Decisión nº PJ0152010000075 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 26 de Mayo de 2010

En fecha 15 de marzo de 2001, comenzó a prestar servicios como obrero para el demandado, en una casa ubicada en la calle 66, con avenida 30 # 9-30, la cual es de su pertenencia, casa ésta que el actor cuidaba, porque habitaba allí, por exigencia del demandado.

Que su labor consistía en cuidar el jardín; cuidar del mantenimiento de la casa, pisos, paredes, techos, en cuanto al aseo, incluso realizaba trabajos de albañilería, ya que acomodaba ventanas, puertas, pisos, según las exigencias de su patrono, siendo su horario de trabajo de lunes a domingo de 05:30 am a 07:00 pm, ya que habitaba en el inmueble, devengando un salario mensual de Bs.F 810,00.

Que desde el inicio de la relación laboral su labor, siempre cumplió con todas y cada una de las órdenes que le impartiera su patrono, siendo fiel cumplidor del horario de trabajo, y respetuoso para con sus superiores, pero dado que la carga de trabajo iba en aumento, y seguía devengando el salario básico nacional, decidió hablar con su patrono para que le aumentara el sueldo, y así fue cuando el día 15 de marzo de 2009, se entrevistó con el señor A.N. y le manifestó su necesidad de que le aumentara el sueldo, porque ya tenía que hacer mucho trabajo en la casa, hasta de vigilante, ya que por las noches tenía que levantarse a recorrer la casa, cuando escuchaba algún ruido extraño, y le contestó que él no podía aumentarle, que ya él estaba cansado de su actitud y que no quería saber nada más de él, que se largara de la casa, que ya había conseguido quien le cuidara la casa, por lo que el actor se marchó, no sin antes decirle que le adeudaba sus prestaciones sociales, y le contestó con rabia, que si, pero que se marchara.

Que muchos han sido los esfuerzos para cobrar su dinero por prestaciones sociales, pero que todos han sido en vano, por lo que se vio en la necesidad de recurrir ante la instancia judicial, con el objeto que se obligue al ciudadano A.N., para que le cancele sus prestaciones sociales.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 6.987,03, más la cantidad de Bs.F 3.280,50 por concepto de intereses generados.

2. Vacaciones vencidas y no canceladas, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente a los períodos: 2001-2002 (15 días); 2002-2003 (16 días); 2003-2004(17 días); 2004-2005 (18 días); 2005-2006 (19 días); 2006-2007 (20 días); 2007-2008 (21 días) y 2008-2009 22 días), 148 días a razón de Bs.F 26,64, la cantidad de Bs.F 3.942,72.

3. Despido injustificado, de conformidad con el numeral 2, del artículo 125, y el preaviso previsto en el artículo 125, literal d), 210 días a razón de Bs.F 29,38, la cantidad de 6.169,80.

Los conceptos anteriormente especificados alcanzan a un total de bolívares fuertes 20 mil 380 con 05 céntimos, cantidad ésta reclamada por el actor, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios, a su decir no cancelados en la oportunidad correspondiente. Asimismo, solicitó se le cancele lo correspondiente a la indexación, los honorarios profesionales y costas procesales.

En fecha 17 de diciembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejó constancia de la inasistencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar fijada para ese día, por lo que fueron agregadas al expediente las pruebas promovidas por las partes y se remitió la causa al juez de juicio, que admitió las pruebas promovidas y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, con la finalidad de evacuar las pruebas y en fecha 17 de marzo de 2001 profirió fallo oral en el cual declaró parcialmente con lugar la demanda, siendo publicado el fallo in extenso en fecha 22 de marzo de 2010, en cuya parte dispositiva declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó a la parte demandada a pagar al accionante la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 12.226,38), por los conceptos indicados en la parte motiva del fallo (indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional no disfrutados), más los intereses moratorios y la indexación, sobre las cantidades condenadas a pagar por los conceptos ajenos a la prestación de antigüedad.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, sólo la parte accionada ejerció recurso de apelación, por lo que el demandante se conformó con dicha decisión que le fue parcialmente favorable, y el accionado, en la oportunidad de la audiencia de parte ante este Tribunal Superior, fundamentó su apelación señalando que apelaba sobre tres puntos respecto de los cuales consideraba que hubo violación en perjuicio de la parte demandada;

