Decisión nº PJ0152007000653 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 18 de Octubre de 2007

Fecha de Resolución18 de Octubre de 2007
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoEnfermedad Profesional

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2007-000680

Asunto principal número VP01-L-2004-000198

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 01 de junio de 2007 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano C.G., representado judicialmente por el abogado J.G., frente a 3M MANUFACTURERA VENEZUELA S.A., inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de febrero de 1965, bajo el No.7, Tomo 47, representada judicialmente por los abogados W.H.A., F.D.C., R.P., M.S., Jossary Paz, R.M., C.M., C.G., J.B., J.d.O., J.G., A.R., W.G. y G.S..

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Señala el actor en el libelo de la demanda que se le ha ocasionado daños y perjuicios, en el goce y ejercicio pleno irrenunciable e indivisible de su derecho humano, como lo es su derecho al trabajo, siendo su profesión chofer de primera, extrabajador de la Empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A., de donde fue despedido por estar sufriendo de una enfermedad profesional, de efectos patológicos progresivos, producto de un accidente de trabajo en la sede de la referida Empresa, que le ha ocasionado una incapacidad total y permanente para el trabajo, con ocasión de asma ocupacional obstructiva crónica, a consecuencia de un enfisema pulmonar, como efecto del uso inadecuado del protector respiratorio 3M-8210, para protegerse de los peligros del medio ambiente de trabajo de la patronal.

Aduce que la demandada fue contratada por CARBONES DEL GUASARE, S.A., para constituir una fase permanente e indispensable en el proceso de seguridad e higiene en el trabajo en la Empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A., a los efectos de suministrarle a los trabajadores, como a él, para la época que laboraba en la patronal, los protectores respiratorios 3M-8210 de su propiedad, quien por dolo intencional, le hizo creer que se encontraba protegido de los riesgos y peligros que corría en el medio ambiente de trabajo, garantizando la calidad de su protector respiratorio, como es el protector respiratorio 3M-8210, calidad que no tiene, pues el mismo no protege contra todas las partículas y gases de químicos en el área de trabajo de la Empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A., por lo que se le ocasionó un daño irreparable en sus derechos humanos, como lo es el derecho al trabajo, el cual se le ha producido por la demandada por dolo, al ocultar el daño oculto en el protector respiratorio 3M-8210, conocido por la demandada, que le era proporcionado por la accionada, por su culpa, porque con negligencia deliberada, no cumplió con los trámites y requisitos establecidos en la Ley para seleccionar el equipo protector del sistema respiratorio.

El actor demanda por daños y perjuicios, daño emergente y lucro cesante, por haberle producido por su dolo y negligencia una lesión irreparable en sus derechos humanos, produciéndole una incapacidad total y permanente para el trabajo, lesión producida en su sistema respiratorio, por garantizar la calidad de un protector respiratorio como es el 3M-8210, de su producción y propiedad, que le ha conculcado sus derechos humanos, como es su derecho al trabajo, como su derecho a la salud y su derecho a la vida.

Señala que la demandada obtuvo ventajas económicas, como consecuencia de sus declaraciones falsas, acerca de la calidad de bienes suministrados por la demandada, a la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A., con ocasión a contrato de servicio de la demandada con la patronal, quien le contrata, para estos servicios de dar seguridad industrial a los trabajadores con la adquisición y suministro del protector respiratorio 3M-8210 de su propiedad y distribución exclusiva en Venezuela y otros servicios como los de cuidado comercial. Pues, sin haber cumplido la demandada con las formalidades, requisitos, como procedimientos para su selección, prevista en la Ley, garantizó, la demandada con el protector respiratorio que suministra y vende a la Empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A., con ocasión del contrato de servicios que presta a CARBONES DEL GUASARE, S.A., empresa para la cual él laboraba desde el 22 de junio de 1992 hasta el 01 de enero de 2000, para la protección de su sistema respiratorio y la de otros trabajadores, el protector respiratorio 3M-8210, le ha ocasionado al nivel de su sistema respiratorio, un enfisema pulmonar en grado moderado, que le ha producido una incapacidad total y permanente para el trabajo, de efectos patológicos progresivos, conculcándole como violándole su derecho humano al trabajo, a la vida y a la salud, pues la calidad que garantizó la demandada plenamente identificada en autos no la tiene el protector 3M-8210.

Manifestó que el protector respiratorio suministrado por la demandada, no era, ni es, el protector adecuado para protegerlo de los peligros a los cuales fue sometido en el trabajo, mientras duró la relación laboral con CARBONES DEL GUASARE, S.A.

En atención a lo expuesto señala que tiene derecho a que se le indemnice por parte de la demandada. Así mismo señala que CARBONES DEL GUASARE, S.A., quien contrató a la demandada de autos, con intención deliberada y negligencia manifiesta, permanece inactiva y no ejerce los derechos, recursos y acciones, que tiene contra la demandada, para perjudicarlo en sus derechos humanos, con motivo a la incapacidad total y permanente para el trabajo, que ha percibido con ocasión al accidente de trabajo, que le produjo un enfisema en grado moderado, por asma ocupacional obstructiva.

Señala que el presente caso es un asunto contencioso de interés colectivo difuso, debido al gran número de trabajadores de la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A. que sufren de afecciones respiratorias, contaminados por el carbón mineral, pues el protector respiratorio 3M-8210 que la demandada proporciona a los trabajadores no tiene la calidad que ella garantiza, y hasta la fecha todos los trabajadores de la patronal la siguen utilizando.

En relación a los hechos, aduce que comenzó a laborar para CARBONES DEL GUASARE, S.A. desde el 22 junio de 1992, y fue despedido estando suspendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 06 de abril de 2000, con un tiempo de trabajo de 8 años y 10 meses, siendo su último salario devengado de 9 mil 852 bolívares con 96 céntimos diarios, para un salario mensual de 295 mil 588 bolívares con 80 céntimos, con un salario en la actualidad de 17 mil bolívares diarios.

Señala que siempre cumplió con las medidas de seguridad acordadas por la empresa, utilizando en todo momento en sus labores y dentro de las instalaciones de la patronal, el protector respiratorio 3M-8210, que suministra la demandada a los trabajadores con ocasión al contrato de servicio, contratada por la patronal para la higiene y seguridad en el trabajo, para el suministro de estos implementos de seguridad del sistema respiratorio, 3M-8210, los cuales resultan sumamente sofocantes por su estructura y las temperaturas producidas por el carbón mineral en la jornada de trabajo.

Señala que nunca fue apercibido, ni comunicado, ni adiestrado por la demandada de los riesgos que corría en sus labores habituales, ni por la patronal; comenzando a presentar insuficiencia respiratoria a partir del año 1995, siendo suspendido en varias oportunidades por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Asimismo señala, que le fue practicada una biopsia pulmonar a cielo abierto, en la cual se verificó rastro de un material ennegrecido en sus pulmones.

La naturaleza de su enfermedad es de efectos patológicos progresivos, a consecuencia del accidente de trabajo en la sede de la empresa que le produjo el enfisema pulmonar en grado moderado del cual padece y a su vez asma ocupacional bronquial obstructiva, que le ha producido una incapacidad total y permanente para el trabajo; accidente producido producto de la utilización inadecuada de un protector respiratorio, como lo es el 3M-8210.

El tratamiento clínico que recibe para su enfermedad tiene un costo de 1 millardo 500 millones de bolívares mensuales, sin tomar en cuenta los futuros aumentos, y consiste en terapias respiratorias, pudiendo ser hasta cinco por días en el Ambulatorio de S.C.d.M.. También recibe medicamentos para el dolor y la inflamación en los pulmones y el pecho, como son los bronco dilatadores, expectorantes de tratamiento constante basados en esteroides y medicamentos de efectos secundarios.

Señala que el accidente sufrido originó que no pudiera realizar el sueño de su vida, como fue el tener dos hijos más de lo dos que ya tiene, mantener a sus dos hijos y a su esposa con todas las comodidades, ejercitar el deporte, ocasionándole un inmenso sufrimiento y daño moral, puesto que tal daño ha influido hasta en su situación económica, ya que devengaba un salario de 295 mil 588 bolívares con 80 céntimos mensuales en el cargo que ejecutaba con la patronal, y hoy en día como chofer de primera estuviera devengando la cantidad de 510 mil bolívares mensuales y la cesta alimentaria.

Conforme a lo anteriormente narrado, se desprende que los daños que sufrió, fueron ocasionados por hechos ilícitos imputables a la demandada, con ocasión del contrato de servicio suscrito con la patronal, por negligencia e imprudencia en el incumplimiento de las normas sobre prevención de accidentes, en consecuencia, está obligada a repara el daño moral, y es por lo que demanda la cantidad de 50 millardos 210 millones 600 mil bolívares, discriminados de la siguiente manera: La cantidad de 30 millones 600 mil bolívares por la aplicación del numeral 1, el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por daños materiales (lucro cesante) la cantidad de 180 millones de bolívares y por daño material (daño emergente) la cantidad de 50 millardos de bolívares para la cancelación de la intervención quirúrgica de transplante de pulmón. Asimismo, solicita a la demandada la cancelación de salarios caídos por la cantidad de 10 millones 641 mil 196 bolívares con 08 céntimos, aplicándole a esta cantidad la corrección monetaria correspondiente.

Aduce que la presente demanda versa sobre violaciones a sus derechos humanos, y que la misma se encuentra dirigida a castigar, como sancionar hechos ilícitos graves contra los derechos humanos, los cuales no prescriben.

Finalmente solicitó se acordaran medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes de la demandada que le permitan alimentarse y cumplir con sus necesidades mas inmediatas como las de sus menores hijos, y se ordene el pago de 500 mil bolívares mensuales para poder subsistir al hambre y la necesidad que padece, así como el pago de su asistencia médica, farmacéutica y clínica. Solicita de ordene medida cautelar de embargo sobre los bienes de la demandada por un monto de 5 millardos de bolívares que calculó prudencialmente.

Así mismo solicitó se dicten medidas de protección a los trabajadores de CARBONES DEL GUASARE C.A., y prohíba la utilización de los protectores 3M-8210, que son suministrados por la demandada.

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

Alega como primer punto previo la inadmisibilidad de la demanda, debido a que el actor no le prestaba servicios a ella, así como tampoco CARBONES DEL GUASARE, S.A. le prestaba servicios a 3M MANUFACTURERA VENEZUELA, S.A., ni viceversa. La única relación que ella tenía con CARBONES DEL GUASARE, S.A., era la venta que le hacía de productos, entre ellos el respirador.

Señala que no es cierto que esta demanda se subsuma en una caso de intereses colectivos o difusos, para los cuales el Tribunal no tiene competencia, pues como puede observarse el actor sólo persigue la cancelación de 50 millardos de bolívares, es decir, simplemente el pago de una suma de dinero.

Como segundo punto previo la falta de legitimidad y cualidad para ser demandada en este juicio, pues como ya se ha dicho, ni era el patrono del actor, ni era la beneficiaria de obras ejecutadas por CARBONES DEL GUASARE, S.A., ni formaba parte del Departamento de Higiene y Seguridad Industrial, limitándose solamente a venderle implementos de seguridad.

Señala que al no ser ella ninguna de las personas que forman parte o pueden formar parte de una relación laboral, no tiene cualidad para ser demandada en un proceso laboral y en consecuencia, los Tribunales Laborales no tienen competencia para conocer de este Juicio. Igualmente, indica que en todo caso ella no es el fabricante del protector respirador 3M-8210, sino que simplemente lo distribuye.

Como tercer punto previo al momento de consignar el escrito de contestación alegó la prejudicialidad, ya que el actor tiene intentada una demanda contra CARBONES DEL GUASARE, S.A., ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, hoy Juzgado Tercero de Juicio de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal y como lo admite el actor, por las mismas razones que expone en el libelo, mediante el cual ahora la demanda, y mediante el cual pretende el pago de las mismas indemnizaciones que ahora demanda en este juicio, pero en la Audiencia de Juicio la parte demandada manifestó que ya no se trata de la prejudicialidad, sino que con el transcurso del tiempo se convirtió en cosa juzgada por la transacción celebrada en el referido caso.

Como cuarto punto previo opone la prescripción de la acción, tanto a lo que se refiere a los salarios caídos que reclama, así como a las indemnizaciones por daño emergente, lucro cesante y daño moral, todo en virtud de la supuesta enfermedad profesional que indica, por cuanto han transcurrido en exceso el lapso de 2 años contados a partir de que tuvo conocimiento de la supuesta enfermedad, sin que conste en actas un acto capaz de interrumpirla.

De seguida procedió a negar todos los argumentos expuestos en el escrito libelar, así como los conceptos y cantidades reclamadas, aduciendo que la realidad de los hechos es que 3M MANUFACTURERA VENEZUELA S.A., distribuye en el territorio nacional, entre otros productos, el protector respirador 3M-8210 el cual es fabricado por la empresa 3M MINNESOTA – USA, radicada en los Estados Unidos de Norteamérica. Dicha distribución se realiza mediante la venta que 3M MANUFACTURERA VENEZUELA S.A. realiza a empresas que deseen adquirirlos. En el presente caso CARBONES DEL GUASARE C.A. le compraba el protector respirador 3M-8210, siendo dicho implemento un protector genérico que no protege contra todas las sustancias ni contra todas las partículas, tal y como se desprende de las advertencias que trae consigo el producto, por lo que el mismo no fue fabricado específicamente para CARBONES DEL GUASARE C.A., empresa ésta que eligió comprarlo de acuerdo a sus necesidades y de acuerdo a las especificaciones del producto.

