Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 23 de Abril de 2013

Fecha de Resolución23 de Abril de 2013
EmisorJuzgado Septimo Superior Del Trabajo
PonenteWilliam Gimenez
ProcedimientoApelación

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de abril de 2013

203º y 154º

PARTE RECURRENTE: SOCIEDAD MERCANTIL BANCO NACIONAL DE CREDITO, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de noviembre de 2002, bajo el Nº 35, Tomo 725-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: R.A.V., R.A.-LOSCHER, G.A.P.F., C.V.W.C., M.C.R. y GHISELLE BUTRON REYES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 11.246, 109.643, 19.643, 119.742, 141.738 y 1412.739, respectivamente.

ACTO RECURRIDO: P.A. Nº 426-12, CONTENIDA EN EL EXPEDIENTE N° 023-2011-01-01010, DICTADA POR LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL MUNICIPIO LIBERTADOR, SEDE NORTE, EN FECHA 28 DE SEPTIEMBRE DE 2012.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: no acreditado en autos.

TERCERO CON INTERES: T.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 14.965.244.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO CON INTERES: no acreditado en autos.

MOTIVO: APELACIÓN (MEDIDA CAUTELAR).

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2013-000120.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Nacional de Crédito, C.A., Banco Universal contra la decisión de fecha 23 de enero 2013, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la precitada empresa contra la P.A. Nº 426-12, Contenida en el Expediente N° 023-2011-01-01010, Dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, Sede Norte, en fecha 28 de septiembre de 2012.

Pues bien, mediante auto de fecha 08 de febrero de 2013, fue recibido el presente expediente, indicándose que: “…este juzgado ordena darle entrada. Así mismo, este Juzgado establece un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la presente fecha exclusive, para que la parte apelante presente el escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación. En el entendido que la apelación se considerará desistida por falta de fundamentación y vencido este lapso el Tribunal abrirá un lapso de cinco (05) días de despacho contados a partir del vencimiento del lapso de los diez (10) días indicados anteriormente, para que la otra parte de contestación a la apelación y vencido dicho lapso el Tribunal decidirá dentro de los treinta (30) días despacho siguientes, prorrogables justificadamente por un lapso igual. Todo ello de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa…”.

Ahora bien, los diez (10) días hábiles para que la parte recurrente fundamentara su apelación, transcurrieron de la siguiente manera: febrero: miércoles 13, jueves 14, viernes 15, lunes 18, martes 19, miércoles 20, jueves 21, viernes 22, lunes 25 y martes 26 de 2013.

En este orden de ideas, en fecha 22 de febrero de 2013, la parte recurrente consignó escrito de fundamentación de apelación, aduciendo, en líneas generales, que:

…respetuosamente ocurrimos ante su competente autoridad a fin de interponer ESCRITO FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Y CONTESTACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo adelante (LOJCA), contra la Sentencia Interlocutoria de fecha 23 de enero de 2013 dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, Expediente No. AH22-X-2012-00006, mediante la cual se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del Acto Administrativo No. 426-2012 de fecha 28 de septiembre de 2012, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, que declaró: “CON LUGAR” la solicitud de reenganche y pagos de Salarios Caídos, incoado por la ciudadana T.C., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la Ciudad de Caracas, titular de la Cédula de Identidad No. 14.965.244, en contra de EL BANCO, en los siguientes términos:

1. La apelación interpuesta se fundamenta en que el Juez Décimo Segundo (12) de Juicio, desecho, por no encontrarlo demostrado, el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la violación de los derechos constitucionales alegados por EL BANCO, pues, le corresponde en el procedimiento de Recurso de Nulidad, examinar los vicios de legalidad en el procedimiento de la Inspectoría, siendo este el motivo para declarar “IMPROCEDENTE” la Medida Cautelar solicitado.

