones que sean desfavorables, que se vea entonces, en que les desfavorece la decisión recurrida a la fiscalía, para empezar, su representado se ha encontrado en el desarrollo de este proceso a derecho, que esta situación, sorprende a esa defensa por cuanto luego que cesara la condición de imputado de su defendido con el decreto del archivo de las actuaciones, el mismo ha seguido presentándose, que por lo que se puede observar nuevamente, los errores cometidos por la Fiscalía del Ministerio Público, por cuanto su pretensión en que se decrete una medida de coerción a su defendido, no tiene motivación ni fundamentos serios que puedan ajustarse a tal petición, ya que como es de saber uno de los requisitos indispensables para establecer que su defendido se pueda fugar o ausentar del proceso, es que el mismo no se sometiera de manera voluntaria a la persecución penal siendo estas una de las condiciones que le da potestad al estado para aplicar las medias restrictivas a la libertad personal en contra de su defendido y aun cuando han transcurrido casi siete (07) años de tal procedimiento, él siempre se ha encontrado presente en todas y cada uno de los actos fijados y como ya se mencionó arriba, a la fecha sigue presentándose, que tal pedimento deja en entredicho la actuación del Ministerio Público, ya que son lineamientos que deben ser aplicados para dar una correcta aplicación de las leyes, que en el peor de los casos para su representado, la fiscalía nada tendría que temer al respecto, que en este orden, que lo que hizo el Tribunal fue otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, que en líneas generales, lo que ha hecho este tribunal de Control, es cumplir con el Principio de Afirmación de Libertad, consagrado en el artículo 9 del Texto Adjetivo Penal, que el Tribunal al acordarle a su defendido medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad a su representado, también cumple con garantía del Estado de Libertad que consagra el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que llegando a este punto observamos con asombro, que sencillamente la Fiscalía está descontenta con el juzgamiento en libertad, pues a la perspectiva de la representación fiscal, el único juicio posible que existe es con el imputado es en estado de detención, siendo una arbitrariedad la que pretende aplicarse, por que es obvio que si objetivamente no ha sido demostrado ese temor por cuanto el imputado que ha de evadir los actos del proceso, no es procedente en relación a la medida a la privación de libertad fundada en el riesgo de fuga y específicamente en el quantum punitivo, es por lo que solicita en el presente caso sea declarado Inadmisible o en su defecto Sin Lugar el Recurso de Apelación, y que se ratifique la decisión impugnada.

Capítulo II

LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 18 de Mayo de 2011, y corre inserta de los folios 45 al 58 de las actuaciones y es del tenor siguiente:

PRIMERO: En primer lugar este Juzgador debe informar a las partes que la naturaleza de esta audiencia con fundamento a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con vista a la decisión que en fecha 01 de abril de 2011, dictara la Corte de Apelaciones Sala N° 10 de este mismo Circuito Judicial Penal, que decretó la detención judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.D.G.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es escuchar a las partes y en especial al imputado, quien ha sido impuesto de la medida que pesa en su contra, a los efectos de decidir si se mantiene la medida que sobre él pesa, o se sustituye por una medida menos gravosa. Es importante hacer mención al hecho cierto que el ciudadano J.D.G.M., se ha encontrado durante el desarrollo de este proceso a derecho, es decir apegado voluntariamente al mismo, siendo que el hecho que la persecución penal no haya llegado a su fin último, en lo absoluto es imputable a él. Debemos recordar que en fecha 22-01-07, la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación en contra del ciudadano J.D.G.M., por la comisión de dos delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. Luego en fecha 29-01-07, el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Pean Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó el archivo fiscal de las actuaciones seguidas en contra del ciudadano J.D.G.M., y en consecuencia se le ordenó el cese de inmediato de las Medidas de coerción que sobre dicho encausado pesaban. Posteriormente en fecha 14-05-07, el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión le autorizó a la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público, la reapertura de la presente investigación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que en fecha 04-11-08, la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público, presentó formal escrito de acusación en contra del ciudadano J.D.G.M., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. Así las cosas, en fecha 18-02-10, este Juzgado llevó a cabo el acto de la Audiencia Preliminar a que se refiere el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se Decretó el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano J.D.G.M., por la falta de uno de los requisitos de procedibilidad tal y como lo es el Acto de imputación formal. Finalmente en fecha 19-07-2010, se realizó por ante la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el acto de imputación formal al ciudadano J.D.G.M., por considerarlo incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. Oportunidad en la que el imputado como todas las anteriores compareció por sus propios medios ante la sede del Despacho Fiscal. Ahora bien, a los efectos de este Juzgador pronunciarse en cuanto al mantenimiento o no, de la medida de coerción personal que pesa en contra del ciudadano J.D.G.M., pasará de seguida a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos sus numerales, toda vez que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del artículo 250 presuntamente nos encontramos ante dos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal y 277 ejusdem, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. En cuanto al numeral 2 del mismo artículo 250, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho que nos ocupa, observa este Tribunal que cursa en autos suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente la presunta responsabilidad penal del ciudadano J.D.G.M. en el hecho que se le imputa, estos son distintas declaraciones, actas de entrevistas, inspecciones y experticias. En lo que respecta al numeral 3 del artículo 250 de la n.a.p., existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga y en este particular, es importante hacer mención especial al contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece cuales son las circunstancias que debe considerar el Juez para decidir en cuanto al peligro de fuga, y que además se encuentran discriminados en varios numerales que contienen los lineamientos orientadores, que una vez analizados, puedan hacer pensar al Juzgador razonablemente que la persona puede fugarse u ocultarse sin que evidentemente tengan que concurrir todos estos elementos, bastando uno solo de ellos, para que el Juez llegue a la convicción razonable de la existencia de ese peligro. En el caso que nos ocupa, y a criterio de quien aquí se pronuncia, existe peligro de fuga, con base al supuesto contenido en el numeral 2 del mismo artículo 251, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en este caso, la cual en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, es de prisión de quince a veinte años. De igual manera, se encuentra acreditado el peligro de fuga, en atención al contenido del artículo 251.3 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la magnitud del daño causado, toda vez que la acción desplegada por el presunto autor, atenta contra la integridad física de la victima, toda vez que resultó muerta una persona. Por último se presume el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, comporta una pena que en su límite máximo supera el término de diez años. Así mismo se presume el peligro de obstaculización conforme al artículo 252.2 adjetivo penal, al presumirse que el imputado podría perfectamente influir sobre los testigos y victimas, para que se comporten de manera desleal o reticentes durante la investigación, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Ahora bien analizado lo anterior debemos ponderar en este momento que no es menos cierto que del mismo contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: …(omissis)… luego allí se describen nueve modalidades de medidas cautelares, que igualmente deben interpretarse como de coerción personal, al ocasionar un gravamen en contra del imputado, pues con ellas se restringen su derecho constitucional a la libertad personal, al suponer una limitante al mismo; y que proceden también cuando los supuestos a que hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra satisfechos, no obstante el encarcelamiento preventivo, por las circunstancias del caso, puede ser razonablemente satisfecho con la imposición de una medida menos gravosa. Debo referir una vez mas, que el ciudadano J.D.G.M., se ha mantenido a derecho y apegado a este proceso, y que del análisis de las actas que integran esta causa, se evidencia su intención de someterse a la persecución penal por cuanto, incluso, pasado seis meses de la individualización del imputado sin que se hubiese presentado dicho acto conclusivo, el ciudadano J.D.G.M., solicitó al Tribunal que se encontraba conociendo su causa fijara una audiencia conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a objeto de que la vindicta pública presentara lo que a bien tuviere con respecto a su investigación, llevándose a cabo la misma y fijándose un lapso que culminaba en fecha 23-12-2006, no siendo presentado el referido acto conclusivo sino hasta el día 22-01-2007; por lo que el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 29-01-2007 determinó que la acusación del Ministerio Público había sido presentada de manera extemporánea por haber caducado el tiempo establecido para su presentación, decretando así el Archivo de las Actuaciones y el Cese de las Medidas impuestas. Al a.e.c. del imputado nos podemos percatar del correcto proceder por parte del justiciable durante el proceso llevado en su contra, desvirtuando el peligro de fuga inminente que alega el Ministerio Público. Es imperante hacer notar que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad; pero en el caso que nos ocupa, la Fiscalía del Ministerio Público peticiona ante este órgano jurisdiccional la aplicación de tal medida de coerción, bajo la premisa de “extrema necesidad y urgencia”, sin que en ningún momento explique en su solicitud por qué motivo considera tales circunstancias, aun cuando efectuó el respectivo acto de imputación al ciudadano J.D.G.M., en fecha 17-09-2010, siendo el próximo para presentar el respectivo acto conclusivo que exige la Ley, a sabiendas que dicho ciudadano siempre se ha encontrado presto a disposición e inclusive posterior al Decreto de Sobreseimiento por desestimación de la acusación que se llevó a cabo en audiencia preliminar celebrada en fecha 18-2-2010. Son esos las circunstancias por la que debo colegir que se observa una carencia en la fundamentación del titular de la acción penal, para hacer exigible el decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, e inclusive obvió lo establecido por nuestro mas alto Tribunal en cuanto al requisito indispensable para establecer el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal, siendo esta una de las dos condiciones que constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado. Debe entenderse como bien lo ha dejado claro la Sala Penal, que el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y en el presente caso, la Fiscalía del Ministerio Público no mostró esa justificación que le hizo pretender el decreto de tal medida de coerción, motivos por los cuales considero que en este caso, con fundamento a lo pautado en los artículo 8, 9 y 243, 247 y 250 en su segundo aparte todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente por ajustado a derecho es imponer en contra del ciudadano J.D.G.M., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a que hace referencia el artículo 256. 3.4.4 eiusdem, en sustitución de la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad que sobre él pesaba, por lo cual se encontrará sometido a las siguientes obligaciones, deberá cumplir con presentaciones periódicas una vez cada ocho (08) días por ante la Oficina de Presentación de imputados, la prohibición expresa de ausentarse del país sin permiso del Tribunal; y la prohibición de acercarse al lugar donde ocurrieron los hechos, informándole que el incumplimiento injustificado de la presente medida acarreará su inmediata revocatoria, a tenor de lo pautado en el artículo 262 adjetivo penal. SEGUNDO Se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar de conformidad con el último aparte del artículo 373 en concordancia con el artículo 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que (sic) lograr el total esclarecimiento de los hechos. TERCERO: Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Capítulo III

