Decisión nº PJ0152013000138 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 3 de Diciembre de 2013

Que en fecha 1 de febrero de 2008 comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil Servicio de Carga y Descarga P.M., desempeñando el cargo de obrero aparajeador, el cual consiste en cargar y descargar buques mercantes, destrincar (soltar las diferentes mercancías que vienen de importación) y trincar (amarrar las diferentes mercancías que van a exportación, con cadenas y varillas con sus respectivos candados), pegar los furgones a los ganchos de las guayas a una altura de 6 o más metros, y eslingar la maquinaria pesado y cajas, introducir la mercancía que va a exportación; aun cuando en ciertas oportunidades en los recibos de pago que le entregaban le atribuían el carácter de “Pintor”, pero en ningún momento ejecutaba labores como tal.

Que esta labor la realiza desde las 7:00 am hasta las 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, de lunes a viernes, pero todo el tiempo labora en un horario corrido e ininterrumpido de 24 horas; puesto que en las oportunidades en que llegan las embarcaciones para cargarlas o descargarlas laboraba de esta forma para cumplir con la orden impartida por el patrono.

Que la empresa actualmente le cancela un salario básico mensual de Bs. 1.780,44, a través de la empresa SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA P.M., C.A., pero las horas extras las cancela por medio de la empresa F.T.C., C.A., por la empresa OCCIDENTAL DE ADUANAS, C.A., (OCCIADUANA), así como también en forma personal por medio de recibos de pago emitidos por el propio patrono P.M., a los fines de desvirtuar el salario concentrado que devenga el demandante, y para el pseudo cumplimiento de la obligación de otorgar el bono de alimentación lo realiza por medio de la empresa MI COCINA, C.A., en las que se constituye como accionista mismo el ciudadano P.J.M.P., en su carácter de Presidente, Vicepresidente y Administrador de las referidas empresas, que se constituyen en un grupo de entidades de trabajo, a tenor de lo previsto en el artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

Que la actividad económica de este grupo de entidades de trabajo, gira en torno a las actividades dentro de los puertos nacionales en lo relacionado con la carga y descarga de buques, consolidación de mercancía, cabotaje, tránsito y nacionalización entre otros, y, en específico el actor ejecutaba la labor para ésta en el puerto de Maracaibo, de una manera única y exclusiva para este grupo de entidades de trabajo.

Que como salario mensual básico, actualmente devenga la cantidad de Bs. 4.258,23, mensuales, representados por un salario básico de Bs. 1.780,44, más la suma de Bs. 2.477,79 por bono de productividad identificado como una constante por jornadas extraordinarias laboradas, todo cancelado en forma semanal por un monto de Bs. 1.064,55, que representan la cantidad de Bs. 141,94 diarios. Que es el caso, que además del salario quincenal devengado por el actor, de igual forma genera unas horas extraordinarias por el tiempo empleado para la carga y descarga de los barcos o buques mercantes (que en realidad representan un bono de productividad), las cuales se producen en forma cotidiana y se deben adicionar a dicho salario diario, con el agravante perjuicio que su patrono al momento de proceder a su cancelación (de las horas extras), le realiza el pago en forma individual a través de este grupo de empresas para desvirtuar y simular el salario que realmente devenga.

Que además, la demandada al momento de hacerle la cancelación definitiva de la semana, le realiza una retención ilegal e indebida de un 41,64% del referido salario para cancelárselo al finalizar la relación de trabajo de una forma irregular con la retención de su propio salario.

De allí, que todas estas irregularidades cometidas por la parte demandada en forma ilegal, respecto de la cancelación de su salario tenga su incidencia sobre las vacaciones, bonos vacacionales y las utilidades que le han cancelado hasta la actualidad y que se demandan con la presente demanda, en conjunto con el bono de alimentación correspondiente, el cual en ningún momento le ha sido cancelado en las jornadas continuas e ininterrumpidas de trabajo laborado por el mismo. Que por otra parte, la demandada omite cancelar el beneficio del bono de alimentación que le corresponde a su mandante por las jornadas de trabajo continuo y extraordinario que labora, tomando en cuenta que su jornada laboral es de lunes a viernes, que representan 5 días laborales cada semana, multiplicados por las 4 semanas que componen cada mes del año desde el inicio de la relación de trabajo, esto en fraude a lo establecido en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras.

Que ante tal situación ha tratado por la vía amistosa y conciliatoria que la parte le cancele todas las diferencias de salario, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, su incidencia sobre la prestación de antigüedad, bono de alimentación y otros conceptos laborales, sin embargo, la demandada se ha negado rotundamente a cumplir cabalmente con estas obligaciones.

Con fundamento en los hechos anteriores, es por lo que reclama los siguientes conceptos y montos:

1) Prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, desde el 1 de febrero de 2008 al 1 de junio de 2012, reclama 260 días más 8 días adicionales calculados a razón del salario mensual devengado mes a mes, en la cantidad de Bs. 27.197,29, los cuales demanda su acreditación en un fideicomiso a nombre del trabajador demandante con los intereses generados hasta la fecha de interposición de la demanda y los que se sigan causando hasta la finalización de la relación de trabajo.

2) Utilidades fraccionadas del año 2008, reclama Bs. 540,80.

3) Bono Vacacional del período 2008-2009, reclama Bs. 189,28.

4) Vacaciones del período 2008-2009, reclama Bs. 405,60.

5) Utilidades del año 2009, reclama Bs. 1.367,23.

6) Bono vacacional del período 2009-2010, reclama Bs. 364,59.

7) Vacaciones del período 2009-2010, reclama Bs. 729,19.

8) Utilidades del año 2010, reclama Bs. 2.293,44.

9) Bono vacacional del año 2010-2011, reclama Bs. 688,03.

10) Vacaciones del período 2010-2011, reclama Bs. 1.299,62.

11) Utilidades del año 2011, reclama Bs. 3.735,07.

12) Bono vacacional del año 2011-2012, reclama Bs. 1.245,02.

13) Vacaciones del período 2011-2012, reclama Bs. 2.241,04.

14) Salarios retenidos en razón del 41,64% del total de los salarios devengados hasta la actualidad de Bs. 104.521,28, reclama Bs. 43.522,66.

15) Bono de alimentación de 1.040 días laborados, que corresponde a 52 semanas de cada año, y representan 260 días por cada uno desde el inicio de la relación de trabajo, a razón de Bs. 45,00 que corresponde el 50% de la Unidad Tributaria vigente al momento de interposición de la demanda, en virtud de las jornadas de trabajo de 24 horas laboradas, reclama Bs. 46.800,00.

Que todos los montos señalados suman Bs. 132.618,88 de los cuales Bs. 27.197,29 demanda que se acredite en un fideicomiso a nombre del trabajador con los intereses generados hasta la fecha de interposición de la demanda y los que se sigan causando hasta la finalización de la relación de trabajo y la cantidad de Bs. 105.421,59 es lo que exige le sea cancelado por los conceptos discriminados en la demanda.

Dicha pretensión fue controvertida por las sociedades mercantiles co - demandadas así como por el ciudadano P.J.M.P., a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Admiten que el demandante, presta sus servicios (relación laboral) en la actualidad para la Sociedad Mercantil F.T.C, C.A., siendo beneficiario de todas las prestaciones establecidas tanto en la derogada, como en la vigente Ley Sustantiva Laboral, tales como antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, régimen de alimentación, beneficios derivados de distintas leyes que rigen en la materia laboral y que en ningún caso el actor pudo demostrar que los mismos le hayan sido cercenados o que le fueran dejados de cancelar, o que se les pagaran de forma errónea, tal y como lo expone en su escrito libelar.

Admiten que el actor se desempeña como obrero pintor y su labor consiste en el mantenimiento de equipos e instalaciones dentro y fuera del Puerto de Maracaibo.

Rechazan, niegan y contradicen que el actor trabajara de manera directa con el ciudadano P.M., ya que el hecho de que éste sea el Presidente de la Sociedad Mercantil F.T.C, no significa que la relación laboral sea a título personal como lo quiere hacer ver el hoy actor y por consiguiente hay que hacer una clara diferencia entre lo denominado el accionista y la persona que opera a título personal. Que por lo tanto la relación laboral es sólo con la empresa F.T.C, C.A., ya que el actor no puede pretender trabajar al mismo tiempo con más de dos empresas ya que lo mismo es contrario a derecho.

Rechazan, niegan y contradicen que el actor trabajara de manera directa o indirecta para las empresas OCCIDENTAL DE ADUANAS C.A., SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA P.M., C.A., y MI COCINA, C.A., ya que como se demuestra del “documento público” de inscripción ante el IVSS, solamente tiene un patrono y no múltiples patronos como lo pretender hacer ver el hoy actor.

Admiten que el actor se desempeña en un horario de trabajo de 08:00 am a 12:00 m y de 01:00 pm a 05:00 pm, de lunes a viernes. Negó que el actor tenga una relación laboral desde el 1 de febrero de 2008 con la empresa ya que la verdadera fecha es el 18 de febrero de 2008 con la empresa F.T.C., según se aprecia en la fecha de inscripción en el I.V.S.S.

Rechazan, niegan y contradicen que el actor trabajara en horas continuas de 4 a 5 días, considerando írrito dicho alegato, ello ya que ningún ser humano está en la capacidad de trabajar en horarios corridos de 96 horas, hasta 110 horas por cuanto es totalmente imposible.

Admiten que el actor devenga salarios más horas de sobretiempo y que por tales conceptos recibe pagos individuales en otros recibos de pago, pero que éstos si se toman en cuenta para los cálculos respectivos de sus acreencias laborales (prestaciones y demás beneficios).

