Decisión nº PJ0152013000116 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 31 de Octubre de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2013-000168

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2011-000607

SENTENCIA

En el juicio que por solicitud de calificación de despido sigue el ciudadano H.E.R.M., representado judicialmente por los abogados A.M. y D.M.R., contra HOTEL DEL LAGO C.A., representada judicialmente por los abogados A.Á., A.E.N. y A.F., el Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conociendo en primera instancia, dictó sentencia definitiva en fecha 04 de febrero de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la impugnación interpuesta por el demandante en relación a las cantidades de dinero consignadas por Hotel del Lago C.A., para persistir en el despido del demandante.

Contra esta decisión de primera instancia, ambas partes propusieron recurso de apelación, los cuales fueron admitidos en fecha 15 de julio de 2013, y habiendo sido recibido el expediente por el Juzgado Superior, se fijó la vista de la causa en segunda instancia para el día 01 de octubre de 2013, en sujeción a lo regulado por el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral, en la cual se incitó a las partes a la conciliación, sin haber logrado un resultado positivo, y habiendo este Juzgado pronunciado su decisión en forma oral, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

La pretensión sustancial contenida en el libelo de la demanda, la constituye la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, interpuesta por el ciudadano H.E.R.M. frente a Hotel del Lago C.A., alegando que comenzó a laborar el 10 de marzo de 1986, siendo su último cargo el de maitre, en el Departamento Restaurant El Patio, devengando como última remuneración la cantidad de bolívares 5 mil 833 con 31 céntimos, compuesto por un salario básico diario de bolívares 43 con 80 céntimos y un salario variable de bolívares 4 mil 300 con 31 céntimos, integrado por bono nocturno, comida, porcentaje, bono por servicio nocturno, día de descanso trabajado, días feriados trabajados, días domingos trabajados, Cláusula No. 19, días extra o feriados; siendo despedido injustificadamente en fecha 25 de febrero de 2011, por lo cual, solicitaba el reenganche a sus labores de trabajo con el pago de los salarios caídos a que hubiere lugar.

Al folio 14 del expediente, cursa escrito de fecha 3 de junio de 2011, mediante el cual la representación judicial de Hotel del Lago, C.A., dejó constancia de la persistencia en el despido, consignando por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, dos cheques de gerencia, el primero por la cantidad de bolívares 3 mil 411 con 50 céntimos y el segundo, por la cantidad de bolívares 92 mil 612 con 69 céntimos, para un total de bolívares 96 mil 024 con 19 céntimos; correspondientes, a su decir, a la liquidación del accionante por los conceptos de prestación de antigüedad del contrato de trabajo desde el 3 de octubre de 1986 al 28 de febrero de 2011, debido a que el trabajador durante la relación de trabajo recibió constantes anticipos del 75% de la antigüedad; de acuerdo a la cláusula 26 de la Convención Colectiva, 30 días de salario integral; de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusulas 5 y 6 de la Convención Colectiva, vacaciones fraccionadas 2010-2011, por la cantidad de bolívares 7 mil 207 con 20 céntimos; de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del trabajo y las cláusulas 5 y 6 de la Convención Colectiva, bono vacacional fraccionado 2010-2011, para un total de bolívares 3 mil 363 con 36 céntimos; de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 4 de la Convención Colectiva, utilidades fraccionadas 2011, por la cantidad de bolívares 3 mil 494 con 40 céntimos; de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización por despido, la cantidad de bolívares 36 mil 472 con 50 céntimos, indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad de bolívares 21 mil 883 con 50 céntimos; pago de los meses de marzo y abril de 2011, como tiempo durante el cual discurrió el procedimiento, esto es, 60 días de salario, a razón de bolívares 174 con 72 céntimos, para un total de bolívares 10 mil 483 con 20 céntimos; deduciendo por concepto de Inces, la cantidad de bolívares 17 con 47 céntimos; ordenando librar oficio a la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial del Trabajo, a los fines de abrir una cuenta de ahorros a favor del demandante.

En resumen, la demandada para persistir en el despido en fecha 3 de junio de 2011, consignó los siguientes conceptos, alegando que el trabajador durante la relación de trabajo recibió constantes anticipos del 75% de la antigüedad:

Antigüedad Parágrafo Primero del Art. 108 LOT

10 días

Bs.243,15

Bs.2.431,50

Pensión por vejez

30 días

Bs.243,15

Bs.7.294,50

Vacaciones fraccionadas 2010-2011

41,25 días

Bs.174,72

Bs.7.207,20

Bono vacacional fraccionado 2010-2011

19,25

Bs.174,72

Bs.3.363,36

Utilidades fraccionadas 2011

20 días

Bs.174,72

Bs.3.494,40

Indemnización artículo 125 LOT

150 días

Bs.243,15

Bs.36.472,50

Indemnización sustitutiva de preaviso

90 días

Bs.243,15

21.883,5

Salarios mes de marzo y abril de 2011

60 días

Bs.174,72

Bs.10.483,20

En fecha 8 de junio de 2011, la parte demandante manifestó su inconformidad con el monto consignado, alegando que 1) Su fecha de ingreso es el 10 de marzo de 1986 y no el 3 de octubre de 1986; 2) Que la prestación de antigüedad se calcula mes a mes y no con los últimos 12 meses; 3) Nno fueron incluidos los salarios dejados de percibir, ni el bono de alimentación o cesta ticket. 4) Se le adeudan los salarios mínimos desde su implementación hasta cuando el Hotel comenzó a pagarlos.

Planteada la controversia en los términos expuestos, observa el Tribunal que el proceso de estabilidad relativa tiene como objetivo primario la determinación de si el despido fue injustificado o si, por el contrario, estuvo ajustado a las causas que preceptúa el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo (causas justificadas de despido). En el caso de que el despido fuera injustificado, el fin último del referido juicio de estabilidad sería el reenganche y el pago de sus salarios caídos al trabajador, como garantía de la permanencia y continuidad de las relaciones de trabajo.

Ahora bien, tal y como señalan los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, el legislador otorga al patrono la posibilidad de un cumplimiento alternativo a la obligación de reenganche del trabajador despedido injustificadamente, que consiste en el pago de las indemnizaciones que dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, una vez que el patrono insiste en el despido -a sabiendas de que es injustificado-, el proceso pierde su objetivo primario, y la obligación de reenganchar o reincorporar al trabajador pasa a ser suplida por una obligación de contenido económico que encierra el pago de las indemnizaciones legalmente establecidas.

Así, aprecia este Juzgado Superior, que los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen las indemnizaciones por despido injustificado y los efectos de su pago, respectivamente, cuando dicen:

Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el Artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

(omissis).

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

(omissis).

Artículo 126. Si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo anterior, no habrá lugar al procedimiento. Si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos.

Asimismo, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vigente para el momento en que se persistió en el despido el 03 de junio de 2011, pues fue posteriormente derogado por el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que entró en vigencia el 7 de mayo de 2012, conforme al cual, el procedimiento de estabilidad laboral es el establecido en dicha ley, establece lo siguiente:

El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo. (Resaltado de este Tribunal).

De las normas anteriormente transcritas se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas en la referida Ley Sustantiva Laboral.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció acerca del procedimiento aplicable en caso que el patrono persista en despedir al trabajador en el curso de un proceso de calificación de despido, conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sentencia Nº 3.284 de fecha 02 de noviembre del año 2005, en los siguientes términos:

La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así mismo, observa la Sala que la norma no refiere el caso cuando la persistencia del despido, se encuentra en el Tribunal Superior, en virtud del ejercicio del recurso de apelación, oportunidad en la que también se puede plantear un contradictorio entre las partes, ante su inconformidad con los montos en discusión, lo cual hace necesario que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, lo cual no es viable por ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución.

Considera preciso la Sala, en virtud de las circunstancias que han dado lugar a la presente acción y la recurribilidad con que la Sala ha apreciado la existencia de este fenómeno, que lo cónsono con la labor interpretativa que debe desarrollar este alto Tribunal de las normas y principios fundamentales, es considerar que frente al vacío normativo que se produce en aquellos casos de desacuerdo entre el patrono y el trabajador respecto al pago de los conceptos ofrecidos, cuando el patrono persiste en el despido, ya sea en primera o en segunda instancia, es la apertura de un juicio stricto sensu, para que las partes, con plena libertad probatoria, puedan demostrar el derecho que les asiste, en atención a la norma constitucional que consagra el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso; por lo que la ratio de la decisión del Juzgado Superior, a pesar de adentrarse en el ejercicio de facultades cuasi legislativas propias de esta Sala, se adecua al espíritu del constituyente en cuanto a la necesidad de garantizar el derecho a la defensa.

Omissis

Así pues, el derecho a la defensa presupone la existencia de intereses opuestos que se discuten en un proceso ante un órgano jurisdiccional, por lo que dicha garantía debe ser respetada en todo estado y grado del proceso. De allí que, la persistencia del patrono en el despido y la inconformidad del trabajador con los montos acreditados por el patrono se constituye en una contención de intereses opuestos, que no puede ser resuelta a través de una audiencia de mediación, sino que debe ser objeto de un juicio donde las partes hagan pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, para luego dictar su pronunciamiento ajustado a la verdad.

Omissis

Es indudable, que la actividad litigiosa propiamente dicha o de defensa, le corresponda a los otros órganos que conforman la primera instancia de conocimiento en la jurisdicción laboral, es decir, los tribunales de juicio, los cuales deben recibir de los juzgados de sustanciación, mediación y ejecución, las causas para su continuación, al haberse agotado la conciliación de las partes. Se cumple así la primera fase del procedimiento laboral para pasar a la segunda etapa, conducida por el juez de juicio, ya que el juez de sustanciación, mediación y ejecución le remite las actuaciones al juez de juicio para que le de curso al proceso sticto sensu. Es por ante este juez donde las partes deben ejercer su derecho a la defensa, ya que es él quien tiene atribuida la competencia para ejercer el control y la contradicción sobre el material probatorio que aporten las partes, lo cual, en el caso de autos, se circunscribe a las pruebas que aporten las partes para demostrar los conceptos que considera el patrono que le corresponden al trabajador y los que éste alega que tener derecho.

En este contexto, surge la necesidad de la intervención de juez del juicio, quien es el juez natural para conducir el proceso contradictorio que se generó con ocasión de la persistencia del patrono y la inconformidad del trabajador, de conformidad con el aparte 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual expresa:

Omissis

Es por ello, que a los fines de garantizar el derecho a la defensa del patrono o del trabajador en los juicios en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia. Siendo el juez de juicio el indicado, por ser –se insiste- dicha labor inherente al ejercicio de sus funciones, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley OrgánicaProcesal del Trabajo y de sus artículos 17 y 18. En virtud de lo anterior, la norma del artículo 190 eiusdem debe interpretarse por los órganos pertenecientes a la jurisdicción laboral, en el sentido de que, al no existir acuerdo entre las partes en la audiencia de conciliación a que se refiere el primer aparte de dicho artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y /o los Jueces Superiores del Trabajo cesarán en su actuación y deberán remitir la causa a un juez de juicio, a los fines de que éste se pronuncie en los términos y condiciones anteriormente anotadas respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en conflicto. Así se declara

Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende que, cuando el patrono persista en despedir al trabajador y éste a su vez manifieste su inconformidad con los montos consignados por el patrono, dicha contención debe ser resuelta necesariamente a través de un juicio y no resuelta a través de una audiencia de mediación, ya que es en un juicio donde las partes pueden hacer pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el Juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, pronunciando posteriormente su sentencia ajustada a la realidad.

Todo lo anterior lleva a considerar que el objeto principal del procedimiento de calificación de despido es la pretensión del trabajador demandante en que se califique su despido cuando no estuviese de acuerdo con la procedencia de la causa alegada por el patrono para fundamentar su despido, con la finalidad que se ordene su reenganche al puesto de trabajo que ocupaba, en las mismas condiciones que disfrutaba para la fecha del despido, conjuntamente con el pago de los salarios caídos causados durante el procedimiento.

Aunado a ello, debe señalarse que también existe el derecho del empleador de persistir en el despido del trabajador, para lo cual deberá pagar al trabajador quejoso los derechos laborales causados durante el tiempo que prestó sus servicios, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo para los casos de despido injustificado y los salarios caídos a que hubiere lugar en virtud del procedimiento de calificación de despido incoado, en el entendido que la persistencia en el despido del empleado se debe considerar como una aceptación que el despido del trabajador se realizó sin una causa legal que lo justifique, por lo que resulta ineficaz continuar con la prestación del servicio mediante el reenganche, siendo lo procedente que el trabajador se pronuncie sobre la aceptación o no de las cantidades de dinero consignadas.