El primero de ellos, lo fundamentó en el hecho de que en fecha 12 de agosto de 2009, dicha representación se dio por notificada y consignó poder a los efectos que transcurrieran los diez días hábiles para llevarse a cabo la celebración de la audiencia preliminar, pero que el 25 de septiembre de 2009, siendo ésta la fecha para que se celebrara la audiencia preliminar, el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dictó un auto indicando que a partir de ese día iban a empezar a transcurrir los diez días hábiles para la realización de la audiencia preliminar, dando por segunda vez el término de los diez días, por cuanto la parte actora en ese momento no estaba, y según el criterio del Tribunal era para no crearle un perjuicio a alguna de las partes, y no declaró el desistimiento del procedimiento como debía ser, violando así el derecho que tenía la demandada, y en ese mismo día, esa representación judicial consignó escrito en el cual hacía mención sobre lo sucedido, y que según el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estaban en la potestad de darse por notificados y por cuanto la otra parte se encontraba a derecho, el hecho de no asistir a la fecha en la cual se venció el lapso de los diez días hábiles, ocasionan el desistimiento del procedimiento.

El segundo de los puntos apelados, versa sobre el hecho de que en la celebración de la audiencia de juicio, el demandante desconoció una firma sobre unos sobre de pago de vacaciones y prestaciones sociales, indicando que no era su firma, pero que dicha representación judicial insistió en que sí era la firma del accionante, insistiendo en su valor probatorio, la Juez a quo incurrió en un error al no haber abierto una articulación probatoria para realizarse una prueba de cotejo, para verificar si es, o no es la firma del actor.

El tercero de los puntos, se refiere a que en el libelo de demanda el actor solicita el pago de vacaciones vencidas y bono vacacional vencido, pero que dicha representación judicial consignó como prueba el pago de las mismas, pero que en la audiencia de juicio, se trajo un hecho nuevo, lo cual según el actor las vacaciones nunca fueron disfrutadas, siendo un hecho nuevo que no se había ventilado en ninguna etapa, violándose a la demandada la oportunidad de demostrar que efectivamente el actor si disfrutó sus vacaciones que solicita, y dado esto la Juez a quo, condena nuevamente el pago de vacaciones y bono vacacional vencido, por lo que al ser un hecho nuevo considera que debe desecharse, porque ya no se refiere al pago de este concepto sino a su disfrute.

Finalmente, solicitó al Tribunal vistos todos los fundamentos de apelación, reponga la causa al estado de que se declare el desistimiento de la parte actora, e igualmente, en su defecto modifique la sentencia y declara parcialmente con lugar la demanda.

Los fundamentos de apelación, fueron rebatidos por la representación judicial de la parte actora, señalando que, ciertamente la Ley y la jurisprudencia establecen que dándose por notificada la parte demandada con poder expreso para ello, se debe contar el lapso de diez días, y que ese día que correspondía, se encontraba otra apoderada de la parte actora, y le hace ver al Secretario que no aparece publicado en la cartelera que se iba a celebrar la audiencia, e inmediatamente el Secretario le informó que no se iba a celebrar la audiencia, ya que a partir de ese día era que comenzaría a contar el lapso, siendo éste un error del Tribunal por cuanto considera que debió celebrarse la audiencia el décimo día hábil siguiente a la fecha en la cual se dio por notificada la demandada, pero que no obstante dictado el auto, la parte demandada, apeló de la decisión dictada por el Tribunal, pero que después, la representación judicial de la parte demandada compareció a la celebración de la audiencia preliminar que fue fijada en el auto de fecha 25 de septiembre de 2009, y consignó pruebas, es decir, no hubo un daño a su cliente, ya que tuvo la oportunidad para promover sus pruebas, cumpliendo la notificación con el fin previsto en la Ley, ya que no quedó indefenso, por lo que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil no debe haber en la causa una reposición inútil, ya que no se le violentó el derecho a la defensa de su cliente, aunado al hecho que al haber apelado, convalidó el acto, ya que debió continuar con su apelación y no presentarse a la audiencia preliminar, convalidando el acto que erróneamente dictó el Tribunal.