Rechazan, niegan y contradicen que al actor se le descontara para el cálculo de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y otros conceptos derivados de la relación laboral, su salario y horas de sobretiempo, por cuanto desvirtuó esta írrita exposición del hoy demandante por ser ilusoria y busca confundir al Tribunal.

Rechazan, niegan y contradicen que al actor se le descontara para el cálculo de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y otros conceptos derivados de la relación laboral, la cantidad de 41,64% que esgrime éste, ya que eso no está demostrado y tampoco explica de dónde saca tal cantidad porcentual.

Rechazan, niegan y contradicen que al actor se le adeude el monto de la prestación de antigüedad reclamada, ello toda vez que la misma le es depositada en el Banco Provincial en una cuenta de fideicomiso, tal cual el mismo actor lo solicitara en fecha 18 de febrero de 2008.

Rechazan, niegan y contradicen que al actor se le adeude cantidad alguna por los conceptos de Utilidades, Bonos Vacacionales y Vacaciones causadas durante el curso de la relación laboral, toda vez que las mismas le fueron canceladas en su totalidad, ello aunado a que no aplica tal solicitud bajo el supuesto de que el actor debió pedir tales conceptos por ante el Ministerio del Trabajo (Sala de Reclamos).

Rechazan, niegan y contradicen que al actor se le adeude cantidad alguna por concepto de salarios retenidos a razón del 41,64 % del total de éstos, ello por cuanto los mismos nunca se generaron siendo una falacia jurídica lo expuesto por el demandante al intentar engañar al Tribunal su representada no le cancelaba casi la mitad de su sueldo, esto sin que por ello no se originara un reclamo ante el Ministerio del Trabajo.

Rechazan, niegan y contradicen que al actor se le adeude cantidad alguna por concepto de Beneficio de Alimentación, ello toda vez que ha quedado demostrado que en la empresa, existen comedores que cumplen con lo expuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras.

Negó que al actor le corresponda lo peticionado en el libelo de demanda, ya que quedó demostrado que recibió todos sus conceptos laborales y ya nada tiene por cobrarse, lo cual se afirma al demostrar que el mismo Ministerio del Trabajo, no tiene prueba en contrario y por cuanto nunca ha habido reclamo del trabajador por ante ese Despacho, negando así, que se le adeude la cantidad de Bs. 342.677,52, por lo que solicita sea declarada sin lugar la demanda.

DE LA SENTENCIA APELADA

A fecha 31 de julio de 2013, el Juez de Juicio falló la causa estableciendo la existencia de un grupo económico entre las empresas accionadas y declaró parcialmente procedente la demanda, condenando a Servicio de Carga y Descarga P.M., FTC, C.A., Mi Cocina C.A., Occidental de Aduanas, C.A., (OCCIADUANA), Intercontainer, C.A., (INCONCA) y al ciudadano P.J.M.P., a pagarle al accionante y/o depositar en la respectiva cuenta fiduciaria, la cantidad de bolívares 6 mil con 46 céntimos por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional (2008-2012) y utilidades de (2008-2011), asimismo se ordenó a la patronal F.T.C., C.A., abrir un fideicomiso individual a nombre del trabajador por la cantidad de bolívares 20 mil 537 con 24 céntimos, por concepto de garantía de prestaciones sociales correspondiente al período enero 2011- abril 2012.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la anterior decisión, la representación judicial de la parte actora procedió a interponer recurso ordinario de apelación, señalando que de la sentencia recurrida se pueden evidenciar ciertos vicios que involucran su legalidad, específicamente en cuanto a que el a quo al momento de valorar las pruebas omite tomar en cuenta la existencia de un salario en conjunto derivado de las diferentes formas como la demandada realiza la cancelación de dichos salarios y específicamente en el cuadro indicativo de los salarios procede a realizar una determinación de salarios básicos semanales, sin embargo lo toma como si fuera un salario básico mensual, y lo va determinando mes a mes a razón de Bs. 100,00, hablando de una relación de trabajo que se inició en el año 2008, se señala que el salario básico que devengaba el trabajador era de Bs. 100,00, Bs. 140, Bs. 200,00, cuando el salario mínimo para la época ni siquiera llegaba a tales cantidades, que sólo se subsume en el recibo de pago de las horas extraordinarias, pero omite tomar en cuenta acumular todos los salarios que se generan tanto del básico como de las horas extraordinarias para determinar cuánto realmente se constituía dicho salario, para indicar cuáles son las diferencias, es decir, cuáles son los conceptos laborales en cuantía que le corresponde al trabajador y su aplicación en cuanto a la prestación de antigüedad en cuanto al salario general que devenga el trabajador.

Que se habla en esta causa de un fraude cometido a la relación de trabajo, toda vez que a su decir, la parte demandada genera la cancelación de salario, por una parte, un salario básico, y la otra, las horas extraordinarias que le son canceladas a través de este grupo de entidad de trabajo, pero que en forma alguna es tomado en cuenta en su conjunto para la cancelación de todos y cada uno de los conceptos laborales, entendidos como: vacaciones, bono vacacional, utilidades, y la acreditación correspondiente a la prestación de antigüedad.

Que de la misma forma se puede verificar que el Juez de la recurrida, omite tomar en cuenta en forma alguna la retención alegada del 41,64%, que se encuentra demostrado en actas a través de los recibos de pagos y que se verifican en un porcentaje de un 16,66% que le atribuyen al pago de antigüedad y cesantía, 16,66% atribuido al pago de utilidades y un 8,33% por pago de vacaciones, pero que la cancelación de dichos conceptos, sólo son susceptibles de cancelación o de generación al cumplimiento de los lapsos legalmente establecidos, en la legislación sustantiva laboral, es decir, en cuanto a la antigüedad, únicamente debe ser cancelada a la terminación de la relación de trabajo, con anticipos de hasta un 75% de acuerdo a las exigencias que establece la Ley, para el pago de las utilidades se entiende que debe ser de enero a diciembre de cada año, y las vacaciones, al cumplimiento justamente de los períodos anuales tomando en cuenta la fecha de ingreso del trabajador, por lo que el a quo, incurre en falso supuesto cuando determina que efectivamente al haber sido cancelado estos beneficios laborales de la forma como lo venía haciendo la demandada, estaba liberada de la cancelación de dichos conceptos, pero que como bien ha sido resuelto en otros casos homólogos al presente, como lo son en el asunto VP01-R-2013-77 y VP01-R-2013-399, la Juez de Alzada determinó que efectivamente existía una retensión ilegal o que la cancelación de esos conceptos se entiende como una cancelación ilegal pues, pretenden hacer una extracción de lo que corresponde al salario en su conjunto, para imputárselo a la cancelación de dichos conceptos, cuando la totalidad de los montos que arrojan los recibos de pago, se entiende como salario en su conjunto para la cancelación en la oportunidad legal correspondiente de todos y cada uno de los conceptos laborales, de allí pues, que se consiguen con dos vicios, el primero de ellos, se refiere al falso supuesto, en el que el juez de la recurrida determina que está bien realizada la cancelación que venía efectuando la demandada de manera semanal, tomando como falso supuesto en cuanto a que el salario que devengaba el trabajador era inferior al mínimo, y lo toma como legal, sin tomar en cuenta que efectivamente existía un gran cúmulo de salario, y que en forma alguna se englobaban a los efectos de la cancelación de todos y cada uno de los conceptos laborales. Que el segundo vicio, se refiere a la inmotivación, cuando teniendo en el acervo probatorio los recibos de pagos, omite tomar en cuenta la demostración de este salario retenido en el porcentaje de un 41,64%, en función de todo ello, es por lo que solicita al Tribunal sea revisada la sentencia recurrida, declarando con lugar la apelación ejercida y modificando el fallo apelado ajustándolo a la realidad procesal.

El fundamento de apelación de la parte recurrente, fue rebatido por la representación judicial de la parte demandada señalando que no cabe duda que el a quo, entre los folios 232 y 233 hace una análisis completo de una diferencia que él puede tomar entre lo ya pagado en los recibos quincenales y en las horas extras, pero que de igual manera el a quo computa la sumatoria de todos los conceptos, y saca una diferencia las cuales había que subrogar y las cuales por omisión o por error, no fueron canceladas en el momento oportuno, indicando el juez a quo, que debían tomarse en cuenta esas horas extras y computársela a la suma total, y de acuerdo a lo devengado en el pago liberatoria iba a quedar un faltante, que podía ser un monto positivo o negativo, de allí que el a quo otorga ciertas diferencias en la sentencia bien motivada y bien descrita, indica incluso nombrando los folios del acervo probatorio y de los puntos de la parte actora así como de la parte demandada, y se va a un análisis indicando que existen unas diferencias las cuales deben ser subsanadas y pagadas a tal efecto.

Que el a quo indica también, que dentro del análisis que él efectuó se consigue con el hecho que existe un monto por prestación de antigüedad, el cual ordena sea abonado en un banco, no de la manera como se venía dando, sino de una manera separada, lo cual ya se hizo, y estima la cantidad de ese depósito en la cantidad de Bs. 20.537,24 por la relación de trabajo que se viene dando, aclarando que se está hablando de un trabajador activo dentro de la empresa, a lo cual el a quo indicaba que dicha cantidad no se le puede entregar de conformidad con el artículo 92 de la Ley, sino bajo los supuestos que exige la Ley conforme a ciertas solicitudes y formalidades que se deben dar.