2. La sentencia impugnada, explaya a lo largo de su escrito, que si es bien es cierto, que las condiciones de adminisibilidad de toda cautela, son: 1) fumus boni juris y 2) periculum in mora. El Juez a quo considera que la nueva Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, prevé en su proceso de anulación un procedimiento por audiencias y en consecuencia es mucho más célere y, por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se torne ineficaces y paralelamente se hace menor la necesidad de dictar medidas cautelar, consideramos, que por la tesis adoptada por el Tribunal, no se entro a.d.l. supuestos de procedibilidad de la Medida Cautelar solicitada por EL BANCO, por garantizar que la pretensión no quede ilusoria.

3. La P.A.N.. 426 -2012 de fecha 28 de septiembre de 2012, antes mencionada, resuelve la SOLICITUD DE REENGANCHE Y PAGOS DE SALARIOS CAÍDOS, incoado por la ciudadana T.C., antes identificada, mediante la cual se ordena forzosamente a EL BANCO el reenganche de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo en las cuales se encontraba, con el correspondiente pago de los salarios caídos dejados de percibir, se solicito decrete medida cautelar especial sobre el saldo final de dinero pagado por salarios caídos a la trabajadora abonados directamente en su cuenta del BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A. BANCO UNIVERSAL, y serán depositado en un Fideicomiso a nombre de la trabajadora; y una vez finalizado el presente procedimiento dicho Fideicomiso será pagado al titular correspondiente; visto que todo el procedimiento se encuentra afectado debido a que se violo el principio de la irretroactividad de las Leyes, aquí se puede evidenciar una vez más la existencia y admisibilidad de las condiciones o requisitos para decretar “PROCEDENTE”.

4. En el escrito de Recurso de Nulidad, se pudo demostrar la existencia de una presunción de buen derecho, que deviene, en primer lugar, de la existencia de una Decisión Administrativa, que violan los derechos constitucionales y del debido p.d.E.B., esto pone en evidencia la verdadera naturaleza jurídica de la materia en cuestión, por lo cual en efecto se sustenta la procedencia de la medida cautelar solicitada; y, el segundo requisito de procedencia, que versa sobre “el peligro en la demora”, se encuentra referido al daño que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, se refiere a la obligación que tiene todo juez de evitar que el proceso para obtener la razón se constituya en un daño para quien parece tenerla. A veces la justicia suele llegar muy tarde, cuando ya no hay nada o poco que hacer, de allí la obligación del juez de conservar el objeto y fin del proceso, y así evitar que éste se desvanezca por el tiempo necesario para llegar al estado de sentencia. Asimismo, la decisión de la Inspectoría del Trabajo causo un perjuicio irreparable para EL BANCO, debido a la incorporación y pago de los montos de salarios caídos de LA TRABAJADORA, no sólo que podrían permanecer en la cuenta de la trabajadora, por lo que EL BANCO, solicita que se declare “PROCEDENTE” la medida solicitando y se proceda a constituir un FIDEICOMISO hasta tanto no se resuelva la controversia planteada. Por otro lado, al abonar en la cuenta de LA TRABAJADORA los pagos por conceptos de salarios caídos podría crear una falsa indemnización y estar sujeto a repetición.

5. En base a los argumentos anteriores, pretende esta representación demostrar que es necesario que se analice la procedencia de los requisitos adecuadamente, y en base a eso se declare “PROCEDENTE” la medida cautelar solicitada.…”.

Luego, correspondía dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al 26/02/2013, la contestación a la apelación, los cuales trascurrieron de la siguiente manera: febrero: miércoles 27, jueves 28; marzo: viernes 01, lunes 04 y martes 05 de 2013, inclusive; dejándose constancia que en el precitado lapso no hubo contestación alguna.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal prevista, este Juzgado pasa decidir, previo a las consideraciones que anteceden:

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 7, registrada y publicada en fecha 18 de enero de 2012, estableció que: “…es necesario advertir que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista expresamente en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual no implica que no pueda ser acordada, pues es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, por lo que la misma debe analizarse en atención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, ha sido criterio de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. sentencia SPA Nº 01289 del 9 de diciembre de 2010).