La empresa 3M MANUFACTURERA VENEZUELA S.A. como servicio post-venta, dicta charlas a los trabajadores de las empresas que compran los productos que vende a fin de instruirlos sobre el uso de los mismos y en este sentido, y en relación al protector respirador 3M-8210, se dictaron charlas de seguridad e higiene a los trabajadores de CARBONES DEL GUASARE C.A., limitadas sólo al entrenamiento del uso y conservación del protector antes mencionado.

La empresa demandada señala que no escogió ni seleccionó para la empresa CARBONES DEL GUASARE C.A. el protector respirador 3M-8210, pues dicha empresa luego de ver las características de los productos y sus cualidades decidió adquirirlos , por ser el que mas se ajustaba a sus requerimientos.

En razón de lo expuesto no es cierto que la demandada le preste un servicio a la empresa CARBONES DEL GUASARE C.A., ya que la única que relación que tiene con ésta, es la compra que efectuaba de los artículos que vende; en consecuencia, tampoco es cierto que la demandada provea o suministre el servicio de mantener la higiene y seguridad industrial de la empresa CARBONES DEL GUASARE C.A.

Señala que no es cierto que el protector 3M-8210 carezca de calidad, pues tal y como se evidencia de actas, el mismo fue aprobado por el Servicio Autónomo de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) de la República Bolivariana de Venezuela, la Fundación Tecnológica de Seguridad Integral (FUNSEIN) y The Nacional Institute for Ocupational Safety and Health (NIOSH) del Departamento de Salud y Servicios Humanos del Gobierno de los E.E.U.U.

Así mismo señaló que es de hacer notar, que según el mismo actor desempeñaba el cargo de chofer de primera, por lo que en todo caso no intervenía en la extracción del carbón.

En atención a los antes expuesto señala la improcedencia de la indemnización prevista en el numeral primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto en su artículo 7 se establece que las disposiciones de esa Ley son aplicables a los trabajos efectuados por cuanta de un empleador, y 3M MANUFACTURERA VENEZUELA S.A. nunca fue empleador el actor, ya que éste prestó servicios para CARBONES DEL GUASRE C.A.

Así mismo, el actor efectúa un doble pedimento al reclamar el lucro cesante y los salarios caídos, y el transplante de pulmón que reclama con un costo de 50 millardos de bolívares, no se subsume dentro del concepto de daño emergente. En consecuencia los conceptos y las cantidades reclamadas son totalmente improcedentes, así como las medidas preventivas que reclama por no tener fundamento alguno.

En fecha 1 de junio de 2007, el Juez de Juicio desestimó la pretensión del actor, razón por la cual éste ejerció recurso ordinario, y en la audiencia de parte ante la Alzada , las partes expusieron lo siguiente:

La parte actora señaló que la sentencia incurre en infracciones de fondo por errores de juzgamiento porque desaplica el artículo 257, 7 y 137 de la Constitución Nacional y por infracción de los artículos 6, 5 y 156 eiusdem, y por desaplicación de las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fechas 22-03-01 y 02-02-06, ultima ésta que es vinculante. Así mismo la sentencia es consecuencia de una suposición falsa al expresar que la demandada no tenia cualidad, incurrió en infracción de la Ley del Sistema Venezolano para la Calidad y la Ley del Consumidor y del Usuario, en virtud de que el trabajador es un usuario. Desaplicó los artículos 6, 5 y 70 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como incurrió en falta de actividad y exaustividad. El Juzgado a-quo incurrió en infracción del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que se refiere la prueba de un tercero, y del 88 y 89 del la Ley del Sistema Venezolano para la Calidad, admitió la prueba de un tercero como es el Departamento del Salud donde el experto R.A. manifiesta que el respirador podrá hacer publicidad y cumple con la norma 42 del Decreto Federal, y el capitulo 42 no es la norma sino es la 1056 COVENIN. La demandada ocultó documentos públicos a los efectos de encubrir la verdad, acompañando en el acto el representante judicial del actor, documento público donde se evidencia, a su decir, que el experto Y.G. mintió al Tribunal y adulteró la calidad del producto, así como acompañó las normas COVENIN, donde en su artículo 16 se plantea que a los efectos tengan vigencia las normas de calidad deberán ser corroboradas por ese Ministerio. En la pieza 2 está el informe del experto, y se puede ver que no entregó los respiradores a los cuales les hizo las pruebas, porque se destruyeron, y si se destruyeron en la prueba es que no cumplen con la n.C.. El representante judicial del actor consignó copias certificadas de otros expedientes donde se acompañaron los certificados médicos a los efectos de que hicieran plena prueba y la Juez se negó a valora, sin embargo la parte demandada consignó acuerdo conciliatorio a los efectos de pretender demostrar que por los mismos conceptos que estaba siendo demandados ellos estaba siendo demandada Carbones del Guasare y ya había cancelado sus derechos, pero eso no es cierto, ya que los conceptos por daño emergente, daño moral y lucro cesante no le fueron cancelados y por eso se demanda a 3M; sin embargo se demandó por violación a derechos humanos, porque la demandada garantizó la calidad de un producto y un uso que no tiene. La demandada lo que tenia que demostrar era que el protector cumplía con la calidad, FUNSEIN es un tercero y la Juez admitió una prueba de tercero, le dio carácter de funcionarios públicos que no tienen, y a dicha institución se le venció su certificado para certificar como laboratorio de ensayo. Conocía la demandada plenamente inspección efectuada en Carbones del Guasare, ellos conocían los riesgos del medio ambiente de trabajo, también cursa caución juratoria donde la demandada se hace responsable de lo daños que el producto pueda hacer a la salud. El único procedimiento que certifica en Venezuela que un producto cumple con la norma de calidad es la marca Norven. El trabajador es un usuario de sus productos y Carbones del Guasare es su consumidor. Actualmente hay 32 trabajadores de Carbones del Guasare suspendidos, que han sido afectados en el sistema respiratorio por el uso de la mascarilla. Señala que los productos importados tienen que tener los certificados de origen y de calidad para poder ser comercializados, cuestión que no cumple la mascarilla comercializada por la demandada. Por todos los argumentos expuestos solicita que reponga la causa al estado de celebrar un nuevo juicio.

La parte demandada señala que no es cierto que la Juez haya incurrido en errores de juzgamiento, así como no es cierto que hayan vicios suficientes que hagan procedente la reposición de la causa. Nunca ha habido indefensión, el propio actor sabía que había una experticia en el laboratorio de FUNSEIN y no asistió. El representante de la parte actor acompaña una serie de documentos, y hace mención de un informe efectuado en Carbones el Guasare, pero la demandada manifiesta que se opone a la admisión de esta prueba por ser un hecho nuevo y no emanar de ella, ya que con esa empresa lo único que se tiene en una relación de comercialización, la demandada le vende productos de protección personal. Como primera defensa opone la falta de legitimidad para ser demandada, ya que según el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo no puede formar parte en una relación de trabajo, no es el patrono, no es contratista, no es intermediario, Carbones del Guasare no efectúa obras a favor de 3M ni viceversa, la única relación es la venta de protección respiratoria entre ellos el producto 82-10, el cual establece contra que partículas protege, y es que efectivamente ese respirador no protege contra todas las partículas, en este sentido se informa al cliente de las características de sus productos y la empresa que lo compra lo adecua a su medio ambiente, y se supone que es el Departamento de Seguridad Industrial quien debe conocer el medio ambiente de trabajo. No es cierto que 3M esté integrado en Departamento de Seguridad Industrial de Carbones del Guasare, ella sólo le da charlas a sus trabajadores como servicios post-ventas, ella no tiene el control sobre el hecho de si los trabajadores usan la mascarilla o la usan mal, ya que es Carbones del Guasare quien debe velar por su correcto uso. Otra defensa opuesta fue la prejudicialidad que posteriormente se convirtió en cosa juzgada, porque anteriormente se demandó a Carbones del Guasare por los mismos conceptos que se le demandan a ella, esta demanda no es de violación a derechos humanos, es de índole económico. En el proceso de esta demanda se verificó una transacción con Carbones del Guasare donde se transaron los mismos conceptos que se demandan, aquí se ha verificado la cosa juzgada. Así mismo opuso la prescripción de la acción, porque el actor enumera una serie de fechas, y aún con la más reciente se verificó la prescripción. En relación a que el experto destruyó la mascarilla, debe decir que FUNSEIN es el único laboratorio que existe en el país para efectuar ese tipo de exámenes a los protectores respiratorios y es el único que puede determinar si cumple con las normas COVENIN, y existe un examen destructivo donde se analizan las capas del respirador y allí se tiene que destruir la mascarilla para analizarla. La acreditación de FUNSEIN dura un tiempo determinado que se va renovando constantemente porque el laboratorio tiene que estar al día con la tecnología. Así mismo con respecto a la caución que alega el actor que constituyó la empresa demandada, en ningún momento esto es confesión de nada, solo se otorga por exigencia por el organismo SENCAMER.

En la audiencia de apelación fue interrogado el EXPERTO Y.G.:

Interrogatorio realizado por el Tribunal: Ante las peguntas realizadas por el tribunal el experto afirmó que la mascarilla cumple con la n.C. 1056 por los resultados de los exámenes que se le practicaron, la mascarilla tiene un porcentaje mayor o igual de 95% como lo dice el producto, lo cual coincidió con los resultados; pero si la persona se la mueve o tiene algo en la boca, el porcentaje de efectividad es distinto, y el porcentaje también depende de la asignación, para asignar un equipo de protección personal hay que evaluar el área de trabajo. Existen mascarillas que pueden proteger un 99%, pero cada mascarilla esta hecha para partículas determinadas, y con respecto a la partícula del carbón, si la empresa consideró que esa mascarilla era la idónea para su ambiente eso depende del estudio realizado por ella misma, pero hay mascarillas que su uso es especifico es para el carbón, pero el Departamento de Seguridad de la empresa es el que tiene la responsabilidad de asignar la mascarilla. Aduce que como experto no puede establecer si la mascarilla protege o no contra el carbón, sólo hizo una evaluación de partículas, el equipo lo que hace es la evaluación en un ambiente contaminado, pero sólo de partículas, hay que leer si la mascarilla 82-10 es para carbón, la examinó sólo para partículas no para carbón. Si la mascarilla es la mejor opción o no para el carbón no lo determina él, eso lo hace el Departamento de Seguridad de cada empresa. En la caja de la mascarilla está la identificación para el área que puede dar mejor rendimiento.

Interrogatorio realizado por la parte actora: La representación judicial de la parte actora preguntó donde están en el informe que elaboró las medidas faciales de prueba en milímetros, procedimiento según la n.C., para saber si cumple con esta, presentándole al experto una normas del año 1991; ante lo cual el experto señaló que el informe que realizó es basado en las leyes de 2003 y esa información no es relevante, lo importante son las partículas, el equipo se adapta a diferencias faciales y eso no es determinante en los resultados. Preguntó la parte actora cómo es que en su condición de experto dice que la mascarilla 82-10 cumple que la n.C. obligatoria 1056, la cual establece que el respirador debió respirar aire limpio; ante lo cual el experto señaló que por los resultados de las pruebas que se hicieron a la mascarilla, se evidencia claramente que cumple con las normas.

Interrogatorio realizado por la parte demandada: La representación judicial de la parte demandada le preguntó al experto si recuerda el tope de contaminantes que establece la mascarilla, ante lo cual respondió que no recuerda, pero que existen unas condiciones mínimas que debe cumplir el embalaje según la n.C.; preguntando la demandada que si en las pruebas se sometió a la mascarilla dentro del marco de condiciones que establece el empaque, a lo que el experto señaló que simplemente se le hizo el examen en cuanto a la penetración de partículas.

Expuestos los alegatos de la apelación, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre la controversia en los siguientes términos:

En el presente caso la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada se encuentra limitada a determinar la cualidad de la parte demandada para actuar en el presente juicio, y caso de efectivamente tener cualidad, se deberá determinar si efectivamente existe cosa juzgada o se configuró la prescripción de la acción; y en caso de no configurarse lo anterior, la controversia se verá limitada a determinar si la mascarilla 3M-8210 cumple con su función.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, fue negada la relación laboral en virtud de que no existe cualidad para actuar en el presente juicio, cuestión que debe ser demostrada por la demandada, así como la cosa juzgada que alega; y en caso de que ninguno de los alegatos prospere, deberá la demandada demostrar que la mascarilla 3M-8210 cumple con la función para la cual fue creada.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Con el libelo de la demanda consignó en copia simple las siguientes documentales:

  1. - Evaluación de incapacidad residual del actor, donde se evidencia que fue incapacitado total y permanentemente para el trabajo. Esta prueba demuestra la incapacidad que padece el actor a causa de una enfermedad profesional, por lo que se le atribuye valor probatorio.

  2. - Informe de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, donde se le diagnóstica al actor asma ocupacional. Esta prueba fue impugnada por la demandada por ser una copia simple, insistiendo la parte actora en su valor probatorio, indicando que las originales se encuentran en la Fiscalía 18, solicitando al Juzgado a-quo se oficiara a dicha Fiscalía, no siendo la oportunidad para solicitar dicho informe. Ahora bien, dicha prueba fue consignada en copia simple y fue impugnada, por lo que no se le otorga valor probatorio.