MOTIVA

Observa esta Sala lo siguiente:

Que fue presentada acción recursiva en contra de la decisión proferida en fecha 18 de mayo de 2011, por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, que otorgó medidas cautelares menos gravosas, en sustitución a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta por la Sala Décima de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial al ciudadano J.D.G.M., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos Homicidio Calificado por Motivos Fútiles y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 278 del Código Penal.

Constata este Tribunal Colegiado de la revisión pormenorizada de las actas que conforman la causa principal que en fecha 20 de julio de 2004, se llevó a cabo audiencia para oír al imputado, en la que se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.D.G.M., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos Homicidio Calificado por Motivos Fútiles y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 278 del Código Penal.

Al respecto se aprecia en la pieza denominada nro 2, oficio signado con el nro 452-04, el cual riela inserto al folio 235, que la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados O.B.P. y P.A.V., en representación del ciudadano J.D.G.M. y en consecuencia le sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 256 ordinales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, se aprecia escrito interpuesto en fecha 24 de abril de 2006, por la abogada Allermin A.F. en representación de la ciudadana A.A.O.L., victima en la presente causa y en el que señala que desde el 19 de Julio de 2004 hasta 24 de abril de 2006, habían transcurrido 21 meses, sin que la Fiscalía del Ministerio Público presentara el acto conclusivo correspondiente, dificultándose para esta Alza.P. verificar todas y cada unas de las actas que conforman la causa principal por cuanto no consta en autos, las actuaciones pertinentes para verificar lo ocurrido durante ese periodo de tiempo .

El 24 de octubre de 2006, luego de haberse diferido en diferentes oportunidades acto fijado de conformidad a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal acuerda un lapso de sesenta (60) días para que el Ministerio Fiscal presentara el acto conclusivo correspondiente.

En fecha 22 de enero de 2007, la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público presentó acusación penal en contra del ciudadano J.D.G.M., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 278 del Código Penal.

El 29 de enero de 2007, el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual decretó el Archivo Judicial de las actuaciones y el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal.

El 16 de marzo de 2007, la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público, solicitó al Tribunal A quo, autorización para la reapertura de la investigación, en virtud de la necesidad de tomar entrevista a dos testigos.