Que asimismo, se entiende que ninguno de los jueces han podido determinar aquello que la parte actora denomina como una retención ilegal de salario, ya que hablar de una retensión sería un sustraendo o el retiro de una cantidad de dinero al trabajador, a lo cual no se ha podido llegar, siendo carga probatoria del actor, en cuanto a demostrar tal situación, es decir, con el acervo probatorio aportado por ambas partes, no se logró demostrar tal situación, por lo que tal retensión no estuvo dada como punto de hecho, sino que si bien es cierto existían unas diferencias entre A y B, éstas tenían que ser computadas, sumadas y consolidadas, lo cual fue realizado por el a quo y luego sacó las diferencias, y determina lo mismo que han determinado las demás superioridades, donde indican que para que exista una retención indebida debe estar en el lado de las deducciones, es decir, se le deben quitar dichas cantidades al demandante, porque la retención indebida es un delito como tal pero que en esta causa no se conjuga este delito, en virtud de ello, es por lo que solicita sea declarada sin lugar la apelación y se confirme la sentencia recurrida para así poder dar saciedad a los beneficios que el trabajador reclama y de lo cual originaron esta presente causa, queriendo finalmente hacer el pago por ante este Tribunal.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, queda fuera de la controversia por no haber sido apelado por la parte demandada, que el demandante presta sus servicios en la actualidad para la demandada F.T.C., C.A., desempeñando el cargo de obrero consistiendo su labor en el mantenimiento de equipos e instalaciones dentro y fuera del Puerto de Maracaibo, asimismo, que el demandante ha percibido el pago de horas extras durante todas las anualidades laboradas, a excepción de algunos meses, teniendo la característica de regular y permanente. Además, que con base a estas horas extras existen unas diferencias causadas en lo cancelado por la demandada al actor por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades desde el año 2008 al año 2012, específicamente hasta el 27 de julio de 2012, fecha de interposición de la demanda.

De otra parte, queda fuera de la controversia:

• La existencia de un grupo económico conformado por las empresas codemandadas en la presente causa, a saber: SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA P.M., C.A., F.T.C. C.A, OCCIDENTAL DE ADUANAS, C.A. (OCCIADUANA), INTERCONTAINER, C.A., y MI COCINA, C.A., quienes junto con el ciudadano P.J.M.P. (demandado a título personal), deben responder por los conceptos condenados en la presente causa;

• La improcedencia del beneficio de alimentación reclamado por el actor;

• Que sea trasladado lo acreditado por antigüedad o depósito en garantía de prestaciones sociales a un fideicomiso individual a favor del actor;

De lo anterior, deriva que la presente causa se encuentra limitada a determinar si efectivamente existe una retención indebida por parte de la demandada de un 41,64%, correspondiente a lo que llama el actor una retención de su salario que se le imputa en el pago de un 16,66 % por concepto de antigüedad y cesantía, un pago de 16,66% atribuido al pago de utilidades y un 8,33% imputado al pago de vacaciones, toda vez que a su decir, dichos pagos sólo son susceptibles de cancelación al cumplimiento de los lapsos legalmente establecidos, y el a quo omitió valorar o tomar en cuenta todos los recibos de pago que según alega demuestran esas retenciones en fraude a la relación de trabajo, por lo que debe este Tribunal analizar si deben acumularse los conceptos señalados en un salario único para imputárselo al pago de los beneficios reclamados por el actor en el libelo de la demanda, y conforme a ello, corresponderá determinar la procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados, correspondiendo a la parte demandante la carga probatoria en cuanto al hecho que existe la referida retención indebida e ilegal del salario.

Así las cosas, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente:

Pruebas de la parte demandante

1. - Invocó el principio de comunidad de la prueba y la adquisición procesal, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Copia al carbón de recibos de pagos emitidos por la demandada a favor del demandante, los cuales corren insertos desde el folio 9 al 207, ambos inclusive, y al folio 209 de la pieza única de pruebas, observando el Tribunal que igualmente fue solicitada su exhibición a la parte demandada; no obstante, dado que fueron reconocidos por la parte demandada dichos recibos resultó inoficiosa su exhibición tomando en consideración que también fueron promovidos junto con su escrito de promoción de pruebas únicamente los recibos contentivos de pago de salario quincenal, así las cosas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose las asignaciones devengadas por el demandante y canceladas por la sociedad mercantil Servicio de Carga y Descarga P.M., C.A., referidas a: sueldo quincenal, horas extras, sexta parte (1 día de descanso), 16,66% antigüedad y cesantía, 16,66% vacaciones y 8,33% utilidades, reembolso de lunch, asimismo, se evidencian las deducciones de cuota sindical e INCE, todos los cuales fueron realizados desde el año 2008 hasta el 2012.

   Cuenta Individual ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), correspondiente al demandante, que en impresión simple desde la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, corre inserta al folio 208 de la pieza única de pruebas, documental que es desechada, por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

3. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines que la demandada exhiba: a.- Las actas constitutivas y la totalidad de las actas de asamblea celebradas por las Sociedades Mercantiles SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA P.M. C.A., F.T.C. C.A. OCCIDENTAL DE ADUANAS, C.A. (OCCIADUANA), INTERCONTAINER, C.A. (INCONCA) y MI COCINA C.A.; b.- Los recibos de pago correspondientes al actor desde el inicio de la relación laboral; y, c.- Planillas de Declaraciones de Impuesto sobre la Renta (I.S.R.L.) correspondiente a los años 2008, 2009, 2010 y 2011.

   Con respecto a las actas constitutivas correspondiente a cada codemandada, se tiene que el hecho que se pretende demostrar con tales documentales no forma parte de lo controvertido ante esta Alzada, por lo que es desechado del proceso. En cuanto a los recibos de pago dado que fueron promovidos por la parte demandada junto con su escrito de promoción de pruebas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio pronunciándose este Tribunal supra, sobre los elementos probatorios que arrojan para la solución de la controversia.

   Con respecto a las Planillas de Declaraciones de Impuesto sobre la Renta (I.S.R.L.), se observa que constan en autos a través de la prueba informativa solicitada al SENIAT, sin embargo, son desechadas del proceso por cuanto no aportan elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia.

4. - Promovió la prueba de informes dirigidas al:

   • Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que informe si: a) Si la sociedad mercantil F.T.C, C.A., se encuentra inscrita por ante dicha oficina, bajo el Nro.16, Tomo 27-A, el 24 de febrero de 1992, y si consta en acta de asamblea extraordinaria de fecha 05 de enero de 1995, la cual fue registrada en fecha 25 de junio de 1996, que el ciudadano P.M., funge como accionista principal de la misma y el cargo que ocupa; b) Que remita copia certificada del acta constitutiva y actas de asambleas celebrada por la referida sociedad mercantil. En fecha 11 de abril de 2013, se dio por recibido oficio proveniente del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, mediante el cual envía anexo copia del expediente de 41.885 correspondiente a la sociedad mercantil F.T.C., el cual corre inserto a los folios 118 al 198, ambos inclusive, sin embargo, dicha información suministrada es desechada del proceso por cuanto no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia, dado que la existencia del grupo económico entre las empresas codemandadas ya fue determinado por el Tribunal a quo y no fue apelado por la parte demandada.

   • Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que informe si: a) si la sociedad mercantil MI COCINA, C.A., se encuentra inscrita por ante dicha oficina; b) remita copia certificada del acta constitutiva y actas de asambleas celebradas en la referida Sociedad Mercantil. Con respecto al mérito de este medio de prueba, el mencionado Registro mercantil no dio respuesta a lo solicitado por el Tribunal, pero no obstante a ello, la parte promovente de la prueba presentó copias simples de los documentos solicitados, siendo desechados por este Tribunal por cuanto lo evidenciado no coadyuva a dirimir la presente controversia, dado que la existencia del grupo económico entre las empresas codemandadas ya fue determinado por el Tribunal a quo y no fue apelado por la parte demandada.

   • Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que informe si: a) si la sociedad mercantil SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA P.M., C.A., se encuentra inscrita por ante dicha oficina; b) si la sociedad mercantil OCCIDENTAL DE ADUANAS, C.A., (OCCIADUANA) se encuentra inscrita por ante dicha oficina; c) remita copia certificada del acta constitutiva y actas de asambleas celebradas en las referidas sociedades mercantiles. Con respecto al mérito de este medio de prueba, el mencionado Registro mercantil no dio respuesta a lo solicitado por el Tribunal, pero no obstante a ello, la parte promovente de la prueba presentó copias simples de los documentos solicitados, siendo desechados por este Tribunal por cuanto lo evidenciado no coadyuva a dirimir la presente controversia, dado que la existencia del grupo económico entre las empresas codemandadas ya fue determinado por el Tribunal a quo y no fue apelado por la parte demandada.

   • Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines que informe si: a) si las sociedades mercantiles SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA P.M., C.A., F.T.C, C.A, MI COCINA, C.A., G & P RECURSOS HUMANOS, C.A., y OCCIDENTAL DE ADUANAS, C.A., (OCCIADUANA), se encuentran inscritas en el registro de información fiscal bajo los Nos. J-30110071-9, J-31014365-0 y J-30346054-2, respectivamente; b) quién funge como representante legal o accionista de las referidas sociedades mercantiles; c) si han efectuado las declaraciones de impuesto sobre la renta de los años 2010 y 2011, en caso afirmativo remita copias de las mismas. En fecha 22 de abril de 2013, se recibió la información solicitada, sin embargo la misma es desechada del proceso, por cuanto no coadyuva a dirimir la presente controversia, dado que la existencia del grupo económico entre las empresas codemandadas ya fue determinado por el Tribunal a quo y no fue apelado por la parte demandada.