De otra parte, señaló que en la audiencia de juicio se impugnaron las pruebas, y la parte demandada no ejerció el medio idóneo para insistir en su valor probatorio, ya que no enseño al Tribunal que era lo que quería, si era insistía en la prueba de cotejo, mostrar el documento indubitado, y nada de eso manifestó, simplemente se limitó a decir que insistía, en consecuencia, considera que debe ser ratificada la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia.

Este procedió a preguntarle a la representación judicial de la parte demandada, si en la audiencia de apelación al haber sido desconocidas las pruebas, solicitó la prueba de cotejo, contestando que no.

Vistos los alegatos de apelación de la parte demandada, el Tribunal para resolver, considera:

En relación al primer punto de apelación, se observa que la notificación en el proceso laboral constituye una formalidad esencial para la validez del proceso, cuyas normas reguladoras son de orden público, lo que hace necesario determinar la validez de la misma, a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las demandadas, siendo que el fin y propósito de la notificación es dar por enterada a la parte demandada que se ha incoado una acción en su contra, a los fines de que pueda ejercer su defensa, estando regulada en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que “También podrá darse por notificado quien tuviere mandato expreso para ello, directamente por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo respectivo”, situación que ocurrió en la presente causa, debido a que se dejaron sin efecto las certificaciones realizadas por Secretaría respecto a las notificaciones de fechas 11 de junio de 2009 y 14 de julio de 2009, al no haber sido practicada la notificación directamente en la persona del demandado, y en fecha 12 de agosto de 2009, la representación judicial del ciudadano A.N.M., abogado A.F., consignó poder que lo acreditaba como apoderado judicial del demandado, en consecuencia, a partir de ese momento, se entendía que el demandado se encontraba enterado de la demanda incoada en su contra, fin primordial de la notificación, y a partir de dicha fecha, exclusive, sin necesidad de certificación por Secretaría, debía empezar a transcurrir el término de diez días hábiles para la celebración de la audiencia preliminar, termino que venció en fecha 25 de septiembre de 2009, tomando en consideración que las vacaciones judiciales comprendieron los días que van desde el día sábado 15 de agosto hasta el día martes 15 de septiembre de 2009.

Así pues, no obstante que en fecha 25 de septiembre vencía el lapso para la celebración de la audiencia preliminar, se observa que el Tribunal de Sustanciación, por auto de esa misma fijó el décimo día hábil siguiente al 25 de septiembre a las 09:15 am para que se llevara a efecto la audiencia preliminar, y la parte demandada, mediante escrito solicitó se declarara el desistimiento del procedimiento, por cuanto se encontraba presente en ese momento en la sede del Circuito Judicial Laboral, y se percató de la incomparecencia de la parte actora, lo cual fue negado por el tribunal de sustanciación, mediación y ejecución. Tal proceder, en criterio de este tribunal violentó el debido proceso, pues lo correcto era que en esa oportunidad se celebrara la audiencia preliminar, pues allí no había ninguna confusión, como se expresa en el auto de fecha 25 de septiembre de 2009.

Sin embargo, se observa que en dicha oportunidad la parte demandada no ejerció recurso alguno contra dicho proceder y además se evidencia que en esa fecha el expediente no fue incluido en la distribución de audiencias preliminares para celebrar ese día, lo cual demuestra lo alegado por la representación judicial de la parte demandante, respecto al hecho que el Secretario del Tribunal le manifestó a su colega que para ese día no se había publicado en cartelera la celebración de la audiencia preliminar, hecho éste que no puede ser imputado a la parte demandante.

Se verifica del expediente que, posteriormente, en fecha 09 de octubre de 2009 (f.30), oportunidad fijada para que tuviese lugar la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la presencia de ambas partes en el proceso, representados por sus respectivos apoderados judiciales, donde igualmente se consignaron los escritos de promoción de pruebas, y se observa se realizaron cinco prolongaciones a la referida audiencia preliminar, en diferentes fechas y horas, todo ello con el consentimiento de ambas partes, por lo que la parte demandada convalidó cualquier error que pudiera existir en la notificación y en la celebración de la audiencia preliminar, cumpliéndose con el fin del proceso laboral en su etapa de mediación, es decir, que se tratara de acercar las posiciones de las partes con el objeto de lograr una posible mediación que pusiera fin al juicio, por lo que resultaría inútil que este Tribunal Superior repusiera la causa al estado de declarar el desistimiento del procedimiento, de allí que resulta improcedente la solicitud de reposición de la causa para declarar el desistimiento del procedimiento. Así se decide.-