Así, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:

...Requisitos de procedibilidad

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante...

.

Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas los elementos que permitan establecer una presunción favorable o juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y adicionalmente, las circunstancias que en el caso concreto hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo…”.

Es así como la Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de Noviembre del 2000, concluyó que: “…El juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del CPC, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras el decreto de la medida supone un análisis probatorio”. (Destacado de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 473 de fecha 09/08/2002, señaló que: “…es potestad del Juez apreciar la existencia o no del derecho reclamado y del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo…”, amen de indicar que este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el problema debatido. (Negritas del Tribunal).

Pues bien, entrando en materia, vale señalar que la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Nacional de Crédito, C.A., Banco Universal, en cuanto a la a su solicitud, alega, fundamentalmente, que “…todo el procedimiento se encuentra afectado debido a que se violo el principio de la irretroactividad de las Leyes…”, por lo que, solicito se “…decrete medida cautelar especial sobre el saldo final de dinero pagado por salarios caídos a la trabajadora T.C. abonados directamente en su cuenta del BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A., y sea depositado en un Fideicorniso a nombre de la trabajadora; y una vez finalizado el presente procedimiento dicho Fideicomiso será pagado al titular correspondiente. Esto con la finalidad de salvaguardar los intereses patrimoniales de nuestra representada, siendo evidente la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En el caso que nos ocupa, están dados los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar, esto es el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el pericuIum mora o peligro en la tardanza, el cual suele equiparse con el requisito de la urgencia.

El primer requisito de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelar se refiere a la necesidad de aportarle al juez, en la fase inicial del proceso, una presunción del buen derecho reclamado. Esto supone la apariencia de un buen derecho, verosimilitud y probabilidad de éxito del derecho reclamado. Tal como indica el Juez peruano M.C., “la realización de un juicio de probabilidad, provisional e indiciaría a favor del accionante, no exige comprobación de certeza, sino solamente de humo de derecho, esto es, de probabilidad”.

Pues bien, a lo largo del presente escrito hemos podido demostrar la existencia de una presunción de buen derecho, que deviene, en primer lugar, de la existencia de una Decisión Administrativa, que violan los derechos constitucionales y del debido proceso de nuestra representada, esto pone en evidencia la verdadera naturaleza jurídica de la materia en cuestión, por lo cual en efecto se sustenta la procedencia de la medida cautelar solicitada.

Asimismo, el segundo requisito de procedencia, que versa sobre “el peligro en la demora encuentra referido al daño que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, se refiere a la obligación que tiene todo juez de evitar que el proceso para obtener la razón se constituya en un daño para quien parece tenerla. A veces la justicia suele llegar muy tarde, cuando ya no hay nada o poco que hacer, de allí la obligación del juez de conservar el objeto y fin de proceso, y así evitar que éste se desvanezca por el tiempo necesario para llegar al estado de sentencia.

Considerando lo anteriormente señalado, la pretensión solicitada es una muestra fiel para la consecución efectiva de la función jurisdiccional cautelar, la cual tiene un eminente orden público y busca evitar que el inexcusable peligro en la demora del proceso se convierta en un futuro retardo en la aplicación de justicia…”.

Ahora bien, el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2013, estableciendo que: “…En la acción de nulidad de acto administrativo que ha incoado la empresa BANCO NACIONAL DE CREDITO, por medio de su apoderados judiciales abogados RAFAEL E A.L. y GHISELLE BUTRON REYES, contra el acto administrativo N° 426-2012 de fecha 28 de septiembre de 2012, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, la parte recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo que declaró: “CON LUGAR la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, incoado por la ciudadana T.C., titular de la cédula de identidad N° V.-14.965.244 en contra de la empresa BANCO NACIONAL DE CREDITO C.A. BANCO UNIVERSAL, en consecuencia, se ordena al referido patrono el reenganche de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo en las cuales se encontraba con el correspondiente pago de los salarios caídos dejados de percibir, desde la fecha del despido…”.