   • A la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo Estado Zulia, Dr. L.H., a los fines que informe si: a) si le ha sido practicada alguna inspección por la unidad de supervisión a la Sociedades Mercantiles SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA P.M., C.A., MI COCINA, C.A., y OCCIDENTAL DE ADUANAS, C.A., (OCCIADUANA), inscritas en el registro de información fiscal bajo los Nos. J-30110071-9, J-31014365-0 y J-30346054-2, respectivamente, en las que hayan verificado incumplimientos de las obligaciones laborales previstas en la legislación laboral; b) cuáles han sido los incumplimientos verificados por la Unidad de Supervisión; c) Si le han sido impuestas sanciones por tales incumplimientos. Con respecto a este medio de prueba, en la presente causa no fue remitida información alguna sobre lo solicitado, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

5. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos W.R., Wanergen Caridad, J.S., O.A., N.G., J.L., D.A., O.D. y A.B., los cuales no comparecieron el día y hora de la celebración de la audiencia de juicio, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual emitir valoración.

6. - Promovió la prueba de inspección judicial a ser practicada en la sede del despacho del Tribunal a quo, específicamente para ingresar a la página Web de las empresas SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA P.M. C.A. y F.T.C. C.A., las cuales se encuentran identificadas con el vínculo http://pedromarin.com.ve/index-7.html y http://www.ftc.com.ve/; observando el Tribunal que en fecha 01 de abril de 2013, siendo las 02:00 pm día y hora fijado por el a quo para llevar a cabo la inspección judicial solicitada por la parte demandante, se constituyó en su sede, y procedió a dejar constancia que las páginas web http://pedromarin.com.ve/index-7.html y http://www.ftc.com.ve/ no estaban disponibles en la red, y en la misma fecha la parte promovente de la prueba consignó copias simples del contenido de las páginas a las cuales el Tribunal no pudo acceder; sin embargo la información evidenciada es desechada del proceso, por cuanto no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Prueba documental:

   Original de resumen curricular correspondiente al demandante, el cual corre inserto al folio 214 de la pieza única de pruebas, siendo desechado por este Tribunal por cuando no aporta elementos que puedan resolver la presente controversia.

   Original de Acta de Guardería o pago de Matrículas, la cual corre inserta a los folios 215 y 216 de la pieza única de pruebas, la cual si bien no fue atacada por la contraparte, este Tribunal la desecha por cuanto no aporta elemento probatorio que coadyuve a dirimir la presente controversia.

   Original de solicitud de acreditación de fideicomiso en cuenta bancaria de fecha 18 de febrero de 2008, la cual corre inserta a los folios 218 y 219 de la pieza única de pruebas, observando el Tribunal que no fue atacado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el demandante solicitó que le sean transferidas al Banco Provincial, S.A., las cantidades de dinero que por concepto de prestación de antigüedad pudieran corresponderle, más en modo alguno evidencia que el fideicomiso se hubiere constituido realmente.

   Constancia de inscripción del demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual corre inserto al folio 217 de la pieza única de pruebas, la cual si bien no fue atacada por la contraparte no coadyuva a dirimir la presente controversia, toda vez que sólo se verifica que el demandante está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual no forma parte de lo controvertido.

   Documento relativo al cumplimiento del Fondo de Ahorro obligatorio para la vivienda, el cual corre inserto a los folios 223 y 224 de la pieza única de pruebas, observando el Tribunal que fue impugnada por la parte contraria por tratarse de copia simple donde no consta la firma del demandante. Ahora bien, respecto de esta documental se verifica que contiene una firma en original, sin embargo, no se identifica a quién corresponde la misma, y dado que la información allí evidenciada no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia, es por lo que es desechada del proceso.

   Original de documento referido a declaración jurada de domicilio y trayecto hacia y desde el centro de trabajo correspondiente al demandante, la cual corre inserta a los folios 220 y 221 de la pieza única de pruebas, observando el Tribunal que si bien no fue atacada por la contraparte, la misma no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia, por lo que es desechada del proceso.

   Original y copia de certificados otorgados al demandante por parte de la empresa, los cuales corren insertos a los folios 222, 225, 226, 227, 228, 229 de la pieza única de pruebas, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte, sin embargo, son desechadas del proceso por cuanto no aportan elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Original de liquidaciones de vacaciones y bono vacacional correspondiente al demandante y canceladas por la sociedad mercantil F.T.C C.A., las cuales corren insertas a los folios 231 al 240, ambos inclusive, de la pieza única de pruebas, las cuales no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose los pagos de los períodos vacacionales 2011-2012, 2010-2011, 2009-2010 y 2008-2009, todos pagados a salario básico.

   Original de recibos de pago por concepto de utilidades, las cuales corren insertos a los folios 242 al 245, ambos inclusive de la pieza única de pruebas,

   observando el Tribunal que no fueron atacados en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago referido a las utilidades de los períodos 2010-2011, 2009-2010, 2008-2009 y 2007-2008, calculados sobre la base de un 20,82% del salario básico devengado durante cada período correspondiente.

   Documentales a través de las cuales se constata que la empresa cumple con el suministro del beneficio de alimentación, los cuales corren insertos a los folios 247 al 280, ambos inclusive, de la pieza única de pruebas, las cuales son desechadas del proceso, por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Original de recibos de pagos contentivos de las cantidades devengadas por el accionante por concepto de sueldo quincenal, las cuales corren insertos a los folios 282 al 486 ambos inclusive, de la pieza única de pruebas, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose las asignaciones pagadas al demandante de forma quincenal así como las deducciones referidas al Seguro Social Obligatorio, Seguro Paro Forzoso, FAOV, entre otros.

2. - Promovió la prueba de experticia contable cuya admisión fue negada mediante auto de fecha 27 de febrero de 2013, razón por la cual no hay material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento.

3. - Promovió prueba de informe dirigida al Capitán de Navío Director del Puerto Bolivariano de Maracaibo (BOLIPUERTOS), a los fines que informe: a) si en esa entidad se labora a trabajadores con horarios corridos de 3 y hasta 4 días continuos en los que pernotan en las instalaciones del puerto, observando el Tribunal que dicha prueba fue negada por el a quo mediante auto de admisión de pruebas de fecha 27 de febrero de 2013.

   Asimismo, promovió prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, a los fines que informe a éste Tribunal: a) si existe reclamo por diferencia de prestaciones, utilidades, vacaciones, bono vacacional, cesta tickets u otro concepto laboral desde el día 01 de febrero de 2008 hasta la fecha de notificación de la demanda, incoada por el ciudadano S.T. en contra de las sociedades mercantiles F.T.C., C.A., MI COCINA, C.A., SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA P.M., C.A., INTERCONTAINES, C.A. y el ciudadano P.M., observando el Tribunal que no consta en autos las resultas de la referida prueba, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   A.l.p.q. constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

   En el presente caso el thema decidendum se circunscribe en determinar si efectivamente existe una retención indebida por parte de la demandada de un 41,64%, correspondiente a lo que llama el actor una retención de su salario que se le imputa en el pago de un 16,66 % por concepto de antigüedad y cesantía, un pago de 16,66% imputado al pago de utilidades y un 8,33% imputado al pago de vacaciones, toda vez que a su decir, dichos pagos sólo son susceptibles de cancelación al cumplimiento de los lapsos legalmente establecidos, y el a quo omitió valorar o tomar en cuenta todos los recibos de pago que según alega demuestran esas retenciones en fraude a la relación de trabajo, por lo que corresponde a este Tribunal analizar si deben acumularse los conceptos señalados en un salario único para imputárselo al pago de los beneficios reclamados por el actor en el libelo de la demanda.

   Conforme a lo anterior, encuentra este Tribunal que la parte demandante en su escrito libelar indicó que como salario mensual básico, actualmente devenga la cantidad de Bs. 4.258,23, mensuales, representados por un salario básico de Bs. 1.780,44, más la suma de Bs. 2.477,79 por bono de productividad identificado como una constante por jornadas extraordinarias laboradas, todo cancelado en forma semanal por un monto de Bs. 1.064,55, que representan la cantidad de Bs. 141,94 diarios. Que es el caso, que además del salario quincenal devengado por el actor, de igual forma genera unas horas extraordinarias por el tiempo empleado para la carga y descarga de los barcos o buques mercantes (que en realidad representan un bono de productividad), las cuales se producen en forma cotidiana y se deben adicionar a dicho salario diario, con el agravante perjuicio que su patrono al momento de proceder a su cancelación (de las horas extras), le realiza el pago en forma individual a través de este grupo de empresas para desvirtuar y simular el salario que realmente devenga. Que además, la demandada al momento de hacerle la cancelación definitiva de la semana, le realiza una retención ilegal e indebida de un 41,64% del referido salario para cancelárselo al finalizar la relación de trabajo de una forma irregular con la retención de su propio salario. De allí, que todas estas irregularidades cometidas por la parte demandada en forma ilegal, respecto de la cancelación de su salario tenga su incidencia sobre las vacaciones, bonos vacacionales y las utilidades que le han cancelado hasta la actualidad y que se demandan con la presente demanda.

   Ahora bien, de las pruebas que constan en autos, se evidencia que el demandante devenga un salario fijo y asimismo, le son canceladas horas extraordinarias laboradas durante toda la relación de trabajo de manera regular y permanente. Igualmente, se verifica de los recibos de pago aportados por ambas partes al proceso, que dichos pagos se realizan de manera aislada, es decir, al demandante le cancelan un sueldo quincenal a través de un recibo de pago, en el cual también le efectúan deducciones por Seguro Social Obligatorio, Seguro Paro Forzoso y Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y a través de otro recibo de pago le son cancelados otros conceptos, a saber: horas extras, sexta parte (1 día de descanso), 16,66 % de antigüedad y cesantía, 16,66 % de utilidades, 8,33 % de vacaciones, reembolso de lunch, además, se reflejan deducciones de cuota sindical y deducción del INCE.

   Ahora bien, en cuanto a las horas extras, este Tribunal señaló que no formaba parte del hecho controvertido ante esta instancia la inclusión de este concepto dentro del salario normal correspondiente al demandante, toda vez que fueron tomadas en cuenta por el a quo a los fines de calcular las diferencias de pago ordenadas a favor del actor en la sentencia recurrida y no apeladas por la parte demandada, quien por el contrario alegó que se encontraba conforme con lo decidido.