Ahora bien, ciertamente la parte demandante -trabajador- tiene el derecho y la posibilidad de impugnar el monto que se le haya consignado para el momento en que el patrono insiste en el despido; en este sentido, la impugnación, como mecanismo, es una expectativa de derecho que puede ser acordada o bien puede resultar improcedente.

En tal sentido, la eficacia de la consignación hecha por el patrono demandado por calificación de despido sólo puede ser cuestionada mediante la impugnación de los montos indicados en el documento, luego de lo cual el Juez del Trabajo procedería a dar paso a la audiencia de juicio, a fin de dilucidar la contradicción planteada.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas que cursan en la presente causa, observa el Tribunal, por una parte, que presentada por el patrono su voluntad de persistir en el despido antes de la celebración de la audiencia preliminar y una vez manifestada por el trabajador su inconformidad con los montos consignados, la cual fue fundamentada inicialmente en varios aspectos puntuales, según se puede leer del escrito de impugnación respectivo: “la fecha de ingreso de nuestro mandante es 10 de marzo de 1986, y no 3 de octubre de 1986. La prestación de antigüedad se calcula mes a mes y no con los últimos doce meses. No fueron incluidos los salarios dejados de percibir en forma legal, ni el bono alimenticio o cesta ticket. Además…. (omissis) se le adeudan los salarios mínimos desde su implementación hasta cuando el Hotel comenzó a pagarlo…..”, el Juez Décimo Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrollado vinculantemente por la Sala Constitucional de este m.T., procedió a la convocatoria a la audiencia de mediación a que se refiere el primer aparte del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto”, a la cual no compareció la demandada persistente en el despido, por lo cual, se remitió la causa al Juez de Juicio.

Ahora bien, observa el Tribunal que, no habiendo sido posible la mediación en el punto concerniente a la persistencia en el despido y la consignación de las cantidades que la demandada consideró adeudar al accionante para poner fin a la relación de trabajo, dicha contención debe ser resuelta necesariamente a través de un juicio, ya que es en un juicio donde las partes pueden hacer pleno ejercicio del derecho a la defensa, manifestando su derecho de promover y controlar las pruebas que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el Juez de Juicio respectivo pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, pronunciando posteriormente su sentencia ajustada a la verdad y la justicia.

Por consiguiente, el Juez de Juicio debió abrir una articulación probatoria, a los fines de pronunciarse sobre la persistencia del despido del trabajador presentada por la empresa demandada.

Se observa de la video grabación de la audiencia en primera instancia, que en la oportunidad de la audiencia de juicio, la parte demandante impugnante alegó que lo que realmente desea el demandante es que lo reenganchen a sus labores habituales en el Hotel del Lago, que efectivamente establece la Constitución Nacional en su artículo 93 establece que la Ley garantizará la estabilidad en el trabajo, que el Convenio 158 de la OIT suscrito por Venezuela también garantiza la estabilidad en el trabajo, el trabajo es un derecho humano, hay un Contrato Colectivo, donde el mismo es una ley; el artículo 54 del Convenio Colectivo del Hotel del Lago establece que la empresa conviene en notificar al Sindicato de cualquier despido, hay un procedimiento especial y el procedimiento es el establecido en Acta de fecha 7 de febrero de 1968, que allí está el procedimiento para despedir a un trabajado, siendo que ese procedimiento no se llevó a cabo, el Hotel del Lago abusando de su derecho, violando el contrato colectivo despidió al trabajador, que establece la cláusula 54 una estabilidad absoluta cuya resolución se seguirá por el procedimiento de estabilidad establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De tal manera que el demandante, después de tantos años de servicio, comenzando a trabajar desde niño, fue lanzado a pasar necesidades sin motivo ni razón, abusando el hotel de su derecho, que no hay razón para despedirlo, por lo cual debe cumplirse con el Acta que no fue tomado en cuenta por el Hotel del Lago, hay un procedimiento especial que fue violado, por lo cual pedía el reenganche y el pago de los salarios caídos, el respeto a la Convención Colectiva, a la Constitución, a los Convenios Internacionales y a la legalidad. Además, que en el supuesto de que la empresa logre demostrar que actuó apegada a la legalidad, la consignación fue irrisoria, ilegal, no cumple con el 190, que manda a pagar todos los conceptos de la relación laboral y eso no fue así.

Señaló también que el Hotel del Lago no acató la sentencia de la Sala de Casación Social del 5 de mayo de 2009 conforme a la cual, en el procedimiento de estabilidad, si el patrono persiste en el despido, debe pagar todos los conceptos laborales desde la fecha del despido hasta la persistencia, y sólo fueron consignados los conceptos hasta la fecha del despido que fue el 25 de febrero de 2011. Asimismo, señaló que en la consignación se alegó que el demandante comenzó a prestar servicios el 3 de octubre de 1986, lo cual no es cierto ya que fue el 10 de marzo de 1986, tal como consta de las pruebas aportadas por ambas partes.

En relación al salario normal desde febrero de 2010 a enero de 2011, no es el salario que discrimina en el escrito de consignación la demandada, esos no fueron los salarios normales devengados dentro de ese período, los cuales se impugnan por ser inferiores al salario normal diario. Así mismo el Hotel del Lago no incluyó en el salario normal el pago por concepto de vacaciones ya que en febrero de 2010 el trabajador se encontraba disfrutando de sus vacaciones, sólo incluyó el porcentaje de conformidad con la Cláusula 83 de la Convención Colectiva, que establece que el porcentaje que debe ser repartido en partes iguales aun cuando este disfrutando de sus vacaciones, existiendo asimismo una diferencia en cuanto a lo señalado.

En relación al salario integral, señaló que como los salarios devengados normalmente no son los que discrimina el Hotel del Lago en su consignación, por tanto el salario integral tampoco es el devengado y tampoco incluyó las propinas para el cálculo del salario integral diario, pues de conformidad con la cláusula 15 debe del Contrato Colectivo debo incluirse para el salario integral el concepto de propinas para el cálculo de las utilidades y todos los conceptos laborales, en virtud de ello, impugnaban el salario normal diario de bolívares 164 con 72 céntimos y el salario integral de bolívares 243 con 15 céntimos, tomado en consideración por la demandada en la consignación, para el cálculo de los conceptos de utilidades, vacaciones, el bono vacacional, la cláusula 16, la antigüedad y el pago de los salarios pues el salario devengado fue mayor que el salario con el cual consignaron.

Que tampoco consignaron el pago de las vacaciones y bono vacacional del 2010 al 2011, correspondiente al tiempo que duró el procedimiento; así mismo en el pago de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y de las utilidades, no estaban de acuerdo con el salario utilizado, no multiplicó los días devengados por vacaciones, bono vacacional, utilidades y para el pago del valor de la comida y la propina de conformidad con la cláusula 15 y 16. Que en cuanto a la antigüedad tampoco aplicó la sentencia, y no es el salario integral, no le dio los días adicionales que son 26 días. Que en relación a la pensión también la impugna ya que debió ser calculado a razón de 40 días por Bs. 291, 60. Que los salarios caídos debieron ser calculados desde la fecha del despido hasta la persistencia. También demandan la diferencia de salario, ya que le pagaban un salario inferior al salario mínimo. También reclaman que no fueron canceladas las cestas ticket desde la fecha del despido hasta la persistencia. Que todos estos montos hacen la cantidad de Bs. 144.717,17, debiendo deducir la cantidad consignada por la demandada de Bs. 92.612,69 quedando una diferencia a su favor de Bs. 51.104,75, en consecuencia, solicita además los intereses de mora y de la antigüedad trascurridos en el procedimiento de estabilidad.

El Hotel del Lago, señaló que era cierta la existencia de la relación laboral, el cargo de “maitre” adscrito al Departamento de Alimentos y Bebidas, la fecha de inicio de la relación de trabajo el 10 de marzo de 1986, pues fue un error material el tiempo de servicio donde se especifica los cálculos en el folio 20, asimismo, admite que es cierto el despido.

Se niega que el salario normal promediado sea de Bs. 5.833,51, pues fue realmente la cantidad de Bs. 5.238,52, como salario promedio, pues su salario estaba conformado por una parte variable y una parte fija, por lo que debe promediarse los últimos 12 meses para así tener la base de cálculo de lo que realmente le corresponde por prestaciones sociales. Señaló además, que el demandante tenía un fideicomiso en el Banco Occidental de Descuento, donde religiosamente se le depositaba los montos que por antigüedad le correspondía, sin embargo, por lo que se ordenó una prueba de informes para dejar constancia al respecto.

Negó que le corresponda los salarios dejados de percibir así como el concepto de cesta ticket en el procedimiento, además negó la aplicación del salario mínimo, y que la demandada no pueda despedir al trabajador.

Por su parte el Hotel del Lago, señaló que el actor no se encuentra amparado por la estabilidad laboral, ganaba más de 3 salarios mínimos, y se trata de un trabajador de confianza, supervisaba a otros tantos trabajadores, coordinaba eventos que se realizaba en el Hotel y conoce de secretos industriales del negocio propio de la hotelería, y gozaba de una estabilidad relativa, por lo cual no tenía derecho al reenganche.

En la oportunidad de la vista de la causa ante el Tribunal Superior, la parte demandante apelante, señaló como punto previo la nulidad de la sentencia y que se reponga la causa al estado de que se dicte nueva sentencia, ya que a lo largo del proceso se alegó la aplicación del Convenio 158 de la OIT, la sentencia no dice ni una sola palabra sobre la apelación o no del convenio, que ni lo menciona, que lo ignora por completo, por lo que se está en presencia de una citrapetita o de una incongruencia negativa sobre la omisión de un elemento fundamental, de vital importancia para el trabajador, es decir, que se aplicara el artículo 158 de dicho Convenio.

Asimismo, señaló que a lo largo del proceso, en la audiencia de juicio, se solicitó se incorporara de inmediato al trabajador a sus labores habituales, de conformidad con el artículo 2 de Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) pues la misma es de aplicación inmediata, que la juez al transcribir dicho artículo, nada dice sobre la aplicación inmediata de la ley en su artículo 2, es decir, no lo analiza, debiendo aplicar además el principio in dubio pro operario, lo cual tendría como consecuencia el reenganche inmediato del trabajador de conformidad con la nueva LOTTT, ya que el trabajador insiste en continuar trabajando, por cuanto comenzó de niño allí, quiere terminar su vida en el Hotel del Lago, porque es parte importante de su vida. Que el Hotel del Lago pretendió dar por terminado el juicio con una consignación irrisoria, que no es ni el 25% de lo que le corresponde al trabajador, y el a quo declaró parcialmente con lugar la impugnación porque el Hotel no consignó las cantidades debidas, siendo que ya la Sala Constitucional señaló que en un hecho ilícito por parte del patrono no puede tener efecto jurídico, que ni siquiera lo consignado cumple con el artículo 190 de la LOT, que no se aplica pues la LOTTT es de aplicación inmediata, y el patrono no puede persistir en el despido.

Indicó además que en el presente caso el despido fue injustificado, ya que existe una carta de despido sin motivo ni razón y el juez no mandó a pagar todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, el pago tiene que ser completo para dar por terminada la relación de trabajo, que no se incluyeron las comisiones o porcentajes, las propinas, la comida, el bono vacacional y el bono post vacacional, total que esa cantidad consignada por el Hotel del Lago es ilegal, irrisoria y no puede surtir efecto jurídico algo que es contrario a la Ley. Que faltaron salarios, ya que sería muy sencillo para un patrón abusivo dar por terminada la relación de trabajo, consignando una cantidad insuficiente, ya que no pagó conforme al verdadero salario que le corresponde al trabajador. Que el trabajador ha sabido aguantar la presión en el Hotel del Lago, por que se ha formado allí desde pequeño. Asimismo, manifestó que el a quo omitió hacer referencia al procedimiento previo previsto en la Convención Colectiva y en el acta Convenio.

Que bajo el supuesto negado de que no se reponga la causa, solicita que se declare con lugar la calificación de despido y se ordene el reenganche del trabajador.

La parte demandada, también recurrente, hizo referencia a los principios de irretroactividad de la ley y de la expectativa plausible, señalando que la parte actora pretende la aplicación retroactiva de la Ley, indicando que el Hotel del Lago, persistió en el despido en fecha 3 de julio de 2011, consignando todos los conceptos que correspondían al trabajador incluyendo el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo actualmente derogado, que la instalación de la audiencia de juicio se hizo en el mismo año 2011, encontrándonos con un trabajador investido de estabilidad relativa, siguiendo un procedimiento antes de la vigencia de la Ley de 2012, pretendiendo la representación de la parte demandante se decrete un reenganche expedito de conformidad con la nueva LOTTT; siendo falso además que la juez no haya dicho nada con respecto a la aplicación del Contrato Colectivo y la aplicación de la cláusula 54. Que no se trata de un abuso de derecho, no hay abuso de derecho por utilizar la figura de la persistencia en el despido, la cual además fue realizada en el año 2011 con plena vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Señala que es cierto que la ley adjetiva se aplica de inmediato, pero que no es menos cierto que los actos jurídicos que se han celebrado con vigencia de la ley derogada conservan toda su validez.