Para pronunciarse al respecto es necesario precisar sobre los requisitos indispensables para que el juez pueda acordar una medida cautelar son conocidos tanto en la doctrina como la jurisprudencia como “peligro en el retardo” ( periculum in mora) “ presunción del buen derecho” (fumus boni iuris) y por último el “peligro inminente de daño o lesión” (Periculum in damni); los cuales deben ser probados por la parte solicitante con cualquier medio de prueba que se acompañe junto al libelo o solicitud y una vez acompañados, el juez sumariamente debe evaluar y apreciar los instrumentos probatorios a los fines de decretar la medida, en este sentido el profesor R.O.O. en su obra “El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, señala:

Omissis...” En efecto cuando el artículo 585 señala que “la medidas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando…”, y luego en el artículo 588 establece que además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar” (lo cual debe hacerse a través de un Decreto), está señalando que debe haber unas pruebas aportadas por las partes, y una valoración del juez de tales pruebas, ello implica que el Juez debe motivar al menos sumariamente su decisión de acordar la medida y señalar concretamente cuales son las pruebas que a su juicio lo inducen a acordar la medida.

Asimismo otros autores patrios han opinado que, para dictar las medidas cautelares, sólo se exige el requisito concerniente a la presunción grave de la existencia del Derecho, y en cambio lo qué respecta a el riesgo que quede el ilusorio del fallo, supuestamente, ya no es un requisito para la procedencia de las medidas cautelares. Sin embargo, en el propio texto de la norma se hace referencia a la finalidad de las medidas cautelares, a saber: Evitar que se haga ilusoria la pretensión.

La nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa considera que el Juez está investido con las más amplias potestades cautelares, lo que a nuestro juicio le autoriza a actuar según su prudente albedrío al momento de decidir sobre la procedencia o no, de las medidas cautelares, siempre ponderando que la medidas resulten adecuadas, pues bien: 1) El nuevo procedimiento Contencioso de anulación es un procedimiento por audiencias y en consecuencia es mucho más célere y, por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de dictar medidas cautelares; 2) La redacción de los artículos 4 y 104 eiusdem permite inferir que el juez tiene amplias facultades cautelares lo que implica actuar con discreción para decretar la acautela judicial que se considere pertinente…”. Por tanto, considera este sentenciador que la parte solicitante debe, demostrar el (periculum in mora) y la presunción grave del derecho del solicitante, de una manera concurrente. Así se establece.-

Asimismo a los fines de analizar la solicitud cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata); 2) La ponderación de los intereses generales; y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes, que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros. Tal como se ha señalado, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. Igualmente debemos establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante, y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Una vez constatados dichos presupuestos, procede al análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en su jurisprudencia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

Alega el apoderado judicial de la recurrente:

En virtud de la P.A. N° 426-2012 de fecha 28 de septiembre de 2012, emitida por la Abg. Norkis E.Z., en su carácter de Inspectora del Trabajo Jefe en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, por delegación de la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, según Resolución N° 7959 de fecha 06 de septiembre de 2012, P.A. que resuelva la SOLICITUD DE REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS, incoado por la ciudadana T.C.…la cual se ordena forzosamente a nuestra representada el reenganche de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo en las cuales se encontraba, con el correspondiente pago de los salarios caídos dejados de percibir, desde la fecha del despido, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicitamos expresamente a este Tribunal decrete medida cautelar especial sobre el saldo final de dinero pagado por salarios caídos a la trabajadora T.C. abonados directamente en su cuenta del BANCO NACIONAL DE CREDITO…

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…a lo largo del presente escrito hemos podido demostrar la existencia de una presunción de buen derecho que deviene, en primer lugar, de la existencia de una decisión administrativa, que violan los derechos constitucionales y del debido proceso a nuestra representada, esto pone en evidencia la verdadera naturaleza jurídica de la materia en cuestión, por lo cual en efecto se sustenta la procedencia de la medida cautelar solicitada

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Asímismo, el segundo requisito de procedencia, que versa sobre el “peligro en la demora”, se encuentra referido al daño que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, se refiere a la obligación que tiene todo juez de evitar que el proceso para obtener la razón se constituya en un daño para quien parece tenerla”.