De otra parte, observa el Tribunal que en fecha 17 de diciembre de 2009, fecha en la cual se celebraría una prolongación de la audiencia preliminar, se dejó constancia únicamente de la comparecencia de la parte actora, con la incomparecencia de la parte demandada, por lo que se ordenó incorporar las pruebas y remitir el asunto al Tribunal de Juicio, decisión contra la cual en fecha 12 de enero de 2010, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación, absteniéndose el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de oírla, por cuanto, a su decir, no se había causado ningún gravamen irreparable a la demandada.

Al respecto, se observa que la parte demandada ha podido recurrir de hecho en relación a la expresada negativa, y no lo hizo, lo que hace entender en definitiva se conformó con la decisión de fecha 13 de enero de 2010, en la cual el tribunal “se abstuvo ”de oír la apelación, siendo en todo caso que el auto mediante el cual la causa se remite a juicio es un auto de mero trámite que no tiene apelación, de allí que lo procedente, en criterio de este tribunal, es que la apelación se negara razonadamente, pero no expresar el tribunal que se abstenía de oír la apelación.

En cuanto al segundo punto de apelación, referido a la prueba de cotejo, se observa que, la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación, señaló que el demandante desconoció una firma respecto a unos sobres de pago de vacaciones y prestaciones sociales, indicando que no era su firma, pero que dicha representación judicial insistió en que sí era la firma del accionante, insistiendo en su valor probatorio, sin embargo la Juez a quo incurrió en un error al no haber abierto una articulación probatoria para realizarse una prueba de cotejo, para verificar si es, o no es la firma del actor.

Para resolver, el tribunal observa que el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que, negada la firma, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad, pudiendo promover la prueba de cotejo, si resultare probada la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido y se impondrá las costas a la parte que lo haya negado. En consideración al dispositivo contenido en el artículo 87 en referencia, este Tribunal interrogó a la representación judicial de la parte demandada, si habiendo sido negada la firma había promovido la prueba de cotejo, respondió que no, tal como además se pudo verificar de la videograbación de la audiencia de juicio, en consecuencia, al haber sólo insistido la parte demandada en el valor probatorio de la documental en comento y no promover, como en efecto la norma establece, la prueba de cotejo ni ninguna otra prueba a los fines de demostrar la autenticidad de la firma desconocida, a la Juez a quo no le estaba dado evacuar de oficio dicha la prueba de cotejo, pues es a iniciativa de parte que se debe probar la autenticidad, por lo que se declara que el a quo no incurrió en ningún error al no abrir el procedimiento de la prueba de cotejo, resultando improcedente dicho fundamento de apelación, siendo en consecuencia, desechada del proceso la documental que corre inserta a los folios 146 y 147, tal como se expresará al analizar dicha probanza infra.

En lo que se refiere al tercer punto de apelación, se observa que en el libelo de demanda el actor solicita el pago de vacaciones vencidas y bono vacacional vencido, pero que dicha representación judicial consignó como prueba el pago de las mismas, pero que en la audiencia de juicio, se trajo un hecho nuevo, pues según el actor las vacaciones nunca fueron disfrutadas, siendo un hecho nuevo que no se había ventilado en ninguna etapa, violándose a la demandada la oportunidad de demostrar que efectivamente el actor si disfrutó sus vacaciones que solicita, y dado esto la Juez a quo, condena nuevamente el pago de vacaciones y bono vacacional vencido, por lo que al ser un hecho nuevo considera que debe desecharse, porque ya no se refiere al pago de este concepto sino a su disfrute.

Al respecto, se observa de un análisis efectuado al libelo de demanda, que el actor únicamente reclamó las vacaciones vencidas desde el inicio de la relación de trabajo, y no las vacaciones no disfrutadas, reclamo que efectuó en la audiencia de juicio, sin embargo, resulta un hecho nuevo traído al proceso, que no puede ser tomado en cuenta ni valorado por este Tribunal, por cuanto es posible reclamar el pago de vacaciones no disfrutadas cuando estas hayan sido pagadas y efectivamente no el disfrute no se haya verificado en la realidad y, otra cosa muy distinta es la reclamación por concepto de vacaciones que no fueron pagadas, como se expresa en el libelo de demanda, de allí que sólo se procederá a verificar la procedencia o no de las vacaciones y el bono vacacional vencido, reclamados en el libelo de la demanda como no cancelados, por lo cual prospera parcialmente la apelación de la parte demandada. Así se declara.