En cuanto a la reposición de la causa ya que no se aplicó el Convenio de la OIT y la Convención Colectiva, la Juez de Juicio si se pronunció al respecto, por lo que mal podría reponerse la causa al estado de que otro juez de juicio se pronuncie sobre el mérito de la causa, ya que se está garantizando la doble instancia, porque cada una de las partes han tenido un contradictorio, se evacuaron las pruebas y se garantizó el derecho a la defensa.

En lo que respecta a la impugnación de los montos sobre el cual se trata este juicio, señaló que se persistió en el despido y los montos fueron impugnados, y ese es el objeto del juicio. En cuanto a la antigüedad, manifestó que el monto condenado por el a quo incluso fue mayor al que fue señalado por la parte actora al momento de realizar la impugnación, por lo que no entienden lo que se encuentra plasmado en el expediente y lo que hoy se pretende argumentar en la audiencia de apelación, por lo que pide que se analicen los informes que corren insertos en la pieza III, desde el folio 3 al 153 correspondiente al Banco Venezolano de Crédito ya que el a quo aún cuando los menciona, incurrió inmotivación por silencio de prueba, y desde el folio 57 al 181 que es el informe que rinde el Banco Occidental de Descuento, en donde se puede verificar todos y cada uno de los aportes realizados por la antigüedad de los anticipos realizados por parte del trabajador, así como el pago de los intereses efectuados por la empresa y que tanto son así los adelantos realizados por el trabajador que solamente tiene en su haber la cantidad de Bs. 3.451,00, ya en los folios 117 al 203 están cada uno de los anticipos que no fueron impugnados por la parte actora y de los cuales se les debe dar pleno valor probatorio.

Que en cuanto a las vacaciones y el bono vacacional del año 2010 y el año 2011, señaló que el a quo incurrió en un error de interpretación en cuando a la cláusula 5 del Contrato Colectivo ya que aun aplicando la norma de rige el caso en abstracto, hace derivar de ella consecuencias que no son las que corresponde cuando determina que corresponde 43 días de vacaciones 2010-2011 y 20 días de bono vacacional, ya que lo correcto es 41,15 de vacaciones y 19,25 de bono vacacional. Que el salario normal tomado en cuenta no es el correcto ya que de la inspección realizada en el Hotel Venetur Maracaibo, puede verificarse que el salario normal era de Bs. 174,72 y no de Bs. 197,872 como lo estableció el a quo.

Que en cuanto a las vacaciones y el bono vacacional del período 2011-2012, está de acuerdo con el monto señalado, debido a que tal como establecido correctamente por el a quo.

Respecto a las utilidades del año 2010, fue condenado por el a quo el pago de Bs. 22.196,40, pero que sin embargo incurre en inmotivación por silencio de prueba ya que se refleja el pago de estas utilidades del 2010, en la pieza III, folio 207 y 208, que fue consignado al momento que se realizó en la inspección judicial.

En cuanto a los salarios caídos, manifestó que no debe aplicarse el salario normal de Bs. 197,83 sino Bs.174,72.

Finalmente, señaló que en cuanto al beneficio de alimentación, que no le corresponde este concepto al trabajador sino hasta el momento en que se persistió en el despido y tomando como base de cálculo el 0,25 de la unidad tributaria vigente de la época, en virtud de todo lo anterior, es por lo que solicita sea declarada con lugar la apelación presentada por la parte demandada.

Vistos los términos en que ha sido planteada la controversia ante este Juzgado Superior, se observa que la misma queda limitada a determinar, en relación a la apelación de la parte demandante, si resulta procedente declarar la nulidad del fallo apelado y la posterior reposición de la causa al estado de que se dicte por el juez de juicio un nuevo fallo; y para el caso de que ello no fuera estimado, determinar si resulta procedente ordenar el reenganche del trabajador a sus labores de trabajo.

En relación a la apelación de la parte demandada, la controversia queda limitada a la revisión de las cantidades condenadas a pagar para persistir en el despido del actor, para lo cual habrá que tener en consideración los motivos expresados por la parte demandante para fundamentar su impugnación.

Seguidamente, el tribunal pasa a analizar los medios probatorios existentes en actas y al efecto, se observa que fueron promovidas las siguientes pruebas:

La parte demandante promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Pruebas documentales: En cuanto a las pruebas documentales, insertas en la pieza I, constantes de recibos de pago de utilidades del período 2010, recibos de pago de salario y carta de despido de fecha 24 de febrero de 2011 (folios del 54 al 136; del 138 al 143, ambos inclusive y folio 144), los mismos no fueron impugnados, por lo cual se evidencia de dichos documentos que el demandante recibió el pago de la cantidad de bolívares 24 mil 155 con 67 céntimos, por concepto de utilidades correspondientes al ejercicio 2010, pago en el cual se incluyen los conceptos de comida y propina, lo cual coincide con las probanzas que más adelante se analizarán; en cuanto a los recibos de pago de salario, los mismos evidencian las cantidades percibidas por el actor, percibiendo salario, pago de descanso, feriado o domingo trabajado, bono nocturno, comida, porcentaje, bono por servicio nocturno, día extra o feriado, día de descanso; en cuanto a la carta de despido, la misma no fue impugnada, más se observa que el hecho del despido y lo injustificado del mismo no está sujeto a controversia, por lo cual nada aporta y se desecha del proceso.

   En relación a la prueba documental que riela al folio 137 (recibo de pago), se observa que la parte demandada lo impugna por tratarse de un trabajador distinto al actor, no insistiendo la parte actora en su validez, en tal sentido, ciertamente el recibo de pago pertenece a un tercero ajeno al proceso, por consiguiente, se desecha del acervo probatorio.

   En cuanto al documento “aviso de egreso”, que riela al folio 145, la parte demandada lo impugnó por ser copia simple y no emanar de su representada; la parte actora insiste en su valor, adminiculada con la documental inserta en el folio 144; al respecto, observa el Tribunal que en la presente causa no es un hecho controvertido la terminación de la relación de trabajo por despido del demandante, ni la fecha del despido, por lo cual, no se le atribuye ningún valor probatorio.

   En relación a los folios que rielan del 146 al 173, ambos inclusive (recibos de pago de salario); dado que la parte demandada no ejerció ningún ataque sobre los mismos para enervar su valor, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciando el pago de salario al demandante, percibiendo los conceptos de sueldo, bono nocturno, comida, porcentaje, bono por servicio nocturno, día de descanso, horas extras.

   En lo concerniente a la prueba documental referente al Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre el HOTEL DEL LAGO C.A. y el SINDICATO DE MESONEROS, TRABAJADORES DE HOTELES, CLUBES, TASCA, RESTAURANTES, COMEDORES, FUENTES DE SODA, BARES, FRANQUICIAS, CASINOS, BINGOS, TRAGANIQUELES, MOTELES Y SUS SIMILARES DEL ESTADO ZULIA (SINTRAHOCAZULIA), observa el Tribunal que dicho Convenio es derecho, y que el juez lo conoce conforme al principio ira novit curia.

   En relación a la prueba documental que riela a los folios del 174 al 187, ambos inclusive (copia simple de la acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano V.B. por ante el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia), la parte demandada la impugnó por ser copia simple y la misma es referida a un procedimiento distinto al caso de marras, aunado que fue negada la prueba de informes al respecto; en tal sentido, este Tribunal observa que efectivamente dichas instrumentales se refieren a una acción incoada por un tercero ajeno al proceso en contra de la accionada, que no se relaciona con la presente causa, por consiguiente, se desecha del acervo probatorio por cuanto nada aporta a la solución de la controversia.

   Documentales que rielan del folio 188 al 190, ambos inclusive, (copia simple de solicitud dirigida al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpuesto por A.E., la parte demandada la impugnó por ser copia simple y tratarse de un trabajador distinto aunado a que fue declarada inadmisible por un Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución; la parte actora insistió en su valor, por cuanto de la misma a su decir, se evidencian las actuaciones del Sindicato reclamando a la accionada que cumpla con el pago del salario mínimo a favor de sus trabajadores. Asimismo, en relación a los folios que rielan del 191 al 195, ambos inclusive (copia simple de decisión emanada del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial Laboral, la cual declara inadmisible demanda de acción mero declarativa intentada por A.E. en contra del HOTEL DEL LAGO, C.A.), la parte demandada la impugnó por ser copia simple indicando además que la misma nada tiene que ver con el proceso, insistiendo la parte actora en su valor conforme los argumentos antes explanados. Igualmente, en cuanto a los folios que rielan del folio 196 al 198, ambos inclusive (copia simple de acta levantada por la Inspectoría del Trabajo de fecha 17 de julio de 2009 con ocasión a un reclamo efectuado en relación al pago de un salario mínimo) la parte demandada hizo el mismo ataque anterior y la parte actora insistió en su validez bajo los mismos argumentos; y, por último, en relación a los folios que rielan del 199 al 256, ambos inclusive (copia simple de expediente administrativo con relación a reclamación por el no pago del salario mínimo), la parte demandada la impugnó por ser copia simple y que los mismos no tienen nada que ver con el proceso, la parte actora insistió en su valor conforme los argumentos anteriores; en tal sentido, este Tribunal observa que dichas instrumentales no guardan relación con la controversia sometida a su conocimiento, razón por la cual, se las desecha del proceso.

   En cuanto a los documentos que cursan a los folios del 257 al 308, ambos inclusive (copia simple de escrito conjuntamente con actuaciones del Juzgado Duodécimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, con jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional y la Sala Plena), la parte demandada los impugnó por ser copia simple y nada tienen que ver con el proceso, la parte actora insistió en su validez, por cuanto de la misma se evidencia que la demandada es una empresa mixta es decir pública y privada, donde el estado no es el dueño absoluto por lo que sólo goza de algunas prerrogativas; en tal sentido, este Tribunal las desecha del proceso, por cuanto nada aportan a la solución de la controversia.

   En lo referente a las pruebas documentales, que rielan desde el folio 08 al 23, ambos inclusive, de la pieza IV (copia certificada de la acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano V.B. por ante el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia), la parte demandada hizo el mismo ataque anterior, aún y cuando se tratan de copias certificadas, por los argumentos antes esgrimidos; la parte actora insistió en su validez señalando que dichas documentales se tratan de usos y costumbres que se aplican en la accionada y que marcan precedentes para este caso; a tal efecto, se desechan del proceso por cuanto nada aportan a la resolución de la controversia.

   En cuanto a las sentencias o decisiones consignadas (folios del 250 al 294 y del 296 al 305, ambos inclusive), con la promoción de pruebas efectuada por la parte demandante en la audiencia de juicio, se observa que el a quo negó su admisión en el acta levanta en fecha 27de septiembre de 2011, por lo cual no hay nada que valorar.

   En lo referente a las pruebas documentales promovidas en la audiencia de juicio, las cuales se encuentran insertas en la pieza II, la parte demandada impugnó el folio 295 correspondiente a acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo el 07 de febrero de 1968 en relación a un conflicto entre el Sindicato de Trabajadores de la empresa demandada y ésta, por ser copia simple, no emana de su representada, carece de autenticidad, y asimismo solicitó al Tribunal que cotejara el artículo 54 de la Convención Colectiva y verificara que en el mismo no existe procedimiento alguno respecto del despido de un trabajador, insistiendo la parte actora en su validez, por cuanto se trata de un acta convenio que se encuentra suscrita entre el Sindicato y la empresa accionada por ante la Inspectoría del Trabajo, además que dicha acta fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio en copia certificada por la Inspectoría, sobre lo cual indicó la parte accionada que la misma no sea valorada por haber sido consignada extemporáneamente señalando la parte actora que se trata de un instrumento público administrativo por lo que solicita se le otorgue valor.

   Al respecto, observa este Tribunal que ciertamente el acta en cuestión fue consignada en copia certificada tal y como se evidencia en el folio que riela al 128 de la pieza No. IV, y que se trata de un documento administrativo. En este sentido, debe observarse que dadas las características especiales del procedimiento de persistencia en el despido, las pruebas son promovidas en la audiencia de juicio, y en el caso particular, fueron consignadas las copias certificadas con antelación a la audiencia de juicio, por lo cual, observando que los documentos son idénticos, y considerando este juzgador que la promoción anticipada de pruebas no pude ser causa de su no apreciación, le atribuye valor probatorio al acta en cuestión, observando el Tribunal que dicha acta contiene acuerdos suscritos entre la empresa y la representación sindical, que será objeto de análisis más adelante, pues contiene un acuerdo entre el Sindicato de Trabajadores de la empresa demandada y ésta, al cual además hace referencia la cláusula 54 de la Contratación Colectiva.