   Así las cosas, respecto al hecho controvertido en la presente causa, observa el Tribunal que la parte actora recurrente alega que la empresa demandada realiza una retención ilegal e indebida de un 41,64% de su salario “para cancelárselo al finalizar la relación de trabajo de una forma irregular con la retención de su propio salario”, y en virtud de ello reclama ciertas cantidades de dinero por concepto de vacaciones, bono vacacional, utilidades y antigüedad, toda vez que a su decir, dicha retención indebida incide con respecto a su salario en todo lo que le han venido cancelando, asimismo, reclama el total de dichos salarios retenidos en razón del 41,64% del total de los salarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda.

   Ahora bien, la palabra retención significa de acuerdo con el Diccionario Enciclopédico Pequeño Larousse Ilustrado: “cantidad retenida de un haber”, asimismo, en cuanto a la palabra retener se observa que se refiere a “descontar una cantidad de un pago para destinarlo a otro fin: retener un tanto por ciento del sueldo”. A su vez, descontar significa “disminuir la cantidad o rebajar el precio de algo”.

   Así las cosas, se tiene que ciertamente correspondía a la parte demandante la carga de la prueba en cuanto a la demostración de la mencionada retención ilegal e indebida, esto es, que las mismas hubiesen formado parte realmente de su salario, y no hayan sido tomadas en cuenta por la demandada para el pago de sus beneficios laborales, observando el Tribunal por una parte que en cuanto a la llamada “retención de cantidades de dinero” esta situación si bien pareciera no evidenciarse a primera vista de la forma como fue planteado en la demanda, entendida como un descuento, tal como se observa de los conceptos supra referidos al Seguro Social Obligatorio, Seguro de Paro Forzoso, Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, Cuota Sindical e INCE, se evidencia de los recibos de pago, bajo la figura de asignación a favor del actor por parte de la demandada, lo siguiente: 16,66% antigüedad y cesantía, 16,66% utilidades y 8,33% vacaciones, lo cual en su totalidad, arroja la cantidad porcentual alegada por el actor de 41,64 %, que como se dijo aparecen como canceladas y discriminadas dentro de las asignaciones percibidas por el actor, lo que evidencia que la parte demandada realizó pagos al actor por concepto de antigüedad, vacaciones y utilidades de manera periódica, cuando dichas cantidades realmente se deben considerar como salario normal, de lo cual resulta que cantidades que eran salario normal, fueron destinadas a otro fin, lo cual encuadra a juicio de este Juzgado Superior en la figura de la retención definida anteriormente, tal como se evidencia de los recibos de pagos tantas veces mencionados, y al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 495 de fecha 4 de julio de 2013, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., estableció lo siguiente:

   …En segundo lugar, corresponde a esta Sala determinar el carácter salarial o no de las asignaciones o percepciones que los actores pretenden le sean atribuido dicha condición, con incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales que a estos últimos le corresponden con ocasión a la relación laboral, derivadas de las denominadas “porción salarial paquetada”, “bono post-vacacional”, “bono por cumpleaños”, “bono navideño” y “bono anual sueldo variable”; para lo cual se hace pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas.

   No obstante, esta Sala reiteradamente ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, constantemente se ha establecido a través de la doctrina jurisprudencial que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sirve exclusivamente para la realización de las labores, no podría catalogársele como tal, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, y por ende no pueden ser calificados como integrantes del salario.

   Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala ha desarrollado el concepto de salario, estableciendo reiteradamente, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. (Sentencia N° 106, de fecha 10 de mayo de 2000).

   Asimismo, con relación a la definición de salario y los conceptos o elementos excluidos de tal noción, la Sala ha acogido mediante sentencias Nros 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente:

   (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

   (Omissis).

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)

   . (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

   Así las cosas, bajo la aplicación de los criterios antes esbozados al caso bajo análisis, esta Sala considera lo siguiente:

   1) De la denominada “porción salarial paquetada”:

   Con relación a la denominada “porción paquetada”, los demandantes adujeron que durante la relación laboral, el patrono incurrió en una práctica ilegal de pagar sumas de dinero casi todos los meses y con ello aparentar adelantos y/o anticipos mensuales de prestaciones sociales (antigüedad), los cuales fueron descontados ilícitamente al momento de la liquidación, cuando realmente esos ingresos constituían parte del salario normal devengado en cada uno de los meses y/o períodos.

   Al respecto, la parte demandada alegó que lo verdaderamente cierto es que la empresa G.d.V., C.A., mantiene una “POLÍTICA DE PRESTACIONES SOCIALES PARA GERENCIA MEDIA –RI-005”, para favorecer a los ejecutivos, cuyo objetivo específico consiste en ampliar la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en un número de días determinados, en proporción a los años de servicio ininterrumpidos, siendo que las cantidades originadas por ese concepto, se depositaban y liquidaban en lapsos mensuales, bimensuales, trimestrales o semestrales, dependiendo de la disponibilidad dineraria de la empresa, ello con el fin de favorecer a los ejecutivos para que obtuviesen bienes y servicios al valor presente de la época y no esperar un lapso mayor que deteriora el valor del dinero, por efecto de la inflación.

   Vista así las cosas, esta Sala considera que no resultó un hecho controvertido entre las partes que, en efecto, le fue cancelado a los accionantes cantidades de dinero periódicamente, catalogados como adelantos y/o anticipos de la prestación de antigüedad, tal y como también se refleja de las documentales que cursan a los folios 27 al 32 y 57 al 62 de la pieza de prueba N° 2. No obstante, sobre esta práctica de adelantar lo que en Derecho, corresponde a un trabajador con ocasión a la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala ha sostenido lo siguiente:

   Ahora bien, el derecho a la prestación por antigüedad está previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone:

   Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

   Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

   La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

   a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

   b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

   c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

   El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

   La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

   Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

   a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

   b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

   c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

   a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

   b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

   c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y

   d) Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

   Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.

   Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos.

   PARÁGRAFO TERCERO.- En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el artículo 568 de esta Ley, tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido, en los términos y condiciones de los artículos 569 y 570 de esta Ley.

   PARÁGRAFO CUARTO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

   PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto.

   PARÁGRAFO SEXTO.- Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se regirán por lo dispuesto en este artículo.

   Dicha norma consagra la forma de realizar el cálculo de la prestación por antigüedad; dispone que el dinero correspondiente a este concepto deberá ser depositado y liquidado de manera mensual, ya sea en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o a su nombre en la contabilidad de la empresa, pero sólo será entregado al trabajador al término de la relación laboral. En el Parágrafo Segundo del citado precepto legal, se establece que el trabajador podrá recibir anticipos hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado a cuenta de la prestación por antigüedad, siempre y cuando sea para satisfacer obligaciones derivadas de: a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital, y; d) Los gastos por atención médica para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital.

   De manera que, resulta importante recalcar que el dinero correspondiente a la prestación por antigüedad, por mandato legal, sólo deberá ser cancelado al trabajador al finalizar la relación laboral, a menos de que se trate de un anticipo, cuyo límite máximo es el setenta y cinco por ciento, siempre y cuando se presente alguno de los supuestos consagrados en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Si bien es cierto que del análisis de los recibos suscritos por el demandante se evidencia que a partir del mes de marzo de 1996 el empleador comenzó a realizar, aparte de la cancelación del salario, dos pagos, de manera periódica, quincenalmente al igual que aquél, que denominó prestaciones y utilidades; lo señalado como prestaciones no puede ser imputado al pago de la prestación por antigüedad, porque la Ley prohíbe su cancelación anticipada, es decir, con anterioridad a la terminación de la relación laboral, no existiendo en autos prueba alguna de que se hubiere tratado de un anticipo fundamentado en alguna de las causales señaladas en el citado Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que más bien, debe entenderse que esa cantidad de dinero, sin importar la forma como fue denominada por la accionada, forma parte del salario, puesto que se trata de una remuneración en efectivo, que se otorga en efectivo al trabajador, de manera periódica y como contraprestación por sus servicios. (Sentencia N° 1877, de fecha 25 de noviembre de 2011)

   De lo anterior, se colige que en virtud de la naturaleza jurídica de la prestación de antigüedad, la cual, ha dicho esta Sala que es, fundamentalmente, el reconocimiento a la permanencia en el trabajo, que se materializa a través de una garantía patrimonial, exigible al término de la relación de trabajo, a los fines de cubrir la contingencia cuando la persona queda excluida del mercado de trabajo formal, debe entenderse entonces que la misma es indisponible, salvo en los casos legalmente previstos, hasta el término de la relación de trabajo, ello, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual: “Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía (…)”.

   En este sentido, si bien en el presente caso se alegó que dichos pagos se encontraban amparados bajo una política empresarial aplicable a altos ejecutivos, con el objeto de ampliar la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual podía ser acreditada en forma periódica, ello no era óbice para no se cumpliera con las exigencias previstas en el Parágrafo Segundo del mencionado precepto legal, que determina que el trabajador podrá recibir anticipos hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado a cuenta de la prestación por antigüedad, siempre y cuando sea para satisfacer obligaciones derivadas de: a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital, y; d) Los gastos por atención médica para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital.