  3. - Informe médico emanado del Doctor A.N. donde se le diagnóstica al actor asma ocupacional. Esta prueba emana de un tercero que no ratificó su contenido en juicio según lo dispones el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que no se le otorga valor probatorio.

  4. - Examen de biopsia del actor emanada del Centro Médica de Occidente C.A. Esta prueba emana de un tercero que no ratificó su contenido en juicio según lo dispones el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que no se le otorga valor probatorio.

  5. - Informe médico del actor emanado de la Universidad del Zulia, al cual se le atribuye valor probatorio por demostrar la enfermedad que padece el actor.

  6. - Declaración del ciudadano F.M.. Sobre esta prueba se pronunciará esta Alzada mas adelante.

    Con el escrito de promoción de pruebas reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

    En relación al protector respiratorio promovido, este Tribunal le concede pleno valor probatorio, en cuanto a que la demandada admite que distribuye y comercializa dicho respirador y que CARBONES DEL GUASARE, C.A. los compraba para sus trabajadores.

    Respecto a las documentales promovidas en los particulares Segundo, Tercero y Quinto, referidas a la copia certificada del expediente No.11.941, copia certificada de sentencia de la Sala Constitucional y la confesión del experto de 3M MANUFACTURERA VENEZUELA S.A., ciudadano F.M., el Tribunal a-quo negó su admisión por cuanto no fueron consignadas con el escrito de pruebas, sin embargo, la declaración del ciudadano F.M. y las copias del expediente No.11.941 donde constan los exámenes y diagnósticos médicos del actor, fueron consignados con el libelo de la demanda, y ya esta Alzada se pronunció al respecto.

    En los concerniente al particular sexto, referido a la prueba de informes al Ministerio del Trabajo en la Dirección de Coordinación Regional Central, Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, Unidad de Supervisión del Estado L.d.M.d.T., esta Alzada observa que la referida prueba no fue evacuada por el Juzgado a-quo, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual decidir.

    Promovió experticia a realizarse sobre el respirador 3M-8210, cuya evacuación y valoración se pueden verificar mas adelante.

    En relación al particular octavo, referido a la copia simple del expediente 13.500, esta Alzada observa que tal documental no fue consignada con el escrito de promoción de pruebas, por lo que esta Alzada no tiene material sobre el cual emitir pronunciamiento.

    En lo concerniente a los exámenes neumonológicos a realizar a los trabajadores de la accionada, el Juzgado a-quo negó su admisión en el auto de fecha 26 de junio de 2006 (folios 561 y siguientes de la primera pieza), por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual emitir valoración.

    Solicitó la exhibición de las siguientes documentales:

  7. - Documento donde constan los procedimientos y estudios realizados por la demandada para la selección del respirador 3M-8210.

  8. - Documentos en donde la demandada dio cursos y adiestramientos de protección al actor.

  9. - Documento en donde la demandada le participa al actor sobre los peligros que corría en el trabajo.

  10. - Contrato mediante el cual la demandada se comprometió a dar cursos de Higiene y Seguridad a los trabajadores de la empresa CARBONES DEL GUASARE C.A.

  11. - Certificación del Instituto Nacional de Salud y Seguridad Ocupacional del Ministerio del Trabajo de Venezuela y su homologación por SENCAMER.

  12. - Certificado de las normas COVENIN 1056-2, asignado al respirador 3M-8210.

  13. - Evaluaciones de los riesgos de las áreas de trabajo en el puerto de embarque y de los equipos en condiciones idóneas, como de los niveles de exposición en las áreas de trabajo, efectuados por la demandada en CARBONES DEL GUASARE C.A.

  14. - Examen médico integral pre-empleo del actor.

  15. - Documentos que versan sobre vigilancia médica de los trabajadores expuestos a los riesgos profesionales.

  16. - Documentos que indican los procedimientos y la viabilidad de los procedimientos aplicados, apropiados, dirigidos para los riesgos químicos y biológicos en cuanto a la naturaleza del trabajo, que puedan existir.

  17. - Estudios efectuados por la demandada sobre cuales son las partículas que vuelan y constitución orgánica, física y tóxica en el medio ambiente de trabajo.

  18. - Documento por medio del cual se le participó al Ministerio del Trabajo, a los efectos de que se le practicara la revisión final a los procedimientos de evaluación de polución de polvo, como a las instalaciones de la patronal en donde la demandada surte y facilita actividades de protección e higiene industrial para el trabajo, que dieron como resultado la utilización del protector respiratorio 3M-8210.

    En relación a la exhibición de lo solicitado por el demandante, esta Alzada observa que el mismo no consignó copia simple que presumiera su existencia, por lo que no cumplió con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Aunado a ello, es de observar que el pedimento que hace la parte actora es muy impreciso, y es importante señalar que la demandada nunca fue empleadora del actor, por lo que mal puede cumplir con la exhibición de la mayoría de los documentos solicitados.

    Solicitó inspección judicial a los fines de que el Juzgado a-quo se trasladara a la sede donde funciona el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, la cual se efectuó el 03 de agosto de 2006 y consta en los folios 18 y siguientes de la segunda pieza del expediente; dejándose constancia que en el expediente 13.500 consta la declaración del ciudadano F.M., así mismo se dejó constancia de la existencia de una mascarilla 3M-8210 en el referido expediente, así como de una inspección efectuada por el Ministerio del Trabajo. De igual forma, se dejó constancia de que el actor tenía una demanda incoada en contra de CARBONES DEL GUASARE C.A. La parte demandada promovió esta prueba de igual forma, a efectos de dejar constancia de la existencia de un expediente donde cursa una demanda propuesta por el actor en contra de CARBONES DEL GUASARE C.A., por los mismos conceptos que hoy se demandan, pudiendo constatar la demandada la existencia del referido expediente y anexando copia del mismo.

    Ahora bien, es necesario señalar con respecto a la referida inspección, que en primer lugar el ciudadano F.M. no fue llamado en el expediente 13.500 como un experto, sino como un testigo, y las resultas de su interrogatorio constan el los folios del 22 al 26 de la primera pieza del expediente, así como en la copia que se anexó del referido expediente en la inspección, lo cual no puede valorar esta Alzada por no haber tenido control alguno sobre la referida prueba, y por tratarse de un expediente donde la demandada no era 3M MANUFACTURERA VENEZUELA S.A., sino CARBONES DEL GUASARE C.A.; acotando esta Alzada que el referido ciudadano fue llamado a declarar en el presente juicio, y las resultas junto con su valoración se pueden verificar mas adelante. En segundo lugar, en cuanto a la inspección realizada por el Ministerio del Trabajo a la empresa CARBONES DEL GUASARE C.A., esta Alzada observa que en la misma se dejó constancia que la empresa, para aquel momento, no cuenta con un programa de Higiene y Seguridad Industrial, que no se notifican los riesgos por escrito a los trabajadores, que no cuenta con una valoración granulométrica, densidad y configuración de la partícula de polvo, lo cual es indispensable para diseñar programas de protección respiratoria y señalar los equipos de protección respiratoria adecuados al riesgo, observando alta polución de carbón en el ambiente de trabajo en la Minas y el Puerto de Embarque; aspectos éstos que claramente hacen pensar a ésta Alzada que la responsable de la enfermedad que padece el actor no es la empresa hoy demandada, sino su empleador directo CARBONES DEL GUASARE C.A., como efectivamente se demostró al cancelar esta empresa la cantidad de 300 millones del bolívares al actor por indemnizaciones productos de la enfermedad que padece, según se desprende del acta de acuerdo reparatorio de fecha 08 de septiembre de 2004 celebrado en el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual fue consignado y homologado vía transacción judicial por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según anexos consignados por la parte actora en la audiencia de apelación, siendo que la demanda interpuesta contra la referida empresa versaba sobre los mismos conceptos que hoy se demandan.

    Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: C.G., A.N., A.M. y JANICE FERNANDEZ DE D´POOL; observando esta Alzada que la parte actora solicitó en la Audiencia de Juicio que se prolongará la misma a los fines de que este Tribunal citara a los testigos promovidos, ya que se trata de Funcionarios Públicos; a lo que la parte demandada se opuso y solicitó fuera negada dicha solicitud, debido a que es carga del promovente traer a sus testigos a la Audiencia de Juicio; negando el Juzgado a-quo dicho pedimento, y señalándole a la parte actora que era carga procesal de dicha parte traer a los testigos y además debió notificar con antelación la situación planteada, toda vez, que el mismo manifestó que tenía conocimiento con anterioridad de la imposibilidad de comparecer los testigos promovidos.

    Promovió las siguientes pruebas de informes:

  19. - Al Hospital Coromoto

  20. - A la Clínica Amado

  21. - A la Embajada de Suecia en Caracas.

    De las referidas pruebas solo se recibieron las resultas del Hospital Coromoto y la Clínica Amado; al folio 400 de la segunda pieza del expediente, consta la respuesta del Hospital Coromoto, el cual manifestó que no existe archivo alguno correspondiente al actor. Así mismo en el folio 593 de la primera pieza del expediente, consta la respuesta en viada por la Clínica Amado, en donde también señaló que no poseía expediente alguno del actor. Esta Alzada observa que las referidas pruebas no aportan nada al proceso, por lo que no se les otorga valor probatorio.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    Promovió el mérito favorable de las actas, a lo cual ya se hizo referencia.

    Consignó las siguientes documentales:

  22. - Copia computarizada de hoja técnica del respirador 3M-8210.

  23. - 3 copias simples de constancias de Registro Nacional de Productos Importados emanadas de SENCAMER.

  24. - Copia simple de certificación de los respirados contra partículas modelo 8210, expedida por FUNSEIN.

  25. - Copia simple de certificado de conformidad topo C.No.0122 expedido por FUNSEIN.

  26. - Consignó en copia simple de comunicación emitida por NIOSH (Instituto Nacional de Protección y S.O.) del Departamento de Salud y Servicios Humanos del gobierno de los E.E.U.U., solicitando se nombre interprete público a los efectos de traducir dicha comunicación al idioma castellano.

    Ahora bien, las documentales que rielan en los numerales del primero al cuarto, fueron impugnadas por el demandante por ser copias simples, por lo que no se les atribuye valor probatorio. En cuanto a la documental que riela en el número quinto, la parte actora la reconoció, por lo que se procedió a nombrar interprete público para su traducción, designando al ciudadano R.A., el cual realizó la respectiva traducción que riela en el folio 440 de la tercera pieza del expediente, la cual señala la total aprobación de los respiradores 3M, entre los cuales se encuentra el modelo 8210; por lo que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio al demostrar que la mascarilla 3M-8210, esta plenamente avalada internacionalmente.

    Promovió las siguientes pruebas de informes:

  27. - A la FUNDACION TECNOLOGICA DE SEGURIDAD INTEGRAL (FUNSEIN).

  28. - Al SERVICIO AUTONOMO NACIONAL DE NORMALIZACION, CALIDAD, METROLOGIA Y REGLAMENTOS TECNICOS (SENCAMER).

  29. - A CARBONES DEL GUASARE, C.A.

  30. - Al NATIONAL INSTITUTE FOR OCCUPATIONAL SAFETY AND HEALTH (NIOSH) DEPARTMENT OF HEALTH & HUMAN SERVICES (INSTITUTO NACIONAL DE PROTECCION Y S.O.D.D.D.S. Y SERVICIOS HUMANOS) DEL GOBIERNO DE LOS EEUU,

    La respuesta proveniente de la FUNDACION TECNOLOGICA DE SEGURIDAD INTEGRAL (FUNSEIN), riela en el folio 121 y 122 de la pieza número dos el expediente, en donde se señala que la empresa demandada en fecha 04 de abril de 2004 solicitó la certificación del respirador modelo 8210, cumpliendo con todas las normativas COVENIN al efectuarse el ensayo. Esta prueba posee valor probatorio en virtud de demostrar que la mascarilla 3M-8210 cumple con las normas COVENIN, normas de exigencia obligatoria en Venezuela.

    La respuesta proveniente del SERVICIO AUTONOMO NACIONAL DE NORMALIZACION, CALIDAD, METROLOGIA Y REGLAMENTOS TECNICOS (SENCAMER), riela en los folios 3 y siguientes de la pieza número dos el expediente, señalando que la empresa demandada posee Registro Nacional de Productos Importados No. 06-1056/II-006, en donde se encuentra en respirador 8210 N95, el cual debe cumplir con las normas venezolanas COVENIN de carácter obligatorio, consignando a tal efecto ensayo del producto. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a la referida prueba, en virtud de demostrar que la demandada si cumplió con la normativa venezolana en relación a la mascarilla 3M-8210.

    Con respecto al oficio enviado a CARBONES DEL GUASARE C.A. y al NATIONAL INSTITUTE FOR OCCUPATIONAL SAFETY AND HEALTH (NIOSH) DEPARTMENT OF HEALTH & HUMAN SERVICES (INSTITUTO NACIONAL DE PROTECCION Y S.O.D.D.D.S. Y SERVICIOS HUMANOS) DEL GOBIERNO DE LOS E.E.U.U., no se recibió respuesta oportuna, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual decidir.

    Promovió inspección judicial al TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, la cual de igual forma promovió la parte actora, y sobre la cual esta Alzada ya se pronunció.