Considerando lo anteriormente señalado, la pretensión solicitada es una muestra fiel para la consecución efectiva de la función jurisdiccional cautelar, la cual tiene un eminente orden público y busca evitar que el inexcusable peligro en la demora del proceso se convierta en un futuro retardo en la aplicación de justicia

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Ahora bien, para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho al debido proceso presupone el derecho a: 1) Ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; 2) A ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; 3) A tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; y 4) A presentar y evacuar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa.

Del examen del expediente y alegatos formulados por el apoderado judicial del peticionante, no es posible confirmar, con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la violación de los derechos constitucionales alegados, debido a que para ello tendría este Juzgado de Juicio que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que corresponde efectuarse en otra etapa del iter procedimental, por lo que resulta, resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida de suspensión de efectos de actos particulares solicitada...”.

Pues bien, analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, corresponde a esta Alzada en primer lugar señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, vale señalar que por disposición expresa del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez dicha presunción, pues su simple alegación no conduciría a otorgar la protección cautelar.

Por tanto, para que las medidas cautelares sean admitidas las mismas requieren cumplir con los requisitos de procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama y la presunción grave de que la pretensión pudiera quedar ilusoria, al momento de la ejecución del fallo. En el primero de los puntos indicados supra, la existencia de buen derecho, la doctrina y la jurisprudencia señalan que “…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá como justificación de las consecuencia limitativas que acarrea la medida cautelar el decreto previo- ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa…” R.E.L.R., Código de Procedimiento Civil, Tomo IV; mientras que para el segundo de los puntos, se requiere o consistente en el peligro en el retardo, es decir, la presunción de existencia de circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Así se establece.-

Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, y tomando en cuanta el principio finalista, se constata que no fue traído a los autos elementos demostrativos del presunto daño irreparable, consistente, en decir del apelante, en el hecho que en su decir en “…el caso que nos ocupa, están dados los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar …”, observándose que el solicitante de la medida si bien alegó los hechos que en su decir le producen un daño de difícil reparación por la definitiva, no obstante, no demostró las circunstancias que implican la procedencia de las medidas solicitadas, no cumpliendo así con su carga procesal, cual era, la de demostrar de forma fehaciente que la providencia violento “…los derechos constitucionales y del debido proceso de nuestra representada, esto pone en evidencia la verdadera naturaleza jurídica de la materia en cuestión, por lo cual en efecto se sustenta la procedencia de la medida cautelar solicitada…”, es decir, no acreditó hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, aunado que observa este Sentenciador que, en puridad, en el presente caso dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, toda vez que sería necesario estudiar el contenido del acto administrativo, lo cual indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, circunstancias estas que implican la improcedencia de la presente apelación y con ello la improcedencia de la medida solicitada, pues el riesgo manifiesto que implica que de quedar definitivamente firme el fallo quedaría ilusoria su ejecución, no esta suficientemente acreditado, siendo que en atención a la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro M.T., al no haberse aportado a los autos lo conducente, mal puede acordarse la medida solicitada, en consecuencia es forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia la medida solicitada. (Ver sentencia Nº 724, de fecha 04 de julio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: UNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Nacional de Crédito, C.A., Banco Universal contra la decisión de fecha 23 de enero 2013, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la precitada empresa contra la P.A. Nº 426-12, Contenida en el Expediente N° 023-2011-01-01010, Dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, Sede Norte, en fecha 28 de septiembre de 2012, en consecuencia se confirma la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE, y DEJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA;

WG/EC/rg.

EXP. N°: AP21-R-2013-000120.

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