   En cuanto al folio 326 de la pieza No. II (Acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo el 07 de febrero -02-1968 en relación a un conflicto entre el Sindicato de trabajadores de la empresa demandada y ésta), la parte demandada hizo el mismo ataque realizado anteriormente, la parte actora insistió en su valor conforme los argumentos antes explanados; y en tal sentido se reproducen las consideraciones expresadas supra en relación a dicha acta.

   En relación al resto de las pruebas documentales que rielan del folio 306 al 325 (Pieza II), ambos inclusive (recibos de pago de salario), del 327 al 331 (Pieza II), ambos inclusive (recibos de pago de utilidades), dado que sobre las mismas la demandada no ejerció ningún medio de ataque a fin de enervar su valor en juicio, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciando el pago al actor del concepto de porcentaje, sueldo, comida, pago por suspensión, ajuste de sueldo, así como pago de utilidades de los años 2009, 2008, 2007, 2006, 2001, 2000 y 1999.

2. - Prueba de exhibición de documentos: En lo concerniente a la prueba de exhibición de documentos, sobre la ficha contentiva del historial signada con el No. 62 del actor; recibos originales desde el mes de marzo de 1986 hasta febrero de 2011, comprobantes o recibo de pago de vacaciones período 2010 y comprobante o recibo de pago de utilidades período 2010; la parte demandada señaló que junto al escrito de promoción de pruebas consignó hoja personal del trabajador que corre inserta en la pieza II, en los folios 54 y 55, a lo cual este Tribunal le concede valor probatorio, evidenciando el record de sueldos y empleos en el hotel, pagos de antigüedad de diferentes años, disfrutes de vacaciones desde el año 1987 hasta el año 2008.

   Respecto a los recibos de pago, señaló que los mismos fueron agregados a través de la inspección judicial los cuales corren insertos en la pieza III, en los folios 198 al 508, y que los consignados por la parte actora fueron además reconocidos.

   A tal efecto, la parte actora deja constancia que la parte demandada no consignó en su totalidad tales documentales y solicita se tengan como ciertos los salarios indicados en el escrito de impugnación respecto de los que no consten en las actas; en tal sentido, ciertamente en las actas no se encuentran agregados la totalidad de los recibos de pago; sin embargo mal se puede aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo respecto de tener por ciertos los salarios señalados, dado que constan en actas los mismos, tal y como se evidencia de los estados de cuentas bancarios, y de los recibos de pago de vacaciones y de los últimos 12 meses laborados de los salarios que aparecen reflejados en el escrito de consignación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, dado que la demandante en el escrito primigenio de impugnaron no señala salario alguno.

   En lo referente a los recibos de vacaciones y utilidades año 2010, la parte demandada manifestó que los mismos corren insertos en la pieza III, en los folios 207 y 208, en tal sentido la parte actora hizo la observación que si bien fueron cancelados los conceptos no tiene relación con los montos calculados por su representación respecto de los salarios efectivamente devengados; no obstante la parte accionada cumplió con la exhibición de acuerdo a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto, se le otorga pleno valor probatorio. En este sentido, observa el Tribunal que de los recibos cuya exhibición se solicita y fueron agregados en la oportunidad de la inspección judicial, se evidencia el pago de las vacaciones correspondientes al año 2009-2010 y de las utilidades del ejercicio 2010, lo cual coincide con el recibo consignado y analizado en el punto 1.

   Respecto a la prueba de exhibición, de los Contratos Colectivos de Trabajo, la parte demandada no los presentó, basándose en el principio iura novit curia, sin embargo indicó que consta en actas el último contrato colectivo el cual le fue, es y le será siendo aplicado a los trabajadores. Al respecto, observa el tribunal que ya anteriormente emitió consideraciones en relación a la Convención Colectiva.

   Referente a la exhibición del acta convenio No. 3 de fecha 07/02/1968, la parte demandada no la exhibe ratificando su impugnación, por cuanto la misma no existe; en tal sentido, ya este Tribunal se pronunció al respecto anteriormente en el capítulo de las pruebas documentales, otorgándole valor probatorio a la misma conforme los fundamentos arriba explanados, pues fue consignada en copia certificada.

3. - Prueba de informes de terceros: De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes dirigida a BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, en el sentido que informaran si en sus archivos se encuentra abierta una cuenta a favor del demandante, e informe sobre los depósitos que se hicieron a dichos ciudadano desde la apertura del contrato de fideicomiso por parte de Hotel del Lago, C.A. hasta la terminación del contrato de fideicomiso.

   Al respecto, el Banco Venezolano de Crédito, señaló que el actor mantuvo una cuenta corriente la cual fue abierta el día 03 de enero de 2001 por la demandada y cancelada el día 31 de octubre de 2007; asimismo que mantuvo un fideicomiso desde el 05 de abril de 2001 hasta el 26 de junio de 2007 con la transferencia de los saldos de dicho fideicomiso a otra institución financiera (Banco Occidental de Descuento), en tal sentido remitió estados de cuenta desde enero de 2001 hasta octubre de 2007, estado de cuenta de fideicomiso desde 05 de abril de 2001 hasta el 26 de junio de 2007 y copia certificada de documento notariado del traslado del fideicomiso.

   Asimismo, el Banco Occidental de Descuento indicó en su comunicación que el actor es titular de la cuenta corriente No. 0116-0141-39-0005887470, desde el 22 de junio de 2006, y remitió los estados de cuenta del fideicomiso.

   Dichas resultas no fueron impugnadas, por lo cual, se presume cierto su contenido, y de la misma se deriva que el Hotel del Lago, C.A., durante la relación de trabajo cumplió con la obligación de depositar regularmente en una institución bancaria la cantidades que el correspondían al trabajador por concepto de antigüedad, inicialmente en el Banco Venezolano de Crédito, recibiendo igualmente anticipos del 75% a cuenta de la prestación de antigüedad, y el pago de intereses; que posteriormente, dicho fideicomiso fue contratado con el Banco Occidental de Descuento, presentando igual movimiento de aportes de capital, pago de intereses y adelantos de la prestación de antigüedad, evidenciando este tribunal que para el momento del despido, el actor tenía un saldo a su favor de bolívares 3 mil 411 con 50 céntimos en su cuenta de fideicomiso de prestaciones sociales. Igualmente se videncia que el último aporte a la cuenta de fideicomiso se efectuó en fecha 22 de febrero de 2011 por la cantidad de bolívares 1 mil 419 con 30 céntimos y que en fecha 28 de enero de 2011 el demandante recibió un anticipo a cuenta del fideicomiso de bolívares 5 mil.

   En cuanto a la prueba de informes dirigida al Tribunal Contencioso Administrativo, la misma no fue admitida por lo cual no hay nada que valorar.

4. - Inspección judicial: En cuanto a la inspección judicial promovida en la sede de la demandada; se observa que el Tribunal a quo se trasladó y constituyó en la dirección señala en el escrito de promoción de pruebas, el día 18 de junio de 2012, que dicha inspección judicial corre inserta del folio 198 al 508, ambos inclusive, conjuntamente con sus anexos; y que en la misma se dejó constancia de la constitución del Tribunal en el lugar promovido; que le fue presentado al expediente personal del ciudadano H.R. y dos carpetas marrones tipo oficio, identificadas en la parte inferior con el nombre y número de cédula del demandante, contentivas de documentales varias; con respecto a la ficha del historial se dejo constancia que la misma no reposa en el expediente por cuanto fue entregado a los abogados para su consignación como prueba según el notificado, y efectivamente riela a los folios 54 y 55 con sus respectivos vueltos de la Pieza II, y respecto a la cual se emitió valoración anteriormente; con relación a los salarios se observó que los mismos no rielan en el expediente personal, sin embargo la notificada manifestó que los mismos se encuentran en el sistema denominado S.N. y en la ficha personal antes indicada, por lo que procedió a consignar copias simples del recibo de utilidades y de vacaciones correspondientes al año 2010 las cuales reposaban en el expediente personal; visto lo señalado en el presente particular referente al sistema de nómina posteriormente se procederá a evacuar en el punto 5. Así las cosas, se dejó constancia que en la memoria de la computadora se encuentra incluido como trabajador al demandante, lo cual fue verificado cuando se accedió al sistema computarizado S.N. verificando a través de la cédula de identidad la existencia del mismo imprimiendo el print de pantalla a los fines de que fuera agregado a las actas y en cuanto a los salarios se dejó constancia que sólo aparecen los salarios devengados por el demandante desde el 2006 al 2011, sólo que los mismos no pueden ser generados en virtud de las fallas que presentaba en esos momentos el sistema, con relación a los recibos de pago correspondientes desde 1986 hasta el año 2005, se manifestó que se llevaban por otro sistema de nomina denominado PRO NOMINA que fue reemplazado por el actual sistema S.N., para cuya revisión se ameritaba de personal especializado que en los momentos de la inspección no se encontraban en este departamento, en tal sentido las partes de común acuerdo solicitaron un lapso prudencial para la consignación de los recibos de pago de salarios con especificación de los montos y conceptos indicados según la promoción de pruebas de cada uno.

   Así las cosas, en fecha 25 de junio de 2012, el apoderado judicial de la parte demandada, consignó los recibos de pago que fueron solicitados en la inspección judicial.

   De la prueba de inspección judicial evacuada por el a-quo, se evidencia que ingresó a laborar el 10 de marzo de 1986 y fue retirado el 24 de febrero de 2011, que las últimas vacaciones disfrutadas por el actor fueron las disfrutadas entre el 25 de enero de 2010 hasta el 01 de marzo de 2010, correspondientes al año 2010 (ff.206 y 207), recibiendo el pago de la cantidad de bolívares 10 mil 984 con 41 céntimos, por lo cual, infiere el tribunal que para la fecha del despido, el trabajador tenía pendientes por disfrutar las vacaciones del período 2010-2011, que habrían de vencer el 10 de marzo de 2011; que recibió el pago de las utilidades del año 2010 por la cantidad de bolívares 24 mil 155 con 67 céntimos (f.208); que para el momento del despido le había sido consignado en el fideicomiso la prestación de antigüedad hasta el mes de enero de 2011 ( lo cual coincide y se adminicula con la información suministrada por el Banco Occidental de Descuento, arriba analizada, que señal que el último depósito o abono a capital, se efectuó en el mes de febrero de 2011, de lo cual se infiere que ese depósito corresponde al mes de enero de 2011).

   En cuanto a los recibos de pago, se evidencia que para la fecha del despido, el mes de febrero de 2011, el demandante percibió el pago total de la cantidad de bolívares 4 mil 935 con 69 céntimos, equivalente a bolívares 176 con 27 céntimos diarios, pues recibía sus pagos en forma semanal, y que comprende los conceptos de sueldo, bono nocturno, comida, porcentaje, bono por servicio nocturno, día de descanso, descanso trabajado, día extra.

5. - Prueba testimonial: Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos S.C.S., U.M., R.A., E.C., J.M., Ó.G., M.V., I.B., M.S., E.A., J.M., J.E.M.C., V.B., G.B., A.A., C.R., Yoleida Urdaneta, J.A., C.M. y E.E., de los cuales rindieron su declaración los ciudadanos R.A.A.S. y E.J.E.S..