    Promovió experticia médica al actor, sobre la cual desistió la parte demandada en la audiencia de juicio.

    Promovió prueba de experticia a los efectos de determinar si la mascarilla 3M-8210 protege de las partículas que se indican en el follero. A tal efecto, el Juzgado a-quo designó al ciudadano Y.G.Q., titular de la cédula de identidad No. V- 13.731.947, quien rindió su respectivo informe y explicó el mismo, indicando que él es Analista de Laboratorio de equipos de protección personal y tiene 3 años trabajando en FUNSEIN trabajando en el área, que sólo se trabaja con equipos de seguridad. Señaló que realizó un análisis visual sobre las condiciones de la mascarilla y que al momento de practicar la experticia tomó toda la información y verificó la evaluación para la certificación; que a las mascarillas se le hizo un análisis destructivo (penetración de partículas), basándose en las Normas COVENIN las cuales indicó que se cumplían en su mayoría y que la eficiencia es igual o mayor a 95%, aduce que las mascarillas son N95 y cumplen con dicha denominación. Manifestó que en FUNSEIN existen los equipos que simulan un ambiente contaminado para realizar las pruebas antes nombradas y que FUNSEIN si se encuentra certificado para realizar estas pruebas y la certificación dura 1 año. Señaló que él realizó un informe de resultados, que es una homologación de estándares ya preestablecidos e indicó que dadas las pruebas practicadas a las mascarillas éstas habían sido dañadas y destruidas, entregando al Tribunal las sobrantes.

    A tal efecto, consignó un informe que riela en los folios 495 y siguientes de la pieza número dos del expediente; concediéndole esta Alzada pleno valor probatorio, por cuanto de su declaración dada no sólo en la audiencia de juicio, sino en la audiencia de apelación, se infiere que él mismo constituye un experto al servicio de un órgano calificado como lo es FUNSEIN, el cual posee conocimientos amplios en la materia objeto de su experticia, y de sus conclusiones se infiere que la mascarilla 3M-8210 si cumple con las funciones para las cuales se especifica su uso en sus instrucciones.

    Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: J.G.R.G., A.S.R., R.L.B., A.P. y F.M., de los cuales sólo rindieron sus declaraciones los siguientes:

    El ciudadano A.P., manifestó que es empleado de 3M desde 1992 en el área de mercadeo, venta, tráfico aéreo, aduanas y compras. Señaló que comercializa equipos de protección respiratoria, que hasta el año 1998 se comercializó la mascarilla 8710 y a partir de dicho año la 8210, que la caja contentiva de las mismas contiene información suficiente como para el que va a usar el protector; además ésta trae su instructivo. Señaló que CARBONES DEL GUASARE ha sido su cliente y le compraba primero los respiradores 8710 y luego el 8210, que el cliente es el que escoge o selecciona en función de su situación el producto que va a utilizar, el cliente es quien toma la decisión de cual producto va a utilizar y la compra incluye el entrenamiento a los trabajadores del cliente sólo con respecto al uso del producto, que no participa en las áreas de seguridad de ninguna empresa. Aduce que el protector ha sido registrado por SENCAMER para garantizar que cumple con las NORMAS COVENIN y está certificado por la NIOSH, actualmente no se distribuye el 8710, pues se sustituyó por el 8210, porque hubo un cambio de norma y se tuvo que hacer un protector nuevo que cumpliera con las nuevas normas.

    El ciudadano R.L.B. manifestó conocer a 3M y que comercializa equipos de higiene y seguridad industrial y dentro de estos equipos, se encuentran los respiradores 8710 hasta el año 1998, y luego el 8210, por cuanto NIOSH hizo un cambio de normas y éstas se tenían que cumplir. Señala que él se inició con 3M en el año 1992, como técnico de salud e higiene y seguridad industrial, que fue miembro del Instituto Nacional de Protección Respiratoria en Estados Unidos de Norteamérica y fue miembro y participe en las Normas COVENIN de respiradores, tapones de oído, en conjunto con el Ministerio de Sanidad. Aduce que hasta el 29 de octubre de 1999 trabajó para 3M en Venezuela, pero que actualmente trabaja como Gerente en Manufactura de Productos Industriales 3M en Colombia, señala que existen dos tipos básicos para proteger el ambiente donde laboran los trabajadores, el primero es el sistema de control de ingeniería, relacionado con equipos que eliminan el material contaminante y el segundo el uso de protección individual, que no son más que los respiradores, los cuales se usan en lugares que no superen 10 veces el límite ambiental permisible. Señala que los respiradores son máscaras de media cara que si son usadas conforme a las indicaciones, es capaz de reducir la contaminación ambiental de 10 veces a 1. La responsabilidad de medir la contaminación en el ambiente es de la persona que lo compra, pues lo lógico es que el cliente seleccione lo que va a comprar, de acuerdo al uso, tipo de partículas y niveles de contaminación, es decir, que la responsabilidad de medir la contaminación, que a cada trabajador se le realice la prueba de ajuste y que el filtro sea el adecuado, es de la persona que compra el respirador ya que el respirador cumple las funciones y calidad del mismo, pero en muchas oportunidades quien no cumple es el usuario cuando no se lo coloca o lo usa inadecuadamente. Los respiradores no sólo están aprobados en los Estados Unidos, sino también en Europa, Australia, México, es decir, se comercializa en todo el mundo; que la marca NORVEN es un sello local que no es indispensable, pues la NIOSH es más exigente que la referida marca.

    El ciudadano F.M. señaló que presta servicios para 3M, desde el año 1997 hasta la presente fecha, y que actualmente ejerce el cargo de Asesor Técnico en S.O.; manifestó que el respirador 8710 se comercializó hasta el año 98 y luego se comercializó el 8210. La demandada comercializa productos de protección respiratoria, la caja y el inserto que viene dentro de la caja indica como y hasta donde se puede usar el respirador, es decir, describe sus limitaciones. Señala que el respirador protege contra partículas de carbón bituminoso; que CARBONES DEL GUASARE es cliente de la demandada, así como también CEMEX DE VENEZUELA, ALIMENTOS KRAFT, POLAR, PROTECT AND GAMBLE. El respirador 8210 tiene su registro de producto importado expedido por SENCAMER, y sirve para partículas tal y como lo certifica la NIOSH, éste es un respirador de media cara, y protege dentro de la concentración, 10 veces dentro del límite de exposición permitido. Señaló que la mascarilla 8210 debe ser utilizada en todo momento cuando el usuario está en exposición, señalando que en un minuto que se la quite entran las partículas contaminantes, el respirador debe estar bien ajustado a la cara del usuario. Señala que la demandada realiza una charla post-venta, donde se les indica a los usuarios como se usa, como se ajusta y para que sirve el protector.

    Las referidas declaraciones están contestes entre sí, y se evidencia de las mismas que todos los testigos tienen pleno conocimiento de la forma en que se debe usar y de la protección que brinda la mascarilla 3M-8210, así como el hecho de que la empresa demandada sólo se encarga de vender el producto que cumple con las funciones para las cuales fue creado, y es la empresa que los adquiere quien debe evaluar el ambiente de trabajo dentro del cual se va a usar; por lo que se les confiere valor probatorio.

    Ahora bien, es necesario señalar que en la Prolongación de la Audiencia de Juicio, el Juzgado a-quo, a los fines de esclarecer los hechos en este proceso y de inquirir la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; procedió a comunicarse vía telefónica con el Organismo SENCAMER, a los fines de que indique a este Tribunal si el mismo puede practicar nueva experticia a las Mascarillas 3M-8210.

    En este sentido, la Juez a-quo se comunicó con el ciudadano S.D., en su carácter de Director de Reglamentaciones Técnicas de SENCAMER, quien indicó a esta Sentenciadora, que los funcionarios adscritos a dicho organismos no son autorizados para practicar experticias a los protectores o respiradores; sin embargo, podían autorizar a un funcionario e incluso al mismo ciudadano S.D., en su carácter de Director de Reglamentaciones Técnicas de SENCAMER, previa comunicación dirigida para tal fin; por lo que se procedió a oficiar, tal y como lo refirió el mencionado ciudadano.

    A tal efecto, SENCAMER designó al funcionario, ciudadano C.D., quien compareció y rindió su declaración ante ese Tribunal, manifestando que trabaja en SENCAMER en el Departamento de Reglamentaciones Técnicas, que los requisitos que presentó 3M a los fines de obtener el Registro Nacional de Productos Importados provienen de un laboratorio acreditado (FUNSEIN) y SENCAMER verifica que se cumplan los requisitos mínimos, en este caso, los mismos se cumplieron y se expidió el registro. En cuanto a las Normas COVENIN existen normas de carácter voluntario y otras de carácter obligatorio, pero que SENCAMER maneja las normas COVENIN de carácter obligatorio, siendo la norma 1056-II-91 de carácter obligatoria. Señaló que ellos no realizan pruebas de ensayo a ningún producto, pues éste lo emite un laboratorio que esté acreditado y esto constituye un aval para SENCAMER para emitir el registro. El respirador 8210 N95 si posee registro, por cuanto cumple con las Normas COVENIN de carácter obligatorio y que el único que no se autorizó fue el 8710. La acreditación de FUNSEIN como laboratorio para hacer resultados de ensayos, vencía en el 27 de marzo de 2007, pero que esa certificación o acreditación es renovable y en este momento está en revisión su acreditación nuevamente, pero que la última vez que emitió certificado de conformidad estaba plenamente acreditado.

    La declaración antes señalada, coincide con al del experto I.G., en el sentido de que la mascarilla 3M-8210 si cumple con la normativa COVENIN, y que esta plenamente autorizado su uso, siempre y cuando se cumplan con las condiciones que ésta lleva consigo en el empaque; razón por la cual se le atribuye pleno valor probatorio.

    ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

    Analizadas las probanzas aportadas por las partes, encuentra este Tribunal que la empresa demandada alegó la falta de cualidad para ser demandada en la presente causa, y a tal efecto observa la Alzada que no es un hecho controvertido que la demandada 3M Manufacturera Venezuela S.A., en el ejercicio de su objeto social, en el presente caso fungió como distribuidora y proveedora de la mascarilla 3M-8210 utilizada por los trabajadores de Carbones del Guasare C.A., entre ellos el actor C.G., fabricada por 3M MINNESOTA – USA, no siendo tampoco un hecho controvertido la enfermedad padecida por el actor, la cual fue indemnizada por su empleadora que le canceló la cantidad de 300 millones de bolívares, reclamando en esta causa el actor a la demandada el pago de 50 millardos 210 millones 600 mil bolívares, por los conceptos de indemnización establecida del numeral 1, el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por daños materiales (lucro cesante), por daño material (daño emergente) y salarios caídos; reclamación que hace a la demandada 3M Manufacturera Venezuela S.A., en su condición de distribuidora de la mascarilla en cuestión.

    Ahora bien, para resolver la primera defensa opuesta por la demandada, habrá que analizar si el trabajador está legitimado para demandar al fabricante, importador o proveedor de la maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo y, si es así, bajo qué régimen de responsabilidad civil.

    En los casos, como el presente, en que la relación laboral se desarrolló antes (1992 a 2000) de la vigencia de la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT 2005), considera este sentenciador que la única ley aplicable sería el artículo 1185 del Código Civil (CC), ya que el trabajador no cumple la condición legal de consumidor o usuario definida en la Ley de Protección al Consumidor del año 1992 (G. O. 4.403 Ext. de 24-03-92) o en el artículo 2 de la Ley de Protección al Consumidor y al usuario de 1995 (Gaceta Oficial N° 4.898 Extraordinario del 13 Diciembre de 1995), ambas vigentes durante el desarrollo de la relación laboral del demandante con su empleadora Carbones del Guasare S.A., requisito previo para su aplicación, y según los cuales:

    “Artículo 2°

    A los efectos de esta Ley, se consideran consumidores y usuarios a las personas naturales o jurídicas que, como destinatarios finales, adquieran, usen o disfruten, a título oneroso, bienes o servicios cualquiera sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los produzcan, expidan faciliten, suministren, presten u ordenen.

    No tendrán el carácter de consumidores o usuarios quienes, sin ser destinatarios finales, adquieran, almacenen, usen o consuman bienes y servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación y comercialización.

    (Tomado de LEXCOMP_ – Legislación Venezolana Computarizada / www.lex-comp.com / Pág. 2)

    De lo anterior deriva que estando vigente la relación laboral (1992-2000), a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, y no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

    En efecto, el dato relevante que según la doctrina extranjera determina la atribución de la condición de «destinatario legal» es, según la doctrina mayoritaria (PARRA LUCÁN, 1990, págs. 314, 322; A. BERCOVITZ Y R. BERCOVITZ, 1987, pág. 27; ROJO Y FERNÁNDEZ-RÍO, 1987, pág. 39, citados por Sanz de Galdeano, “La obligación de seguridad del fabricante de productos de trabajo y sus implicaciones en materia de responsabilidad civil y de Seguridad Social”2006 ), el destino efectivo del producto, extremo que permite distinguir entre el consumo profesional, por una parte, y el doméstico, personal o familiar, por el otro, por lo que considera este sentenciador que la finalidad de las Leyes de Protección al Consumidor es proteger a quienes adquieren, utilizan o disfrutan bienes o productos para la satisfacción de necesidades personales o familiares y excluir, por el contrario, a quienes adquieren o utilizan los bienes y servicios en el marco de una actividad empresarial. En conclusión, el trabajador que sufre daños a consecuencia del uso de los productos con los que desarrolla sus funciones queda incluido, por lo tanto, en esta última categoría y no se beneficia de la protección prevista por las leyes de protección al consumidor.