Habiendo prosperado parcialmente el recurso de apelación de la parte accionada, debe pasar este Tribunal a resolver el fondo de la controversia, y sobre el particular, se observa:

En la especie, la parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar fijada para el día 17 de diciembre de 2009, ni dio contestación a la demanda.

Ahora bien, nuestro m.T. ha explicado claramente los efectos de la incomparecencia del demandado tanto a la audiencia preliminar como a sus prolongaciones. Así en sentencia de fecha 15 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social con Magistrado Ponente Alfonso Valbuena Cordero, caso: R.A.P.G. contra COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. se estableció que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, en este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente referido, visto que la parte demandada apelante no señaló en la audiencia de apelación el motivo o causa motora de su incomparecencia específicamente en la prolongación a la audiencia preliminar y tomando en cuanta que en el presente caso objeto de análisis por parte de Tribunal las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, el Tribunal de Juicio pasó al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de la admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la quinta prolongación de la audiencia preliminar, fueron o no desvirtuados por el demandado, quien es en definitiva es el que tiene la carga de esa prueba contraria, por lo que igualmente este Tribunal procederá a su análisis de la siguiente manera:

Pruebas de la parte demandante

1. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: M.C., D.M., Dairo Salcedo y Segundo Ríos, observando éste Tribunal que no fueron evacuadas, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

2. - Prueba documental: Copia simple de constancia de trabajo, expedida por el ciudadano A.N., en fecha 30 de marzo de 2009, la cual corre inserta al folio 65 del expediente, documental que no fue atacada por la parte demandada, a la cual no se le atribuye valor probatorio por cuanto la existencia de la relación de trabajo no se encuentra controvertida, por el contrario es un hecho admitido su existencia desde el día 15 de marzo de 2001.

3. - Prueba de exhibición a los fines que la demandada exhiba los originales de todos los recibos de pago que se generaron durante la relación de trabajo, observando el Tribunal que consignó comprobantes de pago, los cuales corren insertos a los folios 42 al 64, ambos inclusive, los cuales fueron reconocidos por la parte demandada, quien además igualmente cumplió con consignar todos y cada uno de los recibos de pago solicitados, en consecuencia, se le otorgan pleno valor probatorio, evidenciándose que efectivamente existió una relación laboral entre el actor y la demandada, y esta última le cancelaba un salario en virtud de los servicios prestados.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Pruebas documentales:

   Original y copia al carbón de recibos de pagos correspondientes al actor, los cuales corren insertos a lo folios 68 al 145, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidos todos y cada uno de los recibos de pago por la parte demandante, y sobre los cuales ya se pronunció ésta Alzada supra.

   Original de cálculo de vacaciones correspondiente al período 2003-2004, el cual corre inserto a los folios 146 y 147, observando éste Tribunal que fue desconocido por la parte actora por no ser su firma, insistiendo la parte demandada promoverte en su valor probatorio, por cuanto fue consignado en original y tiene una firma.

   Al respecto, se observa que, la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación, señaló que el demandante desconoció la firma correspondiente a unos sobre de pago de vacaciones y prestaciones sociales, indicando que no era su firma, pero que dicha representación judicial insistió en que sí era la firma del accionante, insistiendo en su valor probatorio, sin embargo, no promovió la prueba de cotejo para demostrar su autenticidad, de allí que, tal como se hizo referencia supra, al haber sólo insistido la parte demandada en el valor probatorio de la documental en comento y no promover, como en efecto la norma establece, la prueba de cotejo a los fines de demostrar su autenticidad, debe ser desechada del proceso la documental que corre inserta a los folios 146 y 147 del expediente.

   Original de recibo de pago por concepto de vacaciones, sin especificar a qué período corresponde, el cual corre inserto al folio 148 del expediente, observando el tribunal que fue reconocido por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor recibió la cantidad de Bs. 200.000,00 por concepto de vacaciones.