   Por tanto, las cantidades percibidas por los demandantes que denominan como “porción salarial paquetada”, las cuales la parte demandada pretende justificar como adelantos de la prestación de antigüedad, no puede ser imputado como tales, en virtud a que la Ley prohíbe su cancelación anticipada, es decir, con anterioridad a la terminación de la relación laboral, no existiendo en autos prueba alguna de que se hubiere tratado de un anticipo fundamentado en alguna de las causales antes señaladas, por lo que más bien, debe entenderse que esas cantidades de dinero, sin importar la manera como fueron denominadas por la parte accionada, forma parte del salario normal, puesto que se trataba de una remuneración en efectivo, otorgada a los trabajadores de manera periódica, de la cual podían disponer libremente, incorporándose como un activo dentro de sus patrimonios…” (Destacado por esta Alzada)

   Igualmente, en sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010, dictada por la misma Sala de Casación Social, caso: L.F.N. vs. PDVSA, PETRÓLEO, S.A., con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, se estableció:

   …Adminiculadas las pruebas precedentemente analizadas y, al no existir contradictorio sobre la naturaleza laboral del vínculo que unió a las partes controvertidas, se pasa a conocer sobre la naturaleza del contrato suscrito, todo ello en conformidad con el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1186 de fecha 27 de octubre del año 2010.

   Pues bien, de una exhaustiva revisión de las actas del expediente, se observa que la accionante suscribió un contrato y addendum con la accionada, cuya naturaleza es indiscutiblemente laboral, sin embargo, tal relación de trabajo estuvo sometida a ciertas particularidades, las cuales se desprenden de la cláusula segunda (folio 134 de la primera pieza del expediente), que establece lo siguiente:

   SEGUNDA- HONORARIOS PROFESIONALES: Por los servicios prestados por el CONTRATADO, PDVSA cancelará la cantidad de BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00) mensuales, en cuyo monto se encuentran incluidas, las prestaciones sociales del tiempo de servicio que prestare, y cualquier otro concepto que establezca la Ley Orgánica del Trabajo, Normas, Reglamentos, etc., sobre esta materia, por cuanto el sueldo básico acordado es de BOLÍVARES CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.761.166,67). (Resaltado y subrayado de la Convención Colectiva).

   Lo cual se mantuvo en el addendum suscrito. (Vid. ff. 136 de la primera pieza del expediente).

   De la cláusula transcrita, se evidencia que la intención de las partes fue la prestación de servicios retribuidos, aglomerando en un pago único mensual lo que le pudiese corresponder al trabajador por concepto de su salario básico, así como las alícuotas mensuales de lo que se originaría por los distintos conceptos generados conforme a la legislación sustantiva laboral.

   El contrato celebrado por las partes, recoge lo que en doctrina se conoce como “contrato paquete”, que es aquel mediante el cual el patrono y el trabajador convienen que en una cantidad fija que se cancelará mensualmente, queden comprendidos además del salario básico que le correspondiere al trabajador, como consecuencia de la relación de trabajo, el pago prorrateado de los distintos conceptos que se generaren a raíz de la misma por el tiempo pactado. Es menester destacar que esa modalidad contractual, no se encuentra tipificada en nuestra legislación laboral.

   Empero, podemos observar que en principio nada obsta a la suscripción de dichos contratos, ya que el trabajador no está renunciando a los conceptos jurídicos laborales que se derivan de la ejecución del contrato de trabajo, sino que se refundan en la cantidad que mensualmente se le cancela, ello, conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 464 de fecha 2 de abril del año 2009 (caso: O.A.G.U. contra Suramericana de Transporte Petrolero, C.A. y Sargeant M.V., S.A.), en la cual se señaló lo siguiente:

   (…) con relación al pedimento sobre vacaciones, bono vacacional y utilidades, es de señalar que dichos conceptos están incluidos en el denominado salario básico mensual estipulado en el contrato de servicio, pues como así lo adujo el apoderado actor en la audiencia oral y pública de casación, tales conceptos están comprendidos en la remuneración total del “paquete” compuesto por los 20.000.00 dólares mensuales que percibía el trabajador O.G.G. por la labor prestada. Por consiguiente, se declara improcedente los conceptos demandados por vacaciones, bono vacacional y utilidades así como la incidencia salarial, que según el actor, tenían los precitados conceptos sobre el salario base sobre el cual debía calcularse la prestación de antigüedad.

   No obstante lo antes expuesto, dicha conclusión no se aplica en el caso de la prestación de antigüedad, pues, de la ratio legis se evidencia que la naturaleza jurídica de la misma es fundamentalmente el reconocimiento a la permanencia en el trabajo, que se materializa a través de una garantía patrimonial, exigible al término de la relación de trabajo, a los fines de cubrir la contingencia cuando la persona queda excluida del mercado de trabajo formal.

   Por tanto, si bien la flexibilización del derecho del trabajo admite jurisprudencialmente, conforme a los términos expuestos, los “contratos paquetes”, no es menos cierto, que dada la constitucionalización del derecho del trabajo, y específicamente de la prestación de antigüedad, la misma es indisponible, salvo en los casos legalmente previstos, hasta el término de la relación de trabajo, ello, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: “Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía (…)”, concatenado con el artículo 89 también de la Constitución Nacional.

   En consecuencia, todo lo antes expuesto conduce a establecer que al percibir mensualmente el trabajador una cantidad de nueve millones de bolívares (Bs. 9.000.000,00), la cual es superior al salario básico acordado para la prestación del servicio, conforme a la cláusula N° 2 del contrato suscrito entre las partes, el cual asciende a cuatro millones setecientos sesenta y un mil ciento sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 4.761.166,67); se valora como sufragada la cantidad de cuatro millones doscientos treinta y ocho mil ochocientos treinta y tres con treinta y tres céntimos (Bs. 4.238.833,33), englobando la misma, el pago de lo que en derecho corresponde por los conceptos que se generen de la relación de trabajo, a saber, vacaciones, utilidades y bono vacacional, incluso lo que le correspondiera legalmente por vacaciones no disfrutadas, excepto lo que cause por concepto de prestación de antigüedad. Así se decide…

   Tomando en consideración los criterios jurisprudenciales parcialmente trascritos, y siendo que fue reconocida por la parte demandada la práctica en cuanto al pago de la prestación de antigüedad, utilidades y vacaciones a favor del actor, no obstante debían cumplir con las exigencias previstas en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que determina que el trabajador podrá recibir anticipos hasta de un 75% de lo acreditado o depositado a cuenta de la prestación por antigüedad siempre y cuando sea para satisfacer obligaciones taxativamente establecidas en la norma, en consecuencia, al no existir en la presente causa prueba alguna de que se hubiere tratado de un anticipo fundamentado en alguna de las causales establecidas en la Ley, aunado al hecho que aún la relación de trabajo se encuentra vigente, debe tenerse como parte del salario normal devengado por el demandante las cantidades recibidas por parte de la empresa demandada, sin importar la manera como fuera denominada en los recibos de pagos, toda vez que sin duda alguna se trata de remuneraciones en efectivo canceladas al actor de manera periódica, pudiendo disponer de ellas de manera libre, por cuanto se incorporaba como un activo dentro de su patrimonio, igual como sucede con las vacaciones y utilidades donde no se logró evidenciar que hubiese existido un contrato previo en el cual las partes hubiesen acordado el pago de los referidos conceptos de manera periódica ni como parte de un “salario paquete”, por lo que igualmente deben ser consideradas como parte del salario normal del trabajador.

   Igualmente, se evidenció que la empresa demandada canceló al demandante todos los períodos vacacionales correspondientes al actor desde el año 2008 al 2012, así como las utilidades desde el año 2008 hasta el año 2011, tal como consta de las documentales aportadas al proceso, sin embargo, fueron canceladas a salario básico, sin incluir los demás elementos salariales que formaban parte de su salario normal.

   Ahora bien, de la sentencia recurrida se observa que el Tribunal a quo, tomó en cuenta para el cálculos de los conceptos condenados a favor del actor, referidos a: vacaciones, bono vacacional y utilidades únicamente las horas extras devengadas durante toda la relación de trabajo, sin tomar en cuenta los demás elementos salariales correspondientes al actor los cuales se engloban en el mencionado 41,64% alegado por el actor y que efectivamente gozan de carácter salarial, lo cual sí fue aplicado al momento de calcular la prestación de antigüedad, esto es, el a quo, tomó tal como se verificó de la columna denominada como “Horas extras y otros conceptos” todas y cada una de las cantidades que aparecen reflejadas como asignaciones en los recibos de pagos aportados por ambas partes al proceso, incluyendo las horas extras, la sexta parte (1 día de descanso), el 16,66% antigüedad y cesantía, 16,66% utilidades, 8,33% vacaciones, así como el reembolso de lunch, lo cual no fue apelado por la parte demandada.

   Así las cosas, determinado lo anterior, pasa este Tribunal a establecer los conceptos correspondientes al demandante, en virtud de la relación de trabajo que lo une a la demandada y conforme lo peticionado, resultando, lo siguiente:

   Fecha de inicio de la relación laboral 1 de febrero de 2008

   Fecha de interposición de la demanda, tomando en consideración que la relación de trabajo se encuentra vigente 27 de julio de 2012

   Último salario normal diario devengado Bs. 86,99

   Último salario integral diario devengado Bs. 107,75

1. - Prestación de antigüedad: le corresponde de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la cantidad de bolívares 23 mil 076 con 77 céntimos, la cual resultó de tomar el salario que aparece reflejado en todos y cada uno de los recibos de pago aportados por ambas partes al proceso, los cuales incluyen el salario básico así como las horas extras, y los demás elementos salariales que fueron declarados como parte integrante del salario correspondiente al demandante desde el 1 de febrero de 2008 hasta el mes de junio de 2012.