    De allí que se debe considerar que el trabajador no se encontraba desamparado, por lo que podía obtener la reparación de los daños sufridos conforme a la Legislación especial del trabajo (Ley Orgánica del Trabajo artículos 560 y siguientes, para las responsabilidades tarifadas), Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1985, vigente para la época en que se desarrolló la relación de trabajo del actor con Carbones del Guasare C.A. y a los artículos 1185, 1193 y 1196 CC., directamente de su empleadora, en este caso, la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE C.A., quien efectivamente reparó el daño causado, según consta en documentos consignados en la audiencia de apelación, resarciendo al demandante con el pago de la cantidad de 300 millones de bolívares, por lo que se establece que por causa de la enfermedad padecida por el actor éste fue resarcido conforme lo aceptó el mismo demandante tanto en el proceso penal como en el proceso laboral.

    Ahora bien, observa este Tribunal en relación a la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (en lo adelante LOPCYMAT 2005), y que no resulta aplicable al caso de autos por ser de promulgación posterior a la época en que el actor laboró para Carbones del Guasare C.A., que una de sus principales novedades, fue la previsión, en su artículo 67 de obligaciones específicas en materia de prevención de riesgos laborales a cargo de los fabricantes, importadores y proveedores de maquinaria, equipos y productos de trabajo, superando así el modelo tradicional de prevención centrado en el empresario.

    La introducción del citado artículo plantea una interesante problemática jurídica motivada por la necesidad de cohonestar los principios y condicionantes propios de la prevención de riesgos laborales con lo dispuesto en otras normas ajenas al derecho laboral.

    Para la determinación de su responsabilidad civil, se debe partir del propio artículo 67 de la LOPCYMAT 2005 y, tras concretar el contenido de las obligaciones de seguridad en él previstas, se deben fijar las pautas para la determinación de la responsabilidad de los fabricantes, importadores y proveedores, a la luz del régimen general previsto en el art. 1185 del Código Civil (en lo adelante CC).

    El punto de arranque necesario para analizar la responsabilidad de los fabricantes, importadores y proveedores en materia de prevención de riesgos laborales es el artículo 67 de la LOPCYMAT, de 26 de julio de 2005, el cual, por primera vez, impone a los fabricantes de productos de trabajo una serie de obligaciones específicas.

    Literalmente, el artículo 67 dispone que:

    Artículo 67. Obligaciones de los y las fabricantes, importadores y proveedores. Los y las fabricantes, importadores y proveedores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo están obligados a garantizar que éstos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador o trabajadora, siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos.

    Los y las fabricantes, importadores y proveedores de productos y sustancias químicas de utilización en el trabajo están obligados a envasar y etiquetar los mismos, de forma que se permita su conservación y manipulación en condiciones de seguridad y se identifique, claramente, su contenido y los peligros para la seguridad o la salud de los trabajadores y trabajadoras que su almacenamiento o utilización comporten.

    Los y las fabricantes, importadores y proveedores de productos y sustancias químicas de utilización en el trabajo mencionados en los dos párrafos anteriores deben suministrar la información que indique la forma correcta de utilización por los trabajadores y trabajadoras, las medidas preventivas adicionales que deban tomarse y los peligros asociados tanto con su uso normal, como con su manipulación o empleo inadecuado.

    Los y las fabricantes, importadores y proveedores de implementos y equipos de protección personal están obligados a asegurar la efectividad de los mismos, siempre que sean instalados y usados en las condiciones y de la forma recomendada por ellos. A tal efecto, deben suministrar la información que indique que tipo de peligro está controlando o minimizando, cuál es el nivel de protección frente al mismo y la forma correcta de su uso y mantenimiento.

    Los y las fabricantes, importadores y proveedores deben proporcionar a los empresarios y empresarias, y éstos recabar de aquellos, la información necesaria para que la utilización y manipulación de la maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras. El empleador o empleadora debe garantizar que estas informaciones sean trasmitidas mediante los instrumentos adecuados, incluyendo capacitación específica a los trabajadores y trabajadoras en términos que resulten comprensibles para los mismos “.

    De lo anterior resulta que con anterioridad a la aprobación de la LOPCYMAT de 2005, no existía una normativa específica en el campo laboral que impusiera a los fabricantes, importadores y suministradores de productos en general una serie de obligaciones de seguridad, sin embargo existían disposiciones de carácter general que regulaban los requisitos de seguridad de los productos.

    La LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y AL USUARIO (Publicada en Gaceta Oficial Nº 37.930 de fecha 04 de mayo del 2004), que derogó la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial N° 4.898 Extraordinario del 17 de mayo de 1995, establece entre sus disposiciones lo siguiente:

    Disposiciones Generales.

    Artículo 1. Objeto de la ley. La presente Ley tiene por objeto la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, su organización, educación, información y orientación, así como establecer los ilícitos administrativos y penales y los procedimientos para el resarcimiento de los daños sufridos por causa de los proveedores de bienes y servicios y para la aplicación de las sanciones a quienes violenten los derechos de los consumidores y usuarios.

    Artículo 2. Materia de orden público. Las disposiciones de la presente Ley son de orden público e irrenunciables por las partes.

    Artículo 3. Ámbito de aplicación. Quedan sujetos a las disposiciones de la presente Ley, todos los actos jurídicos celebrados entre proveedores de bienes y servicios y consumidores y usuarios, relativos a la adquisición y arrendamiento de bienes, a la contratación de servicios públicos o privados y cualquier otro negocio jurídico de interés económico para las partes.

    Artículo 4. Definiciones de los sujetos de la ley. Para los efectos de la presente Ley se denominará:

    Consumidor: Toda persona natural que adquiera, utilice o disfrute bienes de Cualquier naturaleza como destinatario final.

    Usuario: Toda persona natural o jurídica, que utilice o disfrute servicios de cualquier naturaleza como destinatario final.

    Proveedor: Toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que desarrolle actividades de producción, importación, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores y usuarios.

    Las personas naturales y jurídicas que, sin ser destinatarios finales, adquieran, almacenen, usen o consuman bienes y servicios con el fin de integrarlos en los procesos de producción, transformación y comercialización, no tendrán el carácter de consumidores y usuarios.

    … ….

    Artículo 6. Derechos. Son derechos de los consumidores y usuarios:

    1. La protección de su salud y seguridad en el consumo de bienes y

    2. La adquisición de bienes o servicios en las mejores condiciones de calidad y precio que permita el mercado, tomando en cuenta las previsiones legales que rigen el acceso de bienes y servicios nacionales y extranjeros.

    3. La información suficiente, oportuna, clara y veraz sobre los diferentes bienes y servicios puestos a su disposición en el mercado, con especificaciones de precios, cantidad, peso, características, calidad, riesgos y demás datos de interés inherentes a su naturaleza, composición y contraindicaciones que les permita elegir de conformidad con sus necesidades y obtener un aprovechamiento satisfactorio y seguro.

    4. La promoción y protección jurídica y administrativa de sus derechos e intereses económicos y sociales en reconocimiento de su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado.

    5. La educación e instrucción sobre sus derechos como consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios, así como los mecanismos de defensa y organización para actuar ante los órganos y entes públicos existentes.

    6. La indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores en los términos que establece la presente Ley.

    … (omissis)

    De la protección de la salud y seguridad.

    Artículo 7. Protección y Seguridad. Los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios en el mercado nacional, no implicarán riesgos para su salud o seguridad, salvo los usuales o reglamentariamente admitidos por las autoridades competentes, en condiciones normales y previsibles de utilización.

    Los consumidores y usuarios deberán disponer por los medios apropiados de conformidad con el artículo 44 de la presente Ley, la información suficiente con respecto a los riegos susceptibles de una utilización previsible de los bienes y servicios, en razón de su naturaleza y de las personas a las cuales van destinados.

    Artículo 8. Deber de informar. Todo productor o proveedor de bienes de consumo que, con posterioridad a la introducción de los productos al mercado, se percate de la existencia de peligros imprevistos o riesgos para la salud, deberá comunicar inmediatamente el hecho a la autoridad competente e informar al público consumidor sobre la existencia de los riesgos o peligros a que hubiera lugar.

    Los avisos a la población serán a cargo del productor o proveedor del bien o bienes en cuestión, y deberán hacerse por los medios adecuados de manera que se asegure una completa y oportuna información acerca de los riesgos y peligros del producto a toda la población consumidora.

    Lo anterior no eximirá al proveedor de su responsabilidad por los daños ocasionados, por la introducción del producto de que se trate.

    …. (omissis)….

    Artículo 12. Acción de responsabilidad. Las patentes, autorizaciones, licencias u otros documentos o permisos otorgados por el Estado a productores de bienes o servicios, para la investigación, desarrollo o comercialización de bienes o prestación de servicios que puedan resultar peligrosos o nocivos para la salud de la población, en ningún caso eximirán de responsabilidad a los productores, proveedores, importadores, distribuidores o quienes hayan participado en la cadena de distribución de estos bienes, por los daños y perjuicios ocasionados a los consumidores y usuarios, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley y su Reglamento.

    … (omissis)

    De la responsabilidad del proveedor

    Artículo 92. Responsabilidad civil y administrativa. Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral.

    Artículo 93. Responsabilidad solidaria. Serán solidariamente responsables por las indemnizaciones civiles derivadas de los daños ocasionados en los bienes y servicios prestados, los productores, fabricantes, ensambladores, importadores, comerciantes con marca propia, distribuidores y expendedores y aquellos que hayan participado en la cadena de distribución.

    Serán responsables en la distribución de bienes, los fabricantes, ensambladores los productores e importadores, comerciantes con marca propia a menos que se compruebe un manejo inadecuado o negligente por parte de otro eslabón de la cadena de distribución y comercialización que afecte el bien o servicio en términos tales que ocasione daños al consumidor o usuario en los términos establecidos por la presente Ley.

    La responsabilidad concreta de un agente particular de la cadena de distribución o comercialización será determinada por investigaciones específicas realizadas o encargadas por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), cuando sea el caso.

    …. (omissis) ….

    A la vista de lo anterior en modo alguno puede pensarse que el artículo 67 LOPCYMAT 2005 no añade nada al anterior panorama normativo existente con anterioridad a su aprobación, que ya obligaba al fabricante, importador y proveedor a elaborar productos que cumpliesen determinados requisitos de seguridad y que adjuntasen la necesaria información.

    Sin embargo, un somero acercamiento a la realidad de los accidentes de trabajo ocurridos como consecuencia del manejo de productos y maquinaria pone de manifiesto que la concurrencia de la condición de trabajador en el sujeto usuario de productos, las circunstancias en las que se desarrolla la actividad productiva y las particularidades del riesgo laboral exigen la imposición al fabricante de productos de trabajo de unas obligaciones genuinas y diferenciadas.

    La utilización de un equipo determinado no representa el mismo riesgo para un usuario ocasional que para un trabajador, por ejemplo, la fatiga visual y muscular provocada por la utilización de equipos informáticos será mucho mayor para un trabajador debido al uso continuo de los mismos, y aun cuando el usuario no profesional prolongue la utilización del computador durante tiempos equiparables a los del trabajador su situación no será comparable a la de éste, pues en esa exposición concurre una nota de voluntariedad que no existe en el trabajador, el cual, normalmente, no puede elegir entre utilizar o no tales equipos informáticos, ni entraña el mismo riesgo la utilización de un taladro en el ámbito puramente doméstico que la utilización de un taladro en un ámbito profesional, donde normalmente se encuentran trabajando otras personas, y donde existen otras máquinas en funcionamiento que pueden interactuar con el taladro en cuestión y agravar ciertos riesgos del mismo.

    Las obligaciones relativas a la situación y disposición de los equipos en el lugar de trabajo son obligaciones típicamente empresariales. Y, ciertamente, será el empresario quien deba adoptar las medidas oportunas para evitar los riesgos derivados del funcionamiento de diversos equipos en un mismo lugar de trabajo. Sin embargo, la eliminación de muchos de estos riesgos precisará la intervención del fabricante en la misma fase de diseño, por lo que un adecuado proyecto de la máquina puede contribuir a eliminar los riesgos provocados por las vibraciones o el ruido, asimismo, la elaboración del equipo de trabajo con unos materiales adecuados, quizás más resistentes, puede contribuir a contrarrestar los efectos agresivos de otros productos y sustancias utilizados en el trabajo, como en el caso que nos ocupa.

    Ante esta situación, la normativa específica reguladora de los requisitos de seguridad de los productos no ofrece respuestas satisfactorias, ya que no siempre ha tomado en consideración las especialidades del trabajador como usuario y, en la práctica, se limita a exigir al fabricante el cumplimiento de las normas técnicas en la materia y la incorporación al producto del correspondiente marcado (NORVEN) que acredite la conformidad a las mismas. Por otro lado, el resto de normativa en la materia sigue apuntando al empresario como principal responsable de la seguridad y salud en el trabajo y le impone obligaciones que difícilmente podrá cumplir si previamente el fabricante no ha cumplido las suyas.