   Original de cálculo de vacaciones correspondiente al período 2006-2007, el cual corre inserto a los folios 149 y 150 del expediente, observando el Tribunal que fue reconocido por la parte actora por estar suscrito por ésta, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que al actor le fueron cancelados 19 días por concepto de vacaciones correspondiente al período 2006-2007, con fecha efectiva el 19 de marzo de 2007 y fecha de regreso el 12 de abril de 2007, asimismo, se evidencia que le fueron cancelados 11 días por concepto de bono vacacional, a razón de Bs. 17.142,86, lo cual arrojó un total de Bs. 514.285,80, efectuando la demandada una deducción por adelanto a cuenta de vacaciones de Bs. 200.000,00 que corresponden al recibo que fue analizado supra.

   Original de cálculo de vacaciones del período 2006-2007, observando que se encuentra reproducida de manera doble y corresponden a las vacaciones canceladas supra, los cuales corren insertos a los folios 151 al 154, ambos inclusive, que fueron atacadas por la parte demandante por no estar suscritas por el actor, insistiendo la parte demandada promoverte en su valor probatorio, sin embargo, se observa que no está firmada por el actor y además como se mencionó es una copia de las vacaciones canceladas para el 2006-2007, en consecuencia, son desechadas del proceso.

   Original de cálculo de vacaciones correspondiente al período 2007-2008, que corre inserta a los folios 155 y 156, observando que fue reconocida por la parte actora, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago por concepto de vacaciones de 20 días a razón de Bs. 20.000,00 y de bono vacacional 12 días a razón de Bs. 20.000,00, para un total de Bs. 640.000,00.

   Formato de cálculo de prestaciones sociales y sus intereses entre la tasa activa y pasiva, el cual fue promovido para ilustrar el Tribunal, y corre inserto a los folios 157, 158 y 159, observando que fue atacado por la parte demandante por no estar suscrito por el actor, en consecuencia, al ser un formato con fines ilustrativos, éste Tribunal la desecha del proceso.

   Original de recibo de liquidación que se encuentra suscrito por el actor y corre inserto al folio 160 del expediente, observando el Tribunal que fue reconocido por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose un adelanto de liquidación en fecha 31 de diciembre de 2004, en la cual se le canceló al actor la antigüedad correspondiente a enero – diciembre de 2004, 60 días más 2 días de antigüedad adicional, 15 días de utilidades del año 2004; 15 días de vacaciones, 8 días de bono vacacional y 2 días de descanso, para un total asignado de Bs. 901.469,00, menos un adelanto de liquidación de Bs. 627.740,00, arrojó un monto neto a pagar de Bs. 273.729,00.

   Original de liquidación de prestaciones sociales suscrita por el actor, la cual corre inserta a los folios 161 y 162, observando el Tribunal que fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el período a liquidar correspondiente al año 2007, por prestación de antigüedad, días adicionales de antigüedad, disfrute de vacaciones, disfrute de vacaciones adicionales, bono vacacional, bono vacacional adicional, días de descanso en vacaciones, días feriados en vacaciones, utilidades e intereses sobre prestaciones, para un total de Bs. 2.526.877,71, menos un resumen de deducciones en la cantidad de Bs. 1.020.000,00, arrojó un total de Bs. 1.506.877,71, dichas deducciones corresponden a las utilidades, vacaciones, bono vacacional, días de descanso en vacaciones y días feriados en vacaciones.

   Original de liquidación de prestaciones sociales suscrito por el actor, correspondiente al período 2008, el cual corre inserto al folio 163, observando que fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose, el pago de 25 días por prestación de antigüedad; 6,25 días por disfrute de vacaciones; 2,92 días por disfrute de vacaciones adicionales; 7 días de bono vacacional; 2,08 días por bono vacacional adicional; 6,25 días de utilidades más los intereses de prestaciones sociales, calculados todos los conceptos a razón de un sueldo diario de Bs.F 27,00, para un total de Bs.F 1.396,50.

   Original de liquidación de prestaciones sociales suscrita por el actor, la cual corre inserta al folio 164 del expediente, siendo reconocida por el demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el período a liquidar 2008, con asignaciones referidas a prestación de antigüedad, días adicionales de antigüedad, disfrute de vacaciones, vacaciones adicionales, bono vacacionar, bono vacacionar adicional, días de descanso en vacaciones, días feriados en vacaciones, utilidades e intereses de prestaciones, para un total de Bs.F 3.297,99 a lo cual se le dedujo la cantidad antes recibida de Bs.F 1.396,50, arrojó un monto total a pagar de Bs.F 1.901,49.