   El ciudadano R.A., manifestó conocer al actor de la demandada; que él (testigo) trabajó en la demandada; que era supervisor de alimentos y bebidas; que tiene un contrato colectivo (el hotel); que el procedimiento reza que la empresa tiene que comunicar el despido al sindicato, 72 horas antes de la notificación al trabajador; que él (testigo) si devengó un porcentaje; que devengaban porcentaje el personal de alimentos y bebidas, mesonero, cocinero, que el actor si devengó un porcentaje; que si está de vacaciones el personal que devenga el porcentaje sigue devengándolo; que empezaron a devengar salario mínimo a partir del 2007, luego de promulgada la Ley; que salario promedio más el porcentaje era lo que pagaban antes; que si devengaban propinas. Cuando fue repreguntado contestó, que el cargo del actor era el de maitre; que éste (actor) supervisaba la labor de los mesoneros; que si tiene cuenta de abono de prestación de antigüedad, en el Banco Occidental de Descuento y en el Banco Venezolano de Crédito; que ellos en algún momento hicieron un reclamo y no han recibido respuesta de la Inspectoría; que no recuerda cuando. Cuando fue interrogado por el tribunal contestó, que él (testigo) tenía 21 años de servicios, que inició como botones, luego recepcionista, después ayudante de mesonero, luego de supervisor de alimentos y bebidas; que tenía un horario rotativo de 05:00 a.m a 12:30 a.m, de 11:00 a.m. a 6:00 p.m. y de 5:00 a 12:00 p.m.; que el actor trabajaba principalmente en horario nocturno, que el actor llegaba en la mañana chequeaba y volvía en la tarde; que si coincidían de acuerdo al trabajo que había; que no sabe los motivos; que les notificaron que habían despedido al actor; como a mediados del año 2007; que ganaban salario mínimo más porcentaje, cuando salió en Gaceta Oficial, lo del salario mínimo; que en el departamento de alimentos y bebidas era el 10% y propinas, que la empresa pagaba un promedio del sueldo mensual semanal, que salían de vacaciones; que devengaban sueldo, porcentaje, bono nocturno, bono por servicio nocturno, deducciones de ley, ley de política habitacional; comedor de empleados y por contrato colectivo una especie de cesta ticket; que la contratación colectiva esta vencida desde 2004 y por más de 6 años no se reivindicaban y se decidió darles un bono de comida en ticket; que no recuerda el monto exacto; que se les suministraba comida; y el 0,25 de la Unidad Tributaria por 30 días fijos; que a medida que se vencen las vacaciones las van tomando que son 35 días por vacaciones y por las utilidades de 0 a 9 años 90 días, de 14 años en adelante 100 días, de 19 años en adelante 110 días y de 20 en adelante 120 días todo por contrato colectivo de trabajo

   El ciudadano E.E. manifestó conocer al actor y a la demandada; que él (testigo) es trabajador de la demandada; que él (testigo) es capitán de mesoneros, en el departamento de alimentos y bebidas, que él (testigo) y el actor estaban en ese departamento; que hay celebrada una convención colectiva de trabajo; que hay cláusulas donde esta que la empresa le envía una carta al sindicato para notificar al sindicato (un despido) en 72 horas; que su salario (testigo) era por debajo del salario mínimo porque cobraban el porcentaje, cesta ticket, bono por servicio nocturno, bono vacacional; que él (testigo) comenzó en el departamento de limpieza el 25-08-1986; que en mayo de 1988 estuvo como mesonero, en el año 1991 como capitán en el departamento de Alimentos y Bebidas; en el departamento de alimentos y bebidas; que estando de vacaciones devengaban el % semanal y la propina que esa lo paga el cliente; que comenzaron a devengar salario mínimo desde el 2007, antes no. Cuando fue repreguntado contestó: Que el actor era el maitre del hotel, debía estar pendiente de todos los departamentos, horarios, horas extras, que el actor manejaba todo eso; que el actor supervisaba a los trabajadores; que el actor ganaba 7 puntos de porcentaje más salario mínimo, no sabe si lo reclamó; que tiene fideicomiso y se hacen anticipos a ese fideicomiso; que él (testigo) sabe de lo suyo, porque es personal, que el actor tenía como 25 años de servicio y de un día para otro le dijeron que estaba despedido sin motivo; que eso fue de pronto y no se cumplió con lo que dice la convención colectiva; que eso fue a puerta cerrada; que eso sucedió a finales de febrero en el 2010; no sabe el día exacto; que las labores del actor consistían en recorrer las áreas de servicio, estar pendiente de todo o alguna falla de operación, del reemplazo, horas extras si hay eventos especiales y el actor se encargaba de eso y llenaba formatos para explicar las horas extras; llevaba toda la parte operativa; que devengaban salario mínimo más porcentaje, propinas del cliente; que el % era del consumo (10%) o porcentaje por ventas; que el porcentaje depende del consumo de cada día; en cuanto al beneficio de alimentación, manifestó que hay comedor de empleados y bonificación; que más adelante se hizo por contrato colectivo de trabajo, una bonificación de cesta ticket, luego por contrato colectivo de trabajo, 1.080, 30 días, vacaciones y aguinaldos; en las vacaciones hay días estipulados y 120 días por 27 años de servicio, que en noviembre le daban el 75% y el resto en enero

   En cuanto a las declaraciones antes transcritas, coincide este Juzgado Superior con el a-quo, pues si bien se observa que los testigos prestaron servicios junto con el actor en la accionada, razón por la cual le constan los hechos sobre los cuales declaran, no incurriendo en contradicciones, no obstante, sus declaraciones son irrelevantes para la resolución de la presente causa de impugnación de montos, en consecuencia no se les otorga valor probatorio.

   De su parte, la demandada se limitó a promover el mérito favorable de las actas procesales, y ratificó las promovidas en la audiencia preliminar, a saber:

1. - Mérito de las actas: Lo cual no es un medio probatorio, por lo que no es procedente valorar tal alegación.

2. - Prueba Testimonial: Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: Ó.G., C.R., Yosmely Moreno, G.B., T.G., Z.U. y A.A., quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, por lo tanto, no hay nada que valorar.

3. - Prueba documental: Respecto a las pruebas documentales ratificadas en la Audiencia de Juicio y presentadas en escrito de contestación de la demanda de fecha 06 de julio de 2011, la parte actora impugnó y desconoció la documental que riela al folio 59 (listado de gananciales), por cuanto viola el principio de alteridad de la prueba, la parte demandada insistió en su validez adminiculada con la inspección; en tal sentido, si bien es cierto que fueron utilizados dos medios de ataque diferentes la enervar el valor de una misma documental, no es menos cierto, que al comparar dicha instrumental con la documental inserta al folio 208 de la pieza III traídas a la actas mediante la prueba de inspección judicial ésta (folio 59) no coincide; por lo tanto, este Tribunal la desecha del acervo probatorio.

   En relación al folio 204 (estado de cuenta de fecha 28-02-2011, emitido por la demandada, relacionado con una deuda que el actor tiene con ella), la parte actora lo impugnó por cuanto viola el principio de alteridad de la prueba, la parte actora insistió en su valor; en tal sentido, observa este Tribunal que dicha instrumental no se encuentra suscrita por el actor, por lo que mal puede oponérsele para su reconocimiento, en consecuencia se desecha del proceso.

   En lo referente al folio 208 (Acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 20 de junio de 1990 relativo a un desistimiento de un procedimiento de reenganche), la parte actora no hizo ningún ataque, pero hizo la observación que a su criterio existe allí un reenganche conforme lo establecido en la cláusula 54 de la Convención Colectiva, la parte demandada insistió en su valor señalando que el mismo se trata de un desistimiento no así de reenganche alguno; en tal sentido, se observa que dicha acta es de fecha 20 de junio de 1990, relativa a un desistimiento de un procedimiento de solicitud reenganche intentado por el actor en aquella oportunidad, que en nada contribuye a la resolución de la presente causa, por lo tanto, se desecha del proceso.

   En relación a las pruebas documentales que rielan del folio 53 al 58, del 60 al 203, y del 205 al 207, ambos inclusive (contrato por escrito celebrado entre la demandada y el actor; ficha personal del actor; registro del asegurado del actor por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; carta de despido realizada por ella al actor; descripción del cargo de maitre; notificaciones para nómina; documentales que contienen el pago y disfrute de vacaciones; documentales que contienen los anticipos de antigüedad realizados por el actor; hoja de liquidación y ficha del trabajador); se observa que no fueron atacadas por la contraparte; sin embargo, el contrato de trabajo de 10 de marzo de 1986, nada aporta a la controversia; la ficha personal, ya fue analizada anteriormente; el registro de asegurado y carta de despido, tampoco aportan nada a la solución de la controversia. En cuanto al listado de ganancias por mes, se observa que del mismo se desprenden los ingresos obtenidos por el actor, según la empresa, los doce meses anteriores a la finalización del vínculo laboral para un total de bolívares 62 mil 862 con 27 céntimos, lo que arroja un promedio mensual de bolívares 5 mil 238 con 52 céntimos y un promedio diario de bolívares 174 con 72 céntimos; en cuanto a la descripción de cargos, nada aporta a la controversia; las notificaciones para la nómina, nada aportan a la controversia; en lo que respecta a los memoranda de vacaciones y comprobantes de vacaciones, se evidencia el disfrute de las vacaciones de diversos períodos desde el año 1987 hasta 2009 y que para el momento del despido, el actor aún no había disfrutado de sus vacaciones del período 2011. En relación a las documentales referentes a anticipos de prestaciones de las mismas se evidencia que durante la relación laboral el demandante retiró cantidades de dinero de las que tenía depositadas en fideicomiso, las cuales se adminiculan con los estados de cuenta aportados por el Banco Venezolano de Crédito y Banco Occidental de Descuento, todo lo cual evidencia que el trabajador mantenía su prestación de antigüedad en fideicomiso.

   Igualmente se evidencia que el actor recibió anticipos de prestaciones sociales a ser descontadas de la liquidación final así como el pago de intereses sobre las mismas, anteriores al corte de cuentas ordenado por la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y con posterioridad al corte de cuentas, el cual también se evidencia recibió en fecha 20 de diciembre de 1997.

4. - Prueba de informes de terceros: De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba, observando el Tribunal que los resultados de la prueba solicitada constan en actas y a las cuales se hizo referencia anteriormente.

5. - Inspección Judicial, a practicar en la sede de la demandada, y que corre inserta del folio 198 al 508, ambos inclusive, conjuntamente con sus anexos; en la cual se dejó constancia de la existencia del expediente administrativo del actor; y, en relación a la verificación en el sistema de nómina de los salarios percibidos por el trabajador y los pagos realizados por conceptos de prestaciones sociales durante el inicio de la relación laboral hasta la fecha de su culminación, se dejó constancia que el mismo se consideró evacuado en el particular No. 2 de la evacuación de pruebas de la parte actora, no obstante a los fines de evacuar los pagos realizados por conceptos de prestaciones sociales se procedió a verificar en el sistema y a ordenar la impresión de la relación de los depósitos de fideicomiso correspondientes al trabajador a los fines de que fuera incorporado al acta de inspección judicial; en tal sentido visto lo constatado por este Tribunal, se le otorga pleno valor probatorio a la misma, y se ha hecho referencia a ella anteriormente al analizar la prueba de inspección judicial de la parte demandante.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   El presente caso se inició como una solicitud de calificación de despido, no obstante la demandada al persistir en el despido y consignar cheque contentivo de indemnizaciones por despido injustificado y salarios caídos, puso fin a dicho procedimiento, y devino en el procedimiento contenido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en la interpretación que del mismo hiciera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. Nº 3.284 de fecha 02 de noviembre del año 2005 y su aclaratoria de fecha 09 de mayo de 2006, en la cual se estableció:

   La Sala considera que el procedimiento que debe aplicar el Juez de Juicio para sustanciar y decidir sobre el pago de los conceptos aludidos, cuando se trata de una causa devenida de un proceso de estabilidad laboral por la insistencia del patrono en el despido del trabajador y la inconformidad de este sobre el pago consignado, es el previsto en el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues garantiza que las partes tendrán la oportunidad procesal para ejercer su derecho a la defensa y evacuar en esta instancia las pruebas necesarias para crear convencimiento del juzgador sobre el pago de los conceptos laborales ahora controvertidos, en virtud de la aplicación del artículo 152 y 156 eiusdem.

   Omissis

   … en estos casos, donde el conocimiento de la causa por parte del Juez de Juicio deriva de la falta de acuerdo del patrono y del trabajador sobre el pago de los conceptos laborales producto de la persistencia del patrono en el despido, en el marco de un procedimiento de estabilidad laboral, el Juez de Juicio deberá ordenar, de oficio, o a instancia de parte la evacuación de las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad sobre lo debatido, a fin de garantizar el ejercicio pleno del derecho a la defensa de las partes, especialmente porque las pruebas presentadas por las partes en el procedimiento de estabilidad laboral estarían dirigidas a probar la relación laboral y fundamentalmente la injustificación del despido, por lo que probablemente las partes no hayan presentado las pruebas atinentes a demostrar el salario como elemento necesario para el cálculo de los conceptos laborales y la determinación de los que corresponden pagar al trabajador

   .

   Continúa señalando la Sala Constitucional e indica:

   … la inconformidad sobre lo que corresponda pagar al trabajador debe ser fundamentada por ambas partes ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la Ley Procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente:

   l. Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar el segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el Juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el Juez de Sustanciación deberá remitir la causa al Juez de Juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados.

   2. Si la persistencia en el despido y consecuente manifestación de inconformidad del trabajador tienen lugar ante el Juez de Juicio o el Juez superior –éste luego de decidir sobre lo apelado- deberá remitir la causa al Juez de Sustanciación para que proceda, conforme al artículo 190 eiusdem, a convocar a la audiencia y mediar en la solución del conflicto. De no lograse la misma, se remitirá la causa al Juez de Juicio y procederá conforme al 150 y siguientes eiusdem, como fue señalado.