    Desde un punto de vista teórico, la especificidad del campo objetivo y subjetivo de actuación de la normativa de seguridad laboral, el trabajo y el trabajador, del bien jurídico objeto de protección, la seguridad y la salud en el trabajo, y de la función que está llamada a desempeñar, la protección frente al riesgo laboral, dotan a tal normativa de una esencia propia y requieren de la aplicación de unos principios peculiares y diferenciados de los de otras normativas. Principios y particularidades que actualmente recoge la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005, siendo la Ley marco en materia de seguridad y salud laboral.

    Por todo ello, era necesaria en Venezuela la introducción de un artículo como el 67 y por ello, también, el pilar esencial a la hora de configurar y delimitar las obligaciones y responsabilidades de los fabricantes, importadores y suministradores en materia de prevención de riesgos laborales ha de ser el artículo 67 de la LOPCYMAT 2005. La virtualidad principal de un artículo como el 67 es que constituye la ventana, el cristal a través del cual dirigir la mirada al resto de normas formalmente ajenas al ámbito laboral pero desde un punto de vista material con plenos efectos en el campo de la seguridad y salud en el trabajo, por lo que debe tenderse, como lo afirma B.R.S.D.G. (Las responsabilidades de los fabricantes en materia de prevención de riesgos laborales, Lex Nova, Valladolid.(2005, p. 195), un puente de conexión entre la normativa reguladora de los requisitos de seguridad del producto y la normativa de prevención de riesgos laborales que exige reinterpretar las obligaciones de seguridad del fabricante con base en los principios propios de la prevención de riesgos laborales y tomando en consideración las peculiaridades del trabajador como usuario y las condiciones de uso de los productos en el ámbito de la prevención.

    Estos principios, que no sólo informan la obligación de seguridad del empresario sino todo el conjunto normativo en materia de prevención de riesgos laborales y que, en consecuencia, deben estar presentes para la comprensión de lo previsto en el artículo 67 LOPCYMAT 2005, no son otros que los recogidos en los artículos 56, 59, 60, 62, 63 LOPCYMAT 2005 y conforme a los mismos se deberá: evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se pueden evitar, combatir los riesgos en el origen, adaptar el trabajo a la persona con miras en particular a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, anteponer las medidas de protección colectiva a la individual y dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

    Por otro lado, junto a los anteriores principios habrán de tenerse en cuenta para la configuración de la obligación de seguridad las peculiaridades del trabajador como usuario y las condiciones en que se desarrolla la actividad laboral. En particular habrán de preverse las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador y habrán de tomarse en consideración las condiciones en que se desarrolla el trabajo, esto es, cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador, y, en concreto, las características de los locales, instalaciones equipos, la naturaleza de los agentes físicos, químicos y biológicos presentes en el ambiente de trabajo.

    Partiendo de los principios preventivos señalados y teniendo en cuenta las condiciones de uso de los productos en el ámbito laboral, con fundamento en el derecho comparado, específicamente el Derecho español, donde el artículo 47 de la Ley General de Prevención de Riesgos Laborales es casi idéntico en su contenido al artículo 67 de la LOPCYMAT 2005, se pasa a continuación a detallar el contenido de cada una de las obligaciones impuestas por el artículo 67 de la LOPCYMAT 2005 al fabricante de productos de trabajo.

    Las obligaciones del fabricante, importador y proveedor de productos de trabajo previstas en el artículo 67 LOPCYMAT 2005, son las siguientes, a la luz de al norma que textualmente expresa:

    Artículo 67. Los y las fabricantes, importadores y proveedores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo están obligados a garantizar que éstos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador o trabajadora, siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos.

    Los y las fabricantes, importadores y proveedores de productos y sustancias químicas de utilización en el trabajo están obligados a envasar y etiquetar los mismos, de forma que se permita su conservación y manipulación en condiciones de seguridad y se identifique, claramente, su contenido y los peligros para la seguridad o la salud de los trabajadores y trabajadoras que su almacenamiento o utilización comporten.

    Los y las fabricantes, importadores y proveedores de productos y sustancias químicas de utilización en el trabajo mencionados en los dos párrafos anteriores deben suministrar la información que indique la forma correcta de utilización por los trabajadores y trabajadoras, las medidas preventivas adicionales que deban tomarse y los peligros asociados tanto con su uso normal, como con su manipulación o empleo inadecuado.

    Los y las fabricantes, importadores y proveedores de implementos y equipos de protección personal están obligados a asegurar la efectividad de los mismos, siempre que sean instalados y usados en las condiciones y de la forma recomendada por ellos. A tal efecto, deben suministrar la información que indique que tipo de peligro está controlando o minimizando, cuál es el nivel de protección frente al mismo y la forma correcta de su uso y mantenimiento.

    Los y las fabricantes, importadores y proveedores deben proporcionar a los empresarios y empresarias, y éstos recabar de aquellos, la información necesaria para que la utilización y manipulación de la maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras. El empleador o empleadora debe garantizar que estas informaciones sean trasmitidas mediante los instrumentos adecuados, incluyendo capacitación específica a los trabajadores y trabajadoras en términos que resulten comprensibles para los mismos.

    La obligación de seguridad:

    Literalmente, el artículo 67 LOPCYMAT 2005 obliga a los fabricantes, importadores y proveedores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo a “asegurar que éstos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador o trabajadora”.

    Si se tomara al pie de la letra lo dispuesto en este artículo se llegaría a la conclusión de que el mismo impone al fabricante una obligación de imposible cumplimiento. En efecto, la experiencia demuestra que la elaboración de un producto sin riesgos es tarea casi imposible. Por otro lado, el propio concepto de seguridad es un concepto ambiguo que depende en buena medida de las expectativas de la sociedad y del propio consumidor.

    Por ello, se trata de, a partir de la literalidad del artículo y del resto de principios recogidos en la LOPCYMAT 2005, construir el significado de lo que entiende la LOPCYMAT 2005 por un producto sin riesgos.

    Partiendo de estas premisas puede concluirse que el fabricante antes de diseñar y elaborar un producto de trabajo habrá de tener presentes todas las condiciones en que se desarrolla el trabajo, lo cual incluye, la posibilidad de que existan varios equipos funcionando simultáneamente o el sometimiento del producto a agentes físicos y químicos que pueden propiciar un desgaste más rápido. Igualmente, habrá de tener en cuenta las peculiaridades del trabajador como usuario, lo cual incluye la posibilidad de que la monotonía, la repetición de tareas o simplemente el descuido le lleven a utilizar imprudentemente alguno de los equipos. Teniendo presentes estos condicionantes, el fabricante de equipos de trabajo deberá diseñarlos de forma que no representen ningún riesgo para el trabajador y su uso sea cómodo para el mismo. Es decir, como señala la autora B.R.S.d.G. (2006), el fabricante habrá de diseñar equipos ergonómicos que incluyan las medidas de seguridad necesarias para evitar cualquier riesgo, incluso, los derivados de la propia actuación imprudente del trabajador.

    Asimismo, en la elección de materiales el fabricante habrá de tomar en consideración todos estos condicionantes con el fin de elaborar productos que resistan los agentes físicos y químicos a los que se pueden ver sometidos durante su utilización.

    Por último, el fabricante ha de acompañar el producto de toda la información necesaria sobre los usos para los que está diseñado, sobre las consecuencias de un uso inadecuado, sobre la forma correcta de utilización, etc.

    Los términos en los que se ha descrito la obligación de seguridad del fabricante son ciertamente exigentes, sin embargo, la obligación de seguridad del fabricante tiene un límite representado por las posibilidades que ofrezca la técnica.

    Respecto de la obligación de seguridad del empresario se ha discutido si los límites de la misma se encuentran en lo que la tecnología disponible permita o en lo que económicamente sea factible. Con la aprobación de la LOPCYMAT 2005, parece claro que los únicos límites de dicha obligación se encuentran en los conocimientos técnicos disponibles y no en condicionantes económicos.

    En consecuencia, el fabricante, habrá de diseñar máquinas seguras y elegir materiales adecuados siempre que la tecnología disponible lo permita, cuando ello no sea posible, deberá advertir de los riesgos subsistentes del producto e informar sobre las medidas de protección complementarias que deban adoptarse (RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, 2005, pp. 181 y ss).

    La obligación de garantizar la efectividad de los Equipos de Protección Personal:

    El párrafo cuarto del art. 67 LOPCYMAT 2005 obliga al fabricante, importador y proveedor de implementos y equipos de protección personal, a garantizar o asegurar la efectividad de los mismos, en este caso, se confunde la obligación de seguridad con el concepto de utilidad. Si el producto no es útil para el destino para el que ha sido fabricado, proteger frente a los riesgos especificados, será considerado inseguro.

    En este caso también, el fabricante, importador y proveedor de implementos y equipos de protección, habrá de tener en cuenta las condiciones de trabajo y las peculiaridades del trabajador como usuario y diseñar equipos adecuados para los riesgos que se pretenden proteger, resistentes y que se adapten a las características físicas del trabajador de manera que su uso resulte cómodo.

    En el caso de los equipos de protección personal (EPP), será esencial un cumplimiento correcto de la obligación de información por parte del fabricante, importador y proveedor, con el fin de asesorar al empresario sobre el tipo de riesgos frente a los cuales el EPP cumple correctamente su función de protección y sobre qué riesgos no pueden ser contrarestados con el uso de tal EPP.

    Las obligaciones del fabricante de sustancias químicas:

    El fabricante, importador y proveedor de productos químicos ha de cumplir con la obligación genérica de seguridad recogida en el párrafo primero del art. 67 LOPCYMAT 2005. Por lo tanto, ha de elaborar sustancias químicas que no supongan un riesgo para el trabajador siempre que sea posible. Además, el párrafo segundo del art. 67 se encarga de recordar al fabricante, importador y proveedor de productos químicos que debe “envasar y etiquetar los productos de forma que se permita su conservación y manipulación en condiciones de seguridad y se identifique claramente su contenido y los riesgos para la seguridad o la salud de los trabajadores que su almacenamiento o utilización comporten”. En este punto el artículo es un tanto reiterativo ya que la fabricación de productos seguros exige, por descontado, un envasado y etiquetado adecuados. Con el envasado adecuado se asegura que durante el almacenamiento, transporte o manipulación de los productos no se produzcan escapes, fugas, etc. que puedan entrañar riesgo. Por medio del etiquetado -en el que deberán constar las características del producto, su composición, los riesgos que su uso entraña y las medidas de protección que deban tomarse- el fabricante de productos químicos cumple con su obligación genérica de información.

    En este sentido (VALLÈS, 2006 citado por SANS DE GALDEANO) y como mera referencia doctrinal a los efectos de esta sentencia, resulta de especial interés, para el análisis de la obligación de seguridad del fabricante de productos químicos, la propuesta comunitaria elaborada por el Parlamento Europeo y el C.d.R. relativo al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y preparados químicos (REACH), la cual fue aprobada en primera lectura por el Parlamento el 15 de noviembre de 2005 y entrará en vigor el año 2007, la cual puede ser consultada en la página: http://europa.eu.int/comm/enterprise/reach/index_en.htm.

    En virtud de dicha propuesta, basada en el principio de precaución, el fabricante de productos y sustancias químicos incluidos en su ámbito de aplicación deberá llevar a cabo un registro obligatorio de la sustancia. Para ello, deberá recopilar toda la información disponible sobre las características de la misma y sus posibles riesgos y, si fuera necesario, realizar ensayos para determinar su peligrosidad y los riesgos que entraña. Con el registro se pretenden colmar las lagunas informativas que existen sobre ciertos productos químicos de uso común y mejorar el conocimiento sobre la composición, características, riegos y usos adecuados de los mismos. Tras el registro de la sustancia se llevará a cabo una evaluación del expediente mediante la cual se verificará si la información registrada sobre la sustancia se adecua a lo exigido por el Reglamento en sus diversos Anexos. Como consecuencia de esta evaluación, la autoridad competente puede concluir que el registro es correcto, puede solicitar información complementaria o puede iniciar el procedimiento de evaluación de la sustancia. Por medio de la evaluación de la sustancia, se constatan los riesgos que su uso entraña y puede dar lugar a que se considere que la sustancia, por la peligrosidad que representa, debe ser incluida entre las que precisan autorización de la Agencia, o a que se recomiende la restricción de alguno de los usos de la misma.

    La obligación de información del fabricante:

    La reiteración de la obligación de información resulta casi obsesiva a lo largo del art. 67 LOPCYMAT 2005. Se refiere a la misma al especificar las obligaciones de etiquetado del fabricante de productos químicos, la vuelve a mencionar en el párrafo tercero al establecer genéricamente que los fabricantes de productos, equipos y sustancias químicas “deberán suministrar la información que indique la forma correcta de utilización por los trabajadores y trabajadoras, las medidas preventivas adicionales que deban tomarse y los peligros asociados tanto con su uso normal, como con su manipulación o empleo inadecuado”. Nuevamente, en el párrafo cuarto, al hablar de las obligaciones del fabricante, importador y proveedor de implementos y equipos de protección personal (IYEPP), se recuerda que deberán suministrar la información que indique el tipo de peligro (riesgo), está controlando o minimizando, el nivel de protección frente al mismo y la forma correcta de uso y mantenimiento. Y de forma genérica, el último párrafo del art. 67 establece que “Los y las fabricantes, importadores y proveedores deben proporcionar a los empresarios y empresarias, y éstos recabar de aquéllos, la información necesaria para que la utilización y manipulación de la maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores y de las trabajadoras”, así como para que los empresarios puedan cumplir con sus obligaciones de información respecto de los trabajadores.