En fecha 14 de mayo de 2007, el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en razón del escrito antes mencionado, autoriza la reapertura de la investigación de conformidad a lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal

El 22 de mayo del 2007, fue interpuesto recurso de apelación por el abogado O.B.P., actuando en representación del ciudadano J.D.M.G..

En virtud del escrito recursivo ejercido por el defensor del acusado de autos, la representación fiscal dio contestación al mismo de conformidad a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en decisión de fecha 03 de julio de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado O.B.P., actuando en representación del ciudadano J.D.M.G..

En fecha 04 de noviembre de 2008, fue presentada nuevamente acusación penal en contra del ciudadano J.D.G.M., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 278 del Código Penal.

Así pues, el 18 de noviembre de 2008, fue fijada audiencia preliminar para el día 04 de diciembre de 2008, de conformidad a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 29 de enero de 2009, se difirió el acto de audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia del acusado de autos y sus abogados defensores para el día 11 de febrero de 2009.

En fecha 11 de febrero de 2009, fue diferida la celebración de la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia del acusado de autos y sus abogados defensores, para el día 04 de marzo de 2009.

El día 04 de marzo de 2009, se acordó el diferimiento de la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia del acusado de autos y sus abogados defensores para el día 26 de marzo de 2009.

En fecha 16 de marzo de 2009, el abogado O.B.P., en representación del sindicado de autos, consignó escrito por ante el Tribunal A quo, solicitando sea reabierto el lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, en virtud del escrito precedentemente señalado, el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó refijar el acto de audiencia preliminar para el día 15 de abril de 2009.

En fecha 03 de abril de 2009, fue presentado escrito de excepciones al ejercicio de la acción penal por parte del abogado O.B.P..

El día 14 de abril de 2009, fue recusada formalmente, la abogada L.P.S.C., en su condición de Juez del Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancias en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

De manera que en razón a la incidencia antes planteada la Juez A quo presentó el día 16 de abril de 2009, informe de conformidad a lo previsto en los artículos 93 en su primer aparte, 94 y 95 todos del Código Orgánico Procesal Penal y remitió inmediatamente el expediente a la Unidad de Registro y distribución de Expediente.

En fecha 13 de mayo de 2009, el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancias en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, libró comunicación signada con el nro 533-09, al Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, requiriendo la remisión de la causa seguida al ciudadano J.D.G.M., en virtud que la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones había resuelto declarar sin lugar la recusación interpuesta en su contra.

El 14 de mayo de 2009, fue dictado auto por el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancias en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a través del cual se fijó audiencia preliminar para el día 16 de junio de 2009.

En fecha 10 de junio de 2009, fue presentado escrito por el al abogado O.B.P., solicitando el diferimiento de la audiencia preliminar pautada para el día 16 de junio de 2009.

El día 11 de junio de 2009, en virtud del escrito antes señalado el Tribunal A quo, acordó fijar nuevamente el acto de audiencia preliminar, para el día 26 de junio de 2009.

El 10 de agosto de 2009, se dictó auto en el que se convocó a las partes para la celebración de la audiencia preliminar el día 25 de septiembre de 2009.

En fecha 16 de septiembre de 2009, fue presentada inhibición por parte de la abogada M.L.F.B., en su condición de Juez Quincuagésimo Primero de Primera Instancias en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y en razón de ello fue redistribuida la causa, correspondiéndole en tal sentido el conocimiento de la misma al Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual acordó fijar para el día 26 de octubre de 2009, la audiencia preliminar de conformidad a lo establecido en el artículo 327 Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 09 de noviembre de 2009, fue dictado auto en el que se acordó fijar la celebración de la audiencia preliminar para el día 24 de noviembre de 2009.

El día 24 de noviembre de 2009, mediante auto el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, difirió audiencia preliminar para el día 08 de diciembre de 2009.

El 08 de diciembre de 2009, a través de auto fue diferida la celebración de la audiencia preliminar en virtud de la solicitud realizada por el abogado del sindicado de autos, acordando como nueva oportunidad para su realización el día 11 de enero de 2010.

En fecha 11 de enero de 2010, encontrándose el Tribunal debidamente constituido a los fines de realizar la audiencia preliminar en la presente causa, luego de verificar la presencia de las partes constató la incomparecencia de la representación fiscal, así como de los abogados defensores del acusado de autos, por lo que difirió el acto de audiencia preliminar para el día 25 de enero de 2010.