   3. Si el patrono persiste en el despido, estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, instará a las partes a la conciliación y de no lograrse se procederá a la ejecución definitiva del fallo

   .

   De lo anterior se desprende que, cuando el patrono persista en despedir al trabajador y éste a su vez manifieste su inconformidad con los montos consignados por el patrono, dicha contención debe ser resuelta necesariamente a través de un juicio y no resuelta a través de una audiencia de mediación, ya que es en un juicio donde las partes pueden hacer pleno ejercicio del derecho a la defensa que garantiza el ordenamiento jurídico, manifestado en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el Juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, pronunciando posteriormente su sentencia ajustada a la verdad.

   Conforme a lo anterior, se observa que en primer lugar, la parte actora, solicita la nulidad de la sentencia de primera instancia, por cuanto habiendo invocado la aplicación del artículo 154 del Convenio 188 de la OIT, no se hizo mención al respecto en la sentencia.

   Al respecto, observa el Tribunal que el Convenio No.158 sobre la Terminación de la Relación de Trabajo, 1982 (Ratificación registrada el 06-05-1985; Gaceta Oficial Nº 33.170 del 22-02-1985), establece que no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada. En el mismo Convenio se exponen los motivos que no constituyen causa justificada, y los derechos que tiene y los recursos a que puede recurrir el trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada. Lo anterior se encuentra en estrecha relación con la Recomendación N° 166 sobre la Terminación de la Relación de Trabajo, 1982.

   El Artículo 4 del referido Convenio, cuya aplicación expresa solicita el actor, establece que no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

   El Artículo 7, establece que no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.

   En la Sección C., referente a los Recursos Contra la Terminación, el Artículo 8, establece que el trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro.

   El Artículo 9, establece que los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada.

   Igualmente establece que a fin de que el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminación fue injustificada, los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio deberán prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas:

   a) incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación, tal como ha sido definida en el artículo 4 del Convenio; b) los organismos mencionados en el artículo 8 del Convenio estarán facultados para decidir acerca de las causas invocadas para justificar la terminación habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislación y la práctica nacionales.

   El Artículo 10 dispone que si los organismos mencionados en el artículo 8 del Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

   Sobre este particular, observa el Tribunal que en fecha 3 de junio de 2011el apoderado judicial de Hotel del Lago C.A., persistió en el despido del trabajador, consignado las cantidades de dinero, que en su criterio, le adeuda al trabajador por concepto de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales que le corresponden conforme a la Ley, por la relación laboral que existió entre las partes desde el 10 de marzo de 1986 al 28 de febrero de 2011.

   Con base en lo anterior, resulta necesario señalar que los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen las indemnizaciones por despido injustificado y los efectos de su pago, respectivamente, señalando el Artículo 125 que si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el Artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización y adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley, en los montos y condiciones que señala la norma.

   El Artículo 126 establece que si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo anterior (125), no habrá lugar al procedimiento y si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos.”

   De otra parte, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador. Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo.

   En atención a las normas anteriormente transcritas, se aprecia que el patrono posee la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas en la referida ley sustantiva laboral.

   De la revisión de las actas procesales se evidencia que el trabajador no se hallaba amparado por ninguna causal de inamovilidad laboral de las contenidas en la legislación venezolana, por lo que el patrono en este caso podía efectuar un despido sin causa justificada y persistir en el mismo, por supuesto, manteniendo las obligaciones de pagar todos los derechos y beneficios que legalmente le correspondan, más los pagos adicionales que consagra la ley.

   De allí que considera este sentenciador, que la legislación venezolana, tal como está concebida, está en perfecta consonancia con las normas internacionales cuya aplicación invoca la parte actora, de allí que si bien no las nombró en su decisión, tal omisión en modo alguno puede servir de fundamento para solicitar la nulidad del fallo, como pretende el demandante, pues tal omisión en modo alguno es determinante en el dispositivo de la decisión apelada. Así se declara.

   En relación a la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, solicitada por la parte demandante, y que señala el apelante que el a quo no se pronunció, de una lectura de la sentencia apelada se evidencia que en modo alguno es cierto lo que afirma el apelante.

   En efecto, el fallo apelado señala:

   Asimismo, cabe resaltar que en la Audiencia de Juicio, la representación judicial de la parte actora también insistió en el reenganche del trabajador, según lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala que las normas contenidas en esa ley y las que deriven de ella, son de orden público y de aplicación imperativa.

   Al respecto, considera éste Tribunal emitir pronunciamiento primeramente, en cuanto a la insistencia en el reenganche del trabajador-actor, según lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala que las normas contenidas en esa ley y las que deriven de ella son de orden público y de aplicación imperativa.

   A tal efecto, este Tribunal observa de las actas: 1) Que el despido del trabajador-actor fue el 25-02-2011. 2) Que el presente procedimiento fue interpuesto en fecha 04-02-2011. 3) Que fue admitido en fecha 09-03-2011. Y 4) Que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras entró en vigencia el 07-05-2012, fecha a partir de la cual se establece una estabilidad absoluta a favor de los trabajadores quienes no podrán ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados sin una causa justificada, la cual deberá ser previamente calificada por el Inspector del Trabajo, no previendo la nueva Ley indemnizaciones por despido que sí contemplaba en el artículo 125 de la Ley sustantiva derogada.

   Así las cosas, en aplicación de los principios y normas de Derecho Intertemporal que establecen que una ley posterior no puede tener efectos retroactivos respecto de hechos o actos jurídicos verificados bajo la vigencia de la ley derogada; se concluye que la nueva ley sustantiva laboral no puede ser aplicable al presente caso respecto de los hechos o actos verificados bajo la ley anterior, ni sus efectos; por consiguiente, perfectamente bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada, un patrono podía despedir injustificadamente a un trabajador con estabilidad (relativa) siempre y cuando cumpliera con la penalidad que prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (derogada), que es la aplicable al presente caso, pues cuando fue iniciado el procedimiento, no se contemplaba la estabilidad absoluta, ni tampoco gozaba el accionante de inamovilidad, en consecuencia, resulta a todas luces improcedente en derecho, el reenganche del actor a la luz de la nueva normativa sustantiva laboral. Así se decide.

   Al respecto cabe añadir por este Tribunal que el artículo 2 del texto sustantivo del trabajo, establece que las normas contenidas en dicha ley y las que deriven de ella son de orden público y de aplicación imperativa, obligatoria e inmediata, lo cual deriva que se trata de normas cuya observancia, como señala el autor F.V. en su novísima obra “Derecho del Trabajo” Maracaibo, 2013, se considera esencial para el mantenimiento del orden jurídico y la paz social, y para la seguridad y estabilidad en las relaciones entre los ciudadanos, por lo cual, no pueden ser relajadas ni quebrantadas por convenios particulares.

   Sin embargo, es menester resaltar que si bien la ley laboral es de aplicación inmediata, no tiene carácter retroactivo, pues aun cuando se trata de normas de protección, la norma laboral participa de las mismas características de todas las normas jurídicas, una de las cuales es la irretroactividad de sus disposiciones (Villasmil, Ob Cit.).

   La ley, por disponerlo así la Constitución, no tiene carácter retroactivo, salvo cuando establece menor pena. En cuanto a la Ley laboral, es de aplicación inmediata a todas las situaciones o relaciones jurídicas que se desarrollan en el tiempo de su entrada en vigencia, pero no para los hechos pasados o sus consecuencias ya consumadas, los cuales quedan sometidos a la ley anterior.

   En el caso concreto, se trata que el hecho del despido, la persistencia en el mismo y la impugnación que de las cantidades consignadas por la demandada para persistir en el despido hiciera la parte actora, así como el inicio de la audiencia de juicio, se sucedieron bajo la vigencia de la normativa laboral que permitía dichas actuaciones, derogada posteriormente en mayo de 2012, por lo cual tratándose de hechos ya pasados, cuyas consecuencias ya se encuentran consumadas, los mismos quedan sometidos a la ley anterior. De allí que mal puede pretender la representación judicial de la parte demandante que este Tribunal anule la sentencia apelada por ambas partes y reponga la causa al estado de que se dicte nueva sentencia, pues se trataría de una reposición inútil, siendo que además este Juzgado Superior, desde el momento en que ambas partes ejercieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, adquirió plena jurisdicción para resolver la controversia. Así se declara.

   En relación al argumento de que nada dijo el juzgador de primera instancia en relación al alegato de que el trabajador no podía ser despedido sin cumplir con los requisitos establecidos en la Cláusula 54 del Convenio Colectivo y el Acta Convenio celebrado entre el Hotel del Lago C.A. y sus trabajadores, la parte actora afirma que el despido se encuentra viciado, por no haber agotado el procedimiento conciliatorio establecido en la Convención Colectiva en su cláusula 54.

   Sin embargo el a quo, contrariamente lo afirmado por el apelante se pronunció en este sentido:

   “Ahora bien, en cuanto al argumento esgrimido por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral y Pública, en cuanto a que si bien presentó su inconformidad con el pago consignado, no obstante, insiste fundamentalmente en el reenganche del actor, ya que a su decir, de conformidad con el artículo 54 del Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre el HOTEL DEL LAGO, C.A. y el SINDICATO DE MESONEROS DE TRABAJADORES DE HOTELES, CLUBES, TASCAS, RESTAURANTES, COMEDORES, FUENTES DE SODA, BARES, FRANQUICIAS, CASINOS, BINGOS, TRAGANIQUELES, MOTELES Y SUS SIMILARES DEL ESTADO ZULIA (SINTRAHOCAZULIA), la empresa debía notificar al Sindicato de cualquier despido de un trabajador, por lo menos con 24 horas de anticipación, es decir, antes que se hiciera efectivo el despido; asimismo señala lo que se estableció en el acta convenio celebrada por ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 07-02-1968, en la cual se refiere que en el caso que de presentarse a su consideración la falta de un trabajador, que pudiere estar tipificada en las causales del artículo 31 de la Ley del trabajo ( artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, pero aplicable a la presente causa), el trabajador podría ser suspendido sin que ésta medida le afecte sus condiciones económicas, hasta tanto su caso sea resuelto definitivamente y para el caso que la decisión en definitiva sea contraria al trabajador, la empresa continuara su práctica de liquidar al trabajador como lo ha venido haciendo, en relación al pago de sus prestaciones sociales, por lo tanto, a criterio de la parte actora, la demandada debió actuar como lo establece el acta referida por mandato de la cláusula 54 del Convenio Colectivo de Trabajo, debido a que se trata de una estabilidad absoluta y hay que cumplir con lo ordenado por la mencionada cláusula antes de proceder a un despido, en consecuencia, manifiesta que es necesario ordenar en la presente causa el reenganche del trabajador-actor por no haberse cumplido previamente con la exigencia establecida en el acta y en la cláusula antes referidas.

   Ahora bien, en cuanto al alegato referido a que el actor debe ser reenganchado por cuanto no se cumplió con lo dispuesto en la Contratación Colectiva de Trabajo en su cláusula 54 y lo convenido en el acta de fecha 07/02/1968 suscrita entre el sindicato y la accionada por ante la Inspectoría del Trabajo, razón por la cual debe ser reenganchado de forma inmediata; se tiene que si bien es cierto, dicha cláusula establece que “La empresa conviene en notificar al Sindicato cualquier despido de un trabajador de la empresa, por lo menos con veinticuatro (24) Horas de anticipación antes de que se haga efectivo el despido. En consecuencia, lo dispuesto en esta cláusula está en concordancia con lo previsto en el punto cuatro del Acta Convenio firmada entre las partes con fecha siete de febrero de mil novecientos sesenta y ocho”; y que en la referida acta convenio levantada en la Inspectoría del Trabajo en fecha 07-02-1968 se indica que en el caso de presentarse a su consideración (del sindicato) la falta de un trabajador, que pudiere estar tipificada en las causales del artículo 31 de la Ley del trabajo (artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada), el trabajador podría ser suspendido sin que esta medida le afecte sus condiciones económicas, hasta tanto su caso sea resuelto definitivamente y para el caso que la decisión en definitiva sea contraria al trabajador, la empresa continuará su práctica de liquidar al trabajador como lo ha venido haciendo en relación al pago de sus prestaciones sociales; no obstante de la lectura y análisis realizado a dichas instrumentales a criterio de quien aquí decide, no se estipula ni se desprende conforme la lectura e interpretación que se hace de las mismas que los trabajadores amparados por la Convención Colectiva gocen de estabilidad absoluta o inamovilidad en razón de lo cual sería írrito cualquier forma de despido, sin el debido cumplimiento de lo estipulado, así como tampoco se preceptúa alguna sanción para la empresa demandada en caso de incumplimiento de lo allí convenido. De manera pues, que en el presente caso dado que el trabajador actor gozaba de estabilidad relativa al ser despedido de forma injustificada por la accionada, intentó un procedimiento de calificación de despido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por su parte la demandada persistió en el despido de acuerdo a lo estatuido en el artículo 190 ejusdem, cumpliendo con la consignación de las indemnizaciones de ley por despido injustificado (artículo 125 LOT) pagando adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, los salarios que dejó de percibir y demás acreencias laborales; por consiguiente, es improcedente en derecho el reenganche del trabajador-actor solicitada en los términos antes referidos; y más aun cuando realizó en la oportunidad legal correspondiente la respectiva impugnación de los montos consignados. Así se decide.