    Al margen de las reiteradas y reiterativas menciones a la obligación de información, [GOÑI y RODRÍGUEZ (2004, p. 425), citados por SANZ DE GALDEANO, Ob. Cit.) ], explican que son dos las cuestiones que en torno a la misma se plantean: en primer lugar, quién es el destinatario de la misma y, en segundo lugar, cuál es la forma de cumplimiento de la citada obligación En cuanto al destinatario de la obligación de información surge la duda de si el fabricante debe informar al empresario únicamente o si también directamente al trabajador.

    En este sentido, la redacción del artículo 67 peca de una cierta ambigüedad al respecto, ya que únicamente en su último párrafo concreta que el fabricante ha de informar al empresario y éste recabar de aquel la información necesaria sobre las características de los productos, sin embargo, en el resto de referencias a la obligación de información no concreta quien deba ser el sujeto receptor.

    Podría ser éste un supuesto en el que cabría aplicar la teoría norteamericana del intermediario informado, en virtud de la cual, cuando entre el consumidor final y el fabricante exista un sujeto especializado debe ser éste quien informe al usuario final sobre los riesgos del producto, y en la normativa genérica sobre protección del consumidor y seguridad de los productos la regla básica es que el fabricante tiene un deber de información directo con el usuario y destinatario final del producto. Por otro lado, donde la ley no establece restricción alguna no parece necesario que la establezca el intérprete. Ciertamente, el último apartado se refiere al empresario como sujeto receptor de información pero más parece que para enfatizar su obligación de informarse y de informar que para limitar el derecho a la información del trabajador. Obviamente, no se puede exigir al fabricante un contacto directo con cada uno de los trabajadores pero siempre que las características del producto lo permitan la información sobre el mismo ha de recogerse de manera que llegue directamente al trabajador.

    Normalmente, y enlazamos con la segunda de las cuestiones planteadas, para cumplir con esta obligación de información directa bastará con incorporar en el propio producto de forma clara y visible las características y riesgos de sus productos. Además, a la hora de redactar la información necesaria, el fabricante ha de tener en cuenta el tipo de usuarios a los que va dirigido y las características que razonablemente pueda presuponer con el fin de facilitar su comprensión.

    No obstante, en la práctica se pueden plantear situaciones en las que para el fabricante puede resultar difícil hacer llegar al trabajador de forma clara y comprensible las indicaciones y advertencias oportunas sobre el producto. Ello se puede deber a las peculiares circunstancias subjetivas del trabajador que pueden impedir, por ejemplo, que entienda el idioma en el que han sido redactadas las instrucciones o que no comprenda claramente las indicaciones del fabricante, situaciones que no son meras hipótesis sino que, de hecho se han planteado, como señala ROSS citado por SANZ DE GALDEANO y es de suponer que se seguirán planteando debido al incremento de los flujos migratorios que componen un panorama laboral con altas tasas de trabajadores extranjeros, que no conocen bien el idioma del país en el que desarrollan su actividad, el nivel cultural de nuestros trabajadores, su origen indígena, etc.. Este tipo de situaciones son fácilmente previsibles para el fabricante y sus efectos perjudiciales se pueden superar mediante la redacción de la información en varios idiomas o a la utilización de símbolos y pictogramas que adviertan sobre las características y riesgos que entraña el producto. En estos casos los límites de la obligación de información se encuentran en lo que la técnica disponible permita y en lo que resulte previsible para el fabricante. Obviamente, el fabricante no tiene porqué prever que un determinado producto vaya a ser usado por un trabajador con algún tipo de minusvalía psíquica que no comprenda las instrucciones, en estos casos será el empresario el que, en cumplimiento de su propia obligación, se debe asegurar de que el trabajador conoce las características, modo de uso y riesgos que entraña el producto.

    En cuanto a la responsabilidad civil del fabricante, importador y proveedor, considera este sentenciador que salvo la legislación especial de prevención de riesgos laborales (LOPCYMAT 2005) y artículos 1185 y 1196 CC, no existe en Venezuela una norma jurídica que imponga al fabricante, importador o proveedor dicha responsabilidad, tal como si ocurre en otras legislaciones como la española, donde por medio de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos (BOE nº 161, de 7.7.1994) (en adelante LRPD), se transpone al ordenamiento español la Directiva 85/374, de 25 de julio, sobre responsabilidad civil por daños ocasionados por productos defectuosos, que consagra un régimen de responsabilidad pretendidamente objetivo. En virtud de esta Ley, probado que un determinado daño se ha debido al defecto del producto, el fabricante será considerado responsable salvo que demuestre la existencia de alguna de las causas de exoneración que prevé la ley. El concepto de defecto es el eje central en torno al cual gira todo el régimen de responsabilidad previsto en dicha ley.

    Según el artículo 3.1 de la ley comentada LRPD se entiende por producto defectuoso aquél que “no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias, incluso:

    1. la presentación del producto

    2. el uso que razonablemente pudiera esperarse del producto

    3. el momento en que el producto se puso en circulación”

    Tres son, por tanto, los parámetros básicos de referencia para probar la defectuosidad del producto, la seguridad que legítimamente cabe esperar concretada en función de la presentación del producto, el uso razonable del mismo y el momento en que se puso en circulación. Existe un consenso amplio entre la doctrina española a la hora de entender que la seguridad legítimamente esperada no puede ser equiparada a la legalmente fijada por la normativa específica, ni puede ser concretada en función de las circunstancias subjetivas de un determinado consumidor o de la concreta víctima del daño y mayores son las discrepancias a la hora de determinar si seguridad legítimamente esperada es la que la mayoría de la sociedad espera o si, por el contrario, para determinar este concepto indeterminado se ha de tomar en consideración la seguridad que el concreto grupo de consumidores al que va dirigido el producto espera.

    La clave para la resolución de esta cuestión, la proporciona el hecho de que en la valoración del defecto del producto se tomen en consideración todas las circunstancias del caso y, en particular, los usos previsibles del mismo. De manera que para calificar un producto como defectuoso se valorará si ofrece la seguridad que la sociedad, la colectividad en su conjunto, espera de tal producto y, en concreto, se tendrá en cuenta si ese producto ofrece la seguridad que los usos normales y previsibles del mismo exigen.

    Teniendo en cuenta la doctrina extranjera referida, es el propio artículo 67 LOPCYMAT 2005 el que permite concretar los imprecisos contornos del concepto de producto defectuoso y modalizarlos en función de las especialidades que la relación de trabajo y el trabajador como usuario imponen. Así, si el fabricante de productos ha de tener en cuenta los usos previsibles de los mismos (especial desgaste a que están sometidos, la interacción con otros equipos y sustancias de trabajo, las peculiaridades del trabajador como usuario o las imprudencias previsibles del trabajador) con el fin de elaborar un producto que no constituya una “fuente de peligro para el trabajador”, a sensu contrario, se entenderá que un producto es defectuoso cuando en la concepción del mismo no se hayan tenido en cuenta las circunstancias subjetivas del trabajador como usuario y cuando no esté fabricado con materiales resistentes a los condicionantes físicos y químicos a los que previsiblemente estará sometido en el lugar de trabajo.

    Al efecto, la jurisprudencia española, la cual este Tribunal alude sólo a efectos didácticos como especial referencia al derecho comparado, refiere un caso donde la mala concepción del producto se encuentra en el origen de un caso enjuiciado por el Tribunal Supremo de España (Sala 1ª de lo Social, en fecha 20.9.1997 Magistrado Ponente Pedro González Poveda) que condenó, junto con el empresario, al diseñador de un molde de vidrio por los daños que sufrió el trabajador como consecuencia de la caída del citado molde. En este caso el molde adolecía de un claro defecto de diseño ya que no incorporaba asas que facilitasen su traslado y la base de sujeción del mismo era inestable.

    También, en el supuesto enjuiciado en fecha 28.1.2004 (Magistrado Ponente Ramón Avelló Zapatero) se barajaban entre las posibles causas del accidente un diseño defectuoso de una plataforma elevadora por carecer de dispositivos que amortiguasen las vibraciones generadas por el uso. Finalmente, el tribunal entendió que, aunque no se había probado suficientemente que en el diseño de la citada plataforma debían incorporarse los citados dispositivos, la fatiga del material respondía, en todo caso, a un defecto de fabricación de la propia plataforma ya que la rotura de los tornillos se produjo de forma súbita y transcurrido un corto espacio de tiempo desde la fecha de la instalación.

    En base a las enseñanzas de ese caso, la doctrina española señala que el supuesto de hecho enjuiciado puede servir para advertir la importancia de que el fabricante tenga en cuenta las condiciones de uso, en ocasiones extremas, a que son sometidos los productos y desde la misma fase de diseño incorpore dispositivos que puedan paliar los efectos de su uso continuado.

    Asimismo, un producto de trabajo será considerado defectuoso cuando no acompañe la información sobre las características del mismo, las condiciones adecuadas de uso y los riesgos que su utilización pueda entrañar. Como se apuntaba anteriormente, el fabricante, en la medida de lo posible, deberá informar directamente al trabajador a través de la correspondiente etiqueta sobre tales extremos.

    La falta de cualquier tipo de información sobre las condiciones adecuadas de utilización de una máquina determinó en la Sala 1ª de lo Social del Tribunal Supremo de España en fecha 3.12.1997 (Magistrado Ponente Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) la condena a la importadora de la citada máquina con base en el art. 1902 del Código Civil español. En la misma línea, una sentencia de fecha 18.6.2002, se consideró responsable al fabricante de los daños sufridos por un fontanero como consecuencia de la inhalación de vapores de fluoruro emanados por un producto que utilizaba en el desarrollo de su trabajo. El tribunal consideró que el producto suministrado por la fabricante no ofrecía la información suficiente sobre los riesgos que entrañaba ya que, a pesar de que acompañaba la correspondiente ficha de seguridad, en la misma no se contenían los símbolos e indicaciones de peligro, ni la frases tipo de advertencia sobre los riesgos específicos.

    En un caso enjuiciado en fecha 4.12.1996 (Magistrado Ponente Antonio Alcalá Navarro) se demandó directamente al fabricante de un producto químico destinado a impermeabilizar superficies, que fue aplicado en un aljibe. En este caso, el accidente se produjo cuando uno de los trabajadores encargados de la impermeabilización del aljibe encendió un cigarrillo lo cual provocó una explosión. Los trabajadores utilizaban mascarillas, como ocurre en el caso de autos, para realizar la citada operación y en todo momento estaba funcionando un extractor para renovar el aire. Entre los argumentos esgrimidos por los trabajadores en su demanda frente al fabricante figuraban no haber sido informados sobre la inflamabilidad del producto. Sin embargo, un trabajador de la fabricante del producto químico se desplazó al lugar donde iba a aplicarse con el fin de informar a los trabajadores sobre el modo correcto de uso y, aunque no informó específicamente sobre los riesgos que entrañaba fumar durante su aplicación, se podía suponer a la luz de las instrucciones y precauciones adoptadas (uso de mascarillas, colocación de un aparato para la extracción de los gases) la peligrosidad de tal acción. Por ello, sería éste un supuesto, y así lo considera la sentencia, en que la imprudencia del trabajador ha de ser calificada como temeraria y supera lo previsible para el fabricante de manera que se erige en la única causa jurídicamente relevante del daño.

    De lo anterior se desprende que conforme a la jurisprudencia extranjera, demostrado el defecto del producto, el fabricante se podrá liberar de responsabilidad si prueba la existencia de alguna causa de exoneración, como lo es que se acredite que no había puesto en circulación el producto, por tanto, los accidentes causados por el producto durante su proceso de producción a los trabajadores que lo manipulan no entrarán dentro del campo de aplicación de la ley y se liberará de responsabilidad el fabricante que logre probar que el defecto el defecto no existía en el momento de la puesta en circulación. Entre las circunstancias que ayudarán a demostrar la existencia de esta causa de exoneración se encuentran el tiempo transcurrido desde que el producto se puso en circulación o el origen de defecto, debido, por ejemplo, a su mala instalación, conservación o mantenimiento. Esta causa, referida por la doctrina extranjera, es plenamente coherente con lo dispuesto en el artículo 67 LOPCYMAT 2005, según el cual, el fabricante deberá garantizar que los productos no constituyen una fuente de peligro siempre que sean instalados, conservados y utilizados de la forma adecuada.

    Además, conforme a la doctrina española, mediante la prueba de alguna de las causas de exoneración anteriores, el fabricante podrá reducir o suprimir su responsabilidad si demuestra que el daño se debió conjuntamente al defecto del producto y a la actuación de la víctima. A la hora de apreciar este medio de liberación de responsabilidad ha de tenerse en cuenta que la causa jurídicamente relevante no equivale a la causa natural del daño y que habrán de preverse las imprudencias simples del trabajador. De manera que será necesario analizar no si el trabajador con su actuación provocó el daño, lo cual será muy frecuente en la práctica, sino si esa conducta descuidada pudo y debió ser prevista por el fabricante y lo único que ha hecho ha sido poner de manifiesto el defecto del producto. Es decir, será necesario determinar si el daño, a pesar de la conducta descuidada de la víctima, es imputable jurídicamente al incumplimiento por parte del fabricante de su obligación de seguridad, por cuanto el fabricante que no haya previsto estas imprudencias y no haya incorporado cuando la técnica lo permita, los necesarios dispositivos de seguridad, habrá incumplido su obligación de seguridad y será responsable de los daños sufridos por el trabajador, estableciendo al jurisprudencia española que el empresario ha de tener en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer sus trabajadores como sería el caso de la realización de labores de mantenimiento de la máquina sin haber procedido previamente a la detención de la misma, por lo que se establece la obligación de instalar los dispositivos necesarios que impidan el funcionamiento accidental de la misma, o incluso, su accionamiento intencionado por el trabajador antes de colocar los mecanismos de protección que impidan el atropamiento.