   Original de liquidación suscrita por el actor correspondiente al año 2009, la cual corre inserta al folio 165 del expediente y fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por prestación de antigüedad, días adicionales por año, vacaciones del período 2008-2009, bono vacacional, días de disfrute, utilidades fraccionadas e intereses sobre prestaciones sociales, para un total de Bs.F 10.674,22, menos prestaciones canceladas de Bs.F 6.726,32, arrojó un monto neto a pagar de Bs. 3.947,90.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos R.M. y C.H., observando el Tribunal que no fue evacuada dicha testimonial, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual deba pronunciarse esta Alzada.

   Ahora bien, la Juez a quo haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a evacuar la prueba de declaración de parte, tomando la declaración del ciudadano C.P., quien manifestó que comenzó a laborar para el demandado en fecha 15 de marzo de 2001, hasta el año 2009, cuidando la casa, haciéndole el mantenimiento al jardín, dormir en la casa, ser vigilante, que se levantaba a las cinco de la mañana y se desocupaba a las tres de la tarde todos los días, luego tenía que hacer la comida, hacerle mantenimiento a los apartamentos que tenía por fuera. Asimismo, manifestó que le cobró un trabajo que le había hecho al demandado y sólo le pagó en el 2008 la cantidad de Bs.F 500,00, y no le quiso pagar el resto porque ya le había cancelado lo que le debía, pero que el actor insistió y le dijo que iba ir a su oficina y discutió con el demandado, le dijo que no le iba a pagar y que hiciera lo que quisiera, que siempre le salió con groserías, que por eso lo demandó porque el demandado lo obligó a que lo hiciera, porque el actor no quería hacerlo, ya que era por su trabajo que le estaba cobrando.

   De la declaración del actor, se desprende que lo que aspira es el pago correspondiente a los conceptos que, a su decir, le fueron dejados de cancelar por el demandado por los servicios prestados.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   Valoradas las pruebas evacuadas por las partes, y en virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que se determina que la presente acción no es contraria a derecho, por cuanto el actor demanda el pago correspondiente a sus prestaciones sociales, con ocasión a la terminación de la relación laboral que existió entre él y el demandado, así como también habiendo analizado las pruebas que constan en el expediente, se observa que el demandado logró demostrar algunos pagos efectuados al actor por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en virtud de ello, se procederá a efectuar el cálculo correspondiente a los conceptos reclamados por el actor a los fines de determinar cuáles le corresponde en derecho y de qué forma, para posteriormente deducir los montos ya cancelados por el demandado. Así se establece.-

   De otra parte, en virtud de la admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, han quedado admitidos los siguientes hechos:

   Fecha de inicio de la relación de trabajo 15 de marzo de 2001

   Fecha de finalización de la relación de trabajo 15 de marzo de 2009

   Tiempo efectivamente laborado 8 años

   Causa de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Último salario básico ; 27 bolívares fuertes

   Último salario integral Bolívares fuertes 29 con 18 céntimos

   En relación a los salarios correspondientes al actor son los que se evidencian tanto del cuadro que consta en el libelo de demanda, para el período que va desde el mes de marzo de 2001 al mes de diciembre de 2003, toda vez que los referidos salarios no fueron desvirtuados a través de documentales aportadas por la partes, verificando este Tribunal que únicamente lograron ser desvirtuados por las pruebas existentes en autos los salarios devengados a partir del mes de enero de 2004 hasta el mes de agosto de 2008; igualmente, a partir del mes de agosto hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, se tomarán los salarios que constan en las liquidaciones promovidas, siendo lo pertinente a la presente causa, la determinación del último salario integral devengado por el demandante, habida cuenta que el establecimiento de los salarios devengados por el actor a lo largo de la relación de trabajo, son necesarios para el cálculo de la prestación de antigüedad, la cual fue declarada improcedente su reclamación, por lo que sólo se procederá a establecer el último salario básico e integral, necesarios para el cálculo de las reclamaciones de vacaciones e indemnizaciones por despido injustificado, tal como se verá más adelante.