   En consecuencia, habiéndose pronunciado la sentencia apelada en los términos anteriormente expuestos, resulta claro que el a quo no omitió pronunciamiento en relación al punto señalado, de allí que mal puede este Juzgado Superior anular la sentencia apelada y reponer la causa al estado de que se emita un nuevo pronunciamiento por el juez de juicio previa nueva celebración de la audiencia respectiva. Así se declara.

   Sobre este particular, considera este Juzgador de Alzada hacer las siguientes consideraciones:

   La Cláusula 54 de la Convención Colectiva denominada “Notificación de Despido”, establece que la empresa conviene en notificar al Sindicato cualquier despido e un trabajador, por lo menos con 24 horas de anticipación antes de que s haga efectivo el despido, todo en concordancia con lo previsto n el punto cuatro del acta Convenio firmada entre las partes en fecha 7 de febrero de 1978, la cual establece que ls partes se comprometen a canalizar los problemas laborales que pudieren surgir a través de la Oficina de Personal, por parte del sindicato; y a su vez, la empresa tramitarlos a través del sindicato a través de uno de los componentes de su Junta Directiva. Ambas partes convienen que en el caso de presentarse a su consideración la falta de un trabajador que pudiere estar tipificada en las causales del artículo 31 de la Ley del Trabajo, este trabajador podría ser suspendido sin que esta medida le afecte sus condiciones económicas, hasta tanto su caso sea resuelto definitivamente, y para el caso de que la decisión definitiva sea contraria al trabajador, la empresa continuará su práctica de liquidar al trabajador como hasta el momento lo ha venido haciendo, en relación al pago de sus prestaciones sociales.

   Es así, que del análisis de la cláusula transcrita y del acta convenio, se evidencia que la intención del procedimiento de notificación de despido, es específicamente, aún cuando se expresa que se trate de cualquier despido, para los casos cuando exista justa causa del despido, toda vez que si la intención del patrono es despedir al trabajador sin justa causa no tendría sentido un procedimiento de notificación, y lo que prevé en todo caso es una notificación anticipada del despido. Asimismo, la mencionada acta convenio se refiere al artículo 31 de la Ley del Trabajo, posteriormente artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento del despido, la cual establece: Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral. Por lo que la intención del legislador en el presente artículo, se refiere a los casos que exista causa justificada para ello. Por todo lo anteriormente expuesto a criterio del Tribunal, en virtud de que el despido no fue con justa causa, no le es aplicable la cláusula 54 de la Convención Colectiva de Trabajo al presente caso, ya que en virtud del reconocimiento expreso de la demandada, en que despidió al actor sin justa causa, reconociendo con ello las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara IMPROCEDENTE el alegato de la parte actora, respecto al no agotamiento del procedimiento conciliatorio contenido en la cláusula N° 54, de la Convención Colectiva de Trabajo en concordancia con el cta convenio suscita ante la Inspectoría del Trabajo.

   Finalmente, habiéndose resuelto el tema de la calificación del despido y restando sólo decidir la controversia sobre el quantum del pago consignado por el patrono, corresponderá a este órgano jurisdiccional, con vistas tanto a los argumentos del demandante y la empresa demandada plasmados en sus respectivas apelaciones, hacer las siguientes consideraciones, teniendo en cuenta que la parte actora afirma en su apelación que la consignación hecha por Hotel del Lago C.A., es insuficiente, incompleta e ilegal, por no cumplir con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su parte el demandado alega que el a-quo se excedió en sus cálculos y no tomó en consideración pagos efectuados por la empresa.

   Observa el Tribunal que la parte demandante fundamentó su inconformidad con la consignación efectuada por la empresa demandada, en los siguientes aspectos:

   1) Su fecha de ingreso es el 10 de marzo de 1986 y no el 3 de octubre de 1986; 2) Que la prestación de antigüedad se calcula mes a mes y no con los últimos 12 meses; 3) No fueron incluidos los salarios dejados de percibir, ni el bono de alimentación o cesta ticket. 4) Se le adeudan los salarios mínimos desde su implementación hasta cuando el Hotel comenzó a pagarlos.

   Ahora bien, observa este Tribunal que habiendo la demandada persistido en el despido del actor, ha quedado admitida la existencia de la relación de trabajo, su fecha de inicio, así como lo injustificado del despido, por lo cual la controversia se encuentra limitada a determinar la procedencia de las cantidades reclamadas por el demandante como omitidas por la accionada al momento de la consignación para persistir en el despido, tomando en cuenta que el punto relativo a la fecha de inicio de la relación de trabajo quedó aclarada en el transcurso del procedimiento, esto es, se inició el 10 de marzo de 1986, por lo cual, el demandante para el momento del despido el 28 de febrero de 2011 tenía laborando 24 años y 11 meses.

   Ahora bien, observa el Tribunal que así como quedó establecida la fecha de inicio de la relación de trabajo, al persistir la demandada en el despido del actor, quedó reconocido por la demandada lo injustificado del mismo y los hechos pertinentes a la existencia de la relación de trabajo, por lo cual, la carga probatoria de demostrar que la consignación efectuada se encontraba ajustada a derecho, es de Hotel del Lago, C.A., por cuanto es dicha empresa, la que tiene en su poder los elementos probatorios para demostrar que la consignación efectuada para persistir en el despido se encuentra ajustada a derecho.

   De otra parte, se evidencia de las actas procesales que la prestación de antigüedad del trabajador en Hotel del Lago C.A., se encontraba depositada en fideicomiso, primero en el Banco Venezolano de Crédito y posteriormente en el Banco Occidental de Descuento, de allí que la demandada dio cumplimiento a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al depósito de la prestación de antigüedad en una institución bancaria, siendo el último depósito en fecha 22 de febrero de 2011. Así se establece.

   Ahora bien, observa este Tribunal que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social, en los juicios de estabilidad laboral, el patrono efectivamente tiene la facultad de insistir en el despido, para lo cual deberá pagarle además de los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo, la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, si debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales (Vide Sentencia No. 673/2009 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R.).

   Ahora bien, los efectos de poder establecer el monto de las cantidades que corresponden al trabajador con ocasión de la persistencia en el despido, se hace necesario establecer la base salarial.

   En relación a la prestación de antigüedad, se tiene que conforme a la ley de 1997, el salario para prestaciones está pensado en términos de una definición, esto es, el salario del mes correspondiente, por lo cual, la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley, deberá ser calculada con base en el salario devengado en el mes correspondiente, sin importar su naturaleza, y la porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse al salario base, así como también ocurre con la bonificación especial de vacaciones o bono vacacional, que si bien se paga anualmente, su causación se debe considerar mensual, para así obtener el llamado salario integral.

   Igualmente, conforme al Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reformada en 2011, el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación y en caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación; y conforme al Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de la Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior y en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

   En el caso concreto, se observa que no es un hecho controvertido que el salario devengado por el actor era un salario variable, por lo cual, la base de cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido injustificado del actor, será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al despido; el salario base para el cálculo de las vacaciones, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

   En consecuencia, habiendo ocurrido el despido del trabajador en fecha 28 de febrero de 2011 y la persistencia en el despido en fecha 03 de junio de 2011, la demandada adeuda al trabajador las cantidades que por concepto de prestación de antigüedad se generó en el mes de febrero de 2011, pues sólo consta que se abonó al prestación de antigüedad hasta el mes de enero de 2011, y las que se generaron por aplicación del literal c) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, teniendo en consideración que conforme a la legislación de 1997, aplicable al caso concreto, si el trabajador labor más de seis meses de un año distinto al primer año de servicio, tiene garantizado que de sobrevenir la ruptura del vínculo, se le sumará una cantidad igual a los días de salario que le hubiesen correspondido de haber laborado el año completo.

   En consecuencia, se observa que para poner fin a la relación de trabajo, la demanda ha debido depositar la cantidad equivalente a 5 días de salario integral por la prestación de antigüedad al 18 de febrero de 2011 y 20 días de salario integral por concepto de aplicación del literal c) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reformada en el año 2011 y 22 días de prestación de antigüedad adicional, conforme al primer aparte del artículo 108 referido, para un total de 49 días, observando el Tribunal que sólo fue depositada la cantidad de 10 días de salario por la cantidad de bolívares 2 mil 431 con 50 céntimos.

   Al respecto se observa que conforme las probanzas de autos, el actor devengó para el momento de la terminación de la relación de trabajo, durante el mes de febrero de 2011, un salario normal diario de bolívares 176 con 28 céntimos, el cual se obtiene de promediar los recibos de pago de las últimas cuatro semanas laboradas (ff. 224 al 227 Pieza III), y si añadimos a dicho salario las alícuotas de utilidades (Bs.63,90) y de bono vacacional (Bs.10,20), resulta un salario integral de bolívares 251 con 38 céntimos, con el cual han debido pagarse al demandante las cantidades correspondientes al mes de febrero de 2011 y a la aplicación del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual arroja la cantidad de bolívares 12 mil 317 con 62 céntimos y de la cual se debe deducir la cantidad consignada de bolívares 2 mil 431 con 50 céntimos, de lo cual resulta una diferencia a favor del trabajador de bolívares 9 mil 886 con 12 céntimos. Así se establece.

   De otra parte, observa el Tribunal que según la cláusula 26 de la Convención Colectiva que rige en el Hotel del Lago, C.A., adicional a la prestación de antigüedad, la empresa le reconocerá a los trabajadores con más de 20 años de servicios, diez días adicionales a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (pensión por vejez). En el caso concreto, se observa de la consignación efectuada para persistir en el despido, que Hotel del Lago C.A., le depositó al trabajador una cantidad equivalente a 30 días de salario integral, a razón de bolívares 243 con 15 céntimos, por un total de bolívares 7 mil 294 con 50 céntimos, sin que la parte actora haya hecho alguna referencia concreta en su impugnación a dicho concepto.

   En relación los conceptos de vacaciones y bono vacacional, se evidencia de las pruebas analizadas (inspección judicial), que las últimas vacaciones disfrutadas por el actor fueron las que transcurrieron entre el 25 de enero de 2010 hasta el 01 de marzo de 2010, correspondientes al año 2010, oportunidad en la cual recibió el pago de la cantidad de bolívares 10 mil 984 con 41 céntimos, que incluye 35 días de vacaciones, 15 días adicionales, 21 días de bono vacacional, 50 días de comida y 71 días de propina, por lo cual, infiere el tribunal que para la fecha del despido, el trabajador tenía pendientes por disfrutar las vacaciones del período 2010-2011, que habrían de vencer el 10 de marzo de 2011. Así se establece.

   Ahora bien, habiéndose producido la persistencia en el despido el 3 de junio de 2011, le corresponden al trabajador las vacaciones vencidas el 2010 -2011, junto al bono vacacional y las vacaciones fraccionadas del período 2011-2012, correspondiente a los meses completos de abril y mayo de 2011.

   En cuanto a las vacaciones 2010-2011, el Tribunal a quo determinó que le correspondía al trabajador el pago de la cantidad de bolívares 12 mil 463 con 29 céntimos, y en la audiencia de apelación, la demandada manifestó su inconformidad con lo ordenado pagar, por cuanto incurrió, a su decir, en un error de interpretación de la cláusula 5 de la Convención Colectiva, no le corresponden 43 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional cuando lo correcto es que le corresponden 41,15 días de vacaciones y 19,25 de bono vacacional; en cuanto al salario normal para el respectivo cálculo, señala que no es el determinado por el a-quo de bolívares 197 con 83 céntimos determinado por el Juez de Juicio, sino que el salario normal es de bolívares 174 con 72 céntimos que se deriva de la prueba de inspección judicial evacuada en la presente causa.

   Al respecto observa este sentenciador que conforme a la cláusula 5 de la convención colectiva, la empresa concederá a sus trabajadores vacaciones de 30 días hábiles con pago de 30 salarios al finalizar cada año completo de servicios, pagando además los días de descanso, feriados legales o contractuales que ocurran durante el período. Además, los trabajadores tienen derecho a un día adicional remunerado en los años sucesivos, por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles.