   Ahora bien, se le procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponde para el primer año 7 días, adicionando 1 día más cada mes de febrero de los años siguientes, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, asimismo, por concepto de alícuota de utilidades le corresponde el 20,82% del salario normal devengado en cada período, tal como se evidencia de los folios 242 al 245, de la pieza única de pruebas. Ambas alícuotas fueron multiplicadas respectivamente por el salario normal devengado y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario normal diario, más ambas alícuotas calculadas, y posteriormente multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

   PERIODO SALARIO BÁSICO MENSUAL OTRAS ASIGNACIONES MENSUALES SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO DIARIO x EL 20,82% (CANCELADO POR LA DEMANDADA) SALARIO INTEGRAL X 5 DÍAS

   Feb-08 614,79 180,29 795,08 26,50 0,52 5,52 32,54 0,00

   Mar-08 614,79 0,00 614,79 20,49 0,40 4,27 25,16 0,00

   Abr-08 614,79 191,79 806,58 26,89 0,52 5,60 33,01 0,00

   May-08 800,00 547,93 1.347,93 44,93 0,87 9,35 55,16 275,80

   Jun-08 800,00 152,32 952,32 31,74 0,62 6,61 38,97 194,85

   Jul-08 800,00 551,11 1.351,11 45,04 0,88 9,38 55,29 276,45

   Ago-08 800,00 960,33 1.760,33 58,68 1,14 12,22 72,04 360,18

   Sep-08 800,00 503,09 1.303,09 43,44 0,84 9,04 53,32 266,62

   Oct-08 800,00 98,43 898,43 29,95 0,58 6,24 36,77 183,83

   Nov-08 800,00 335,00 1.135,00 37,83 0,74 7,88 46,45 232,23

   Dic-08 800,00 0,00 800,00 26,67 0,52 5,55 32,74 163,69

   Ene-09 800,00 75,73 875,73 29,19 0,57 6,08 35,84 179,18

   Feb-09 800,00 370,00 1.170,00 39,00 0,87 8,12 47,99 239,93

   Mar-09 800,00 464,94 1.264,94 42,16 0,94 8,78 51,88 259,40

   Abr-09 800,00 646,66 1.446,66 48,22 1,07 10,04 59,33 296,67

   May-09 900,00 202,10 1.102,10 36,74 0,82 7,65 45,20 226,01

   Jun-09 900,00 67,91 967,91 32,26 0,72 6,72 39,70 198,49

   Jul-09 900,00 446,03 1.346,03 44,87 1,00 9,34 55,21 276,03

   Ago-09 900,00 765,55 1.665,55 55,52 1,23 11,56 68,31 341,55

   Sep-09 968,00 293,33 1.261,33 42,04 0,93 8,75 51,73 258,66

   Oct-09 968,00 209,81 1.177,81 39,26 0,87 8,17 48,31 241,53

   Nov-09 968,00 0,00 968,00 32,27 0,72 6,72 39,70 198,51

   Dic-09 968,00 641,13 1.609,13 53,64 1,19 11,17 66,00 329,98

   Ene-10 968,00 1.084,68 2.052,68 68,42 1,52 14,25 84,19 420,94

   Feb-10 968,00 189,16 1.157,16 38,57 0,96 8,03 47,57 237,83

   Mar-10 1.064,80 0,00 1.064,80 35,49 0,89 7,39 43,77 218,85

   Abr-10 1.064,80 282,40 1.347,20 44,91 1,12 9,35 55,38 276,89

   May-10 1.225,00 817,04 2.042,04 68,07 1,70 14,17 83,94 419,71

   Jun-10 1.225,00 529,92 1.754,92 58,50 1,46 12,18 72,14 360,69

   Jul-10 1.225,00 1.094,32 2.319,32 77,31 1,93 16,10 95,34 476,70

   Ago-10 1.225,00 925,18 2.150,18 71,67 1,79 14,92 88,39 441,93

   Sep-10 1.225,00 286,49 1.511,49 50,38 1,26 10,49 62,13 310,66

   Oct-10 1.225,00 2.064,49 3.289,49 109,65 2,74 22,83 135,22 676,10

   Nov-10 1.225,00 2.379,30 3.604,30 120,14 3,00 25,01 148,16 740,80

   Dic-10 1.225,00 2.185,04 3.410,04 113,67 2,84 23,67 140,18 700,88

   Ene-11 1.225,00 2.174,05 3.399,05 113,30 2,83 23,59 139,72 698,62

   Feb-11 1.225,00 1.828,92 3.053,92 101,80 2,83 21,19 125,82 629,10

   Mar-11 1.225,00 692,25 1.917,25 63,91 1,78 13,31 78,99 394,95

   Abr-11 1.225,00 1.047,81 2.272,81 75,76 2,10 15,77 93,64 468,19

   May-11 1.408,50 1.789,47 3.197,97 106,60 2,96 22,19 131,75 658,77

   Jun-11 1.600,00 2.246,85 3.846,85 128,23 3,56 26,70 158,49 792,44

   Jul-11 1.600,00 1.757,38 3.357,38 111,91 3,11 23,30 138,32 691,61

   Ago-11 1.600,00 2.680,97 4.280,97 142,70 3,96 29,71 176,37 881,86

   Sep-11 1.600,00 2.542,02 4.142,02 138,07 3,84 28,75 170,65 853,24

   Oct-11 1.600,00 2.616,10 4.216,10 140,54 3,90 29,26 173,70 868,50

   Nov-11 1.600,00 1.767,70 3.367,70 112,26 3,12 23,37 138,75 693,73

   Dic-11 1.600,00 2.992,90 4.592,90 153,10 4,25 31,87 189,22 946,12

   Ene-12 1.840,00 1.809,30 3.649,30 121,64 3,38 25,33 150,35 751,74

   Feb-12 1.840,00 291,24 2.131,24 71,04 2,17 14,79 88,00 440,01

   Mar-12 1.840,00 2.147,77 3.987,77 132,93 4,06 27,68 164,66 823,31

   Abr-12 1.840,00 2.358,84 4.198,84 139,96 4,28 29,14 173,38 866,89

   May-12 1.840,00 2.021,90 3.861,90 128,73 3,93 26,80 159,47 797,33

   Jun-12 1.840,00 769,59 2.609,59 86,99 2,66 18,11 107,75 538,77

   TOTAL: 23.076,77

   1.1.- Antigüedad adicional: de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde por antigüedad adicional el equivalente a dos días de salario por cada año de servicio acumulativos hasta 30 días de salario, y en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a 6 meses se considerará equivalente a un año. Ahora bien, la referida prestación adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, para lo cual resulta lo siguiente:

   Período 2009-2010: 2 días x Bs. 54,80 (salario promedio integral diario) = Bs. 109,60

   Feb-09 47,99

   Mar-09 51,88

   Abr-09 59,33

   May-09 45,2

   Jun-09 39,7

   Jul-09 55,21

   Ago-09 68,31

   Sep-09 51,73

   Oct-09 48,31

   Nov-09 39,7

   Dic-09 66

   Ene-10 84,19

   657,55

   /12 meses = Bs. 54,80

   Período 2010-2011: 4 días x Bs. 92,66 (salario promedio integral diario) = Bs. 370,64

   Feb-10 47,57

   Mar-10 43,77

   Abr-10 55,38

   May-10 83,94

   Jun-10 72,14

   Jul-10 95,34

   Ago-10 88,39

   Sep-10 62,13

   Oct-10 135,22

   Nov-10 148,16

   Dic-10 140,18

   Ene-11 139,72

   1.111,94

   /12 meses = Bs. 92,66

   Período 2011-2012: 6 días x Bs. 143,84 (salario promedio integral diario) = Bs. 863,04

   Feb-11 125,82

   Mar-11 78,99

   Abr-11 93,64

   May-11 131,75

   Jun-11 158,49

   Jul-11 138,32

   Ago-11 176,37

   Sep-11 170,65

   Oct-11 173,7

   Nov-11 138,75

   Dic-11 189,22

   Ene-12 150,35

   1.726,05

   /12 meses = Bs. 143,84

   Total prestación de antigüedad y antigüedad adicional: Bs. 24.420,05

   Como quiera que la relación laboral se mantiene vigente, y la demandada no demostró que hubiere efectivamente constituido un fideicomiso a favor del trabajador, dichas cantidades de dinero deberán ser depositadas en fideicomiso, por concepto de garantía de las prestaciones sociales que en definitiva puedan corresponder al trabajador cuando finalice la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en los vigentes artículos 142 y 556.1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

2. - Vacaciones: Se observa en cuanto a este concepto, que la parte demandada canceló al demandante todos los períodos correspondientes desde el inicio de la relación laboral, tal como se evidencia de los folios que van desde el única de pruebas de pruebas de la parte demandada, sin embargo, fue calculado con base al salario básico y no al salario normal devengado por el actor, por lo que este Tribunal procederá a su cálculo conforme con los diferentes elementos salariales percibidos en los recibos de pagos que no fueron tomados en cuenta en totalidad ni por la demandada ni por el a quo, sin incluir el salario básico, toda vez que ya fue cancelado de manera oportuna por la demandada, resultando lo siguiente:

   Desde el 1 de febrero de 2008 al 31 de enero de 2009: 15 días x Bs. 9,99 = Bs. 149,85

   Feb-08 180,29

   Mar-08 0

   Abr-08 191,79

   May-08 547,93

   Jun-08 152,32

   Jul-08 551,11

   Ago-08 960,33

   Sep-08 503,09

   Oct-08 98,43

   Nov-08 335

   Dic-08 0

   Ene-09 75,73

   3.596,02

   /12 meses = 299,67

   / 30 días= 9,99

   Desde el 1 de febrero de 2009 al 31 de enero de 2010: 16 días x Bs. 14,42 = Bs. 230,72

   Feb-09 370

   Mar-09 464,94

   Abr-09 646,66

   May-09 202,1

   Jun-09 67,91

   Jul-09 446,03

   Ago-09 765,55

   Sep-09 293,33

   Oct-09 209,81

   Nov-09 0

   Dic-09 641,13

   Ene-10 1.084,68

   5.192,14

   /12 meses = 432,68

   /30 días = 14,42

   Desde el 1 de febrero de 2010 al 31 de enero de 2011: 17 días x Bs. 35,91 = Bs. 610,47