   Para ello, se procederá a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas por el actor como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 días sucesivamente, y por concepto de utilidades le corresponde 15 días por cada año, toda vez que quedó admitido en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y se evidenció de las pruebas que fueron promovidas, los cuales serán multiplicados respectivamente por el salario básico diario y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario normal diario, más ambas alícuotas calculadas, resultando que el último salario (básico e integral) devengado por el demandante fue el siguiente:

   PERÍODO SALARIO BÁSICO MENSUAL SALARIO BÁSICO DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL

   Mar-09 810,00 27,00 1,13 1,05 29,18

   Prestación de antigüedad: observa éste Tribunal que el a quo declaró improcedente la reclamación efectuada por el actor por concepto de prestación de antigüedad e intereses, en virtud de considerar que el demandado canceló al ciudadano C.P., todo lo correspondiente a dicho concepto, y la parte demandante no ejerció recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, lo que hace entender que se conformó con la decisión, quedando firme la decisión en lo que respecta a dicha reclamación. Así de declara.

2. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de ocho años, le corresponden 150 días a razón de Bs.F 29,18 (salario integral al finalizar la relación de trabajo) la cantidad de Bs.F 4.377,00

   Igualmente le corresponde adicionalmente al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 8 años, le corresponden 60 días a razón de Bs.F 29,18 (salario integral al finalizar la relación de trabajo), la cantidad de Bs.F 1.750,80.

   Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:…………………………………………………..………..Bs. 6.127,80

   Ahora bien, el Tribunal de primera instancia condenó a pagar a la demandada la cantidad de Bs.F 6.045,90 por los conceptos establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, al resultar un monto mayor al condenado por el a quo, este Tribunal en virtud del principio de la non reformatio in peius, al no apelar la parte demandante de la sentencia de primera instancia, condenará por dicho concepto la cantidad de Bs.F 6.045,90.

3. - Vacaciones vencidas: Observa el Tribunal que el Juzgado a quo condenó las vacaciones no disfrutadas, así como el bono vacacional con fundamento en la sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, el cual se refiere a “…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondientes al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los períodos nombrados calculados con base en el último salario”.

   Tomando en consideración lo anterior, encuentra este Tribunal que consta en autos el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional de los períodos: 2003-2004 (folio 160); 2006-2007 (folio 149); 2007-2008 (folio 155), 2008-2009 (folio 165), en consecuencia, le adeuda las vacaciones correspondiente a los períodos: 2001-2002: 15 días de vacaciones, 7 días de bono vacacional; 2002-2003: 16 días de vacaciones, 8 días de bono vacacional; 2004-2005: 18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional, para un total de 74 días a razón de Bs.F 27,00 = Bs.F 1.998,00.

   Los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan a favor del ciudadano C.P., la cantidad de bolívares fuertes 8 mil 043 con 90 céntimos.

   Intereses moratorios y corrección monetaria.

   Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En cuanto a los conceptos derivados de la relación laboral, específicamente vacaciones vencidas no canceladas, bono vacacional vencido y no cancelado, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, los intereses moratorios deben ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

   La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, es decir, vacaciones vencidas no canceladas, bono vacacional vencido y no cancelado, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, se calcula a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas.

   A los fines del cálculo de la corrección monetaria, el perito tendrá en consideración, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, el índice nacional de precios, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Surge en consecuencia, el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal, en el dispositivo del fallo se modificará la sentencia recurrida y se declarará parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 08 de febrero de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano C.P., en contra del ciudadano A.N.M..

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano C.P., en contra del ciudadano A.N.M., en consecuencia, se condena al ciudadano A.N.M., a pagar al ciudadano C.P., la cantidad de bolívares fuertes 8 mil 043 con 90 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo correspondientes a indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional, más los intereses moratorios y la corrección monetaria.

   3) SE MODIFICA el fallo apelado.

   4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a veintiséis de mayo de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez,

   ____________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   _____________________________

   R.H.H.N.

   Publicado en su fecha a las 08:55 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152010000075

   El Secretario,

   ______________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/jmla

   ASUNTO: VP01-R-2010-000145

   LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, veintiséis de mayo de dos mil diez

   200º y 151º

   ASUNTO: VP01-R-2010-000145

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   El Secretario,

   R.H.H.N.