Se aprecia por este Tribunal Colegiado, que en fecha 13 de febrero de 2010, la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso escrito por ante el Juzgado de Primera Instancia, solicitado le fuera dictada al ciudadano J.D.G.R., medida de privación judicial privativa de libertad, en razón que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues consta, de los folios cincuenta y ocho (58) al sesenta y seis (66) de la pieza cuatro (4) del expediente, que en fecha 18 de febrero de 2010, se llevó a cabo audiencia preliminar en la que se decretó el sobreseimiento del proceso, seguido al ciudadano J.D.G.M., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 278 del Código Penal.

Se verifica inserta al folio ochenta y tres (83) al ciento cinco (105), de la pieza cuatro (04) del expediente, acta de imputación realizada al ciudadano J.D.G.M., en la sede de Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de septiembre de 2010.

Se desprende del análisis de las actuaciones que consta en autos que se encuentra inserto del folio ciento treinta y ocho (138) al ciento cuarenta y cinco (145) nuevamente solicitud de medida privativa de libertad en contra del ciudadano J.D.G.M., efectuada por la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado Por Motivos Fútiles y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 278 del Código Penal.

En razón del requerimiento antes indicado el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se pronunció negando la solicitud efectuada por la vindicta pública, mediante decisión de fecha 22 de febrero de 2011, por considerar que carecía de una debida motivación y de fundamentos serios para su procedencia.

Por su parte la representación fiscal ejerció recurso de apelación en contra de la decisión proferida en fecha 22 de febrero de 2011, por el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la solicitud por ella efectuada, por considerar que carecía de una debida motivación y de fundamentos serios para su procedencia.

Al respecto la Sala Diez (10) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a quien le correspondió conocer la acción recursiva intentada por la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de Abril de 2011, declaró con lugar el recurso de apelación y en consecuencia decretó en contra del ciudadano J.D.G.M., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 parágrafo primero y numerales 2, 3, 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 28 de Abril de 2011, el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, libró orden de aprehensión al ciudadano J.D.G.M., dando cumplimiento a la decisión dictada en fecha 01 de Abril de 2011, por la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, orden que fue ejecutada en fecha 18 de Mayo de 2001, al ponerse a derecho el referido ciudadano ante el Tribunal de la causa.

Finalmente observa este Órgano Colegiado, la decisión acá recurrida, emitida en fecha 18 de mayo de 2011, por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que luego de realizada una especie de audiencia justificada por el A quo, de conformidad a lo previsto en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, acordó entre otros pronunciamientos al ciudadano J.D.G.M., medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 ordinales 3, 4 y 5 ejusdem.

En el caso de marras este Alza.P., luego de haber realizado un recorrido pormenorizado de las actuaciones que conforman la causa seguida al ciudadano J.D.G.M., no puede evitar llamar la atención de lo acontecido en la misma, pues el proceso penal se inicia específicamente en el año 2004 en virtud de la muerte, presuntamente ocasionada al hoy occiso, por el ciudadano J.D.G.M., sin que hasta la presente fecha se haya obtenido una sentencia con la que se permita determinar su culpabilidad o por el contrario su inocencia, situación que desdice de los órganos de administración de justicia que les ha tocado conocer la causa, (Tribunales, Ministerio Público), pues si bien es cierto existen actuaciones propias que pueden demorar su correcto desarrollo, se percataron estos Jurisdicentes de la existencias actuaciones tendientes a demorar su debida tramitación, situación esta que no se puede dejar pasar por alto en virtud que con la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna se incorporó en el Titulo III, De los derechos humanos y garantías, y de los deberes, Capitulo I, disposiciones generales, específicamente en el artículo 26, lo siguiente:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusivo los colectivos y difusos; a la tutela efectiva de los mismos y obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En efecto, una vez que es activado el aparato jurisdiccional este debe andar sobre la base de las premisas que la norma precedentemente sostiene, y que junto a lo dispuesto en el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, llevara a esclarecer la verdad de los hechos, constituyendo este el mayor propósito con el que nuestro proceso penal procura e intenta, hacer posible la materialización de la justicia, de manera que no debe dejarse pasar por alto situaciones como las apreciadas en la presente causa en la que se devela una inadecuada, injustificada y excesiva dilación, lo que conlleva traer a colación el proverbio italiano, giustizia ritardata, giustizia denegata ( justicia retardada justicia denegada) pues todo proceso penal debe desarrollarse con prudentes lapsos y culminar con una decisión proferida de igual forma, es decir dentro de razonables limites temporales. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en consonancia con lo antes expuesto en sentencia nro 1701, de fecha 15 de noviembre de 2011, señaló:

No obstante lo anterior, la Sala no puede soslayar la actitud de algunos jueces y juezas quienes a pesar de contar con amplios poderes para impulsar y controlar los procesos judiciales a su cargo, no hacen uso de los mismos alegando, entre otras, razones que no le son imputables. No niega la Sala la existencia de circunstancias que escapan a la esfera de actuación de los órganos de administración de justicia, empero, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están llamados a cumplir una importantísima función no únicamente desde el punto de vista jurídico sino también social, pues su actuación dentro del sistema de justicia no sólo los compromete a actuar conforme a las disposiciones legales sino también conforme a los principios de equidad, ética y justicia social; de modo que ante el surgimiento de obstáculos que impidan el correcto funcionamiento del aparato judicial o lesionen los derechos fundamentales de los ciudadanos, éstos están obligados a emplear incluso la fuerza pública para hacer cumplir sus decisiones y alcanzar así una correcta y oportuna administración de justicia entendida esta en su sentido más amplio, todo ello conforme a los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Con relación al argumento esgrimido por los profesionales del derecho O.B.P. y Diurkin Daniuska B.L., en su condición de defensores del ciudadano J.D.G.M., en cuanto a que el Ministerio Fiscal carece de agravio para impugnar la decisión dictada en fecha 18 de mayo de 2011, que decretó a favor de su representado medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 ordinales 3, 4 y 5 del Texto Adjetivo Penal, al respecto cabe mencionar el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al igual que el artículo 108 Ibídem, que establecen taxativamente las atribuciones conferidas a la vindicta pública, instancia que ostenta la titularidad de la acción penal en nombre del Estado, el cual tiene dentro de sus fines hacer posible la realización de la justicia, tutelando los intereses de las personas involucradas en los procesos, y controlando que la actuación de los jueces no sea producto de la arbitrariedad, garantizando así la uniformidad en la aplicación de las normas; señalando a tal efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 1023, de fecha 11 de mayo de 2006, lo siguiente:

Es el caso que el ejercicio de los recursos puede ser visto desde dos puntos de vista, en primer lugar, como una facultad estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable, el cual se ve plasmado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la defensa, consagrado este último en el artículo 49.1 eiusdem; y en segundo lugar, como una forma a través de la cual el Estado y la sociedad demuestran su interés en que el Derecho se aplicado de forma uniforme o equitativa, es decir, el interés en n.l.a.d. Derecho (vid. BINDER, Alberto. introducción al derecho procesal penal. Segunda edición actualizada y ampliada. Editorial ad-hoc. Buenos Aires, 2002, p. 286).

Ahora bien, en cuanto al aspecto medular de la impugnación ejercida por la vindicta pública, aprecia este Órgano Colegiado que efectivamente en fecha 18 de mayo de 2011, el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó a favor del ciudadano J.D.G.M., medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 256 numerales 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, - en ocasión al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión proferida por la referida instancia judicial en fecha 22 de febrero de 2011, que negó la medida de privación judicial preventiva de libertad requerida por la representación fiscal en contra del sindicado de autos- declaró con lugar el mencionado medio recursivo y en consecuencia decretó en contra del ciudadano J.D.G.M., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 parágrafo primero y numerales 2, 3, 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, se observa que el presente proceso se inicia, tal como se desprende del acta policial inserta al folio 05 de la pieza nro I, de la causa principal, en fecha 19 de julio de 2004, en razón de la actuación policial efectuada por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes aprehendieron al ciudadano J.D.G.M., por haber dado muerte presuntamente al ciudadano E.R.Y.U., deviniendo acertadamente su presentación ante el Tribunal Décimo Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se llevó a cabo audiencia para oír al imputado, se precalificó inicialmente los hechos ocurridos como Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 278 del Código Penal, y se le decretó de inmediato la privación judicial preventiva de libertad de conformidad a lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden de ideas el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto……

Por su parte el artículo 253 ejusdem señala:

Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.

En el presente caso, el Juez de Primera Instancia, al momento de pronunciarse sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano J.D.G.M., no tomo en consideración los supuesto exigidos para su procedencia, pues debió apreciar que se trata de dos hechos punibles como lo son Homicidio Calificado por Motivos Fútiles y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 278 del Código Penal, atentando el primero de ellos contra el bien jurídico mas preciado y de mayor importancia como es el derecho a la vida, contenido así en el artículo 43 de nuestra Constitución Nacional, y el cual tiene asignada una pena que en su limite máximo excede los diez años de prisión, no encontrándose además prescrita la acción en virtud de haber ocurrido los hechos el día 18 de julio del 2004, presumiéndose en razón de lo antes señalado una eminente obstaculización en la búsqueda de la verdad, pudiendo el sindicado de autos acceder tanto a la victima, como a los testigos, y desarrollar un comportamiento desleal - y poco probo en obsequio a la administración de justicia.

Es pertinente señalar para estos Juzgadores, la sentencia nro 2381, de fecha 19 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal del país, la cual dejó asentado lo siguiente:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)…

(…)

En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, de 17 de febrero). Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

.

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sanciona.p.mente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad

(Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, p. 94).

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber…

Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

(STC 128/1995, de 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)…” (…)

Así, M.C. afirma que el auto que acuerde la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia:

… ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no sólo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal (…); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no se arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional

(M.C., Víctor. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2005, p. 292).

Precisado lo anterior, esta Sala debe reiterar que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. De igual forma, advierte esta Sala que la vía por la cual la alza.p. efectuará tal revisión es fundamentalmente el recurso de apelación (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre).

Ahora bien, esta Sala también ha señalado que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal superior que confirme o revoque la misma (sentencia n° 2.046/2007, de 5 de noviembre), ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre)…….

En otras palabras, de la lectura detenida de la decisión emitida por el Juzgado de Control y confirmada por la alza.p., se desprende que las mismas materializaron el juicio de ponderación necesario para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, ya que en sus textos se evidencia que el órgano jurisdiccional examinó todas las circunstancias fácticas que rodean del caso, así como también las condiciones particulares del imputado, y que han contrastado todos estos elementos, de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2, y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… “

En tal sentido, en virtud que de la decisión impugnada se desprende una transgresión notable a lo dispuesto en el artículo 253 de la N.A.P. y a los supuestos que motivaron la imposición de la medida privativa de libertad por parte de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en virtud de no haber variado los mismos, recuerdan estos jurisdicentes de manera tal los criterios sostenidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que el proceder del A quo, hoy examinado arrastraría efectos político-criminales sumamente negativos, toda vez que conllevaría a la impunidad; significando implicaciones que podría verse reflejado por un lado, en un alto costo individual, principalmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito, quien goza de la tutela de sus derechos por parte del Estado, tal como lo dispone en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por otra parte del alto costo social que ello representa.

Finalmente en razón de las consideraciones de hecho y derecho antes expuestas, considera esta Sala de la Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y revoca la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de mayo de 2011, en la que le fue otorgada la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.D.G.M., decretándose en su lugar la privación judicial preventiva del libertad por encontrarse satisfechos los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 del articulo 250 del Texto Aditivo Penal en relación con el ordinal 3 del artículo 251 y con el numeral 2 del artículo 252 ejusdem, y en consecuencia se ordena librar boleta de Encarcelación a la División de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, debiendo quedar recluido en la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Internado Judicial de la Planta, quedando a la orden del Tribunal que se encuentra conociendo su causa.-

Capítulo IV

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y revoca la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de mayo de 2011, en la que le fue otorgada la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.D.G.M., decretándose en su lugar la privación judicial preventiva del libertad por encontrarse satisfechos los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 del articulo 250 del Texto Aditivo Penal en relación con el ordinal 3 del artículo 251 y con el numeral 2 del artículo 252 ejusdem. SEGUNDO: Se ordena librar Boleta de Encarcelación a la División de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, debiendo quedar recluido en la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Internado Judicial de la Planta, quedando a la orden del Tribunal que se encuentra conociendo su causa.

Publíquese, Regístrese, Déjese copia de la presente decisión y Notifíquese a las partes.

Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Dieciséis (16) días del mes de M.d.D.M.D. (2012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. E.D.M.H.

Presidente Ponente

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. JESUS BOSCAN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/CSP/JY/Ag.-

CAUSA N° 2796