   Feb-10 189,16

   Mar-10 0

   Abr-10 282,4

   May-10 817,04

   Jun-10 529,92

   Jul-10 1.094,32

   Ago-10 925,18

   Sep-10 286,49

   Oct-10 2.064,49

   Nov-10 2.379,30

   Dic-10 2.185,04

   Ene-11 2.174,05

   12.927,39

   1.077,28

   35,91

   Desde el 1 de febrero de 2011 al 31 de enero de 2012: 18 días x Bs. 66,03 = Bs. 528,24

   Feb-11 1.828,92

   Mar-11 692,25

   Abr-11 1.047,81

   May-11 1.789,47

   Jun-11 2.246,85

   Jul-11 1.757,38

   Ago-11 2.680,97

   Sep-11 2.542,02

   Oct-11 2.616,10

   Nov-11 1.767,70

   Dic-11 2.992,90

   Ene-12 1.809,30

   23.771,67

   /12 meses = 1.980,97

   /30 días = 66,03

   Total diferencia de vacaciones: Bs. 1.519,28

3. - Bono vacacional: En cuanto a este concepto, se observa, que la parte demandada canceló al demandante todos los períodos correspondientes desde el inicio de la relación laboral, tal como se evidencia de los folios que van desde el 231 al 240, ambos inclusive, de la pieza única de pruebas, sin embargo, fue calculado con base al salario básico y no al salario normal devengado por el actor, por lo que este Tribunal procederá a su cálculo conforme con los diferentes elementos salariales percibidos en los recibos de pagos que no fueron tomados en cuenta en totalidad ni por la demandada ni por el a quo, sin incluir el salario básico, toda vez que ya fue cancelado de manera oportuna por la demandada, resultando lo siguiente:

   Desde el 1 de febrero de 2008 al 31 de enero de 2009: 7 días x Bs. 9,99 = Bs. 69,93

   Feb-08 180,29

   Mar-08 0

   Abr-08 191,79

   May-08 547,93

   Jun-08 152,32

   Jul-08 551,11

   Ago-08 960,33

   Sep-08 503,09

   Oct-08 98,43

   Nov-08 335

   Dic-08 0

   Ene-09 75,73

   3.596,02

   /12 meses = 299,67

   / 30 días= 9,99

   Desde el 1 de febrero de 2009 al 31 de enero de 2010: 8 días x Bs. 14,42 = Bs. 115,36

   Feb-09 370

   Mar-09 464,94

   Abr-09 646,66

   May-09 202,1

   Jun-09 67,91

   Jul-09 446,03

   Ago-09 765,55

   Sep-09 293,33

   Oct-09 209,81

   Nov-09 0

   Dic-09 641,13

   Ene-10 1.084,68

   5.192,14

   /12 meses = 432,68

   /30 días = 14,42

   Desde el 1 de febrero de 2010 al 31 de enero de 2011: 9 días x Bs. 35,91 = Bs. 323,19

   Feb-10 189,16

   Mar-10 0

   Abr-10 282,4

   May-10 817,04

   Jun-10 529,92

   Jul-10 1.094,32

   Ago-10 925,18

   Sep-10 286,49

   Oct-10 2.064,49

   Nov-10 2.379,30

   Dic-10 2.185,04

   Ene-11 2.174,05

   12.927,39

   1.077,28

   35,91

   Desde el 1 de febrero de 2011 al 31 de enero de 2012: 10 días x Bs. 66,03 = Bs. 660,30

   Feb-11 1.828,92

   Mar-11 692,25

   Abr-11 1.047,81

   May-11 1.789,47

   Jun-11 2.246,85

   Jul-11 1.757,38

   Ago-11 2.680,97

   Sep-11 2.542,02

   Oct-11 2.616,10

   Nov-11 1.767,70

   Dic-11 2.992,90

   Ene-12 1.809,30

   23.771,67

   /12 meses = 1.980,97

   /30 días = 66,03

   Total bono vacacional: Bs. 1.168,78

4. - Utilidades: Con respecto a este concepto, se observa que consta en autos el pago de las utilidades correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011 (folios 242 al 245, ambos inclusive, de la pieza única de pruebas), calculados con base al salario básico devengado en cada período, por lo que este Tribunal procederá a recalcular dicho concepto, conforme a los elementos salariales que forman parte del salario normal del actor, sin incluir el salario básico por cuanto ya fue cancelado de manera oportuna por la parte demandada, correspondiendo así sólo la diferencia.

   Desde el 1 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2008:

   Feb-08 180,29

   Mar-08 0

   Abr-08 191,79

   May-08 547,93

   Jun-08 152,32

   Jul-08 551,11

   Ago-08 960,33

   Sep-08 503,09

   Oct-08 98,43

   Nov-08 335

   Dic-08 0

   3.520,29 x 20,82% =

   732,92

   Desde el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009:

   Ene-09 75,73

   Feb-09 370

   Mar-09 464,94

   Abr-09 646,66

   May-09 202,1

   Jun-09 67,91

   Jul-09 446,03

   Ago-09 765,55

   Sep-09 293,33

   Oct-09 209,81

   Nov-09 0

   Dic-09 641,13

   4.183,19 x 20,82% =

   870,94

   Desde el 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010:

   Ene-10 1.084,68

   Feb-10 189,16

   Mar-10 0

   Abr-10 282,4

   May-10 817,04

   Jun-10 529,92

   Jul-10 1.094,32

   Ago-10 925,18

   Sep-10 286,49

   Oct-10 2.064,49

   Nov-10 2.379,30

   Dic-10 2.185,04

   11.838,02 x 20,82% =

   2.464,68

   Desde el 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011:

   Ene-11 2.174,05

   Feb-11 1.828,92

   Mar-11 692,25

   Abr-11 1.047,81

   May-11 1.789,47

   Jun-11 2.246,85

   Jul-11 1.757,38

   Ago-11 2.680,97

   Sep-11 2.542,02

   Oct-11 2.616,10

   Nov-11 1.767,70

   Dic-11 2.992,90

   24.136,42 x 20% =

   5.025,20

   Total utilidades: Bs. 9.093,74

   En relación al concepto de devolución de la cantidad de bolívares 43 mil 522 con 66 céntimos, solicitada por la parte actora en su libelo de demanda, este resulta improcedente, por cuanto el demandante efectivamente la recibió. Así se declara.

   Los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan a favor del ciudadano S.T.P., la cantidad de bolívares 36 mil 201 con 85 céntimos, los cuales se especifican de la siguiente manera:

   CONCEPTO MONTO

   Prestación de antigüedad y antigüedad adicional para ser abonado como depósito en garantía en fideicomiso a favor del trabajador

   Bs. 24.420,05

   Vacaciones Bs. 1.519,28

   Bono vacacional Bs. 1.168,78

   Utilidades Bs. 9.093,74

   INTERESES DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

   No habiendo quedado establecido que se hubieren pagado los intereses correspondientes a la prestación de antigüedad, se ordena su pago a cargo de la demandada, y los mismos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal si las partes no se pudieren acordar en su designación. El experto realizará el cálculo considerando las tasas de interés previstas en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para el período comprendido entre el 01 de febrero de 2008 y el 06 de mayo de 2012 y a partir del 07 de mayo de 2012 y hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, capitalizando los intereses, conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras..

   Una vez que la demandada F.T.C, C.A., cumpla con la obligación legal de constitución del fideicomiso a favor del trabajador, el pago de los intereses se corresponderá al rendimiento que produzca el fideicomiso constituido.

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la falta de pago íntegro de los conceptos laborales determinados en esta sentencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades, éstos son calculados desde la fecha en que cada uno de dichos conceptos se hizo exigible hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 01 de febrero de 2008 y el 6 de mayo de 2012; y de conformidad con la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de acuerdo a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras para el período comprendido entre el 7 de mayo de 2012 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la notificación de los codemandados el 6 de agosto de 2012, para los conceptos laborales acordados de vacaciones, bono vacacional y utilidades, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se modificará la decisión recurrida.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano S.T.P., en contra de la sociedades mercantiles SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA P.M., C.A., F.T.C., C.A., MI COCINA, C.A., INTER CONTAINER, C.A. (INCONCA), OCCIDENTAL DE ADUANAS C.A., y contra el ciudadano P.J.M.P.. En consecuencia, se condena a las sociedades mercantiles SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA P.M., C.A., F.T.C., C.A., MI COCINA, C.A., INTER CONTAINER, C.A. (INCONCA), OCCIDENTAL DE ADUANAS C.A., y al ciudadano P.J.M.P. a pagar al ciudadano S.T.P. la cantidad de bolívares 11 mil 781 con 80 céntimos por los conceptos condenados en la parte motiva del presente fallo referidos a vacaciones, bono vacacional y utilidades; asimismo, se ordena a la demandada F.T.C. C.A., constituir un fideicomiso a favor del trabajador S.T.P. por la cantidad de bolívares 24 mil 420 con 05 céntimos como garantía del pago de sus prestaciones sociales a la terminación de la relación de trabajo; más el pago de los intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.

MODIFICA el fallo apelado.

NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

Publíquese y regístrese.

Dada en Maracaibo, a tres de diciembre de dos mil trece. Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

L.S. (Fdo.)

M.A.U.H.

La Secretaria,

(Fdo.)

L.P.O.

Publicada en el mismo día de su fecha siendo las 10:53 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000138

La Secretaria,

L.S. (Fdo.)

L.P.O.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, tres de diciembre de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO: VP01-R-2013-000365

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada L.P.O., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

L.P.O.

SECRETARIA