   En cuanto al bono vacacional, establece que se pagará de acuerdo a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Igualmente se establece un bono post vacacional, que para el caso de los trabajadores que devenguen porcentaje, se garantiza en la cantidad de bolívares 40.

   Así las cosas, observa este Juzgado Superior que conforme lo establece la Cláusula 5 de la Convención Colectiva, le corresponden al demandante por concepto de vacaciones 2010-2011, lo siguiente:

   Días de disfrute:

   30 días

   Feriados durante las vacaciones

   5 días

   Días adicionales

   15 días

   Bono vacacional

   21 días

   A las cantidades anteriormente especificadas, deberá añadirse lo que corresponde por concepto de comida y propina, tal como se evidencia de los recibos analizados anteriormente y que se resume así, y que este Juzgado Superior tiene como cierto pues en modo alguno fue objetado:

   Comida

   50 x 0,10 = Bs.5,oo

   Propina

   71 x 0,10= Bs.7,10

   En cuanto al salario base para el cálculo de las vacaciones, se tiene que conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario de base para el cálculo de lo que el corresponda al trabajador por concepto de vacaciones, en el caso de salario variable, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, que en el caso de autos, quedó establecido en la cantidad de 174,72, conforme se desprende de la prueba documental supra analizada, por lo cual, le corresponde al trabajador la cantidad de bolívares 12 mil 405 con 12 céntimos y a la cual debe sumarse la cantidad de bolívares 5 por concepto de comida y bolívares 7 con 10 céntimos por concepto de propina, lo que arroja un total a su favor de bolívares 12 mil 417 con 22 céntimos, de la cual le fue depositada con motivo de la persistencia en el despido, la cantidad de bolívares 10 mil 570 con 56 céntimos, de allí que la empresa aún le adeuda la cantidad de bolívares 1 mil 846 con 66 céntimos.

   En cuanto a las vacaciones y bono vacacional 2011-2012, observa este Juzgado Superior que el Tribunal a quo condenó el pago de la cantidad de bolívares 2 mil 142 con 50 céntimos, cantidad con la cual, la demandada declaró en la oportunidad de la audiencia de apelación, estar conforme.

   Ahora bien, este Juzgado Superior, con ánimo de garantizar los derechos irrenunciables del trabajador, y por cuanto ambas partes ejercieron recurso de apelación, procede a calcular lo que le corresponde al trabajador por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, y al respecto observa que si por un año de servicios al trabajador le correspondía el pago de 71 días por concepto de vacaciones, días feridos durante las vacaciones, días adicionales y bono vacacional, por los 3 meses completos transcurridos entre el despido y la persistencia en el despido (marzo, abril y mayo de 2011, le corresponde al trabajador el equivalente a 17,75 días que a razón del salario promedio de bolívares 174 con 72 céntimos devengado durante el último año antes que naciera el derecho a la vacación, arroja un total de bolívares 3 mil 101 con 28 céntimos.

   En relación al concepto de utilidades 2010, observa el Tribunal que la sentencia apelada ordena el pago de la cantidad de bolívares 22 mil 196 con 40 céntimos por dicho concepto, obviando que de las pruebas cursantes en actas, al folio 208 de la Pieza III del expediente, consta que el demandante recibió por concepto de utilidades del año 2010, la cantidad total de bolívares 24 mil 155 con 67 céntimos, mayor a la suma condenada por el a-quo, de allí que resulta improcedente dicho concepto. Así se declara.

   En cuanto a las utilidades proporcionales del año 2011, se observa que el a quo condenó por ese concepto la cantidad de bolívares 9 mil 585 con 50 céntimos, respecto a cuya condenatoria nada dijo la demandada en la oportunidad de la audiencia de apelación, por lo cual, habiendo la demandada consignado en la persistencia del despido la cantidad de bolívares 3 mil 494 con 40 céntimos, debe cancelar la diferencia que alcanza a la cantidad de bolívares 6 mil 091 con 11 céntimos.

   En cuanto a la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, se observa, que el demandante no objetó el número de días depositado, los cuales encuentra este Tribunal ajustados a derecho. Ahora bien, encuentra este Tribunal Superior que conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en caso de salario variable, el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

   En este sentido, la empresa persistente en el despido consideró un salario integral de bolívares 243 con 15 céntimos, sin embargo, observa el Tribunal que siendo el salario normal promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo la cantidad de bolívares 174 con 72 céntimos, de acuerdo con las alícuotas de utilidades y bono vacacional calculadas por este Juzgado Superior, resulta un salario integral promedio de bolívares 248 con 82 céntimos, por lo cual, correspondiendo al demandante 240 días por concepto de indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, arroja un total de bolívares 59 mil 716 con 80 céntimos, por lo cual, habiendo la empresa demandada depositado la cantidad de bolívares 58 mil 365, resulta una diferencia a favor del trabajador de bolívares 1 mil 360 con 80 céntimos. Así se establece..

   Respecto a los salarios caídos, alega la demandada que el salario de base no es de bolívares 197 con 83 céntimos sino es de bolívares 174 con 72 céntimos. Ahora bien, observa el Tribunal que conforme consta de los últimos cuatro recibos de pago del actor, que fueron analizados supra, este durante el mes de febrero de 2011 recibió un último salario de bolívares 176 con 27 céntimos, por lo cual habiendo sido despedido el 28 de febrero de 2011 y la persistencia en el despido ocurrió en fecha 3 de junio de 2011, le corresponde al actor, el equivalente a 94 días, que a razón de bolívares 176 con 27 céntimos, arroja un total de bolívares 16 mil 569 con 38 céntimos, observando el Tribunal que la empresa depositó por salarios caídos la cantidad de bolívares 10 mil 483 con 20 céntimos, por lo cual deberá abonar al trabajador por concepto de salarios caídos, la cantidad de bolívares 6 mil 086 con 18 céntimos.

   En cuanto al concepto de beneficio de alimentación o cesta ticket, alegó la empresa que correspondía su pago sólo hasta la persistencia en el despido, tomando como base de cálculo el 0,25% de la unidad tributaria vigente para esa época.

   Referente al beneficio de alimentación, observa el Tribunal que el trabajador al momento de realizar la impugnación alegó que no se había incluido el bono de alimentación, respecto a lo cual, la empresa arguyó que correspondía su pago sólo hasta la persistencia en el despido, lo que en criterio de este Juzgado Superior, significa un reconocimiento de la obligación reclamada, de allí que le corresponde al trabajador por los día laborables comprendidos desde el 28 de febrero de 2011, exclusive, hasta el 3 de junio de 2011, inclusive,

   Al respecto, la Ley de Alimentación para los Trabajadores vigente para el momento del despido y su persistencia, y el actual Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para todos los Trabajadores y Trabajadoras , establecen que el beneficio previsto en dicha Ley se otorgará por cada jornada de trabajo y el Reglamento de la referida Ley, establece que, cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada, por lo cual, si bien el trabajador-no prestó servicios a partir del 28 de febrero de 2011 hasta el 3 de junio de 2011, fue por una causa no imputable a él, en virtud del despido efectuado, por lo cual, se declara procedente el concepto reclamado de ticket de alimentación, desde el 28 de febrero de 2011 (fecha del despido) hasta el 03 de junio de 2011 (persistencia en el despido), lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo.

   En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto del referido concepto de beneficio de alimentación o cesta ticket adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días laborables calendario, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, transcurridos entre la fecha del despido, exclusive y la fecha de persistencia en el despido y una vez computados los días laborables, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación de los Trabajadores del 27 de diciembre de 2004, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al período comprendido entre el 28 de febrero y el 3 de junio de 2011, en aplicación de lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores que establece que en caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo y en ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

   En resumen, la demandada deberá pagar al demandante H.E.R.M., adicionalmente a las ya consignadas en la oportunidad de la persistencia en el despido, las siguientes cantidades de dinero:

   Prestación de antigüedad de febrero de 2011 y diferencia en la prestación de antigüedad entre la fecha del despido y la persistencia en el despido y antigüedad adicional.

   Bs.9.886,12

   Diferencia en vacaciones y bono vacacional 2010-2011

   Bs.1.846,66

   Vacaciones y bono vacacional 2011-2012

   Bs.,3.101,28

   Utilidades proporcionales 2011

   Bs.6.091,11

   Diferencia indemnización por despido y sustitutiva del preaviso

   Bs.1.360,80

   Diferencia salarios caídos

   Bs.6.086,18

   Beneficio de alimentación

   A calcular por experticia complementaria del fallo

   En cuanto al último punto de la impugnación, referente a una alegada diferencia entre las cantidades pagadas al trabajador y el salario mínimo, considera este Juzgado Superior que el demandante ha debido especificar el origen de las diferencias y precisarlas en la oportunidad de la impugnación, por lo cual, no resulta procedente en el presente proceso dilucidar la existencia de dichas presuntas diferencias, puesto que se viola el derecho de defensa de la contraparte y además escapa al objeto del juicio de calificación de despido y al procedimiento relativo a la persistencia en el despido y la impugnación de las cantidades consignadas.

   La suma total de los conceptos determinados por este Juzgado Suprior, alcanza a la cantidad de bolívares 28 mil 372 con 15 céntimos, a la cual deberá adicionarse la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada por este Tribunal Superior para el pago del beneficio de alimentación, que la accionada deberá pagar al demandante como diferencia a fin de cubrir los conceptos correspondientes a la persistencia del despido del trabajador, como complemento de las cantidades de dinero consignadas en fecha 3 de junio de 2011, que alcanzan en su conjunto, a la cantidad de bolívares 92 mil 630 con 16 céntimos, para un gran total de bolívares 121 mil 002 con 31 céntimos. Así se decide.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como quiera que se observa que la demandada en la oportunidad en la cual persistió en el despido, quedó adeudando al demandante las cantidades que se han especificado anteriormente, de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., se acuerdan a favor del demandante el pago los intereses de mora correspondientes a los conceptos laborales dejados de pagar, esto es, prestación de antigüedad de febrero de 2011 y diferencia de la prestación de antigüedad por el tiempo transcurrido entre el despido injustificado del demandante y la persistencia en el despido, vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades proporcionales, diferencia de indemnización por despido y salarios caídos, calculados desde la fecha de la persistencia en el despido, el 03 de junio de 2011, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 03 de junio de 2011 al 6 de mayo de 2012; y a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de conformidad con el artículo 142,f de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 7 de mayo de 2012 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, para los conceptos laborales acordados, excepto los salarios caídos y beneficio de alimentación, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, suspensión del proceso por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Surge en consecuencia, el fallo desestimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandante y parcialmente estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo cual, en el dispositivo del fallo se condenará a la demandada a pagar al actor la cantidad de bolívares de bolívares 28 mil 372 con 15 céntimos, por los conceptos de prestación de antigüedad del mes de febrero de 2011, diferencia de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades proporcionales, diferencia de indemnización por despido y sustitutiva del preaviso y diferencia de salarios caídos, así como beneficio de alimentación calculado mediante experticia complementaria del fallo ordenada por este Tribunal, modificando la sentencia apelada. Así se decide.

   DECISIÓN

   En nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 4 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión.

   3) PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación formulada por el ciudadano H.E.R.M., relativa a la persistencia en el despido manifestada por la sociedad mercantil HOTEL DEL LAGO, C.A., (HOY VENETUR MARACAIBO), en consecuencia, la demandada deberá cancelar al mencionado ciudadano adicionalmente a las cantidades consignadas para persistir en el despido injustificado del demandante, la cantidad de bolívares 28 mil 372 con 15 céntimos, por los conceptos de prestación de antigüedad del mes de febrero de 2011 y diferencia en la prestación de antigüedad entre la fecha del despido y la persistencia en el despido, antigüedad adicional, diferencia en vacaciones y bono vacacional 2010-2011, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2011-2012, utilidades proporcionales 2011, diferencia indemnización por despido y sustitutiva del preaviso y diferencia en salarios caídos, más las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada por este Tribunal para calcular el concepto de beneficio de alimentación, intereses moratorios y corrección monetaria.

   4) SE MODIFICA la decisión apelada.

   5) NO HAY CONDENATORIA en cosas procesales.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA de conformidad con el artículo 97 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

   Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

   Dada en Maracaibo a treinta y uno de octubre de dos mil trece. Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   El Juez,

   L.S. (Fdo.)

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   (Fdo.)

   M.J.N.G.

   Publicada en el mismo día de su fecha siendo las 11:12 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000116

   El Secretario,

   L.S. (Fdo.)

   M.J.N.G.

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, treinta y uno de octubre de dos mil trece

   203º y 154º

   ASUNTO: VP01-R-2013-000168

   CERTIFICACIÓN

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.J.N.G.

   SECRETARIO