    De lo anterior y en base al estudio del derecho comparado realizado, tanto en virtud del régimen general de responsabilidad civil previsto en el Código Civil como, tal y como se ha visto anteriormente, en virtud de la LOPCYMAT (2005), el fabricante podrá bien exonerarse completamente de responsabilidad o bien reducirla cuando los daños sufridos por el trabajador se hayan debido a la actuación de un tercero o hayan sido causados conjuntamente por el defecto del producto y la actuación de un tercero.

    En el caso de los accidentes de trabajo será bastante frecuente en la práctica que el acaecimiento del mismo se deba a una dejación del propio empresario en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención.

    En esta línea el propio artículo 67 LOPCYMAT (2005) aclara que los fabricantes están obligados a garantizar la inocuidad de los mismos “siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos”.

    La cuestión estriba, por tanto, en delimitar claramente las obligaciones de seguridad del empresario en lo relativo a la selección, utilización, instalación y mantenimiento de los equipos de trabajo y las del fabricante.

    El artículo 56 LOPCYMAT 2005 impone al empresario la obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio. Y, en particular, se obliga al empresario a velar por que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que se realiza.

    En principio, la línea de separación entre las obligaciones de los fabricantes y el empresario hay que situarla en la puesta a disposición del empresario del equipo de trabajo. A partir de ese momento el empresario es el único obligado a instalar, utilizar, conservar y mantener el equipo de trabajo. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 67 LOPCYMAT 2005 que imponen una serie de deberes específicos al empresario en lo relativo a la conservación, mantenimiento e instalación de equipos de trabajo. En consecuencia, bajo los parámetros actuales de la legislación vigente y dejando a salvo las posibles interpretaciones que en el futuro pueda darse al artículo 67 LOPCYMAT (2005), el responsable por los fallos del producto debidos a la incorrecta instalación de los mismos o a un deficiente mantenimiento o conservación de los mismos es el empresario.

    Pero, la doctrina extranjera considera que hay un ámbito común en el que fabricante y empresario comparten obligaciones. El primero está obligado a fabricar productos de trabajo seguros para los trabajadores y, en concreto, a elaborar productos que respeten las exigencias esenciales de seguridad impuestas por la normativa específica. El empresario está obligado a adquirir productos adecuados para el trabajo a realizar y que reúnan las necesarias condiciones de seguridad.

    Por ello, el deslinde de las responsabilidades de fabricantes y empresarios cuando el producto de trabajo no reúne las exigencias esenciales de seguridad puede suscitar problemas. Sobre el empresario pesa una obligación de elección y comprobación de los equipos de trabajo cuyo fin es asegurarse de que el equipo de trabajo es apto para el uso al que se destina y que reúne las condiciones de seguridad exigidas por la ley. Habrá que a.e.c.c.c. es el límite de esta obligación de comprobación y selección y cuando procede apreciar un incumplimiento del empresario. En principio, desde una perspectiva teórica, no parece razonable exigir al empresario un examen en profundidad del producto, máxime cuando el producto acredite a través del correspondiente certificado (marcado NORVEN en Venezuela) que reúne los requisitos de seguridad exigidos por la normativa. Sin embargo, cuando el producto, aun estando homologado, adolezca de un defecto fácilmente constatable, o cuando durante su puesta en funcionamiento se detecte alguna deficiencia no cabrá exonerar al empresario pues fácilmente pudo verificar que el producto no era seguro. En estos casos, existirá una responsabilidad conjunta del fabricante y del empresario por los daños que el producto haya causado [RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO (2005, p. 263)].

    Ahora bien, una vez acaecido un accidente de trabajo o determinada la existencia de una enfermedad ocupacional, como en el caso de autos, el trabajador lesionado normalmente dirigirá su demanda frente al empresario, por la vía laboral y percibirá en su caso la indemnización correspondiente, como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde no es una hecho controvertido que el actor recibió de su empleadora el pago de la cantidad de 300 millones de bolívares con ocasión del juicio por resarcimiento en donde conforme a la cláusula sexta de la transacción celebrada en esa oportunidad se incluían los conceptos de salarios caídos, bono de retraso, aguinaldos, vacaciones vencidas del año 2000, antigüedad, preaviso, indemnización de antigüedad, y en la cláusula séptima se hace referencia al daño moral, daño emergente y lucro cesante, que culminó mediante un acuerdo reparatorio celebrado en fecha 08 de septiembre de 2004 por ante el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual fue consignado y homologado vía transacción judicial por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal como consta en las documentales consignadas por el actor en la audiencia de apelación.

    Además, junto con la mencionada indemnización civil, el trabajador percibirá las correspondientes prestaciones de Seguridad Social, las cuales, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, se acumularán o no a la indemnización civil.

    El tema será más complejo cuando al escenario inicial se suma un nuevo protagonista, el fabricante. En la práctica y aun cuando desde una perspectiva teórica el fabricante haya sido responsable de los daños derivados del trabajo, son escasos los supuestos, como en el presente caso, en los que la reclamación por los daños y perjuicios se dirige frente al fabricante, importador o proveedor y, en general, la tendencia mundial tiende a considerar al empresario como responsable de tales daños aunque se ponga de manifiesto el carácter defectuoso de los equipos de trabajo.

    Se justifica tal condena en la obligación del empresario de vigilar y supervisar el estado de los equipos que utilizan sus trabajadores, lo que conduce a la paradoja de que el trabajador siniestrado como consecuencia del uso de productos de trabajo percibe las oportunas prestaciones de la Seguridad Social así como las indemnizaciones civiles derivadas del hecho ilícito del empleador, por lo que el fabricante, importador o proveedor consigue exonerarse de la reclamación de responsabilidad civil.

    La doctrina española considera que la solución pasaría, en primer lugar, por garantizar al trabajador el percibo de las prestaciones de Seguridad Social y, en consecuencia, la reparación siquiera parcial pero inmediata de parte del daño causado y, deducir posteriormente del cálculo de la indemnización civil que debe abonar el fabricante estas cantidades ya percibidas en concepto de lucro cesante y en segundo lugar, para evitar el enriquecimiento injusto del fabricante, sería necesario arbitrar mecanismos que permitieran a la Seguridad Social recuperar del tercero responsable parte de las cuantías pagadas, lo cual no existe en Venezuela y considera este Tribunal que resultaría conveniente en el futuro establecer que con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o sus causahabientes, la Seguridad Social tenga derecho a reclamar al tercero responsable o, en su caso, al subrogado legal o contractualmente en sus obligaciones el coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen satisfecho.

    Otros ordenamientos sí prevén la posibilidad de que el ente asegurador reclame del tercero responsable las prestaciones que haya tenido que adelantar al trabajador. Por ejemplo, en Francia el art. 454 del Código de la Seguridad Social permite a la aseguradora reclamar frente al tercero responsable del accidente por las cuantías adelantadas al trabajador en función del grado de responsabilidad de dicho tercero. Igualmente, en Italia el artículo 1916 del Código Civil reconoce al ente asegurador el derecho a recuperar del tercero responsable las cantidades pagadas al trabajador víctima de un accidente. También en los EE.UU. se ha reconocido a la aseguradora la posibilidad de reclamar del tercero las cantidades pagadas al trabajador, es más, en este país tradicionalmente los fabricantes han tenido que soportar buena parte de los costes derivados de los accidentes de trabajo.

    Ahora bien, vista la exigencia con que se configura la obligación de seguridad del fabricante, importador o proveedor, generalmente ni trabajador ni empresario dirigen sus demandas frente al mismo, como si ha ocurrido en el caso de autos, donde la accionada 3M MANUFACTURERA VENEZOLANA S.A. es la distribuidora de la mascarilla de protección, lo cual se debe indudablemente a la falta de tradición en la imposición de responsabilidades en materia de seguridad laboral a los fabricantes, en la facilidad con que los tribunales, especialmente los del orden laboral, proceden a imponer la responsabilidad civil al empresario.

    Ciertamente, la implicación de un tercero ajeno a la relación de trabajo como el fabricante en la prevención de riesgos laborales da lugar a inevitables fricciones entre las diversas normas en la materia. Fricciones que en la práctica están dando lugar a una sobrecarga del empresario, el cual sigue siendo el único y principal obligado en materia de prevención, y el principal responsable frente al trabajador, y a una elusión por el fabricante de sus responsabilidades en la materia.

    Desde un punto de vista teórico, la introducción de un artículo como el 67 LOPCYMAT 2005 permitirá construir un sistema coherente e integrado de las obligaciones y responsabilidades de los fabricantes desde el punto de vista de la prevención de riesgos. Sólo falta que prácticos, fabricantes, empresarios y trabajadores y la propia Administración tomen conciencia de la necesidad de una implicación activa de tales sujetos.

    En consecuencia de lo anterior, debe concluir este Tribunal Superior que conforme a la normativa vigente para el momento en que se desarrolló la relación laboral entre el demandante y Carbones del Guasare, C.A., no resulta posible exigir actualmente a la demandada 3M MANUFACTURERA VENEZOLANA S.A., en su condición de distribuidora de la mascarilla 3M-8210, el resarcimiento de las indemnizaciones de daño emergente, lucro cesante, daño moral y salarios caídos que reclama el demandante; conceptos éstos que fueron reclamados de igual forma por el actor a CARBONES DEL GUASARE C.A. y que fueron cancelados por ella, por lo que en todo caso lo que existiría según la normativa vigente establecida en la LOPCYMAT (2005), es una acción de regreso por parte de la referida empresa en contra de la demandada, si efectivamente se determinase que el producto que le suministró no cumple con la función para la cual fue creado o carezca de las indicaciones pertinentes a su uso.

    Ahora bien, sin pretender aplicar en forma retroactiva la LOPCYMAT 2005 es de observar que de las pruebas evacuadas por las partes se evidencia que la demandada claramente cumple con todos los requisitos impuestos por los organismos venezolanos, como lo es SENCAMER, para comercializar la mascarilla 3M-8210, a la cual se le efectuaron una serie de pruebas ajustadas a las normas COVENIN, dentro del laboratorio acreditado para ello, como lo es FUNSEIN, y los resultaros arrojaron que efectivamente la mascarilla cumple con las funciones estipuladas dentro de las condiciones establecidas en su empaque.

    Ahora bien, el punto en cuestión que llama poderosamente la atención a esta Alzada, es si efectivamente la mascarilla 3M-8210 protege a los trabajadores de la empresa CARBONES DEL GUASARE C.A. contra las partículas de carbón, donde según la inspección que se realizó a la referida empresa por el Ministerio del Trabajo y que consta en el expediente, para la época en que se realizó la inspección existe alto grado de polución del carbón en el ambiente de trabajo en las Minas y el Puerto de Embarque (lugar donde se desempeñaba el actor), desprendiéndose de la referida inspección que la mencionada empresa no cuenta con una valoración granulométrica, densidad y configuración de la partícula de polvo, aspectos indispensables para diseñar programas de protección respiratoria y señalar los equipos de protección respiratoria adecuados al riesgo (folios 32 y siguientes de la pieza número dos del expediente).

    Por las razones antes señaladas, y en virtud de que ya han sido varios los casos donde se han ventilado reclamaciones ante alegadas enfermedades profesionales producto de la supuesta inhalación de partículas de carbón por parte de los trabajadores de CARBONES DEL GUASARE C.A., y en virtud de la aseveración del actor de que existe un número apreciable de trabajadores que padecen de problemas de salud en virtud de la inhalación de polvo de carbón, esta Alzada, atendiendo al deber ciudadano que le impone velar por la preservación de la salud de los trabajadores, pues se pudiera estar en presencia de peligro para la salud y seguridad de los trabajadores expuestos al carbón, oficiará al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), para que dentro del campo de su competencia, realice las acciones que considere pertinentes a fin de determinar si efectivamente se pudiera estar ante un problema de salud pública que afecte a los trabajadores de la industria del carbón.

    En atención a los razonamientos antes señalados, se impone la declaratoria desestimativa del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, declarando sin lugar la demanda por no tener cualidad la demandada para ser demandada en la presente causa, confirmando el fallo apelado con la motivación expuesta por este sentenciador. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 01 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano C.G. en contra de 3M MANUFACTURERA VENEZUELA S.A. SE CONFIRMA el fallo apelado. SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte actora, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo que se encuentre en el supuesto de exención establecido en el artículo 64 eiusdem.

    Publíquese y regístrese.

    En Maracaibo a dieciocho de octubre de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

    El Juez,

    ____________________________

    Miguel A. Uribe Henríquez

    La Secretaria,

    ____________________________

    A.E.

    Publicada en su fecha a las 08:43 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152007000653

    La Secretaria,

    _____________________________

    A.E.

    MAUH/rjns

    VP01-R-2007-000680

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR