Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 7 de Noviembre de 2012
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Corte de Apelaciones 10 |
| Ponente | Sonia Angarita |
| Procedimiento | Con Lugar Apelación |
Caracas, 07 de Noviembre 2012
202° y 153°
Expediente Nº 10As-3252-12
Ponente: S.A.
Las presentes actuaciones ingresan a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 07 de Agosto de 2012, por vía de distribución de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, con motivo de la impugnación ejercida con fundamento en lo establecido en los Artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N., actuando en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., contra la decisión dictada el 19 de Junio de 2012, por el Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano J.M.P.F.L., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal.
Remitida la causa a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, el 07 de Agosto de 2012, se designó ponente, a la Dra. S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 27 de agosto de 2012, esta Sala dictó auto mediante el cual acordó solicitar al Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que remitiera a este Despacho Superior nuevo computo y pronunciarse sobre la admisibilidad o no del presente recurso, motivo por el cual se libró oficio Nº 574-12, dirigido al referido Juzgado de Control, a los fines de que esta Alzada pueda resolver el recurso de apelación planteado por los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N..
En fecha 29 de agosto de 2011, el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, emanó oficio Nº 1055-12, remitiendo a esta Alzada el cómputo solicitado, a los fines de que esta Alzada pueda resolver el recurso de apelación planteado.
El 31 de agosto de 2012, se produjo la admisión del escrito de apelación presentado por los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N., en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., y se fijó para el Sexto (06) día hábil a las once (11:00) a.m., la celebración de la audiencia oral y pública a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 05 de Septiembre 2012, los Abogados J.V.G.P., G.O.O. y A.M.V., en su condición de Defensores Privados del ciudadano J.M.F., presentaron escrito solicitando la nulidad del auto de admisión, dictado por esta Alzada en fecha 31 de Agosto de 2012, con ocasión al escrito de apelación presentado por los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N., en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., así como solicitan que se suspenda la audiencia que se fijó para el Sexto (06) día hábil a las once (11:00) a.m., conforme al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 10 de septiembre de 2012, esta Alzada declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad del auto de admisión dictado en fecha 31 de Agosto del mismo año, así como la suspensión de la audiencia que se fijó para el Sexto (06) día hábil a las once (11:00) a.m., conforme a lo consagrado en el artículo 456 del Texto Penal Adjetivo; efectuada el 05/09/12, por los Abogados J.V.G.P., G.O.O. y A.M.V., en sus condición de Defensores Privados del ciudadano J.M.F., con ocasión al escrito de apelación presentado por los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N., en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., emitiendo este Tribunal Colegiado las correspondientes notificaciones.
El 11 de septiembre de 2012, se efectúo la audiencia oral y pública a que se refiere el artículo 456 del Código orgánico Procesal Penal, en presencia de los Jueces MARIA DEL PILAR PUERTA, ANA MILENA CHEVARRIA S. y S.A. y una vez escuchadas todas las partes presentes, se declaró concluido el mismo, levantándose a tal efecto la respectiva acta, mediante la cual se dejó constancia de la reseña de cada exposición realizada en el mencionado acto, procediendo este Tribunal Colegiado a informar que se dictaría el dispositivo del fallo en el lapso de Ley.
En fecha 19 de septiembre de 2012, esta Sala dictó auto mediante el cual refijó la audiencia oral a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en fecha 17 del mismo mes y año en curso, se reincorporó a sus funciones, la Jueza G.P., y en fecha 04-10-12, el Dr. J.B.U., los mismos no presenciaron la audiencia celebrada el 11-09-12, motivo por el cual se fijó nuevamente para el décimo día hábil, a las once (11:00) horas de la mañana, contados a partir de la fecha del mencionado auto, para lo cual se libraron las boletas correspondientes.
El 05 de octubre de 2012, se efectúo la audiencia oral y pública a que se refiere el artículo 456 del Código orgánico Procesal Penal, siendo conocida la presente Audiencia por los Jueces integrantes de esta Alzada presidenta Dra. G.P., juez ponente DRA. S.A. y Juez integrante el Dr. J.B.U., levantándose el acta respectiva, donde se dejo constancia de la reseña de exposición de cada una de las partes presentes en el mencionado acto, se declaró concluido el mismo, y procediendo este Tribunal Colegiado a informar que se dictará el dispositivo del en el lapso de Ley.
El 16 de octubre de 2012, se fija nuevamente la Audiencia para el Quinto (5) día hábil a las once (11:00) a.m., a fin de celebrar la audiencia oral y pública a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la nueva constitución de esta Sala, toda vez que le fue otorgado reposo médico a la Dra. G.P., así como el uso de sus vacaciones legales al Dr. J.B.U.; en consecuencia la mencionada audiencia sería presenciada por otros Jueces.
El 24 de octubre de 2012, se efectúo nuevamente previa notificación de todas las partes, la audiencia oral y pública a que se refiere el artículo 456 del Código orgánico Procesal Penal, levantando el acta respectiva, donde se dejo constancia de la reseña de cada exposición de las partes presentes en el mencionado acto, se declaró concluido el mismo, y procediendo este Tribunal Colegiado a informar que se dictará el dispositivo del presente fallo en el lapso de Ley, siendo presenciada la misma por los Jueces Dra. S.A., Dr. J.B.U. y Dr. F.C.S..
En fecha 30 de octubre de 2012, se incorporó a la Sala la Dra. G.P., en virtud de reposo medico, por lo quedó constituida nuevamente este Tribunal Colegiado conjuntamente con el Dr. J.B.U.; y la Dra. S.A., Jueza ponente quien suscribe la presente decisión con tal carácter.
Ahora bien, cumplidos como han sido los trámites procedimentales y encontrándose la Sala en la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso, en base a las siguientes consideraciones:
CAPÍTULO I
IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA
IMPUTADO: J.M.F., venezolano, mayor de edad, casado, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad N° 6.196.638.
DEFENSA PRIVADA: Abogados J.V.G.P., G.O.O. y A.M.V..
MINISTERIO PÚBLICO: Abg. GINEIRA JAKIMA R.U., en su carácter de Fiscal Vigésima Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena, de Ministerio Público.
DELITO INVESTIGADO: APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal.
RECURRENTES: J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N., actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A..
CAPÍTULO II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Cursa a los folios 151 al 213 de la pieza 10 del expediente original, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.R.P.S., P.A.Y.Z., F.S.N. Y W.A.C.A., en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA-TRADING S.A., contra la decisión dictada el 19 de Junio de 2012, por el Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano J.M.P.F.L.; el cual fundamentan en los siguientes términos:
“…Antecedentes.
…La investigación originaria del ilegal sobreseimiento dictado como acto conclusivo de la investigación penal se inicia el 1 de diciembre de 2009 con ocasión de la denuncia formulada por quienes suscriben actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil COTIA TRADING, S.A, sustentada en los siguientes HECHOS:
"...COTIA Trading SA. es una sociedad mercantil fundada en el año 1976, anteriormente denominada Cotia Comercio, Exportación e Importación; con sede en Sao Paulo, Brasil. Esta empresa se encarga del intercambio comercial de productos de diferentes rubros a nivel internacional, lo que le ha permitido la apertura de distintas sucursales tanto en argentina, Hong Kong como en Los Estados Unidos de América, a fin de garantizarles a sus clientes la mayor rentabilidad en sus operaciones comerciales, sin importar el ramo de su actividad.
Cotia Trading S.A. mantiene una relación comercial con la República Bolivariana de Venezuela, desde hace ya más de 10 años, por la prestación de servicios de elaboración y exportación de equipos, maquinarías y plantas agroindustriales, bienes éstos que se envían en la modalidad de QF (costo, seguro y Flete), básicamente para entidades del gobierno. Tan es así, que desde hace algunos años (aproximadamente 3 o 4), el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras (MPPAT), por medio del Fondo de Desarrollo agrario, Pesquero, Foresta y Afines (FONDAFA), hoy reemplazado por la -Corporación Venezolana Agraria (CVA)-solicitó a nuestra representada, además de la venta de los equipos ya exportados al territorio venezolano, que se hicieran responsables por la construcción de las plantas, ensamblaje y óptimo funcionamiento de dichos equipos, con entrenamiento de personal local, que pasaría a operar esas plantas agro industriales.
Dentro de la relación comercial que Cotia Trading S.A., estableció con el gobierno venezolano, se hizo necesario contar con los servicios profesionales de una persona natural o jurídica, que sirviera de contacto con las empresas venezolanas, ya sean del Estado o privadas, que pudiesen estar interesadas en los productos que nuestra patrocinada elabora y exporta, tomando en cuenta que debía tratarse de una persona con vasta experiencia en el área de relaciones comerciales entre Venezuela y empresas internacionales.
En tal sentido, el ciudadano J.M.F. ofreció sus servicios profesionales, a fin de contactar a aquellas empresas que en Venezuela estuviesen interesadas en la adquisición de todos aquellos productos, bienes y servicios que nuestra representada elabora y exporta, señalando que tenía experiencia en ese tipo de actividad y que había facilitado relaciones comerciales entre distintas empresas del extranjero con empresas nacionales, comprometiéndose a hacer todas las actividades necesarias para facilitar las exportaciones que Cotia Trading S.A. había convenido realizar con el Estado Venezolano, ayudándola en todas las negociaciones y gestiones necesarias hasta la efectiva conclusión de las referidas exportaciones.
Ahora bien, nuestra representada al observar, que el ciudadano J.M.F. como referencia señala que es Director de Representaciones Fayen, C.A. y J.M.F.C. C.A., las cuales son Sociedades Mercantiles supuestamente encargadas de ejercer las representaciones comerciales de diversas compañías tanto Brasileras, Españolas, Japonesas y Chinas en Venezuela, tal circunstancia motivó a Cotia Trading S.A., con base en la cartera de clientes que supuestamente manejaba Representaciones Fayen CA. y J.M.F.C. CA a contratar con el ciudadano J.M.F. dichos servicios profesionales.
Los Hechos
En virtud de la relación que Cotia Trading S.A. mantiene con Corporación Venezolana Agraria (CVA), relación que ha permitido la suscripción dos (2) contratos que tienen por objeto exportar equipos, maquinarias, plantas agroindustriales, construcción de plantas, ensamblaje y puesta en marcha de equipos, así como el adiestramiento del personal encargado de las operaciones de tales plantas agroindustriales, la Corporación Venezolana Agraria (CVA), pagó en dólares americanos, a favor de Cotia Trading S.A a saber, un monto que rondaba por alrededor de veintinueve millones de dólares (US$ 29.000.000,00).
El cumplimiento de la obligación correspondiente al pago por los servicios contratados con Cotia Trading S.A por parte del gobierno Venezolano, era efectuado a través de Cotia Cayman Limited, la cual es una compañía propiedad de Cotia Trading SA en el cien por ciento (100%) de sus acciones; esto se hizo a instancias de Cotia Trading S.A.
Cotia Trading S.A, luego de recibir el monto antes señalado, y en virtud de la existencia de un control cambiario en el territorio nacional, donde la moneda de curso legal es el B.F., decide transferir parte de esos recursos, a saber, ocho millones de dólares americanos (US$ 8.000.000,00), a la Casa de Bolsa denominada Maximiza, ubicada en la ciudad de Caracas, con la finalidad que, vía operaciones de permuta, se dispusieran de estos fondos en bolívares fuertes para cubrir cualquier eventualidad o gasto derivado de las obligaciones adquiridas mediante los referidos contratos.
En tal sentido, debido a los servicios que prestaba el ciudadano J.M.F. a Cotia Trading S.A, y luego de haber establecido lazos de confianza, por el tiempo que éste venía desempeñando las operaciones ut supra mencionadas, se acuerda con él que esos fondos fuesen depositados en una cuenta de la empresa Representaciones Fayen, GA. donde éste, el señor Fayen es representante legal; transferencia que se llevó a cabo por medio de la referida Maximiza Casa de Bolsa, GA; realizándose de la siguiente manera: una primera transferencia por seis millones de dólares americanos (US$ 6.000.000,00), en fecha 21 de enero de 2009 y una segunda transferencia por dos millones de dólares americanos (US$ 2.000.000,00) en fecha 22 de enero de 2009.
(Omisis)
Ahora bien, expuestos los antecedentes del caso, pasamos a sustentar la presente apelación en las siguientes DENUNCIAS:
I
Inmotivación de la decisión que acordó prescindir de la realización de la audiencia oral para decidir acerca del sobreseimiento
Con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos que la recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta por incurrir en el vicio de falta de motivación del supuesto por el cual el tribunal a quo acordó prescindir de la celebración de la audiencia para resolver la solicitud de sobreseimiento cursante a los autos, infringiendo por vía de consecuencia lo dispuesto en los artículos 173 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2 establece varios motivos para fundar la apelación de la sentencia definitiva, de la forma siguiente:
(Omissis)
Consta a los autos que en fecha diecinueve (19) de junio de 2012, el Juzgado Décimo Noveno (19) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión acordando "...el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano J.M.P.F.L. (...) de conformidad a lo establecido en el articulo 318 Ordinal 2do. del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en virtud que el hecho imputado ni es típico, y los mismos deben ser ventilados por la jurisdicción civil o mercantil...", todo lo cual fue dictado por el a quo por escrito y sin haber llevado a cabo la audiencia que ordena de forma imperativa el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala como un derecho de las partes y la víctima, la necesidad de debatir los fundamentos de la petición de sobreseimiento en una audiencia que el tribunal "deberá" convocar a tales efectos.
Dicha disposición (artículo 323) forma parte del desarrollo de un importante derecho establecido en nuestra legislación adjetiva penal a favor de la víctima, pues ésta, deberá ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de la emisión de cualquier decisión capaz de darle término al proceso. Es importante destacar que la referida disposición sigue vigente a la fecha, resultando plenamente exigible su respeto y cumplimiento.
También dispone la parte final del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal la posibilidad de prescindir del debate, por auto motivado, es decir, que el tribunal deberá explicar de forma razonable, suficiente y coherente, ajustada a los hechos y al derecho aplicable, los motivos que lo llevaron a prescindir del debate para decidir por escrito sobre el acto conclusivo dictado por el Ministerio Público, lo que no fue debidamente realizado en el presente caso.
Únicamente consta que el Tribunal expresó: "...estima quien aquí decide que la audiencia prevista en la normativa adjetiva penal referida al debate de las partes previo a la decisión que acuerde con lugar o no la solicitud fiscal no es necesaria por cuanto del expediente y de la exhaustiva investigación que realizó el ministerio publico se desprende claramente que los hechos no revisten carácter penal, ya que a todas luces la controversia planteada por las partes esta relacionada con actividades propias personas jurídicas, en lo atinente a transferencias de divisas, que en principio dichas operaciones entre el ciudadano J.M.F. y Cotia Trading, S.A. fueron fundadas en la palabra sin cualquier contrato, hasta dos años atrás cuando para cada operación se firmó un contrato específico entre las partes, que como todos sabemos son actividades que están reguladas en el campo del derecho civil y mercantil, en el cual la jurisdicción penal no puede criminalidad (sic) ni resolver pues de lo contrario estaríamos frente a una flagrante violación del principio de la intervención mínima... "
Lo expuesto por el juzgador ni siquiera puede equipararse a una motivación exigua, toda vez que no da respuesta alguna al quid (sic) planteado, que era fundamentar con claridad los motivos que hacían innecesario el debate; los motivos suficientes para poder prescindir de la audiencia destinada a debatir los fundamentos de la solicitud fiscal de sobreseimiento del proceso. Lejos de ello, el juzgador adelanta opinión de lo que de seguidas debida (sic) resolver, pues como fundamento para prescindir demos (sic) audiencia, en primer lugar expone que no es necesaria la audiencia pues los hechos, a decir del vicio de petición de principio, evidentemente no revisten carácter penal, el juzgador realiza un circunloquio para evitar, en definitiva, dar cuenta del porque (sic) se prescinde de la audiencia, ni resultaba necesario el debate para acreditar la causal de sobreseimiento, lo que no solo resulta carente de motivación, sino que además pisotea y desconoce la pacífica jurisprudencia de las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que, en tomo al derecho de la víctima a ser oída se ha desarrollado.
(Omisis)
Por lo expuesto, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, queda al descubierto que el tribunal a quo no motivó razonablemente el supuesto por el cual acordó prescindir de la celebración de la audiencia convocada limitándose tónicamente a señalar que era evidente la procedencia de la causal de sobreseimiento invocada por el Ministerio Publico, lo que constituye el vicio de inmotivación denominado petición de principio.
Y si nuestra contraparte alegase que se podía prescindir de la audiencia por tratarse de supuestos aspectos de "mero derecho", al haberse propuesto el sobreseimiento de la causa con fundamento en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido en sentido contrario que ese supuesto no está exento ni de prueba ni de debate, resultando obligatoria la realización de la audiencia dispuesta en el artículo 323 de la misma ley, y así lo vemos en las siguientes decisiones:
(Omissis)
Tomando en consideración que la protección y reparación del daño padecido por la víctima de delito son previstos como principios informadores del proceso penal acusatorio nacional y que la víctima tiene el indeclinable e irrenunciable derecho a ser oída por el tribunal antes que se dicte alguna decisión acerca del sobreseimiento o que dicha decisión sea capaz de ponerle término al proceso penal –derecho éste vigente para la oportunidad en que el Ministerio Público dictó sobreseimiento y para la fecha de la petición de audiencia realizada por la representación judicial de la víctima- la presente denuncia debe prosperar y en consecuencia se declarada CON LUGAR, anulándose la decisión recurrida reponiendo la causa a la etapa en que otro tribunal convoque y se pronuncie en audiencia sobre la petición de sobreseimiento realizada por el Ministerio Público.
II
Omisión de formas sustanciales
de los actos que han causado indefensión
Al amparo del artículo 452, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la omisión de formas sustanciales de los actos que han causado indefensión a la víctima, por la infracción de la ley por falta de aplicación de los artículos 120, numeral 7 y encabezamiento del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen el derecho de la víctima a…
Encontrándose dentro del Capítulo II denominado "De la Apelación de la Sentencia Definitiva", el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 3 establece dos motivos distintos para fundar la apelación de la sentencia definitiva, de la forma siguiente:
(Omissis)
En el presente capítulo, se expondrá la forma en que el Juzgado a quo incurrió en la "omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión", siendo éste motivo el fundamento nuestra presente denuncia.
Conteste resulta nuestra doctrina en que la indefensión puede ser de dos tipos: absoluta: si a la parte, producto de una actividad denegatoria del derecho a la defensa, no se le ha permitido ejercer su defensa en el proceso; y, relativa: si la parte, producto de una actividad denegatoria del derecho a la defensa, ha visto restringida su actividad defensiva, por no haber contado o no haber conocido los medios de defensa que el ordenamiento jurídico le brindaba.
Así las cosas, el Tribunal de la recurrida, no sólo acordó prescindir de la celebración de la audiencia de sobreseimiento de manera inmotivada, sino que omitió además la realización de un acto trascendental para garantizar el derecho constitucional a la defensa que acoge a todos las partes procesales, como lo es la audiencia oral para escuchar a la víctima y a las partes a los fines de decidir acerca de la solicitud de sobreseimiento, en abierta contradicción a la doctrina de Casación Penal
.
Así lo vemos cuando en la recurrida se dejó asentado lo siguiente…
Con su actuar, el tribunal de la recurrida a (sic) ha quebrantado la legítima expectativa de la victima a ser oída antes de que se resolviera la solicitud de sobreseimiento y que se tuvieran en cuenta además sus argumentos y las conclusiones de los actos de investigación que sustentan su pretensión.
Esa expectativa, por demás plausible, legítima y derivada de principios informadores y derechos dispuestos por el Código Orgánico Procesal Penal a favor de la víctima, fue arbitrariamente frustrada y pisoteada por la recurrida, al decidirse in audita parte acerca del sobreseimiento.
En relación a los puntos anteriormente destacados, desconoce el Tribunal de Primera Instancia que convocar y decidir tras la celebración de una audiencia la solicitud de sobreseimiento no es una facultad excepcional ni optativa, sino que tiene carácter obligatorio y su no realización deberá ser debida y correctamente motivada por auto fundado. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala Constitucional como en Sala de Casación Penal, en reiteradas sentencias vinculantes -las de la Sala Constitucional- y de precedentes que no pueden ser desconocidos por el resto de los tribunales penales de la República -en relación a las sentencias de Casación- dentro de las que destacamos las siguientes:
(Omissis)
Y, en torno al argumento la recurrida, referido a que se podía prescindir de la audiencia propuesto el sobreseimiento de la causa con fundamento en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido en sentido contrario que ese supuesto no está exento ni de prueba ni de debate, resultando obligatoria la realización de la audiencia dispuesta en el artículo 323 de la misma ley, a sí lo vemos de las siguientes decisiones:
(Omissis)
Tomando en consideración que la protección y reparación del daño padecido por la víctima de delito, previstos con principios informadores del proceso penal acusatorio nacional y que la víctima tiene el indeclinable e irrenunciable derecho a ser oída por el tribunal antes de que dicte alguna decisión acerca del sobreseimiento o que dicha decisión sea capaz de ponerle término al proceso penal, se patentiza entonces la arbitraria prescindencia de la audiencia para decidir el sobreseimiento, viciando de nulidad absoluta la decisión dictada omitiendo formas sustanciales de los actos que le han causado indefensión a las víctimas.
Es así, que inficionada de nulidad absoluta la decisión recurrida, por omisión de formas sustanciales de los actos que han causado indefensión a la víctima, por la infracción de ley por falta de aplicación de los artículos 120, numeral 7 y encabezamiento del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen el derecho de la víctima a "ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente'', así como la obligación del Tribunal de permitir el debate sobre los fundamentos de la petición de sobreseimiento en "audiencia oral", todo lo cual resultó deliberadamente omitido por el Tribunal Sexto (Sic) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respetuosamente solicitamos sea declarada CON LUGAR la presente denuncia de apelación, reponiendo la causa a la etapa en que otro tribunal convoque y se pronuncie en audiencia sobre la petición de sobreseimiento cursante a los autos, y así formal y respetuosamente se requiere.
III
Inmotivación de la decisión recurrida
Con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos que la decisión recurrida es inmotivada, por: 1. No haber comparado y analizado entre si los distintos elementos de convicción cursantes a los autos a los fines de determinar si el hecho reviste o no reviste carácter penal, omitiendo en tal sentido los elementos que perfilan la acreditación del hecho objeto de la investigación penal. 2. No existe razonamiento alguno acerca del contenido y alcance de la afirmación acerca que los hechos deben ser debatidos en sede civil o mercantil ni del porque de la exclusión del tipo penal de apropiación indebida calificada imputado por el Ministerio Publico.
Encontrándose dentro del Capítulo II denominado "De la Apelación de la Sentencia Definitiva", el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2 establece varios motivos para fundar la apelación de la sentencia definitiva, de la forma siguiente:
(Omissis)
En el presente Capítulo, se expondrá la forma en que el Juzgado a quo incurrió en la falta de motivación de la decisión al vulnerar a su vez el requisito de la sentencia, previsto en numeral 3 del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
(Omissis)
La recurrida incurrió en la infracción de ley por falta de motivación de la decisión que acordó el sobreseimiento de la causa al haber incurrido en las siguientes violaciones:
1. No haber comparado y analizado entre si los distintos elementos de convicción cursantes a los autos a los fines de determinar si el hecho reviste o no reviste carácter penal, omitiendo en tal sentido los elementos que perfilan la acreditación del hecho objeto de la investigación penal.
La decisión recurrida no cita ni analiza los distintos elementos de convicción cursantes en el expediente, ni para sustentar la petición fiscal ni para excluir nuestros alegatos sobre el carácter punible de los hechos que relacionan al imputado con nuestra mandante.
Así las cosas el tribunal de la recurrida no cita ni analiza la relevancia de los estados de cuenta corriente de Representación Fayen, C.A. en Maximiza Casa de Bolsa, cursantes a los autos, de los cuales se evidencia las fechas de los aportes realizados por Cotia a esa cuenta y la forma como el imputado, en su carácter de Presidente de Representaciones Fayen, C.A. con firma autorizada en esa misma cuenta daba cumplimiento irrestricto (hasta que tomo para si la suma de treinta y seis millones de bolívares) a las instrucciones de pago giradas por Cotia, tanto a proveedores como al pago de los impuestos nacionales. Esta circunstancia refleja que el imputado recibía esa cantidad de dinero para DARLE UN USO DETERMINADO conforme a las instrucciones recibidas por Cotia, destacándose a su vez, que el imputado era custodio y guardián de tales fondos de la propiedad de COTIA, en razón de sus funciones.
La recurrida, al igual que el Ministerio Publico, deja de relacionar y analizar con el resto de los elementos de convicción, los movimientos de cuenta la prenombrada cuenta corriente y muy en especial el ingreso en esa cuenta de casi cuarenta y tres millones de bolívares durante el mes de enero de 2009 y el retiro injustificado por el imputado de treinta y seis millones de bolívares convertidos en divisas extranjeras que debían ser utilizados para pagar los impuestos y proveedores de COTIA como históricamente había sido realizado por el imputado.
La recurrida tampoco analiza ni compara con ningún otro elemento de convicción el Acta de investigación suscrita por el funcionario Detective J.O. en fecha 22 de marzo de 2011, adscrito a la División contra la Delincuencia Organizada quien manifiesta: "...procedí a realizar un análisis a las referidas actas procesales...se desprende según la información aportada por Maximiza Casa de Bolsa, C.A. en fecha 19 02 2011 donde se puede visualizar las transacciones de compra de títulos valores de la República Bolivariana de Venezuela realizadas por el ciudadano J.M.F. a través de su empresa Representaciones Fayen en Maximiza Casa de Bolsa, C.A en las fechas siguientes al deposito realizado por Cotia Trading, S.A., de esta manera se puede evidenciar la mala fe de esta persona ya que este dinero no estaba destinado a la compra de títulos valores en el extranjero sino al pago de las asignaciones y contratos suscritos por Cotia Trading, S.A en este país...".
Ni siquiera se menciona en la recurrida que los fondos indebidamente apropiados por el imputado (treinta y seis millones de bolívares) fueron transformados en dólares a través de permuta, dando a parar a la Casa de Bolsa Pizala con sede en Aruba y que a la fecha no ha llegado respuesta sobre la carta rotatoria pedida por el Ministerio Publico y esta información fue suministrada por escrito por Maximiza Casa de Bolsa.
Igual situación con las actas de entrevista levantadas durante la comparecencia de los ciudadanos E.M. y Vitor Da S.M.: Entrevista de fecha 27 de enero de 2010 suscrita por la Fiscalía Décimo Novena (19º) a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público realizada al ciudadano E.M.A., Director Presidente de la empresa COTIA TRADING, de donde se extrae:
(Omissis…)
Comienza la recurrida afirmando que no resulta necesario el debate para acreditar la causal de sobreseimiento pues "...a todas luces la controversia planteada por las partes esta relacionada con actividades propias de personas jurídicas en lo atinente a transferencias de divisas..."
Cerca del final de la decisión absolutamente inmotivada se dice: "...los hechos investigados no son típicos y deben dilucidaras a través de la jurisdicción civil. En consecuencia el hecho objeto del proceso no se encuentra subsumido en tipo penal alguno descrito en nuestro Código, sin que se desprenda ningún hecho que podamos describir como típico o antijurídico, o violatorio de derechos fundamentales..."
Mas allá de las referidas citas, el Tribunal, a pesar de argumentar que debe prosperar la causal de sobreseimiento en el sentido que los hechos no revisten carácter penal, no explica de donde extrajo tales consecuencias, ni como no se encuentran satisfechos los extremos del tipo penal de apropiación indebida calificada, dejando a la víctima y a quien lea la decisión, en un estado de ¿certidumbre absoluta. No se sabe como llega a esa conclusión el juzgador, no expresa razones exiguas ni suficientes y convincentes para que se tenga como motivada la recurrida en abierta contrariedad a la tutela judicial efectiva y el deber de dictar decisiones fundadas, que se basten a si mismas, todo lo cual vicia de nulidad absoluta, al auto recurrido, infringiendo por falta de aplicación los artículos 173 y 324, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haberse resuelto el objeto del proceso conforme a todo lo alegado y probado a los autos.
(Omisis…)
IV
Infracción de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vicio de nulidad absoluta del acto conclusivo de sobreseimiento
Con fundamento en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos que la sentencia recurrida incurre en violación a la ley por la falta de aplicación de los artículos 190, 191 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al artículo 285, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al vicio de reposición no decretada que de seguidas pasamos a explanar Establece el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que:
"No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados corno presupuestes de dio, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que d defecto haya sido subsanado o convalidado" (Resaltados nuestros)
(Omisis…)
El a quo al respecto manifiesta que: "...con relación a las solicitudes interpuestas por las partes en el presente caso para ser evacuadas por ser útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento del hecho que se investiga, de la revisión exhaustiva de la totalidad de las actuaciones que conforman el presente expediente se logra constatar que aun cuando dichas diligencias fueron recibidas por la representante de la Fiscalía Décimo Novena (19) del Ministerio Publico de -sic- Nivel Nacional con Competencia Plena, LAS MISMAS NO FUERON PRACTICADAS EN SU OPORTUNIDAD. DE IGUAL MANERA SE EVIDENCIA QUE DE LAS SOLICITUDES INTERPUESTAS A LAS CUALES EL MINISTERIO PUBLICO DIO CURSO PARA SU EVACUACIÓN. NO CONSTAN EN EL PRESENTE EXPEDIENTE LAS RESULTAS DE DICHA PRACTICA por lo que se hace imposible para este juzgado determinar la responsabilidad del ciudadano J.M.F., en la presunta comisión del delito de apropiación indebida calificada...en agravio de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A."
Del párrafo antes expuesto se denota que el juzgador, no obstante haber evidenciado la falta de respuesta sobre determinadas diligencias de investigación solicitadas por las partes y la existencia además de algunas diligencias ordenadas pero sin resultas, circunstancias demostrativas de que LA INVESTIGACIÓN NO DEBÍA CONCLUIR SIN CONTAR CON LAS RESULTAS DE TODAS LAS DILIGENCIAS, acreditándose además la violación del derecho de petición y de defensa de la víctima, todo lo cual debía dar lugar a la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO FISCAL, no obstante, esto fue desatendido por el juzgador, en franca inobservancia de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omisis…)
De la relación de actuaciones que antecede queda expuesto que el Ministerio Público agotó la investigación penal y esta no podía concluir de manera legal y fundada hasta tanto no se contara con TODO EL MATERIAL DE INVESTIGACIÓN y así dictarse un acto conclusivo acorde a la REALIDAD DE LOS HECHOS. Así como tampoco le dio respuesta a las peticiones formuladas por escrito por los mandatarios de nuestra representada, es decir, el Ministerio Público incumplió de manera grosera con la obligación constitucional derivada del artículo 285, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y actuando con un inusitado apresuramiento procedió a dictar un acto conclusivo destinado a favorecer al imputado sin esperar las resultas de las diligencias ordenadas ni darle respuesta a las peticionadas por las partes a los fines de colaborar con la obtención de suficientes elementos para la acreditación de los hechos de forma exhaustiva, inobservando por vía de consecuencia TODAS las obligaciones constitucionales y legales referidas a que el Ministerio Público se encuentra en la indeclinable obligación de hacer constar todos los hechos punibles, sus circunstancias de comisión, con inclusión de aquellas importantes para la calificación jurídica.
(Omisis…)
V
De la Violación a la Ley por inobservancia de una norma jurídica por falta de aplicación del contenido del artículo 468 del Código Penal Venezolano.
A tenor de lo previsto en el artículo 452 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, por presentarse en esta línea de violaciones a las que hemos hecho mención de la decisión recurrida, ello conforme a la lectura de la misma y en tal sentido vemos que, pese haber sido advertido por la representación Fiscal en el acto de imputación llevado acabo contra el ciudadano J.M.F., la adecuación del hecho denunciado al tipo penal previsto en el artículo 468 del Código Penal Venezolano, a saber, Apropiación Indebida Calificada, tal como consta en las actuaciones que anteceden, tenemos que el juzgado señaló lo siguiente:
"...En tal sentido, debe recordarse que según los postulados de la teoría de los elementos negativos del tipo, la determinación de si se ha configurado o no el tipo de injusto implica, en primer lugar, el análisis del aspecto positivo de éste, a saber, la tipicidad, cuyo estudio no siempre se agota en precisar si la conducta reviste o no carácter penal, sino que en algunos supuestos también amerita el examen de ciertos tópicos estrechamente vinculados a tal categoría dogmática, como lo son la relación de causalidad, la imputación objetiva del comportamiento del resultado, así como el tipo subjetivo (dolo y culpa). Una vez establecido este primer aspecto, debe abordarse, en segundo lugar, el aspecto negativo del tipo de injusto, es decir que en el caso concreto no concurran causas de justificación (legitima defensa, estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber, ejercicio legitimo de un derecho, autoridad o cargo, entre otras... "
Luego el Juzgador de primera instancia, opta por realizar varias transcripciones de autores, refiriéndose a la dogmática referida al Dolo, Dolo de Daño, Dolo de ímpetu, Dolo de Peligro, Dolo Negativo, Dolo Malo, la Culpa, La Teoría de los Elementos Negativos, lo cual realmente al intentar buscar algún sentido en la motivación ofrecida en la decisión que aquí se recurre, en relación al hecho en concreto denunciado, al delito imputado (Apropiación Indebida Calificada) y a los elementos que rielan en los autos y LOS QUE DEJARON DE PRACTICARSE o bien esperar o ratificar para sus resultas (como bien lo reconoce el juzgador), no entendemos en que momento el juez a quo desvirtúa la inexistencia del hecho punible imputado por la autoridad competente de apropiación indebida calificada, pues solo se dedico a transcribir al boleo teorías y jurisprudencias que no guardan relación con las exigencias del texto Adjetivo Penal, al momento de redactar este tipo de decisiones.
Solo el juzgador, como explicación más cercana al caso que nos ocupa, señaló que "...Los hechos investigados no son típicos y deben dilucidarse a través de la jurisdicción civil... ", pero para llegar a tal conclusión el juzgador realizó una especie de mezcolanzas entre el delito de ESTAFA (el cual no estaba imputado) y los elementos constitutivos del mismo, haciendo mención a su vez al delito de apropiación indebida calificada, que por cierto nada dijo en cuanto a desvirtuar la existencia del mismo.
Para ello, nos permitimos realizar algunas consideraciones actualizadas y superadas al respecto, específicamente en cuanto a supeditar la no ocurrencia de un delito de tipo económico al existir un contrato, veamos:
El Ministerio Público imputó al ciudadano J.M.P.F.L., por el delito de apropiación indebida calificada, cuyo génesis del tipo se deja leer en nuestro Código Penal Venezolano, de la siguiente manera:
"Artículo 466. El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada". (Énfasis agregado)
El artículo arriba trascrito, establece el tipo penal rector del delito de Apropiación Indebida, concebido en su forma natural, pura o simple, no obstante, más adelante en el Código Penal, nos encontramos con el tipo agravado denominado Apropiación Indebida Calificada, que según la letra es del siguiente tenor:
"Artículo 468. Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocios, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años: y el enjuiciamiento se seguirá de oficio".
En el artículo antes trascrito, se han hecho resaltar, si se quiere, las diferencias básicas del delito de Apropiación Indebida Simple con el de su figura Calificada, entre éstas y como se evidencia arriba, podemos señalar que la primera está referida a que la apropiación se produce con ocasión a la profesión, industria, comercio, negocios, funciones o servicios del depositario, es decir, sobre objetos dejados en manos del agente o sujeto activo en razón de tales funciones o situaciones, la segunda, vendría a ser obviamente el incremento de la pena con que se castiga al agente responsable, y, por último, la tercera, de aquellas básicas distinciones, es que, el enjuiciamiento de la persona no procede a instancia de parte agraviada o a única solicitud y requerimiento de la víctima, con lo cual se daría inicio a un procedimiento especial, sino que, el enjuiciamiento se hará de oficio, lo que implica concluir que, el Estado tiene interés en la resolución del asunto y en la persecución del delito, por ende, su brazo persecutor, conforme a la Constitución y la Ley, como lo es el Ministerio Público, tendrá la potestad de iniciar una investigación si así lo estimare procedente, tal como en el caso que nos ocupa y ejercer la acción penal correspondiente de existir fundamento serio para ello.
Vale acotar que la jurisprudencia patria se ha enfocado en innumerables oportunidades al análisis profundo de este tipo penal, por ejemplo la Sentencia N° 763 del 02-06-00 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que interpretó de manera tajante, sin tabúes, excepciones, o envaramientos de tipo doctrinal y dogmático, lo siguiente:
"... en la apropiación indebida, apenas hay el apoderamiento (a causa de la abusiva ejecución de actos de dominio e inversión consiguiente del título de la posesión) existe una lesión consumada al derecho de propiedad."
(Omisis…)
"...la apropiación dolosa de una cesa ajena que se ha recibido del propietario mediante una convención que no transfiere del dominio y para un uso determinado''... (Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Volumen IV), o como lo afirmaba Garraud en su Tratado Teórico y Practico de Derecho Penal Trances (Tomo VI, 452): "...En este delito la cosa se encuentra regularmente, ab-initio, en posesión del culpable, que por consiguiente ejerce sobre ella actos de propietario, incompatibles con el título mismo en virtud del cual se le tiene.."
El juzgador cuando pretende inmotivadamente hacer ver, que por la existencia de un contrato de intermediación, debemos inmediatamente pensar en un conflicto netamente Civil -Mercantil, y enmarcarlo sobre este contexto tan ambiguo como antiguo, es sencillamente abrir las puertas a la utilización de estos mecanismos para los malhechores dedicados a apoderarse de bienes sin el consentimiento de su dueño, en provecho de la confianza y la relación comercial que puedan sostener.
Afortunadamente, nuestra jurisprudencia como nuestra doctrina, han avanzado en este tipo de criterios, en donde ya es de dilatado conocimiento en nuestro foro jurídico "que el contrato es un medio de comisión en los delitos económicos" y en el caso concreto, comporta la fiel evidencia de la "relación comercial", en tal sentido, tenemos que en las actuaciones que nos ocupan, a un ciudadano que se apoderó de unos bienes que le fueron confiados para darle un uso distinto, en virtud a una relación comercial que mantenía con nuestra representada Cotia Trading S.A., lo contrario sería sencillamente negar unos hechos concretos y un tipo penal previamente establecido, el cual se adapta perfectamente dentro de una sana subsunción de la norma, cuyo contenido fuera imputado en inicio por la representación Fiscal.
Nuestra denuncia se hace palmaria y evidente, al observar en el capítulo de la decisión recurrida, alusivo a las "RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO EN QUE SE FUNDA LA DECISIÓN CON INDICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS", cuando expresa:
" ....es decir, los hechos investigados no son típicos y deben dilucidarse a través de la jurisdicción civil. En consecuencia el hecho objeto del proceso no se encuentra subsumido en tipo penal alguno descrito en nuestro Código, sin que se desprenda ningún otro hecho que podamos describir como típico o antijurídico, o violatorio de derechos fundamentales..." (destacado fuera del texto).
No quedan dudas de que lamentablemente el juzgador utilizó un mecanismo impoluto en cuanto a inobservar lo evidente dentro de su motivación, cerrando los ojos ante el contenido del artículo 468 del Código Penal Venezolano.
(Omisis…)
VI
De la contradicción manifiesta en la motivación de la recurrida
Se desprende con meridiana claridad de la decisión recurrida, que el juzgador expresa sus razones de hecho y de derecho conforme el delito imputado objeto del proceso como lo es la Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 466 en concordancia con el artículo 468 del Código Penal Venezolano, esto al señalar lo siguiente:
"... Ahora bien, en virtud de los hechos previamente establecidos y acreditados por el ministerio público considera este juzgador hacer un análisis sistemático del tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el artículo 466 en concordancia con el artículo 468 del Código Penal... ".
Ahora bien, sorprendentemente y dentro de lo que el juzgador pretendía a.s. nos encontramos con lo siguiente:
"...En el mismo orden de ideas se desprende claramente que los hechos investigados no revisten carácter penal, ya que el tipo penal exige como acción material procurar para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno mediante la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otros induciendo en error, por lo tanto, entre el artificio o los medios empleados capaces de engañar o sorprender la buena fe y el error inducido, debe existir una relación de causa y efecto, lo mismo ocurre entre este error y el consentimiento que debe prestar la víctima para que de él emane el provecho injusto con perjuicio ajeno.
Estos elementos materiales, no se dan en el presente caso, pues de la revisión del expediente, se evidencia la ausencia de la acción típica antijurídica culpable, lo que trae como consecuencia afirmar que la conducta desplegada por "los imputados" es atípica al no poder ser encuadrada perfectamente en el tipo penal invoco y ASI SE DECLARA..."
Observado lo anterior, y patentizado como ha quedado en las actuaciones, que el delito objeto del presente proceso es el de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, esto según lo dispuso el titular de la acción penal en acto de imputación de fecha 29 de junio de 2011, contra el ciudadano J.M.F. ante la Fiscalía Décima Novena con Competencia Plena a Nivel Nacional, e incluso la solicitud de sobreseimiento presentada por la otrora Fiscalía Vigésima Primera con la misma Competencia, se encuentra enmarcada bajo el supuesto contenido en los artículos 466 en concordancia con el artículo 468 del Código Penal Venezolano, tenemos que el Juez a quo dentro de su practica argumentativa y a los fines de expresar sus razones de hecho y de derecho, muestra una grave contradicción entre el delito objeto del proceso y el delito que analiza, para llegar a la conclusión de que los hechos no revisten carácter penal.
Es decir, cuando el juzgador menciona que la acción del sujeto activo se debió subsumir en la procura para sí o para otro de un provecho injusto con perjuicio ajeno mediante la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otros induciendo en error, evidentemente estamos hablando del tipo penal de ESTAFA, el cual no fue imputado por el titular de la acción penal, dentro de sus facultades para atender los hechos punibles de acción publica.
Es por ello, que no entendemos, debido a la contradicción de la argumentación ofrecida por el Juzgador en Primera Instancia, de donde sustrajo un "análisis sistematizado" que nada tiene que ver con el delito objeto del proceso, es decir, el juzgador, anuncia un análisis para corroborar la existencia o no de un tipo penal determinado (Apropiación Indebida Calificada), pero luego en el contenido de dicho análisis, se aboca a razonar son los supuestos dados para el delito de Estafa, siendo que dichas propuestas, ideas o argumentos, no pueden convivir en un mismo espacio y menos dentro de una misma motivación, pues se repelen entre si, al no ofrecer al lector una idea clara de por que en realidad se desconoce la ocurrencia de un hecho punible, si por el delito de Apropiación Indebida Calificada con motivación del delito de Estafa, o por el delito de Estafa con motivación del delito de Apropiación Indebida Calificada, como vemos, es contradictorio y de difícil entendimiento.
No es capricho de esta representación lo anteriormente expresado, dichas palabras poseen su fundamento en atención a la definición que dicta nuestro M.T., es decir, en su Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado Ángulo Fontiveros, de fecha 26 de enero de 2001, expediente número RC00-0288, veamos:
"... hay contradicción cuando se dan argumento contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas..."
En este sentido, al quedar demostrado que el juez a quo incurrió en el vicio de contradicción en la motivación de la decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es de ninguna manera subsanable, dando lugar a la
declaratoria judicial de la NULIDAD DE LA DECISIÓN POR VIOLACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL DEBIDO PROCESO y el DERECHO A LA DEFENSA, en aplicación del último aparte del artículo 173 en relación a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de encontrarse viciada de NULIDAD ABSOLUTA la decisión recurrida, y así formalmente pedimos sea declarado.
VII
Pedimentos
Por todo lo expuesto, respetuosamente solicitamos de la d.S.d.C.d.A. que tenga a bien conocer el presente recurso de apelación de autos:
…DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, bien ANULANDO LA RECURRIDA conforme a las denuncias contenidas en los Capítulos I, II, III, V y VI ó dicte una decisión propia conforme a los pedimentos contenidos en los Capítulo IV de nuestro recurso de apelación…
(Sic) (Mayúsculas, negrillas y subrayados de los recurrentes).
CAPÍTULO III
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
A los folios 217 al 233 de la pieza 10 del expediente original, riela el escrito interpuesto por el Abogado L.T., Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, quien contesta a la impugnación planteada por los Abogados por los Abogados J.R.P.S., P.A.Y.Z., F.S.N. Y W.A.C.A.; en los términos siguientes:
…CAPITULO I
BREVE RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS
Se inicia la presente investigación en fecha 01 Diciembre del 2009, con ocasión a Denuncia interpuesta por los abogados J.R.P.S., P.A.V.Z., F.S.N., y W.A.C., actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A., la cual se extrajo lo siguiente:
"...Cotia Trading S.A, es una sociedad mercantil fundada en el año 1976, anteriormente denominada Cotia Comercio, Exportación e Importación, con sede en Sao Pablo, Brasil. Esta empresa s (sic) encarga del intercambio comercial de productos de diferentes rubros a nivel internacional, lo que le ha permitido la apertura de distintas sucursales tanto en argentina, Hong Kong como en Los Estados Unidos de America, a fin de garantizarles a sus clientes la mayor rentabilidad en sus operaciones comerciales, sin importar el ramo de su actividad.
Cotia Trading S.A. mantiene una relación comercial con la República Bolivariana de Venezuela, desde hace mas de 10 años, a presentación de servicios de elaboración, exportación de equipos, maquinarias y plantas agroindustriales, bienes estos que se envían en la modalidad de CIF (costo, seguro y Flete) básicamente para entidades del gobierno. Tan es así que desde hace algunos años (Aproximadamente 3 o 4), el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras (MPPAT) por medio del Fondo de Desarrollo agrario Pesquero, Foresta y Afines (FONDAFA) hoy reemplazado por la Corporación Venezolana Agraria (CVA) solicito a nuestra Representada, además de la venta de los equipos ya exportados al territorio venezolano, que se hicieran responsables por la construcción de las plantas, ensamblaje y óptimo funcionamiento de dichos equipos, con entrenamiento de personal local, que pasaría a operar esas plantas agroindustriales.
Dentro de la relación comercial que Cotia Trading S.A. estableció con el gobierno venezolano, se hizo necesario contar con los servicios profesionales de una persona natural o jurídica, que sirviera de contacto con las empresas venezolanas, ya sean del Estado o privadas, que pudiesen estar interesadas en los productos que nuestra patrocinada elabora y exporta, tomando en cuenta que debía tratarse de una persona con vasta experiencia en el área de relaciones comerciales entre Venezuela y empresas internacionales.
En tal sentido, el ciudadano J.M.Y. (sic) ofreció sus servicios profesionales, a fin de contactar a aquellas empresas que en Venezuela estuviesen interesadas en la adquisición de todos aquellos productos bienes y servicios que nuestra representada elabora y exporta, señalando que tenia experiencia en este tipo de actividad y que había facilitado relaciones comerciales entre distintas empresas del extranjero con empresas nacionales, comprometiéndose a hacer todas las actividades necesarias para facilitar las exportaciones que Cotia Trading S.A. había convenido realizar con el estado venezolano, ayudándola en todas las negociaciones y gestiones necesarias hasta a efectiva conclusión de las referidas exportaciones.
Ahora bien, nuestra representada al observar, que el ciudadano J.M.F. como referencia señala que es Director de Representaciones Fayen CA y J.M.F.C. CA. las cuales son Sociedades Mercantiles supuestamente encargadas de ejercer las rotaciones comerciales de diversas compañías tanto Brasileras, Españolas, Japonesas y Chinas en Venezuela, tal circunstancia motivo a que Cotia Trading S.A con base a la cartera de clientes que supuestamente manejaba Representaciones Fayen CA y J.M.F.C. C.A. decide contratar con el ciudadano J.M.F. dichos servicios profesionales.
Los hechos:
En virtud de la relación que Cotia Trading S.A. mantiene con Corporación Venezolana Agraria (CVA), relación que ha permitido la suscripción de dos (02) contratos que tienen por objeto exportar equipos, maquinarias, plantas agroindustriales, construcción de plantas, ensamblajes y puesta en marcha de equipos, así como el adiestramiento del personal encargado de las operaciones de tales plantas agroindustriales, la Corporación Venezolana Agraria (CVA) pago en Dólares Americanos, a favor de Cotia Trading, S.A a saber, un monto que rondaba por alrededor de los Veintinueve Millones de dólares(U.S. $ 29.000.000,00)
El cumplimiento de la obligación correspondiente al pago de los servicios contratados por Cotia Trading S.A por parte del gobierno Venezolano, era efectuado a través de Cotia Cayman Limited, la cual es una compañía propiedad de Cotia Trading S.A, en el cien por ciento (100%) de sus acciones, esto se hizo a instancias de Cotia Trading S.A.
Cotia Trading S.A, luego de recibir el monto antes señalado, y en virtud de la existencia de un control cambiario en el territorio nacional, donde la moneda de curso legal es el B.F., decide transferir parte de esos recursos, a saber Ocho Millones de Dólares Americanos,(U.S. $ 8.000.000,00) a la Casa de Bolsa denominada Maximiza, ubicada en la Ciudad de caracas, con ¡a finalidad de que vía operaciones de permuta, se dispusiera de estos fondos en bolívares fuertes para cubrir cualquier eventualidad o gastos derivados de las obligaciones adquiridas mediante los referidos contratos.
En tal sentido, debido a los servicios que prestaba el ciudadano J.M.F. a Cotia Trading S.A. y luego de haber establecido lazos de confianza, por el tiempo que este venia desempeñando las operaciones ut supra mencionadas, se acuerda con el que esos fondos fuesen depositados en una cuenta de la Empresa representaciones Fayen C.A, donde este, el señor Fayen, es Representante Legal, transferencia que se llevo a cabo por medio de la referida Maximiza Casa de Bolsa CA. por seis millones de Dólares (U.S $ 6.000.000,00) en fecha 21 de Enero de 2009, y una segunda transferencia de dos millones de dólares (U.S. $ 2.000.000,00) en fecha 22 de enero de 2009.
Es importante señalar que el señor J.M.F., valiéndose de artificios y medios engañosos siempre hizo creer a los directivos de nuestra representada, induciéndolos en error y sorprendiéndolos en su buena fe, que esa cuenta de Representaciones Fayen CA. en maximiza Casa de Bolsa era utiliza.Ú. Y EXCLUSIVAMENTE para gastos o eventualidades relacionadas con los contratos de Cotia Trading S.A. y sus filiales que mantenían en Venezuela.
Ahora bien, es el caso ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, que desde la fecha ( 21 y 22 de Enero de 2009) en que fueron realizadas las transferencias de fondos señaladas, a las cuentas de Representaciones Fayen C.A, hasta el mes de Julio del año que transcurre, el ciudadano J.M.F. se ha negado a cumplir con las instrucciones de nuestra representada le ha indicado. En este periodo se le indico, en diversas oportunidades, que destinara determinadas cantidades para realizar varios pagos a contratistas, inspectores de el hecho de que los pagos requeridos no habían sido realizados hasta la fecha.
En fecha 12 de agosto del presente año, se procedió a enviar una comunicación distinguida con el N° 1375 al referido ciudadano J.M.F., donde se le señalo de que forma inmediata efectuara el pago de la diferencia del Impuesto al Valor agregado (IVA) al Servicio Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), que se había generado en virtud del aumento del Tributo, del 9% al 12% del monto total de las facturas emitidas por nuestra representada a FONDAFA ahora Corporación Venezolana Agraria (CVA) monto que asciende a la cantidad de Dos Millones Trescientos Quince Mil Setecientos seis con treinta céntimos Bolívares Fuertes (Bsf 2.315.706,30)
Es obvio, que el ciudadano J.M.F., en primer lugar convenció, con todo el aparataje diseñado para ganarle la confianza de nuestra patrocinada, para que esta transfiriera unos fondos de cuantiosa valía, a una cuenta donde es titular la sociedad Mercantil Representaciones Fayen, y su único y exclusivo manejo le corresponde al Sr. Fayen, para luego sorprender la buena fe de los representantes de Cotia Trading S.A, manifestando que esos fondos fueron transferidos a su cuenta, no ofreciendo mayores explicaciones en relación a las divisas depositadas en dicha casa de bolsa para su posterior conversión y deposito en bolívares en la cuenta de Representaciones Fayen C:A a los únicos fines de cumplir de forma expresa con las instrucciones impartidas por Cotia Trading S.A sobre el destino de las referidas cantidades de dinero, no para su provecho personal.
Finalmente es de hacer notar a esta Representación Fiscal, que en data 17 de agosto del presente año, fue enviada una comunicación N° 1403 al señor J.M.F., donde lo exhortan nuevamente a realizar el pago inmediato de Trece Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Cuarenta y Dos con 60 céntimos (Bsf 13.299.042,60) a MICROM (una contratista) monto que debía ser deducido de los referidos fondos trasferidos en fecha 21 y 22 de enero de 2009, a la cuenta de Representaciones Fayen S.A. existentes en Maximiza Casa de Bolsas, de dicha comunicación, se recibió una respuesta mas esquiva que la anterior, donde da por inexistentes los fondos que en una oportunidad fueran transferidos.
Vemos pues, como este ciudadano en una muy similar respuesta dada a la comunicación anterior, intenta nuevamente desconocer el verdadero destino de la transferencia de los fondos constitutivos de la cantidad de Ocho Millones de Dólares (U.S $ 8.000.000,00) pero en esta oportunidad hace indudablemente ver a los Representantes de Cotia Trading S.A que han perdido esa cantidad de divisas, pues según al ser depositados en su cuenta personal, el asume artificiosamente que ese dinero es de su propiedad, tratando de inducir en error al sujeto pasivo (Representante de Cotia Trading S.A) lesionando su patrimonio.
Por otra parte es también relevante destacar, como actos de "puesta en escena" de la estafa fraguada por este ciudadano, cuyo único fin era apoderarse en perjuicio de nuestra representada, de los Ocho Millones de Dólares, que al cambio a través de la Casa de Bolsa rondan alrededor de los Cuarenta y Tres Millones de Bolívares Fuertes (BsF 43.000.000,00), la empresa recibió un comunicado, vía email, de fecha 19 de marzo de 2009, justo dos Millones de Dólares.
Ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, es evidente que este ciudadano pretende justificar el provecho injusto e ilícito que se esta procurando para si bajo engaño, en uso de la buena fe de los directivos de nuestra poderdante, que serian actos de puesta en escena de la estafa que se esta ejecutando, mediante el falso alegato que esa cantidad depositada en la cuenta de Representaciones Fayen C.A de su manejo único y exclusivo, es producto de estos bonos y aumentos en los porcentajes de comisiones que requiere de nuestra patrocinada, siendo claro el hecho que después de haber engañado a la Empresa, logrando tener en su poder los fondos erogados por Cotia Trading S.A , es cuando se le antoja, dos meses después, solicitar dichos bonos y aumentos, esto por supuesto, a los fines de tener alguna justificación de su acción punible y vergonzosa, debido a cualquier reclamo que por cualquier instancia se realizare Cotia Trading S.A.
Es claro que esta acción delictuosa del ciudadano J.M.F., se retrata en el acto de bloquear los fondos de Cotia Trading S.A., a saber, Veintitrés Millones de Bolívares fuertes, en fecha 16 de marzo de 2009 y Trece Millones de Bolívares fuertes, en fecha 21 de Mayo de 2009, siendo el caso, que extraña y convenientemente en fecha 18 de Marzo del mismo año, requirió formalmente un aumento en su participación en los negocios, lo cual constituye una vulgar e ilícita manipulación, y en definitiva forma parte de ese ardid que pretende construir en perjuicio del patrimonio de nuestra representada, pues casualmente, esos aumentos y bonos pedidos por dicho ciudadano, en calculo giran sobre un monto aproximado de Treinta y Seis Millones de Bolívares Fuertes, lo cual, es prácticamente el monto bloqueado o tomado para si..."
En este sentido y de acuerdo a lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscalía Décima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Publico, procedió a dar la correspondiente Orden de inicio a la investigación.
CAPITULO II
DE LA INVESTIGACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.
Una vez conocido la presunta comisión el hecho punible antes narrado, el Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 283 y 300 de Nuestra N.A.P., ordeno el inicio de la investigación penal.
Cursan diversas actuaciones en el expediente que se mencionan a continuación:
PRIMERO: Cursa inserto en las Actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 27 de Enero de 2010, suscrita ante la Fiscalía Décima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena por el ciudadano Mangabeira Albernaz Eduardo, quien se desempeña como Director presidente de la Empresa Cotia Trading S.A, del cual se extra el siguiente:
Comparezco por ante esta Representación Fiscal, con la finalidad de ratificar la denuncia interpuesta por los apoderados judiciales de la empresa Cotia Trading S.A., esta es una compañía de comercio internacional con enfoque especifico en el área de la importación exportación, en relación al los hechos deseo exponer que desde hace nueve años que conozco al ciudadano J.M.F. aproximadamente como Agente de ciertos Negocios en Venezuela. Cabe destacar que había una relación de confianza con este señor, durante este tiempo nosotros habíamos realizados varias exportaciones de equipos, últimamente la construcción civil de plantas agroindustriales, para la ejecución de las obras civiles a través de nuestra subsidiaria Cotia Cayman L.T.D se enviaba divisas, entiéndase dólares americanos a Maximiza Casa de Bolsas, quien se encargaba de realizar el cambio de la moneda en Bolívares Fuertes y luego los depositaba en una cuenta de la empresa de representaciones Fayen que luego esta cuenta era utilizada para realizar los pagos de los costos de construcción, proveedores, impuestos y servicios para la ejecución de los contratos que la empresa Cotia, suscribió con la República Bolivariana de Venezuela( CVA, FONDAFA, entre otros) la ultima remesa de divisas que Cotia realizo a la casa de bolsa Mazimiza, se realizo en el mes de enero del año 2009, por un monto de Ocho Millones de dólares americanos (USS $ 8.000.000,00) que genero aproximadamente un monto de Cuarenta y Tres Millones de Bolívares Fuertes (Bsf 43.000.000,00) en este sentido Representaciones Fayen, como en otras oportunidades, utilizo la cantidad de Siete Millones de Bolívares Fuertes (Bsf 7.000.000,00) para hacer los pagos ya anteriormente descritos, en el mes de Marzo de 2009, este ciudadano saco Veintitrés Millones de Bolívares fuertes (Bsf 23.000.000,00) dos días antes de solicitar a Cotia, un incremento del porcentaje de su comisión como agente de negocios, lo cual no le fue dada repuesta a esta solicitud, ya que antes de la mencionada propuesta este ciudadano había retirado de forma unilateral e injustificada la referida suma de dinero, en el mes de mayo de 2009, el Sr. Fayen, retiro el balance de dinero que había en la cuenta, esto era un aproximado de Trece Millones de Bolívares Fuertes, lo cual ocasiono un perjuicio para la empresa por un monto de 36.000.000,00 de bolívares fuertes , lo que ocasiono un perjuicio adicional ya que la empresa tuvo que cubrir esa suma para cumplir con los contratos ya suscritos con el Gobierno Bolivariano de Venezuela , y hasta la fecha este ciudadano mantiene en su poder ese dinero.
Cursa inserto en las Actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 27 de Enero de 2010, suscrita ante la Fiscalía Décima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena por el ciudadano Da S.M.V.M., quien se desempeña como Director de Exportación de la Empresa Cotia Trading S.A, del cual se extrae lo siguiente:
Comparezco por ante esta Representación Fiscal, con la finalidad de ratificar la denuncia interpuesta por los apoderados judiciales de la empresa Cotia Trading S.A., esta es una compañía de comercio internacional con enfoque especifico en el área de la importación exportación, en el área de exportación, Cotia tiene su enfoque principal en la comercialización de manufacturados que en conjunto llamamos paquetes de equipos, Cotia comenzó la relación comercial con Venezuela hace aproximadamente 12 años, los principales clientes de los paquetes de equipos fueron los Ministerios de Infraestructura, Ministerio de la Defensa, Ministerio de Habitad y Ministerio de Agricultura y Tierras, para la comercialización de estos paquetes Cotia ha procurado una persona local que pudiera hacer el seguimiento constante de las mismas negociaciones entre los nombrados Ministerio y Cotia, así nosotros llegamos a conocer al ciudadano J.M.F., quien nos fue presentado en su condición de representante de repuestos para vehículos de otras compañías Brasileras, a través de una tercera persona, las operaciones entre el citado señor Fayen y Cotia en principio fue fundada en la palabra sin cualquier contrato hasta dos años atrás cuando para cada operación se firmo un contrato especifico entre las partes, el pago de las comisiones al Sr. Fayen del referido negocio hechos por Cotia por los citados Ministerios, siempre fue hecho de acuerdo al arreglo inicial entre el Sr. Fayen y Cotia en una cuenta en el exterior frecuentemente en los Estados Unidos de Norteamérica, por indicaciones del mismo Sr. Fayen, estos pagos fueron hechos inmediatamente después de la exportación de Brasil a Venezuela de los referidos equipos, como ya he citado anteriormente el Sr. Fayen y Cotia, pasaron a firmar contratos que tuvieron el mismo tratamiento de pago al Sr. Fayen. Al mismo tiempo de inicio de la firma de poscontratos con el Ministerio de Agricultura contrato la empresa Cotia para realizar las obras locales destinadas a la instalación de los equipos comprados anteriormente por el mimo Ministerio y que ya se encontraban en suelo venezolano, para el gobierno de Venezuela a través de sus órganos, Ministerio de Hacienda, Banco Central de Venezuela y FONDEN efectuaban los pagos a Cotia en el exterior en dólares americanos para hacer frente a los costos locales, esto involucraba a la construcción y puesta en marcha de los mencionados equipos, con estos dólares americanos, Cotia realizaba una operación de compra de bolívares a través de una casa de cambio, operación conocida como permuta. El cambio de la moneda americana se daba a través de una cuenta del Sr. Fayen en la referida Casa de Bolsa de nombre Maximiza y que tenia dos destinos principales, parte de los bolívares transferidos a una cuenta en el Banco Provincial, donde firmaba en conjunto el señor Fayen y Cotia, o se quedaba en la referida cuenta del Sr. Fayen en la casa de Bolsa de pagos inherentes a la construcción de las obras contratados por el Gobierno de Venezuela, cabe resaltar que estas operaciones de permuta empezaron en el mes de agosto de 2006, hasta el mes de enero de 2009. En este mes Cotia había hecho el envío de ocho millones de dólares americanos ($ 8.000.000,00) para Maximiza que en la referida operación permuta, fueron transformados en Cuarenta y Dos Millones Novecientos setenta mil bolívares fuertes ( Bsf 42.970.000,00), con este monto de bolívares, COTIA continuo haciendo frente a sus compromisos con los proveedores y contratistas locales relacionados a las diversas obras en curso, a finales del mes de marzo del año 2009 , a través del Estado de Cuenta de Representaciones Fayen, empresa del señor Fayen, junto a Maximiza casa de bolsa, fuimos sorprendidos con un retiro injustificado de Veintitrés Millones de Bolívares fuertes (Bsf 23.000.000,00) en el día 16 de ese mismo mes. De inmediato puse unos correos al señor Fayen, preguntando sobre tal retiro sin nuestro consentimiento ni autorización, por no recibir las respuestas adecuadas vine hasta la ciudad de Caracas a principios del mes de abril del año 009, donde sostuve reunión con el Señor Fayen, tuve conocimiento que este retiro, se destinaba a tener a Cotia "bajo presión" para que Cotia procediera a aumentar la participación del Señor Fayen en los negocios que estaban en curso para la fecha, solicitud esta del Señor Fayen hecha delante de mi persona y del Presidente de Cotia, el señor E.A., en fecha 18 de Marzo de 2009, en esta ciudad de Caracas, o sea dos días después de haber dispuesto de nuestro dinero son nuestra autorización. Además de los citados veintitrés millones de bolívares Cotia tenia los cuarenta y dos mil novecientos millones de bolívares provenientes del cambio de los ocho millones de dólares americanos ya citados, alrededor de otros catorce millones de bolívares, en la misma reunión con el señor Fayen en esta ciudad en el mes de abril, Cotia solicito la transferencia inmediata de trece millones de bolívares a la referida cuenta del banco provincial, donde firmaban e conjunto el señor Fayen y la empresa Cotia, además de mi solicitud, el presidente de Cotia solicito al señor Fayen en reiteradas oportunidades y yo lo hice en el mes de Mayo siempre con la palabra del Señor Fayen, quien me informa que si iba a realizar esa transacción, para nuestras sorpresa a finales del mes de mayo en el estado de cuenta de la Compañía del Sr., Fayen, Representaciones Fayen CA., en maximiza Casa de Bolsa, tuvimos conocimiento del retiro de Trece Millones de Bolívares (Bsf 13.000.000,00) por parte de Representaciones Fayen sin nuestra autorización ni conocimiento... Cotia solicita la reposición inmediata de los retiros de este dinero, el cual asciende a un monto de treinta y seis millones de bolívares fuertes, cosa que lamentablemente no logre.
TERCERO: Cursa inserto en las Actuaciones, Oficio identificado con el Numero F19NN-0022-010 suscrito por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena de fecha 04 de Febrero de 2010 dirigido al C.B.N. en el cual solicita información de las Cuentas bancadas que pueda poseer el Ciudadano J.M.F..
CUARTO: Cursa inserto en las Actuaciones, Oficio identificado con el Numero 495-2010 suscrito por el Abogado R.M., Jefe del Departamento de Movimientos Migratorios de la Dirección de Migración en el cual remiten información del Registro de Los Movimientos Migratorios del Ciudadano J.M.F..
QUINTO: Cursa inserto en las Actuaciones, Oficio identificado con el Numero F19NN-0052-010 suscrito por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena de fecha 03 de Marzo de 2010 dirigido al C.B.N. en el cual solicita información de las Cuentas bancadas que pueda poseer la Empresa Representaciones Fayen C.A.
SEXTO: Cursa inserto en las Actuaciones, Solicitud de Asistencia Mutua en Materia Penal, dirigida al Fiscal General del Ministerio Publico de la República de Panamá, suscrito por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena de fecha 15 de Septiembre de 2010 a objeto de obtener información sobre la existencia de cuentas bancadas a nombre del ciudadano J.M.F.L., así como de su empresa Representaciones Fayen C.A.
SÉPTIMO: Cursa inserto en las Actuaciones, Solicitud de Asistencia Mutua en Materia Penal, dirigida al Fiscal General del Ministerio Publico de la República de Francia, suscrito por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena de fecha 15 de Septiembre de 2010 a objeto de obtener información sobre la existencia de cuentas bancadas a nombre del ciudadano J.M.F.L., así como de su empresa Representaciones Fayen C.A.
OCTAVO: Cursa inserto en las actuaciones, comunicación de fecha 12 de Noviembre de
2010, suscrita por el analista Financiero E.C.d.M.C.d.B. en la cual remiten de acuerdo a lo solicitado por II Fiscalía Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, copia del expediente del Cliente J.M.F. y de los Clientes Jurídicos Representaciones Fayen CA y Cotia Cayman Limited.
NOVENO: Cursa inserto en las actuaciones Acta de Imputación de fecha 29 de Junio de 2011, realizada ante la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, en la cual le imputan al ciudadano J.M.F. el delito de Apropiación Indebida Calificada previsto y sancionado en el articulo 466 en concordancia con el articulo 468 del Código Penal Vigente para la fecha.
DÉCIMO: Cursa inserto en las Actuaciones, Oficio identificado con el Numero 3561-2011 de fecha 10 de Junio de 2011, suscrito por el Ingeniero W.R., Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas de la Dirección de Migración en el cual remiten información del Registro de Los Movimientos Migratorios del Ciudadano J.M.F..
DÉCIMO PRIMERO: Cursa inserto en las Actuaciones, Oficio identificado con el Numero 3752-2011 de fecha 15 de Junio de 2011, suscrito por el Ingeniero W.R., Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas de la Dirección de Migración en el cual remiten información del Registro de Los Movimientos Migratorios del Ciudadano J.M.F..
DÉCIMO SEGUNDO: Cursa inserto en las actuaciones, comunicado de fecha 07 de Junio de 2011, emitido por el Ministerio de Gobierno, Dirección Nacional para la ejecución de Tratados de Asistencia Legal y Cooperación Internacional de la República de Panamá, dirigido a la Fiscal General de la República, Dra. L.O.D., con ocasión a la Solicitud de Asistencia Judicial Internacional librada por la Fiscalía Décima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena en la investigación seguida en contra del ciudadano J.M.F.L., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida calificada.
DÉCIMO TERCERO: Cursa inserto en las actuaciones, comunicación suscrita por la secretaria de Asuntos Internacionales G.M. de la Procuraduría General de la Nación, de la República de Panamá de fecha 31 de Mayo de 2011, de la cual se extrae lo siguiente:
"Al respecto hago de su conocimiento que hasta el momento no hemos recibido respuesta de los treinta bancos locales, los que han certificado que J.M.F.L. y REPRESENTACIONES FAYEN C.A no figuran como clientes de las entidades bancadas que hasta el momento nos han dado respuesta. De igual manera le informo que se están realizando las inspecciones oculares a los bancos que no han respondido a nuestra solicitud."
DÉCIMO CUARTO: Cursa inserto en las Actuaciones, Solicitud de Asistencia Mutua en Materia Penal, dirigida a la autoridad Competente de Aruba, suscrito por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena de fecha 12 de Julio de 2011 a objeto de obtener información relacionada con operaciones Financieras vinculadas con el ciudadano J.M.F.L., así como de su empresa Representaciones Fayen C.A.
DÉCIMO QUINTO: Cursa inserto en las actuaciones, Comunicación de fecha 05 de Octubre de 2011, suscrita por el Administrador de Distribuidora Venemotos c.a, respondiendo a solicitud realizada por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena en la cual remite las factura emitidas por la compañía antes mencionada a la Empresa Cotia Trading S.A
DECIMO SEXTO: Cursa inserto en las Actuaciones, Comunicación de fecha 23 de Enero de 2012, suscrita por el Director de la Empresa MCH Inspección y Gerencia de Obras C.A, respondiendo a solicitud realizada por la Fiscal Décima Novena Público a Nivel Nacional con Competencia Plena en la cual remite las facturas emitidas por la compañía antes mencionada a la Empresa Cotia Trading S.A
DECIMO SÉPTIMO: Cursa inserto en las Actuaciones, Comunicación de fecha 30 de Diciembre de 2011, suscrita por el responsable de Sector de Orgaismos Oficiales del MCH Banco Provincial respondiendo a solicitud realizada por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena en la cual remite relación con el detalle relacionado con las Cuentas relacionadas a la Empresa Representantes Fayen C.A
DECIMO OCTAVO: Cursa inserto en las Actuaciones, Comunicación de fecha 02 de Diciembre de 2011, suscrita por el Representante de Sector de Organismos Oficiales del MCH Banco Provincial respondiendo a solicitud realizada por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena en la cual remite relación con el detalle relacionado con las Cuentas relacionadas a la Empresa Representaciones Fayen C.A.
DECIMO NOVENO: Cursa inserto en las Actuaciones, Comunicación de fecha 24 de Noviembre de 2011, suscrita por el Responsable de Sector de Organismos Oficiales del MCH Banco Provincial respondiendo a solicitud realizada por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena en la cual remite relación con el detalle relacionado con las Cuentas relacionadas con el ciudadano J.M.F..
VIGESIMO: Cursa inserto en las actuaciones, solicitud de fecha 09 de Septiembre de 2011, de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada ante la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra del ciudadano J.M.F. por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada.
VIGÉSIMO PRIMERO: Cursa inserto en las actuaciones, solicitud de fecha 12 de Septiembre de 2011, efectuada al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, requiere se deje sin efecto la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad solicitada ante la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano J.M.F. por a presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada
VIGÉSIMO SEGUNDO: Cursa inserto en las actuaciones, comunicado de fecha 09 de Agosto de 2011, emitido por el Ministerio de Gobierno, Dirección Nacional para la ejecución de Tratados de Asistencia Legal y Cooperación Internacional de la República de Panamá, dirigido a la Fiscal General de la República, Dra. L.O.D., con ocasión a la Solicitud de Asistencia Judicial Internacional librada por la Fiscalía Décima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena en la investigación seguida en contra del ciudadano J.M.F.L., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida calificada.
VIGÉSIMO TERCERO: Cursa inserto en las actuaciones, comunicación suscrita por EL Secretario General de Asuntos Internacionales R.M.B. de la Procuraduría General de la Nación, de la República de Panamá de fecha 01 de Agosto de 2011, en la cual remite a la autoridad requeriente, las resultas de la asistencia Judicial solicitada.
VIGÉSIMO CUARTO: Cursa inserto en las actuaciones, solicitud Orden de Visita Domiciliaria, de fecha 28 de Mayo de 2010, interpuesta ante la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos del Área Metropolitana de Caracas realizada por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena a Maximiza Casa de Bolsas CA
VIGÉSIMO QUINTO: Cursa inserto en las actuaciones, Resolución Judicial de fecha 28 de Mayo de 2010, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones e Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la cual acuerda, Visita Domiciliaria, a Maximiza Casa de Bolsas CA
VIGÉSIMO SEXTO: Cursa inserto en las actuaciones, Copia Certificada de las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente al mes de Enero de 2009 y Retención de Impuesto Sobre la Renta de personas jurídicas domiciliadas correspondiente al mes de marzo de 2009 de Cotia Trading S.A
CAPITULO III
DEL ANÁLISIS DEL RECURSO
Revisado como fue el Recurso interpuesto por los Abogados J.R.P.S., P.A. Velazquez Zerpa y F.S.N., inscritos en el instituto de Previsión del Abogado bajo los números: 54.179, 98.424 y 93.837 respectivamente, donde apela contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de junio de 2012, esta Representación del Ministerio Público procede a dar contestación de dicho recurso bajo las siguientes consideraciones:
Alega la Defensa en su escrito recursivo que el Tribunal Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Controldel Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, violando las disposiciones previstas y sancionadas en los artículos 452 numeral 2o de nuestra normativa penal adjetiva invocando la falta de motivación de dicha decisión amparándose para ello en lo tipificado en los artículos 173 y 323 del código Orgánico Procesal Penal y en una serie de Jurisprudencias de nuestro M.T., pero para esta Representación Fiscal considera que la decisión tomada por el mencionado Tribunal es ajustada a derecho, bien fundada y motivada como se puede evidenciar en su exposición de motivos para decidir, ya que motiva la decisión de decretar el Sobreseimiento de las actuaciones de manera clara y sucinta en dicho escrito, además el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal es claro en cuanto a la realización de la audiencia estipulada en el ese articulo donde se evidencia que la misma es a potestad del ciudadano juzgador: "Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate..."
Ciudadanos Magistrado (sic) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, se alega que en la sentencia hubo omisión de formas sustanciales en los actos que han causado indefensión alegando nuevamente que la audiencia del articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal no fue celebrada por el tribunal, estos Representantes Fiscales vuelven a señalar que la realización de dicha audiencia queda a potestad del juzgador y el mismo señalo en su motiva que se encontraba suficientemente ilustrado con lo plasmado en autos y actas y no considero necesaria la celebración de la misma, el articulo señala textualmente: "Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate..." aunado que la presunta victima siempre a tenido acceso a las actas que conforman el expediente y por ende esta Representación Fiscal garante de la constitucionalidad de los actos considera que no le ha sido vulnerado en ningún momento durante este proceso derecho alguno a la presunta victima de autos.
En un tercer ítem los recurrentes manifiestan la falta de motivación de la decisión de sobreseimiento, a criterio de esta Representación Fiscal considera que el Tribunal Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Del Área Metropolitana de Caracas en su sentencia comparó y analizó cada uno de los elementos de convicción cursantes en los autos con el fin de determinar si los hechos revisten o revistieron carácter penal, de dicho análisis se determino de manera clara que todos esos elementos de convicción no son suficientes para estimar el carácter típico de la conducta realizada por el hoy imputado en contra de la sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A. Así mismo se denota un razonamiento lógico acerca del que los hechos objetos de la causa deben ser debatidos en sede jurisdiccional civil o mercantil, respetando la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, en la cual se exige que todas las decisiones dictadas por sentencias y autos sean motivadas. El Tribunal Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Del Área Metropolitana de Caracas al momento de dictar su decisión estrechó su actuación a los supuestos exigidos por nuestra Constitución Nacional, en su artículo 26, y al 49 numeral 2, reiterados por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y la tradicional Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En el capitulo cuarto de el escrito de apelación interpuesta por los abogados J.R.P.S., P.A. Velazquez Zerpa y F.S.N., apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADINGS S.A. , quien funge como supuesta victima en la causa 19°C-14.227-12 nomenclatura del Tribunal Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control antes indicado de fecha 19 de junio de 2012, mediante el cual decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano J.M.P.F.L., alegan los recurrentes que el Tribunal Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, verifico en el expediente la existencia de diversas solicitudes de diligencias de investigación requeridas al Ministerio Publico, tanto por la empresa señalada, así como por la presunta victima, como por el imputado y sus defensores, que no fueron practicadas en su oportunidad afirmando que eso hace imposible para el juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, determinar la responsabilidad del ciudadano J.M.F., en la presunta comisión del delito que le fuere imputado en la debida oportunidad, en el escrito de apelación hacen notar que el juzgador evidencio la falta de repuestas sobre algunas diligencias de investigación solicitadas por las partes y que la investigación no debió concluir sin contar con las resultas de todas las diligencias solicitadas, acreditándole la violación del derecho de petición y de defensa de las partes lo cual debería dar lugar a la declaratoria de la nulidad absoluta del acto conclusivo emanado por el Fiscal y la violación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal. En este caso se evidencia la ignorancia de quien recurre ya que las distintas diligencias de investigación que deben ser realizadas durante el desarrollo de la misma son única y exclusivamente potestad del Ministerio Publico claramente establecido en el articulo 285 numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela, Articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y Articulo16 numeral 3 de La Ley Orgánica del Ministerio Publico. Tal como se ha señalado anteriormente, el Fiscal es el encargado de dirigir, en forma exclusiva, la investigación de los hechos constitutivos de delito, aquellos que acrediten la participación punible, y aquellos que acrediten la inocencia del imputado así mismo puede desechar diligencias de investigación que le sean solicitadas por las partes cuando estas no señalen la pertinencia, utilidad y necesidad de tales diligencias en el proceso investigativo. Pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario quiere decir tanto como indispensable y forzoso, esto se alimenta de una elemental graduación de exigencia lógica porque lo pertinente es lo oportuno, adecuado y necesario es lo obligado, por lo que respecto de la prueba propuesta debe reunir dos requisitos: en primer lugar debe guardar relación con la cuestión investigada y en segundo lugar debe tener relevancia para el resultado de la investigación. La disponibilidad del Fiscal Investigador en orden a la realización de la diligencia de investigación pasa por dos momentos distintos: uno primero en que se declara la pertinencia de la diligencia y se ordena su practica por venir la misma relacionada con el hecho a investigar y ser por ello objetivamente pertinente; y uno segundo que se manifiesta al tiempo de su práctica en que prevalece el aspecto funcional, que supone que en función del conjunto probatorio acumulado el Fiscal resuelve sobre la necesidad de la practica de la diligencia propuesta y aceptada.
En quinto lugar los recurrentes alegan la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica por falta de aplicación del contenido del 468 del Código Penal Venezolano, cosa que parece extraña para estos Representantes del Ministerio Publico ya que si ese fue el tipo penal que le fue imputado al ciudadano J.M.P.F.L. y siendo el acto de imputación un acto propio del Ministerio Publico en uso de las atribuciones conferidas en el Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículos 16 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se expresa de manera clara que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según lo estipulado en Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal se limito a respetar la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico, como lo ha expresado a lo largo de la sentencia hoy recurrida.
Por ultimo los recurrentes alegan que existe una contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia donde manifiestan que el tribunal hizo un análisis que nada tiene que ver con el objeto del proceso ya que según estos el juzgador se aboca a razonar sobre los supuestos dados para el delito de estafa, cosa que estos Representantes Fiscales no consideran ya que de manera clara y especifica el juzgador se basa en su motivación para decidir en el delito imputado al ciudadano J.M.P.F.L., el cual fue el de Apropiación Indebida Calificada tipificado en el articulo 466 en concordancia con el articulo 468 de nuestra norma sustantiva penal y de allí la consecuencia lógica de su acto que fue dictar el sobreseimiento en base a ese tipo penal establecido.
Debemos considerar lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Juez mediante su intervención decide conforme la verdad de los hechos, ajustando dicha decisión a las evidencias presentadas por el Ministerio Público, como parte de buena f.d.P.P., y como director del proceso.
En este mismo orden de ideas, se hace necesario recordar el deber de los órganos de Administración de Justicia, de garantizar las resultas de la investigación para lo cual existen estos mecanismos adecuados para ello, sin menoscabar derechos de carácter Constitucional, por lo que el Ciudadano Juez de Control, como director del proceso no dictó su decisión en forma aislada o fuera de la realidad, lo hizo conforme a los elementos de Convicción que le fueron presentados por esta Representación Fiscal.
Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 19 de junio de 2012, mediante el cual decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano J.M.P.F.L. , se encuentra ajustada a Derecho, en virtud que el Juez Ad Quo consideró que las circunstancias de tiempo, modo y lugar que motivaron el decreto del Sobreseimiento de la causa, garantizando así las resultas del proceso, por lo que el Recurso interpuesto por la Recurrente, debe ser declarado SIN LUGAR.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por toda las razones de hecho y de derecho, antes expuestos solicito muy respetuosamente ciudadanos Magistrados, ADMITA el presente escrito de contestación de Recurso de Apelación, por ser interpuesto en el tiempo hábil establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando a su vez declare SIN LUGAR, el escrito de Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.R.P.S., P.A. Velazquez Zerpa y F.S.N., inscritos en el instituto de Previsión del Abogado bajo los números: 54.179, 98.424 y 93.837 respectivamente, apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADINGS S.A. , quien funge como supuesta victima en la causa 19°C-14.227-12 nomenclatura del Tribunal Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control antes indicado de fecha 19 de junio de 2012, mediante el cual decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano J.M.P.F.L., regulado en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánica Procesal por ser dicho recurso infundado, pues dicha decisión no quebranta u omite las Formas sustanciales de los actos, para causarle así indefensión o gravamen irreparable a la supuesta victima, más bien resguarda los principios Constitucionales y legales del mismo, asimismo solicito sea confirmada en toda y cada una de sus partes la Decisión dictada por el Juez a quo; por estar ajustada a derecho…
(Sic) (Mayúsculas, negrillas y subrayados del Ministerio Público).
CAPÍTULO IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA
Igualmente, riela a los folios 235 al 240 de la pieza 10 del expediente original, escrito interpuesto por los abogados J.V.G.P., G.O.O. y A.M.V., quienes contestaron a la impugnación planteada por los Abogados por los Abogados J.R.P.S., P.A.Y.Z., F.S.N. Y W.A.C.A.; en los términos siguientes:
…De la falta de legitimidad como causa de inadmisibilidad del recurso de apelación.
En las disposiciones del COPP que regulan los recursos rige el principio de "impugnabilidad subjetiva", según el cual sólo estarán legitimados para interponer los recursos de ley {incluyendo la apelación contra decisiones que decreten el sobreseimiento) las partes o intervinientes en el proceso a quien la ley le reconozca expresamente dicha facultad.
Así, el artículo 433 del COPP establece lo que "podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho'" y la interposición de cualquier recurso en el proceso penal sin tener la facultad expresa para ejercerlo conllevará a la declaratoria de inadmisibilidad de éste.
Ahora bien, el artículo 325 de COPP indica de manera taxativa que las únicas personas que estarán legitimadas para interponer recurso de apelación en contra de las decisiones que acuerden el sobreseimiento en favor del imputado serán el Ministerio Público y la víctima, se haya o no querellado.
2 Artículo 437 del COPP: "Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda".
Ahora bien, visto que en el presente caso el sobreseimiento fue decretado a solicitud del Ministerio Público, la única persona que pudiera ejercer el respectivo recurso de apelación por considerarse agraviado por dicha decisión, sería la víctima que {tal y como se explicará a continuación) no es Cotia.
En tal sentido, si Cotia no es la víctima en el presente caso, no está legitimada para interponer el presente recurso, y en consecuencia, debe ser declarado INADMISIBLE por esa Corte de Apelaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 437 del COPP. Así solicitamos sea declarado por esa Corte de Apelaciones.
1.2. Cotia no posee cualidad de víctima en el presente proceso
La denuncia presentada el 17 de noviembre de 2009 por los apoderados de Cotia se basa en el supuesto apoderamiento por parte del ciudadano J.M.F. de la cantidad de ocho millones de dólares americanos, que habrían sido depositados en su cuenta bancaria (en Venezuela) a través de una transferencia electrónica hecha por la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited y no Cotia.
Así, bajo el sistema de control cambiario existente en Venezuela desde el año 2003, resultaría imposible que al ciudadano J.M.F. le haya ingresado en su cuenta bancaria venezolana una cantidad de dinero en dólares americanos. En todo caso, de haber ingresado a la cuenta bancaria del ciudadano J.M.F. una cantidad de dinero, ésta debió ser necesariamente en la moneda de curso nacional, el Bolívar.
En al sentido, si los fondos supuestamente transferidos a la cuenta bancaria del ciudadano J.M.F. provenían de la cuenta bancaria o del patrimonio de la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited y no de Cotia debemos afirmar que la persona directamente ofendida por el delito por la afectación de su patrimonio no podría ser de ninguna forma Cotia sino Cotia Cayman Limited (según las mismas afirmaciones hechas por ellos, porque nuestro criterio es que en el presente caso no existe víctima alguna porque el ciudadano J.M.F. no ha cometido delito alguno).
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 794 del Código Civil, podemos afirmar que existe una presunción iuris tantun que afirma que quien posee una cosa mueble se entiende propietario de ella, salvo prueba en contrario.
Por tanto, si la propia parte denunciante afirma que el supuesto monto transferido a la cuenta bancaria del ciudadano J.M.F. se encontraba en posesión de la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited (bien mueble), conforme a lo dispuesto en el artículo 794 del Código Civil debemos afirmar que se deberá presumir que es Cotia Cayman Limited quien era propietaria de ese monto de dinero, salvo que exista prueba en contrario {Este razonamiento se basa en las mismas afirmaciones hechas por ellos, porque nuestro criterio es que en el presente caso no existe víctima alguna porque el ciudadano J.M.F. no ha cometido delito alguno).
Igualmente, debemos resaltar que de la revisión de las actas que conforman el expediente no se evidencia ningún documento que demuestre que a pesar de que ese supuesto dinero transferido {cosa mueble) se encontraba en posesión de la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited, pertenecía a la sociedad mercantil Cotia, con lo cual no existe prueba en contrario a la presunción alegada.
En todo caso, si Cotia pretende atribuirse la cualidad de víctima en el presente proceso deberá desvirtuar con prueba suficiente la presunción que señala que la víctima es la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited (esta presunción creada por las mismas afirmaciones hechas por la parte Denunciante), por ser la persona directamente ofendida o afectada por el hecho.
Igualmente, es importante señalar que a los efectos de la condición de víctima que se le pueda o no atribuir a Cotia en el presente proceso resulta totalmente irrelevante la afirmación hecha por los denunciantes en su escrito de denuncia, en relación a la supuesta propiedad del cien por ciento (100%) de las acciones de Cotia Cayman Limited por parte de Cotia respecto del cual no consta prueba alguna.
Tal y como indicamos con anterioridad, las personas jurídicas -en este caso Cotia Cayman Limited- son personas distintas e independientes de sus accionistas y poseen un patrimonio separado e independiente de cada uno de sus socios, cuya afectación no afectará de forma alguna el patrimonio propio de los socios o a la inversa.
Por tanto, cualquier afectación del patrimonio de Cotia Cayman Limited por la presunta comisión de un delito de Apropiación Indebida en su contra, sólo afecta directamente a su patrimonio y no al de sus "supuestos'1 accionistas (Cotia), con lo cual se le podrá atribuir la cualidad de víctima sólo a ésta (Cotia Cayman Limited).
En todo caso, en las actuaciones que conforman el expediente no se evidencia prueba alguna que demuestre que Cotia es propietaria del cien por ciento de las acciones de la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited, por el contrario de las actas que conforman el expediente se evidencia que desde el 15 de agosto de 2006 el cien por ciento (100%) de las acciones de Cotia Cayman Limited son propiedad de una sociedad mercantil denominada Cotia V.S. e Comercio Ltda y no de Cotia {personas jurídicas distintas).
Por tanto, puede afirmarse entonces que la supuesta víctima (de existir alguna) en el presente proceso penal sería en todo caso la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited pues es quien habría visto, en todo caso y según el dicho de los denunciantes, disminuido su patrimonio y es la única empresa que afirma haber realizado pago alguno a nuestro defendido. (En todo caso rechazamos que haya víctima alguna en el presente proceso por no haber delito alguno que se haya cometido).
Los argumentos anteriormente expuestos evidencia que Cotia no posee cualidad de víctima en el presente proceso, y por ende, carece de legitimación alguna para interponer el presente recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 325 del COPP. Así solicitamos sea declarado por esa Corte de Apelaciones.
1.3. De los efectos de considerar que Cotia no posee la cualidad de víctima
En el supuesto en que esa Corte de Apelaciones considere (tal y como expusimos con anterioridad) que Cotia no puede ser considerada como víctima en el presente proceso, dicha decisión no puede conllevar de forma alguna a la nulidad de la Decisión de Sobreseimiento, y mucho menos a reposición alguna del presente proceso.
Así, en primer lugar estamos ante una Decisión de Sobreseimiento que consideró que los hechos investigados no revisten carácter penal, y por ende, si no hay delito no puede haber víctima y si no hay víctima, no hay obligación alguna de notificar la Decisión de Sobreseimiento a personas distintas al Ministerio Público, a la Defensa y al Imputado.
Ahora bien en el supuesto negado de que esa Corte de Apelaciones considerase que aunque se haya acordado por el Juzgado 19 de Control que los hechos no revisten carácter penal, existe una obligación de notificar de la Decisión de Sobreseimiento a quien se le pueda atribuir al menos procesalmente la cualidad de víctima en el presente caso, que según afirmamos con anterioridad no puede ser Cotia, consideramos que dicha decisión no puede conllevar a la nulidad de la Decisión de Sobreseimiento.
Así, declarar la nulidad de la Decisión de Sobreseimiento decretada a favor del ciudadano J.M.F. por garantizar los supuestos derechos de una víctima (que no es Cotia) que no ha tenido interés alguno en el trámite del presente proceso, y que según la Decisión de Sobreseimiento, realmente no es víctima porque no hay delito alguno, sería decretar una nulidad de oficio en perjuicio del imputado, cuya prohibición se encuentra prevista en el artículo 196 de COPP.
Y en todo caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 120 del COPP las víctimas tendrán derecho es a ser notificadas de las resultas del proceso o de la decisión de sobreseimiento, mas no a ser convocadas a participar en la fase de preparatoria (ya que éstas podrán participar si lo desean pero no hay obligación de notificarlas de su trámite), con lo cual quedarían salvaguardados los derechos de esa supuesta víctima con la simple notificación de la Decisión de Sobreseimiento.
Por tanto, si conforme a lo expuesto en el presente escrito esa Corte de Apelaciones considerase que quien puede ostentar cualidad procesal de víctima (más no real porque no hay delito) es Cotia Cayman Limited, solicitamos muy respetuosamente que declare INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido por los apoderados de Cotia y ordene la notificación de la Decisión de Sobreseimiento a Cotia Cayman Limited.
En cambio, si considerase esa Corte de Apelaciones que ni Cotia ni Cotia Cayman Limited pueden entenderse como víctima en el presente proceso, siquiera desde el punto de vista procesal (porque no hay delito alguno), resultaría improcedente reponer la causa a un estado anterior para determinar quien pudiera ostentar la cualidad de víctima (desde el punto de vista procesal), porque ya existe una decisión que determina la atipicidad de la conducta investigada y sería una reposición inútil intentar ubicar una supuesta víctima para un hecho que finalmente no es típico y no generó víctima alguna.
Y en todo caso, (como ya señalamos) existe una prohibición expresa en nuestro ordenamiento jurídico de decretar una nulidad de oficio en perjuicio del imputado y mucho menos cuando esa supuesta víctima (distinta a Cotia) no ha manifestado su interés en el trámite del presente proceso y en todo caso, estaría siendo representada por el Ministerio Público…
(Sic) (Mayúsculas, negrillas y subrayados de la defensa privada).
V
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
Cursa a los folios 114 al 135 de la pieza 10 del expediente original, la decisión dictada el 19 de Junio de 2012, por el Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano J.M.P.F.L., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal; de la cual se extrae su fundamento:
“…DE LAS MOTIVACIONES PARA PRESCINDIR DE LA AUDIENCLA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 323 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
Estima quien aquí decide que la audiencia en la normativa adjetiva penal referida al debate de las partes previo a la decisión que acuerde con lugar o no la solicitud fiscal no es necesaria por cuanto del expediente y de la exhaustiva investigación que realizó el ministerio publico se desprende claramente que los hechos no revisten carácter penal, ya que a todas luces la controversia planteada por las partes esta relacionada con actividades propias de personas jurídicas, en lo atinente a transferencias de divisas, que en un principio dichas operaciones entre el Ciudadano J.M.F. y Cotia Trading S.A. fueron fundadas en la palabra sin cualquier contrato, hasta dos años atrás cuando para cada operación se firmo un contrato especifico entre las partes, que como todos sabemos son actividades que están reguladas en el campo del derecho civil y mercantil, en el cual la jurisdicción penal no puede criminalizar ni resolver, pues de lo contrario estaríamos frente a una flagrante violación del principio de la intervención mínima.
DE LOS HECHOS
El Ministerio Público, apertura investigación penal en fecha 01 de Diciembre del año 2009, con ocasión a Denuncia interpuesta por los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z., F.S.N. y W.A.C., actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A., de la cual se extrajo lo siguiente:
“(omissis)… Cotia Trading S.A., es una sociedad mercantil fundada en el año 1976, anteriormente denominada Cotia Comercio, Exportación e Importación, con sede en Sao Pablo (SIC), Brasil. Esta empresa se encarga del intercambio comercial de productos de diferentes rubros a nivel internacional, lo que ha permitido la apertura de distintas sucursales tanto en Argentina, Hong Kong como en los Estados Unidos de América, a fin de garantizarles a sus clientes la mayor rentabilidad en sus operaciones comerciales, sin importar el ramo de su actividad.
Cotia Trading S.A. mantente (SIC) una relación comercial con la República Bolivariana de Venezuela, desde hace mas de 10 años, a presentación de servicios de elaboración, exportación de equipos, maquinarlas y plantas agroindustriales, bienes estos que se envían en la modalidad de CIF (costo, seguro y flete), básicamente para entidades del gobierno. Tan es así que desde hace algunos años (aproximadamente 3 o 4), el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierra (MPPAT), por medio del Fondo de Desarrollo Agrario Pesquero, Foresta y Afines (FONDAFA), hoy reemplazado por la Corporación Venezolana Agraria (CVA), solicitó a nuestra representada, además de la venta de los equipos ya exportados al territorio venezolano, que se hicieran responsables por la construcción de las plantas, ensamblaje y óptimo funcionamiento de dichos equipos, con entrenamiento de personal local, que pasarla a operar esas plantas agroindustriales.
Dentro de la relación comercial que Cotia Trading S.A. estableció con el gobierno venezolano, se hizo necesario contar con los servicios profesionales de una persona natural o jurídica, que sirviera de contacto con las empresas venezolanas, ya sean en del estado o privadas, que pudiesen estar interesadas en los productos que nuestra patrocinada elabora y exporta, tomando en cuenta que debía tratarse de una persona con vasta experiencia en el área de relaciones comerciales entre Venezuela y empresas Internacionales.
En tal sentido, el ciudadano J.M.F. ofreció sus servicios profesionales, a fin de contactar a aquellas empresas que en Venezuela estuviesen Interesadas en la adquisición de todos aquellos productos, bienes y servicios que nuestra representada elabora y exporta, señalando que tenia experiencia en este tipo de actividad y que había facilitado relaciones comerciales entre distintas empresas del extranjero con empresas nacionales; comprometiéndose a hacer todas las actividades necesarias para facilitar las exportaciones que Cotia Trading SA, habia convenido realizar con el estado venezolano, ayudándola en todas las negociaciones y gestiones necesarias hasta i a efectiva conclusión de las referidas exportaciones.
Ahora bien, nuestra representada al observar, que el ciudadano J.M.F. corno referencia señala que es director de Representaciones Fayen C.A. y J.M.F.C. C.A., las cuales son sociedades mercantiles supuestamente encargadas de ejercer las rotaciones comerciales de diversas compañías tanto Brasileras, Españolas, Japonesas y Chinas en Venezuela, tal circunstancia motivó a que Cotia Trading S.A. con base a la cartera de clientes que supuestamente manejaba Representaciones Fayen C.A. y J.M.F.C. C.A., a contratar con el ciudadano J.M.F. dichos servicios profesionales.
En virtud de la relación que Cotia Trading S.A, mantiene con Corporación Venezolana Agraria (CVA), relación que ha permitido la suscripción de dos contratos que tienen por objeto exportar equipos, maquinarias, plantas agroindustriales, construcción de plantas, ensamblajes y puesta en marcha de equipos, así como el adiestramiento del personal encargado de las operaciones de tales plantas agroindustriales, la Corporación Venezolana Agraria (CVA), pagó en Dólares Americanos a favor de Cotia Trading S.A, a saber, un monto que rondaba por alrededor de los Veintinueve Millones de Dólares (U.S. $ 29 000,000,00).
El cumplimiento de la obligación correspondiente al pago de los servicios contratados por Cotia Trading S.A. por parte del gobierno Venezolano, era efectuado a través de Cotia Cayman Limited, la cual es una compañía propiedad de Cotia Trading S.A., en el cien por ciento (100%) de sus acciones, esto se hizo a instancias de Cotia Trading S.A.
Cotia Trading S.A., luego de recibir el monto antes señalado, y en virtud de la existencia de un control cambiario en el territorio nacional, donde la moneda de curso legal es el B.F., decide transferir parte de esos recursos, a saber ocho millones de dólares americanos (U.S. $ 8.000,000,00), a la Casa de Bolsa denominada Maximiza, ubicada en la ciudad de Caracas, con la finalidad de que vía operaciones de permuta, se dispusiera de estos fondos en bolívares fuertes para cubrir cualquier eventualidad o gastos derivados de las obligaciones adquiridas mediante los referidos contratos.
En tal sentido, debido a los servicios que presentaba el ciudadano J.M.F. a Cotia Trading S.A. y luego de haber establecido lazos de confianza, por el tiempo que este venia desempeñando las operaciones ut supra mencionadas, se acuerda con el que esos fondos fuesen depositados en una cuenta de la empresa Representaciones Fayen C,A., donde este, el señor Fayen, es representante legal transferencia que se llevó a cabo por medio de la referida Maximiza Casa de Bolsa C.A., por seis millones de dólares (U.S. $ 6.000.000,00) en fecha 21 de enero de 2009, y una segunda transferencia de dos millones de dólares (U.S. $ 2.000.000,00) en fecha 22 de Enero de 2009.
Es importante señalar que el J.M.F., valiéndose de artificios y medios engañosos siempre hizo creer a los directivos de nuestra representada, induciéndolos en error y sorprendiéndolos en su buena fe, que esa cuenta de Representaciones Fayen en Maximiza Casa de Bolsa C.A. era utiliza.Ú. y EXCLUSIVAMENTE para gastos o eventualidades relacionadas con los contratos de Cotia Trading S.A. y sus filiales que mantenían en Venezuela.
Ahora bien, (sic) desde las fechas 21 y 22 de enero de 2009 en que fueron realizadas las transferencias de fondos señaladas, a las cuentas de Representaciones Fayen C.A. hasta el mes de Julio del año que transcurre, el ciudadano J.M.F. se ha negado a cumplir con las instrucciones de nuestra representada le ha indicado. En este periodo se le indicó, en diversas oportunidades, que destinara determinadas cantidades para realizar varios pagos a contratistas, inspectores de obra y proveedores, suponiendo que los mismos serian efectuados, sorprendiendo nuestra fe el hecho de que los pagos requeridos no habían sido realizados hasta la fecha.
En fecha 12 de Agosto del presente año, se procedió a enviar una comunicación distinguida con el Nº 1375 al referido ciudadano J.M.F., donde se le señaló que de forma inmediata efectuara el pago de la diferencia del Impuesto de Valor Agregado (IVA) al Servicio Integrado de Administración Tributarla (SENIAT), que se había generado en virtud del aumento del tributo, del 9% al 12% del monto total de las facturas emitidas por nuestra representada a FONDAFA, ahora Corporación Venezolana Agraria (CVA), monto que asciende a la cantidad de dos millones trescientos quince mil setecientos seis con treinta céntimos de bolívares fuertes (Bsf. 2,315,706,30). Es obvio, que el ciudadano J.M.F., en primer lugar convenció, con todo el aparataje diseñado para ganarle la confianza de nuestra patrocinada, para que transfiriera unos fondos de cuantiosa valía, a una cuenta donde es titular de la sociedad mercantil Representaciones Fayen, y su único y exclusivo manejo le corresponde al señor Fayen, para luego sorprender la buena fe de los representantes de Cotia Trading S.A., manifestando que esos fondos fueron transferidos a su cuenta, no ofreciendo mayores explicaciones en relación a las divisas depositadas en dicha casa de bolsa para su posterior conversión y deposito en bolívares en la cuenta de Representaciones Fayen C.A., a los únicos fines de cumplir de forma expresa con las instrucciones impartidas por Cotia Trading S.A. sobre el destino de las referidas cantidades de dinero, no para su provecho personal.
Finalmente es de hacer notar, que en data 17 de Agosto del presente año, fue enviada una comunicación Nº 1403 al señor J.M.F., donde lo exhortan nuevamente a realizar el pago inmediato de trece misiones doscientos noventa y nueve mil cuarenta y dos con sesenta céntimos de bolívares fuertes (Bsf. 13.299.042,60) a MICROM (una contratista), monto que debía ser deducido de los referidos fondos transferidos en fecha 21 y 29 de enero de 2009, a la cuenta de Representaciones Fayen S.A. existentes en Maximiza Casa de Bolsa, de dicha comunicación, se recibió una respuesta mas esquiva que la anterior, donde da por inexistentes los fondos que en una oportunidad fueran transferidos.
Vemos pues, como este ciudadano en una muy similar respuesta dada a la comunicación anterior, intenta nuevamente desconocer el verdadero destino de la transferencia de los fondos constitutivos de la cantidad de ocho millones de dólares americanos (U.S. $ 8.000.000,00), pero en esta oportunidad hace Indudablemente ver a los representantes de Cotia Trading S.A. que han perdido esa cantidad de divisas, pues según al ser depositados en su cuenta personal, él asume artificiosamente que ese dinero es de su propiedad, tratando de inducir en error al sujeto pasivo (Representante de Cotia Trading S.A.) lesionando su patrimonio.
Por otra parte, es también relevante destacar, como actos de "puesta en escena" de la estafa fraguada por este ciudadano, cuyo único fin era apoderarse en perjuicio de nuestra representada, de los ocho millones de dólares americanos (U.S. $ 8.000.000,00), que al cambio a través de la Casa de Bolsa rondan alrededor de los cuarenta y tres millones de bolívares fuertes (Bsf. 43,000,000,00), la empresa recibió un comunicado vía email, de fecha 19 de marzo de 2009, justo dos meses después de haberle realizado la ultima operación que sumo la cantidad de ocho millones de dólares americanos (U.S.$ 8.000.000,00).
(omisis)... es evidente que este ciudadano pretende justificar el provecho injusto e ilícito que se está procurando para sí bajo engaño, en uso de la buena fe de los directivos de nuestra poderdante, que serían actos de puesta en escena de la estafa que se está ejecutando, mediante el falso alegato que esa cantidad depositada en la cuenta de Representaciones Fayen S.A, de su manejo único y exclusivo, es producto de estos bonos y aumentos en los porcentajes de comisiones que requiere de nuestra patrocinada, siendo claro es hecho que después de haber engañado a la empresa, logrando tener en su poder los fondos erogados por Cotia Trading S.A., es cuando se le antoja, dos meses después, solicitar dichos bonos y aumentos, esto por supuesto, a los fines de tener alguna justificación de su acción punible y vergonzosa, debido a cualquier reclamo que por cualquier Instancia se realizare a Cotia Trading S.A.
Es claro que esta acción delictuosa del ciudadano J.M.F., se retrata en el acto de bloquear los fondos de Cotia Trading S.A., a saber, veintitrés millones de bolívares fuertes (Bsf, 23,000,000,00), en fecha 16 de Marzo de 2009, siendo el caso que extraña y convenientemente en fecha 18 de Marzo del mismo año, requirió formalmente un aumento en su participación en los negocios, lo cual constituye una vulgar e ilícita manipulación, y en definitiva forma parte de ese ardid que pretende construir en perjuicio del patrimonio de nuestra representada, pues casualmente, esos aumentos y bonos pedidos por dicho ciudadano, en calculo giran sobre un monto aproximado de treinta y seis millones de bolívares fuertes (Bsf. 36.000.000,00), lo cual, es prácticamente el monto bloqueado o tomado para si...".
RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO EN QUE SE FUNDA LA DECISIÓN CON INDICACIÓN DE LAS DISPOSCIONES LEGALES APLICADAS.
Ahora bien, en virtud de los hechos previamente establecidos y acreditados por el ministerio publico considera este juzgador hacer un análisis sistemático del tipo penal de APROPLACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el Artículo 466 en concordancia con el articulo 468 del Código Penal.
(Omissis)
Tal como esta definido en el tipo penal, el Ministerio Público no pudo establecer, la apropiación indebida de divisas denunciada por los ciudadanos abogados J.R.P.S., P.A.V.Z., F.S.N. y W.A.C., actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A, aun cuando se evidencian diversas solicitudes por ambas partes. Entre las cuales este Juzgado menciona:
1,- El ciudadano J.M.F. en su condición de imputado en la presente causa, en fecha 13 de Julio del año 2011, interpone escrito dirigido a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual solicita se soliciten a Construcciones Metropolitana, Banco Provincial, Maximiza Casa de Bolsa, Distribuidora Venemotos, Transporte Díaz Pérez, Ecoimpacto Consultores Ambientales, y Mantenimiento y Construcciones MCH, toda la documentación original referente a las transacciones comerciales realizadas por la Empresa Representaciones Fayen S.A. con los fondos cuya administración le fue confiada por la Empresa Cotia Trading S.A.
(Riela del folio 47 al folio 62 de la Pieza IV del presente expediente).-
-
- El ciudadano J.M.F. en su condición de imputado en la presente causa, en fecha 23 de Septiembre del año 2011, interpone escrito dirigido a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual solicita se soliciten al Banco Provincial y Empresa Micron, industrial C,A, toda la documentación original referente a las transacciones comerciales realizadas por la Empresa Representaciones Fayen S.A. con los fondos cuya administración le fue confiada por la Empresa Cotia Trading S.A. (Riela del folio "180 al folio 184 de la Pieza IV del presente expediente).
3,- Los ciudadanos abogados J.R.P.S., P.A. VELASQUEZ 7FRPA; F.S.N. y W.A.C., actuando corno Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A., en fecha 10 de Diciembre del ano 2010, interponen escrito dirigido a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia plena, mediante el cual solicitan se tornen las medidas necesarias y conducentes, a los f.d.L. a cabo el respectivo acto al imputación contra el ciudadano J.M.P. y su aseguramiento al proceso mediante la tramitación de medidas de coerción personal, para asegurar que el imputado no logre sustraerse o evadirse del proceso penal de marras.
(Riela del folio 07 al folio 11 de la Pieza VII del presente expediente).-
4 - Los ciudadanos abogados J.R.P.S. y W.A.C., actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S,A., en fecha 02 de Noviembre del año 2010, interponen escrito dirigido a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual solicitan se libre comunicación a los Representantes de Maximiza Casa de Bolsa, con el objeto le sea suministrado estados y movimientos de cuentas, correos electrónicos y cualquier otro tipo de documento o información donde aparezcan mencionados el ciudadano J.M.F., su Empresa Representaciones Fayen S.A.; Cotia Cayman Limited; y Cotia Trading S.A., con el fin de recabar la mayor información posible que ayude a demostrar la estafa de la cual fue victima su representada.
(Riela a los folios 12 y 13 de la Pieza VII del presente expediente).-
-
- Los ciudadanos abogados P.A.V.Z. y F.S.N., actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A., en fecha 01 de Noviembre del año 2010, interponen escrito dirigido a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual solicitan se ordene el allanamiento de la Empresa Maximiza Casa de Bolsa, en virtud que dicha diligencia de investigación es necesaria para el esclarecimiento de los hechos concretos objeto de la presente investigación.
(Riela del folios 14 al 16 de la Pieza VII del presente expediente).-
-
- Los ciudadanos abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N., actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A, en fecha 06 de Agosto del ano 2010, interponen escrito dirigido a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual solicitan se envíe una Carta Rogatoria o el Exhorto Internacional a los Estado de Panamá, Francia y Estado Unidos de América, para que informen sobre la existencia de cuentas a nombre del ciudadano J.M.F., su Empresa Representaciones Fayen S.A., haciendo mención del monto, fecha de apertura de la misma, movimientos, estados financieros y toda aquella información que pueda ser útil para el esclarecimiento de los hechos denunciados.
(Riela del folio 79 al folio 31 de la Pieza VII del presente expediente).-
Ahora bien, con relación a las solicitudes Interpuestas por las partes en el presente caso para ser evacuadas por ser útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento del hecho que se investiga, de la revisión exhaustiva de la totalidad de las actuaciones que conforman el presente expediente se logra constatar que aun cuando dichas diligencias fueron recibidas por la representante de la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia Plena, las mismas no fueron practicadas en su oportunidad, de igual manera se evidencia que de las solicitudes interpuestas a las cuales el Ministerio Público dio curso para su evacuación, no consta en el presente expediente las resultas de dicha practica, por lo que se hace imposible para este Juzgado determinar la responsabilidad del ciudadano J.M.. FAYEN, en la presunta comisión del delito de APROPLACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el Articulo 466 en concordancia con el articulo 468 del Código Penal, en agravio de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A..
En el mismo orden de ideas, se desprende claramente que los hechos investigados no revisten carácter penal ya que el tipo penal exige como acción material, procurar para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, mediante la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe y el error inducido, debe existir una relación de causa y efecto, lo mismo ocurre entre este error y el consentimiento que debe prestar la víctima para que de el emane el provecho injusto con perjuicio ajeno.
Estos elementos materiales, no se dan el presente caso, pues de la revisión del expediente, se evidencia la ausencia de la acción típica antijurídica culpable lo que trae como consecuencia afirmar que la conducta desplegada por los imputados es atípica al no poder ser encuadrada perfectamente en el tipo penal invoco y ASI SE DECLARA.
En tal sentido, observa este tribunal claramente que
… las acciones ejecutadas por estas personas, fueron actos administración y comercio, y si alguna obligación contraída por estos ciudadanos no fue satisfecha, ha debido ventilarse por la jurisdicción civil como lo hicieron en su oportunidad y no por los Tribunales penales, toda vez que dichas acciones no revisten carácter penal…”
De allí que, el juzgador de Control no puede hacer otra cosa que el análisis de las acciones para determinar si la conducta que fue desplegada por el imputado se subsumía dentro del tipo penal por el cual se había abierto la averiguación penal por el ministerio Público, lo cual le permite a este juzgador Penal concluir que los hechos que imputó el ministerio fiscal no eran de naturaleza penal, toda vez que el comportamiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventiladas en los tribunales civiles”.
Si bien en el caso de autos era evidente que no existían suficientes fundamentos para generar un pronóstico de condena que sustentara una acusación en la fase de juicio, en el sentido de que el hecho objeto del proceso revestía una naturaleza meramente mercantil y no penal, y que por ende no existiría adecuación típica alguna en la norma contentiva del delito de estafa.
…Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…
En tal sentido, debe recordarse que según los postulados de la teoría de los elementos negativos del tipo, la determinación de sí se ha configurado o no el tipo de injusto implica, en primer lugar, el análisis o el aspecto positivo de éste, a saber, la tipicidad, cuyo estudio no siempre, se agota en precisar si la conducta reviste o no carácter penal, sino que en algunos supuestos también amerita el examen de ciertos tópicos estrechamente vinculados a tal categoría dogmática, como lo son la relación de causalidad, la imputación objetiva del comportamiento o del resultado, así como el tipo subjetivo (dolo y culpa). Lina vez establecido este primer aspecto, debe abordarse, en segundo lugar, el aspecto negativo del tipo de injusto, es decir que en el caso concreto no concurran causas de justificación (legitima defensa, estado de necesidad justificante, cumplimiento -de un deber, ejercicio legitimo de un derecho, autoridad o cargo, entre otras).
Sobre esta visión del tipo de injusto, (MIR PUIG señala:
"La teoría de los elementos negativos del tipo lleva a sus últimas consecuencias el planteamiento neokantiano: sí el tipo es un juicio de valor no ha de serlo sólo provisionalmente, sino definitivamente. La única forma de seguirlo es admitir que la tipicidad implica siempre que antijuricidad y viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad. Según esto, e! tipo consta de dos partes: parte positiva y parte negativa (o tipo positivo y tipo negativo) La parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, conjunto de elementos que fundamentan positivamente el injusto. La parte negativa añade la exigencia de que no concurran causas de justificación (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. P.G.. Cuarta edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1996, p 130).
En el caso venezolano, afortunadamente, el Código Orgánico Procesal Penal viene jugando papel fundamental, estableciendo procedimientos, mediante los cuales, los jueces puedan llegar a una conclusión de hecho y de derecho eficaz, veraz y contundente en su poder de juzgar. Es así corno los principios procesales establecidos en los artículos que se citan Infra, despejan cualquier duda que al respecto pudieran surgir:
Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal
(Omisis)…
Efectivamente en materia del delito que se Investiga de apropiación indebida calificada, por tratarse de delitos conde interviene la astucia, es necesario profundizar sobre la intencionalidad del o loa agentes en la comisión de un hecho de esta naturaleza. El dolo no debe ser apreciado en su figura genérica, sino que debe estudiarse profundamente el concepto que se adapte al tipo penal que se aplique. Dice G.C., en su DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, para definir EL DOLO, entre otros, lo siguiente:
(Omisis)…
Conforme a la (sic) aludidas conceptualizaciones sobre dolo, es criterio de quien decide, que el delito investigado, no cumple con los parámetros establecido en el articulo 466 en concordancia con el articulo 468 del Código Penal, para con base a ello, precisar de manera convincente que los hecho no revisten carácter penal.
Para concluir la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:
El sobreseimiento es una resolución de carácter judicial que debe proferirse de manera fundada, pues tiene como finalidad poner término al procedimiento de manera anticipada, impidiendo por el mismo hecho toda nueva persecución contra el imputado a favor de quien se dictó.
De lo anterior se puede deducir que, para que proceda el enjuiciamiento de una persona que por algún acto de la fase preparatoria fue señalado como imputado, se requiere en primer lugar que resulte acreditada o por lo menos existan fundados elementos de convicción que hagan presumir la existencia de un hecho punible, cuya comisión se le atribuye bien como autor o cómplice, acreditado ese primer extremo se requiere para el enjuiciamiento del imputado que de las actas surjan suficientes y fundados elementos de convicción que lleven a la creencia del juez que es el autor o cómplice de la conducta tipificada como punible y que por la realización de tal conducta que le pueda hacer el correspondiente reproche, pues con la misma se ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico penal lo que significa que sin desvirtuarse la presunción de inocencia al decretarse el enjuiciamiento, exista un gran margen de posibilidad de que recaída una sentencia condenatoria. Si tales extremos no surgen del curso de la investigación ni existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos probatorios en apoyo de ambos extremos, el legislador ha establecido como una forma anticipada de poner fin al procedimiento, y toda vez que sea imposible demostrar los señalados extremos el termino del mismo por SOBRESEIMIENTO, previsto en el articulo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
En base a los razonamientos precedentemente expuestos, fundamentado en los elementos de hecho y de derecho antes expuestos y en la norma contenida, y en la solicitud formal del ministerio publico de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA donde aparecen como imputado el ciudadano J.M.P.F.L., titular de la cédula de identidad Nº V.-6.196.638 ya que los hechos punibles investigados en la presente causa, no constituyen delito alguno, es decir, los hechos investigados no son típicos y deben dilucidarse a través de la jurisdicción civil. En consecuencia el hecho objeto del proceso no se encuentra subsumido en tipo penal alguno descrito en nuestro Código, sin que se desprenda ningún otro hecho que podamos describir como típico o antijurídico, o violatorio de derechos fundamentales. Por ello este Tribunal acoge totalmente el criterio Fiscal y considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2° Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos. Este JUZGADO…DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano J.M.F.L....de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en virtud de que el hecho imputado no es típico, y los mismos deben ser ventilados por la jurisdicción civil o mercantil…” (Sic) (Mayúsculas, negrillas y subrayados del Juzgado A quo).
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se desprende de autos que la presente investigación tuvo su génesis el 17 de noviembre de 2009, en virtud de la denuncia interpuesta por los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y W.A.C.A., actuando en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., por ante la Dirección de Delitos Comunes del Ministerio Público, mediante la cual solicitan el inicio de una investigación en contra del ciudadano J.M.P.F.L., por unos presuntos hechos irregulares que a juicio de los denunciantes fueron realizados por el mencionado ciudadano, momentos en que mantenía una relación comercial con la referida sociedad mercantil en Venezuela.
En tal sentido, los denunciantes manifestaron que en ese momento, en virtud de la relación que COTIA TRADING S.A., mantiene con la CORPORACIÓN VENEZOLANA AGRARIA (CVA), la cual les permitió suscribir dos (02) contratos que tienen por objeto exportar equipos, maquinarias, plantas agroindustriales, construcción de plantas, ensamblaje y puesta en marcha de equipos, así como el adiestramiento del personal encargado de las operaciones de tales plantas agroindustriales, la referida Corporación pagó en dólares americanos, a favos de COTIA TRADING S.A., un monto aproximado de Veintinueve Millones (US$ 29.000.000,00) de dólares.
Los denunciantes señalan que el cumplimiento de la obligación correspondiente al pago por los servicios contratados con COTIA TRADING S.A., por parte del Estado Venezolano, era efectuado a través de otra sociedad mercantil llamada COTIA CAYMAN LIMITED, la cual pertenece a la misma COTIA TRADING S.A., en el cien (100%) por ciento de sus acciones.
Así mismo, los denunciantes señalan que la sociedad mercantil COTIA TRADING S.A., una vez recibido el monto indicado en párrafos anteriores, decidió transferir parte de esos recursos, a saber, ocho millones de dólares americanos (US$ 8.000.000,00), a la Casa de Bolsa Maximiza, con la finalidad de que vía operaciones de permuta, se dispusiera de esos fondos en bolívares fuertes, para cubrir cualquier eventualidad o gasto derivado de las obligaciones adquiridas mediante los ut supra mencionados contratos.
Al respecto, los denunciantes señalaron que debido a los servicios que prestaba el ciudadano J.M.F.L., y luego de haber establecido lazos de confianza con él, acordaron depositar los fondos en una cuenta de la empresa REPRESENTACIONES FAYEN C.A., en el cual el referido ciudadano es su representante legal, a quien manifiestan le depositaron en una primera transferencia la cantidad de seis millones de dólares americanos (US$ 6.000.000,00), el 21 de enero de 2009, y una segunda por la cantidad de dos millones de dólares (2.000.000,00) el 22 de enero de 2009.
Los denunciantes señalaron, que el ciudadano J.M.P.F.L., valiéndose de artificios y medios de engaño indujo en error a COTIA TRADING S.A., sorprendiendo su buena fe por cuanto esa cuenta de REPRESENTACIONES FAYEN C.A., era utiliza.ú. y exclusivamente para gastos o eventualidades relacionadas con los contratos que mantenía COTIA TRADING S.A., con sus filiales en Venezuela.
En virtud de los hechos narrados, los denunciantes manifestaron al Ministerio Público que desde las fechas 21 y 22 de enero de 2009, en las cuales fueron realizadas las transferencias de fondo mencionadas anteriormente, a la cuenta de REPRESENTACIONES FAYEN C.A., hasta el mes de julio del mismo año, el ciudadano J.M.P.F.L., se ha negado a cumplir con las instrucciones que COTIA TRADING S.A., les indicaba, toda vez que en varias oportunidades se le instruyó a destinar determinadas cantidades para realizar pagos a contratistas, inspectores de obra y proveedores, suponiendo que los mismos serían efectuados, así como otros pagos que COTIA TRADING S.A., debía cumplir con sus obligaciones en Venezuela, siendo ellos los motivos que solicitaron una investigación, así como la practica de diligencias tendentes a esclarecer los hechos, para hacer constar la comisión del hecho punible que se adecúe al caso concreto. (Folios 01 al 27 de la pieza 1 del expediente original).
En fecha 01 de diciembre de 2009, la Abogada T.M.S.A., Fiscal Auxiliar Décima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, dio el correspondiente inicio a la presente investigación, en virtud de la denuncia interpuesta por los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y W.A.C.A., actuando en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., en contra del ciudadano J.M.P.F.L.. (Folio 28 de la pieza 1 del expediente original).
En este sentido, se desprende de autos una serie de diligencias relativas a la investigación que inició el Ministerio Público, entre ellas actas de investigación penal realizadas por parte de la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, actas de entrevistas, reportes de movimientos migratorios del ciudadano J.M.P.F.L., Estados de Cuenta de la Casa de Bolsa Maximiza del referido ciudadano, Ficha de Registro de Personas Jurídicas de la Sociedad de Corretaje de Valores C.A. de la empresa REPRESENTACIONES FAYEN C.A.,y demás elementos de convicción recabados en la presente investigación.
De igual forma, consta en autos comunicación Nº F19NN-0022-2010, por parte del Ministerio Público al C.B.N., mediante la cual solicita información sobre las cuentas bancarias que pueda poseer el ciudadano J.M.P.F.L., tanto en Venezuela como en el exterior, cursante al folio 127 de la pieza 2 del expediente original, así como las oportunas respuestas recibidas por las entidades financieras que riela en los folios siguientes.
En fecha 29 de junio de 2012, el ciudadano J.M.P.F.L., fue imputado por ante la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal. (Folios 01 al 03 de la pieza 4 del expediente original).
En fecha 09 de noviembre de 2011, la Abogada I.N.M., Fiscal Auxiliar Décima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, solicitó ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano J.M.P.F.L. (Folios 04 al 15 de la pieza 06 del expediente original), lo cual fue negado por el referido Tribunal (Folio 19 de la misma pieza).
De igual manera, se observa de las actuaciones originales que conforman el presente expediente que el Ministerio Público una vez realizados todos los actos tendentes a esclarecer los hechos, alegó que en el presente caso no se desprende la comisión de un hecho punible, descartando la tipicidad de delito alguno, al no existir a su criterio adecuación del hecho denunciado como alguna conducta punible de las previstas en la Ley Penal que nos rige. En tal sentido, en fecha 10 de mayo de 2012, solicitó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en los artículos 320 y 318 numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual dejó constancia de haber realizado las siguientes actuaciones.
- Acta de Entrevista de fecha 27 de Enero de 2010, suscrita ante la Fiscalía Décima Novena a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena, mediante la cual el ciudadano MANGABEIRA ALBERNAZ EDUARDO, en su carácter de Director Presidente de la sociedad mercantil COTIA TRADING S.A,, quien manifestó:
"Comparezco por ante esta Representación Fiscal, con la finalidad de ratificar la denuncia interpuesta por los apoderados judiciales de la empresa Cotia Trading S.A, esta es una compañía de comercio internacional con enfoque específico en el área de la importación exportación, en relación al los hechos deseo exponer que desde hace nueve años que conozco al ciudadano J.M.F. aproximadamente como Agente de ciertos Negocios en Venezuela. Cabe destacar que había una relación de confianza con este señor, durante este tiempo nosotros habíamos realizados varias exportaciones de equipos, últimamente la construcción civil de plantas agroindustriales, para la ejecución de las obras civiles a través de nuestra subsidiaria Cotia Cayman L.T.D se enviaba divisas, entiéndase dólares americanos a Maximiza Casa de Bolsas, quien se encargaba de realizar el cambio de la moneda en Bolívares Fuertes y luego los depositaba en una cuenta de la empresa de representaciones Fayen que luego esta cuenta era utilizada para realizar los pagos de los costos de construcción, proveedores, impuestos y servicios para la ejecución de los contratos que la empresa Cotia, suscribió con la República Bolivariana de Venezuela( CVA, FOMDAFA, entre otros) la ultima remesa de divisas que Cotia realizo a la casa de bolsa Maximiza (sic), se realizo en el mes de enero del año 2009, por un monto de Ocho Millones de dólares americanos (U.S $ 8.000.000,00) que genero aproximadamente un monto de Cuarenta y Tres Millones de Bolívares Fuertes (BSf 43.000.000,00) en este sentido Representaciones Fayen, como en otras oportunidades, utilizo la cantidad de Siete Millones de Bolívares Fuertes (Bsf 7.000.000,00) para hacer los pagos ya anteriormente descritos, en el mes de Marzo de 2009, este ciudadano saco Veintitrés Millones de Bolívares Fuertes (Bsf 23.000.000,00) dos días antes de solicitar a Cotia, un incremento del porcentaje de su comisión como agente de negocios, lo cual no le fue dada repuesta a esta solicitud, ya que antes de la mencionada propuesta este ciudadano había retirado de forma unilateral e injustificada la referida suma de dinero, en el mes de mayo de 2009, el Sr. Fayen, retiro el balance de dinero que había en la cuenta, esto era un aproximado de Trece Millones de Bolívares Fuertes, lo cual ocasiono un perjuicio para la empresa por un monto de 36.000.000,00 de bolívares fuertes, lo que ocasiono un perjuicio adicional ya que la empresa tuvo que cubrir esa suma para cumplir con los contratos ya suscritos con el Gobierno Bolivariano de Venezuela, y hasta la fecha este ciudadano mantiene en su poder ese dinero.
- Acta de Entrevista de fecha 27 de Enero de 2010, suscrita ante la Fiscalía Décima Novena a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena, mediante la cual el ciudadano DA S.M.V.M., en su carácter de Director de Exportación de la sociedad mercantil COTIA TRADING S.A., quien expuso:
"Comparezco por ante esta Representación Fiscal, con la finalidad de ratificar la denuncia interpuesta por los apoderados judiciales de la empresa Cotia Trading S.A, esta es una compañía de comercio internacional con enfoque especifico en el área de la importación exportación, en el área de exportación, Cotia tiene su enfoque principal en la comercialización de manufacturados que en conjunto llamamos paquetes de equipos, Cotia comenzó la relación comercial con Venezuela hace aproximadamente 12 años, los principales clientes de los paquetes de equipos fueron los Ministerios de Infraestructura, Ministerio de la Defensa, Ministerio de Habitad y Ministerio de Agricultura y Tierras, para la comercialización de estos paquetes Cotia ha procurado una persona local que pudiera hacer el seguimiento constante de las mismas negociaciones entre los nombrados Ministerio y Cotia, así nosotros llegamos a conocer al ciudadano J.M.F., quien nos fue presentado en su condición de representante de repuestos para vehículos de otras compañías Brasileras, a través de una tercera persona, las operaciones entre el citado señor Fayen y Cotia en principio fue fundada en la palabra sin cualquier contrato hasta dos años atrás cuando para cada operación se firmo un contrato especifico entre las partes, el pago de las comisiones al Sr. Fayen del referido negocio hechos por Cotia por los citados Ministerios, siempre fue hecho de acuerdo al arreglo inicial entre el Sr. Fayen y Cotia en una cuenta en el exterior frecuentemente en los Estados Unidos de Norteamérica, por indicaciones del mismo Sr. Fayen, estos pagos fueron hechos inmediatamente después de la exportación de Brasil a Venezuela de los referidos equipos, como ya he citado anteriormente el Sr. Fayen y Cotia, pasaron a firmar contratos que tuvieron el mismo tratamiento de pago al Sr. Fayen. Al mismo tiempo de inicio de la firma de poscontratos con el Ministerio de Agricultura contrato la empresa Cotia para realizar las obras locales destinadas a la instalación de los equipos comprados anteriormente por el mimo (sic) Ministerio y que ya se encontraban en suelo venezolano, para el gobierno de Venezuela a través de sus órganos, Ministerio de Hacienda, Banco Central de Venezuela y FONDEN efectuaban los pagos a Cotia en el exterior en dólares americanos para hacer frente a los costos locales, esto involucraba a la construcción y puesta en marcha de los mencionados equipos, con estos dólares americanos, Cotia realizaba una operación de compra de bolívares a través de una casa de cambio, operación conocida como permuta. El cambio de la moneda americana se daba a través de una cuenta del Sr. Fayen en la referida Casa de Bolsa de nombre Maximiza y que tenia dos destinos principales, parte de los bolívares transferidos a una cuenta en el Banco Provincial, donde firmaba en conjunto el señor Fayen y Cotia, o se quedaba en la referida cuenta del Sr. Fayen en la casa de Bolsa de Maximiza, todo el dinero transferido por Cotia a Mazimiza se destinaba a los pagos inherentes a la construcción de las obras contratados por el Gobierno de Venezuela, cabe resaltar que estas operaciones de permuta empezaron en el mes de agosto de 2006, hasta el mes de enero de 2009.
En este mes Cotia había hecho el envío de ocho millones de dólares americanos ($ 8.000.000,00) para Maximiza que en la referida operación permuta, fueron transformados en Cuarenta y Dos Millones Novecientos setenta mil bolívares fuertes ( Bsf42.970.000,00), con este monto de bolívares, COTIA continuo haciendo frente a sus compromisos con los proveedores y contratistas locales relacionados a las diversas obras en curso, a finales del mes de marzo del año 2009, a través del Estado de Cuenta de Representaciones Fayen, empresa del señor Fayen, junto a Maximiza casa de bolsa, fuimos sorprendidos con un retiro injustificado de Veintitrés Millones de Bolívares tuertes (Bsf23.000.000,00) en el día 16 de ese mismo mes. De inmediato puse unos correos al señor Fayen, preguntando sobre tal retiro sin nuestro consentimiento ni autorización, por no recibir las respuestas adecuadas vine hasta la ciudad de Caracas a principios del mes de abril del año 009 (sic), donde sostuve reunión con el Señor Fayen, tuve conocimiento que este retiro, se destinaba a tener a Cotia "bajo presión" para que Cotia procediera a aumentar la participación del Señor Fayen en los negocios que estaban en curso para la fecha, solicitud esta del Señor Fayen hecha delante de mi persona y del Presidente de Cotia, el señor E.A.,
en fecha 18 de Marzo de 2009, en esta ciudad de Caracas, o sea dos días después de haber dispuesto de nuestro dinero son (sic) nuestra autorización. Además de los citados veintitrés millones de bolívares Cotia tenia los cuarenta y dos mil novecientos millones de bolívares provenientes del cambio de los ocho millones de dólares americanos ya citados, alrededor de otros catorce millones de bolívares, en la misma reunión con el señor Fayen en esta ciudad en el mes de abril, Cotia solicito la transferencia inmediata de trece millones de bolívares a la referida cuenta del banco provincial, donde firmaban e (sic) conjunto el señor Fayen y la empresa Cotia, además de mi solicitud, el presidente de Cotia solicito al señor Fayen en reiteradas oportunidades y yo lo hice en el mes de Mayo siempre con la palabra del Señor Fayen, quien me informa que si iba a realizar esa transacción, para nuestras (sic) sorpresa a finales del mes de mayo en el estado de cuenta de la Compañía del Sr., Fayen, Representaciones Fayen CA., en maximiza Casa de Bolsa, tuvimos conocimiento del retiro de Trece Millones de Bolívares (Bsf 13.000.000,00) por parte de Representaciones Fayen sin nuestra autorización ni conocimiento... Cotia solicita la reposición inmediata de los retiros de este dinero, el cual asciende a un monto de treinta y seis millones de bolívares fuertes, cosa que lamentablemente no logre.
- Oficio Nº F19NN-0022-010 de fecha 04 de Febrero de 2010, suscrito por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, dirigido al C.B.N., mediante el cual solicitó información de las cuentas bancarias que posee el ciudadano J.M.F.L..
- Oficio identificado con el Nº 495-2010, suscrito por el Abogado R.M., Jefe del Departamento de Movimientos Migratorios de la Dirección de Migración, mediante el cual remite información del Registro de los Movimientos Migratorios del ciudadano J.M.F.L..
- Oficio Nº F19NN-0052-010 de fecha 03 de Marzo de 2010, suscrito por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, dirigido al C.B.N., mediante en el cual solicitó información de las cuentas bancarias que posee la Empresa REPRESENTACIONES FAYEN C.A.
- Solicitud de fecha 15 de Septiembre de 2010, suscrito por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante la cual solicitó la Asistencia Mutua en Materia Penal, dirigida al Fiscal General del Ministerio Público de la República de Panamá, a objeto de obtener información sobre la existencia de cuentas bancarias a nombre del ciudadano J.M.F.L., así como de su EMPRESA REPRESENTACIONES FAYEN C.A.
- Solicitud de fecha 15 de Septiembre de 2010, suscrito por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante la cual solicitó la Asistencia Mutua en Materia Penal, dirigida al Fiscal General del Ministerio Público de la República de Francia, a objeto de obtener información sobre la existencia de cuentas bancarias a nombre del ciudadano J.M.F.L., así como de su EMPRESA REPRESENTACIONES FAYEN C.A.
- Comunicación de fecha 12 de Noviembre de 2010, suscrita por el analista Financiero E.C.d.M.C.d.B., mediante la cual remitió de acuerdo a lo solicitado por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, copia del expediente del Cliente J.M.F.L. y de los clientes jurídicos REPRESENTACIONES FAYEN C.A. y COTIA CAYMAN LIMITED.
- Acta de Imputación de fecha 29 de Junio de 2011, realizada ante la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante la cual imputó al ciudadano J.M.F.L., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 466, en concordancia con el articulo 468, ambos del Código Penal.
- Oficio identificado Nº 3561-2011 de fecha 10 de Junio de 2011, suscrito por el Ingeniero W.R., Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas de la Dirección de Migración, mediante el cual remite información del Registro de los Movimientos Migratorios del ciudadano J.M.F.L..
- Comunicado de fecha 07 de Junio de 2011, emitido por el Ministerio de Gobierno, Dirección Nacional para la Ejecución de Tratados de Asistencia Legal y Cooperación Internacional de la República de Panamá, dirigido a la Dra. L.O.D., Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión a la solicitud de Asistencia Judicial Internacional librada por la Fiscalía Décima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena, en la investigación seguida en contra del ciudadano J.M.F.L., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA.
- Comunicación de fecha 31 de Mayo de 2011, suscrita por la ciudadana G.M., Secretaria de Asuntos Internacionales de la Procuraduría General de la Nación de la República de Panamá, de la cual se extrae lo siguiente:
"Al respecto hago de su conocimiento que hasta el momento no hemos recibido respuesta de los treinta bancos locales, los que han certificado que J.M.F.L. y REPRESENTACIONES FAYEN CA no figuran como clientes de las entidades bancarias que hasta el momento nos han dado respuesta. De igual manera le informo que se están realizando las inspecciones oculares a los bancos que no han respondido a nuestra solicitud."
- Escrito de fecha 12 de Julio de 2011, suscrito por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, dirigida a la autoridad Competente de Aruba, mediante la cual solicita Asistencia Mutua en Materia Penal, a objeto de obtener información relacionada con operaciones Financieras vinculadas con el ciudadano J.M.F.L., así como de su empresa REPRESENTACIONES FAYEN C.A.
- Comunicación de fecha 05 de Octubre de 2011, suscrita por el Administrador de Distribuidora Venemotos C.A., respondiendo a solicitud realizada por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante la cual remite las facturas emitidas por la compañía antes mencionada a LA EMPRESA COTIA TRADING S.A.
- Comunicación de fecha 23 de Enero de 2012, suscrita por el Director de la Empresa MCH Inspección y Gerencia de Obras C.A., respondiendo a solicitud realizada por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante la cual remitió las facturas emitidas por la compañía antes mencionada a la EMPRESA COTIA TRADING S.A.
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- Comunicación de fecha 24 de Noviembre de 2011, suscrita por el Responsable de Sector de Organismos Oficiales del MCH Banco Provincial, mediante a la cual responde a la solicitud realizada por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, remitiendo relación detallada de las cuentas relacionadas con la sociedad mercantil REPRESENTACIONES FAYEN C.A.
- Comunicación de fecha 02 de Diciembre de 2011, suscrita por el Responsable de Sector de Organismos Oficiales del MCH Banco Provincial, mediante a la cual responde a la solicitud realizada por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, remitiendo relación detallada de las cuentas relacionadas con la sociedad mercantil REPRESENTACIONES FAYEN C.A.
- Comunicación de fecha 30 de Diciembre de 2011, suscrita por el Responsable de Sector de Organismos Oficiales del MCH Banco Provincial, mediante a la cual responde a la solicitud realizada por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, remitiendo relación detallada de las cuentas relacionadas con la sociedad mercantil REPRESENTACIONES FAYEN C.A.
- Escrito de fecha 09 de Septiembre de 2011, interpuesto por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra del ciudadano J.M.F.L., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA.
- Escrito interpuesto en fecha 12 de Septiembre de 2011, por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual requirió se deje sin efecto la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, solicitada en contra del ciudadano J.M.F.L., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA.
- Comunicado de fecha 09 de Agosto de 2011, emitido por el Ministerio de Gobierno, Dirección Nacional para la Ejecución de Tratados de Asistencia Legal y Cooperación Internacional de la República de Panamá, dirigido a la Dra. L.O.D., Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión a la solicitud de Asistencia Judicial Internacional librada por la Fiscalía Décima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena, en la investigación seguida en contra del ciudadano J.M.F.L., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA.
- Comunicación de fecha 01 de Agosto de 2011, suscrita por el ciudadano R.M.B., Secretario General de Asuntos Internacionales de la Procuraduría General de la Nación de la República de Panamá, mediante la cual remitió a la autoridad requeriente, las resultas de la Asistencia Judicial solicitada.
- Solicitud Orden de Visita Domiciliaria de fecha 28 de Mayo de 2010, interpuesta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas realizada por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena a MAXIMIZA CASA DE BOLSAS C.A.
- Resolución Judicial de fecha 28 de Mayo de 2010, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función e Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Visita Domiciliaria a MAXIMIZA CASA DE BOLSAS C.A.
- Copia Certificada de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente al mes de Enero de 2009 y Retención de Impuesto Sobre la Renta de personas jurídicas domiciliadas, correspondiente al mes de marzo de 2009 de COTIA TRADING S.A.
En fecha 21 de mayo de 2012, la presente causa fue distribuida por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, por lo que el referido Tribunal le dio la correspondiente entrada para conocer sobre el presente asunto.
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En fecha 16 de mayo de 2012, los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N., actuando en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., interpusieron escrito mediante el cual solicitan la realización de la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir en relación al sobreseimiento presentado por la Representación del Ministerio Público, alegando que la víctima tiene derecho a ser oída por el tribunal antes de que se dicte algún fallo en cuanto al sobreseimiento. (Subrayado y negrillas de la Sala)
Así mismo el día 12 de Junio de 2012, cursa al folio 111 de la pieza 10 de expediente original solicitud presentada mediante diligencia suscrita por la ciudadana Abg. A.M., en sui carácter de Abogada Defensora del ciudadano J.M.F.L., donde hace alusión a su interés de que se fije la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado y negrilla de la Sala).
En fecha 19 de Junio de 2012, el Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano J.M.P.F.L., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal, señalando entre otras cosas que la audiencia de sobreseimiento prevista en nuestra n.a.p., no era necesaria por cuanto del expediente y de la exhaustiva investigación realizada por el Ministerio Público se desprende que el presente caso, no reviste carácter penal, ya que a todas luces la controversia planteada por las partes está relacionada con actividades propias de personas jurídicas, en lo atinente a transferencias de divisas. . (Subrayado y negrilla de la Sala).
Contra dicho fallo, en fecha 13 de julio de 2012, los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N., actuando en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., presentaron recurso de apelación, alegando las denuncias que a continuación se enumeran:
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- En relación al numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la falta de motivación, que “la recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta por incurrir en el vicio de falta de motivación del supuesto por el cual el tribunal a quo acordó prescindir de la celebración de la audiencia para resolver la solicitud de sobreseimiento cursante a los autos, infringiendo por vía de consecuencia lo dispuesto en los artículos 173 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal”. Por tales motivos, los recurrentes solicitan que la presente denuncia sea declarada Con Lugar, se anule la decisión recurrida y se reponga la causa a la etapa en que otro Tribunal convoque y se pronuncie en audiencia oral, sobre la petición de sobreseimiento
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- En cuanto al numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, los impugnantes alegan “la omisión de formas sustanciales de los actos que han causado indefensión a la víctima, por la infracción de la ley por falta de aplicación de los artículos 120, numeral 7 y encabezamiento del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen el derecho de la víctima a ser oída…así como la obligación del Tribunal de permitir y celebrar el debate sobre los fundamentos de la petición de sobreseimiento en audiencia oral”, señalando los recurrentes que tal circunstancia vicia de nulidad absoluta la decisión recurrida al haber omitido formas sustanciales de los actos que le han causado indefensión a las víctimas, solicitando los recurrentes que la presente denuncia sea declarada Con Lugar y se reponga la causa a la etapa en que otro Tribunal convoque y se pronuncie en audiencia oral, sobre la petición de sobreseimiento.
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- De igual manera, en relación al numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, los accionantes aducen que la decisión recurrida “es inmotivada, por: 1. No haber comparado y analizado entre sí los distintos elementos de convicción cursantes a los autos a los fines de determinar si el hecho reviste o no reviste carácter penal, omitiendo en tal sentido los elementos que perfilan la acreditación del hecho objeto de la investigación penal. 2. No existe razonamiento alguno acerca del contenido y alcance de la afirmación acerca que los hechos deben ser debatidos en sede civil o mercantil ni del porque de la exclusión del tipo penal de apropiación indebida calificada imputado por el Ministerio Publico”. En tal sentido, los recurrentes solicitan la declaratoria de Nulidad de la decisión impugnada por violación de la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y Derecho a la Defensa, en aplicación del último aparte del artículo 173, en relación con los artículos 190 y 191, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
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- En cuanto al numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes alegan que “la sentencia recurrida incurre en violación a la ley por la falta de aplicación de los artículos 190, 191 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al artículo 285, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al vicio de reposición no decretada”. Motivo por el cual solicitan los impugnantes se declare Con lugar la presente denuncia, se dicte una decisión propia, conforme al artículo 457 Adjetivo Penal, y se declare la Nulidad Absoluta del acto conclusivo de sobreseimiento presentado por la Representación del Ministerio Público.
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- De la misma forma, en relación al numeral 4 del artículo 452 ejusdem, los accionantes alegan que el Juez de la recurrida inobservó el contenido del artículo 468 del Código Penal, referente al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, señalando que el mismo realizó una serie de consideraciones jurídicas, así como invocó sendas jurisprudencias que a juicio de los recurrentes, en nada guardan relación para desvirtuar la existencia del delito denunciado en el presente caso. En consecuencia, solicitan los impugnantes la Nulidad de la decisión recurrida por violación de la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, en aplicación del último aparte del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190 y 191 ejusdem.
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- Por último, los recurrentes aducen el vicio de contradicción manifiesta en la motivación de la decisión recurrida, señalando que el juzgador expresa sus razones de hecho y de derecho conforme al delito imputado objeto del proceso como lo es APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 en concordancia con el artículo 468 del Código Penal Venezolano. Sin embargo, a criterio de los impugnantes, el Juez A quo incurre en una grave contradicción entre el delito objeto del proceso y el delito que analiza, para llegar a la conclusión de que los hechos no revisten carácter penal, realizando una motivación referente al delito de Estafa, el cual indican no fue imputado por el titular de la acción penal, motivo por el cual solicitan la declaratoria de Nulidad de la decisión impugnada por violación de la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y Derecho a la Defensa, en aplicación del último aparte del artículo 173, en relación con los artículos 190 y 191, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación a la primera denuncia a los fines de establecer si el Juez de Control motivo debidamente el auto mediante el cual acordó decidir el sobreseimiento solicitado por la representante del Ministerio publico esta Sala considera:
El Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó no celebrar la audiencia oral establecida en el articulo 323 del Código Organico Procesasl Penal, al considerar:
…Estima quien aquí decide que la audiencia en la normativa adjetiva penal referida al debate de las partes previo a la decisión que acuerde con lugar o no la solicitud fiscal no es necesaria por cuanto del expediente y de la exhaustiva investigación que realizó el ministerio publico se desprende claramente que los hechos no revisten carácter penal, ya que a todas luces la controversia planteada por las partes está relacionada con actividades propias de personas jurídicas, en lo atinente a transferencias de divisas, que en un principio dichas operaciones entre el Ciudadano J.M.F. y Cotia Trading S.A fueron fundadas en la palabra sin cualquier contrato, hasta dos años atrás cuando para cada operación se firmo un contrato especifico entre las partes, que como todos sabemos son actividades que están reguladas en el campo del derecho civil y mercantil, en el cual la jurisdicción penal no puede criminalizar ni resolver, pues de lo contrario estaríamos frente a una flagrante violación del principio de la intervención mínima…
. (Subrayado y negrilla de la Sala).
En tal sentido el artículo 323 del Código Orgánico procesal penal establece:
Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición. Cuando estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate, deberá dejar constancia en auto motivado.
De acuerdo con la referida disposición, ante la solicitud de sobreseimiento presentada por el representante Fiscal, el juez de Control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, con el objeto de debatir los fundamentos de dicha petición. Esta convocatoria a la audiencia oral no es más que una efectiva manifestación del sagrado derecho a la defensa y una reafirmación del derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de decidir sobre el sobreseimiento, consagrado en el artículo 120, numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal. La regla general de la convocatoria a la audiencia oral para que las partes y la víctima puedan debatir los fundamentos del sobreseimiento, tiene una excepción establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y no es otra que el juez considere que la referida audiencia no es necesaria para debatir los fundamentos de la petición. Pero, esta decisión que impide a todos los legítimamente interesados en el proceso, expresar su opinión en relación al mencionado acto conclusivo, debe ser dictada mediante auto debidamente motivado y razonado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del mencionado código Adjetivo.
Criterio que ha sido ratificado en distintas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la necesidad que en caso de prescindir de la Audiencia a que se refiere el Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser de manera motivada aludiendo las razones que tiene el Juez de Instancia para no realizar la misma, tal como se desprende de la Sentencia de en fecha 17-06-09, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, Exp. N° 09- 126, estableciendo que:
…En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal omisión constituye una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social, tal como estableció esta Sala, en su fallo N° 1689, de 19 de julio de 2002, el cual, si bien referido al amparo, es, sin duda, de plena pertinencia para el proceso judicial en general. Se concluye, entonces, que la inmotivada decisión, por parte de la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de prescindir de la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de la antes referida solicitud fiscal de sobreseimiento constituye no sólo una infracción al artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la observada omisión condujo a una seria lesión del derecho fundamental a la defensa, en perjuicio de las partes involucradas en el proceso penal correspondiente, razón por la cual, por razones de orden público constitucional, debe esta Sala decretar, con base en el artículo 191 eiusdem, la nulidad absoluta del auto que, el 26 de junio de 2002, dictó la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante el cual decretó el sobreseimiento de la antes referida causa penal, y la reposición de la misma al estado de que el Tribunal de Control del preseñalado Circuito Judicial Penal, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal…
(Subrayado de la Sala, Negritas de esta Corte de Apelaciones).
En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25.7. 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:
...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...
Así como también podemos señalar otros fallos, entre ellos, los siguientes:
Sentencia Nro. 108 del 28 de febrero de 2007, mediante la cual se estableció que:
…una vez presentada la solicitud de sobreseimiento por el Ministerio Público, el juez de control, deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, a los fines de debatir los fundamentos de la misma, con el objeto de que en dicha audiencia, la víctima ejerza el derecho a ser oída por el tribunal antes de decidir sobre el sobreseimiento, derecho consagrado para el caso de la víctima en el numeral 7 del artículo 120 ‘ejusdem’. Ahora bien, existe una excepción, que ocurre cuando el juez de control estima innecesaria la celebración de la audiencia, caso en el cual deberá fundamentar en el fallo las razones que le asisten para no realizarla. La omisión de tal obligación, sin motivar además, constituye una violación del derecho al debido proceso…
(Subrayado de esta Sala).
Sentencia Nro. 1581 del 9 de agosto de 2006, Sala Constitucional) en donde se estableció, que:
….Sala ha asentado que la audiencia de sobreseimiento no debe celebrarse en forma obligatoria, como lo establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si el Juez considera que debe prescindir de su celebración, debe, en forma motivada, señalar por qué no se realiza, ya que de lo contrario, estaría ocasionando injuria constitucional…
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Sentencia Nro. 1195 del 21 de junio de 2004, Sala Constitucional en donde se refirió:
…En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal….
(Subrayado de la Sala) .
Con los criterios reiterados antes señalados se desprende que sí el Juez de Control considera que para comprobar el motivo de la solicitud de sobreseimiento no es necesaria la celebración de una Audiencia deberá dictar un auto donde deje constancia de tales motivos, y dar respuestas a los requerimientos de las partes en la referida motivación y exponer las razones por las cuales a su criterio considero que no era necesaria la celebración de la misma.
No obstante, se observa que cursan en autos solicitudes de las partes realizadas con anticipación a la decisión recurrida, tal como consta de autos cuando en fecha 16 de mayo de 2012, los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., interpusieron escrito mediante el cual solicitan la realización de la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir en relación al sobreseimiento presentado por la Representación del Ministerio Público, alegando que la víctima tiene derecho a ser oída por el tribunal antes de que se dicte algún fallo en cuanto al sobreseimiento.
Así mismo consta en autos que el día 12 de Junio de 2012, tal como se evidencia al folio 111 de la pieza 10 de expediente original, solicitud presentada mediante diligencia suscrita por la ciudadana Abg. A.M., en su carácter de Abogada Defensora del ciudadano J.M.F.L., donde hace alusión a su interés de que se fije la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.
Situación que nada señala el Juez de la recurrida en su decisión, pues ambas partes solicitaron expresamente ser oídas, situación que fue omitida por completo por el Juez de la recurrida de dar repuesta a dichas peticiones, siendo este último punto de suma importancia por tratarse de una manifestación de ambas partes de querer asistir a la Audiencia en referencia y ser oídas, evidenciando esta Alzada que del texto de la sentencia nada se expresa al respecto, siendo una ausencia total de motivación de la decisión sobre el punto invocado por los interesados, lo que conlleva al vicio inmotivación.
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En relación a las denunicas realizasdas por los recurrentes en los puntos Nros. 2 y 3, a los fines de establecer si la misma es conforme a la Ley y se realizó mediante una decision debidamente motivada, esta Sala observa que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano J.M.P.F.L., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal en los siguientes terminos:
Ahora bien, con relación a las solicitudes Interpuestas por las partes en el presente caso para ser evacuadas por ser útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento del hecho que se investiga, de la revisión exhaustiva de la totalidad de las actuaciones que conforman el presente expediente se logra constatar que aun cuando dichas diligencias fueron recibidas por la representante de la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia Plena, las mismas no fueron practicadas en su oportunidad, de igual manera se evidencia que de las solicitudes interpuestas a las cuales el Ministerio Público dio curso para su evacuación, no consta en el presente expediente las resultas de dicha practica, por lo que se hace imposible para este Juzgado determinar la responsabilidad del ciudadano J.M.. FAYEN, en la presunta comisión del delito de APROPLACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el Articulo 466 en concordancia con el articulo 468 del Código Penal, en agravio de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A.
“En el mismo orden de ideas, se desprende claramente que los hechos investigados no revisten carácter penal ya que el tipo penal exige como acción material, procurar para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, mediante la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe y el error inducido, debe existir una relación de causa y efecto, lo mismo ocurre entre este error y el consentimiento que debe prestar la víctima para que de el emane el provecho injusto con perjuicio ajeno.
Estos elementos materiales, no se dan el presente caso, pues de la revisión del expediente, se evidencia la ausencia de la acción típica antijurídica culpable lo que trae como consecuencia afirmar que la conducta desplegada por los imputados es atípica al no poder ser encuadrada perfectamente en el tipo penal invoco y ASI SE DECLARA.
En tal sentido, observa este tribunal claramente que
… las acciones ejecutadas por estas personas, fueron actos administración y comercio, y si alguna obligación contraída por estos ciudadanos no fue satisfecha, ha debido ventilarse por la jurisdicción civil como lo hicieron en su oportunidad y no por los Tribunales penales, toda vez que dichas acciones no revisten carácter penal…”
De allí que, el juzgador de Control no puede hacer otra cosa que el análisis de las acciones para determinar si la conducta que fue desplegada por el imputado se subsumía dentro del tipo penal por el cual se había abierto la averiguación penal por el ministerio Público, lo cual le permite a este juzgador Penal concluir que los hechos que imputó el ministerio fiscal no eran de naturaleza penal, toda vez que el comportamiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventiladas en los tribunales civiles”.
Si bien en el caso de autos era evidente que no existían suficientes fundamentos para generar un pronóstico de condena que sustentara una acusación en la fase de juicio, en el sentido de que el hecho objeto del proceso revestía una naturaleza meramente mercantil y no penal, y que por ende no existiría adecuación típica alguna en la norma contentiva del delito de estafa.
Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal
(Omisis)…
En tal sentido, debe recordarse que según los postulados de la teoría de los elementos negativos del tipo, la determinación de sí se ha configurado o no el tipo de injusto implica, en primer lugar, el análisis o el aspecto positivo de éste, a saber, la tipicidad, cuyo estudio no siempre, se agota en precisar si la conducta reviste o no carácter penal, sino que en algunos supuestos también amerita el examen de ciertos tópicos estrechamente vinculados a tal categoría dogmática, como lo son la relación de causalidad, la imputación objetiva del comportamiento o del resultado, así como el tipo subjetivo (dolo y culpa). Lina vez establecido este primer aspecto, debe abordarse, en segundo lugar, el aspecto negativo del tipo de injusto, es decir que en el caso concreto no concurran causas de justificación (legitima defensa, estado de necesidad justificante, cumplimiento -de un deber, ejercicio legitimo de un derecho, autoridad o cargo, entre otras).
(Omisis)…
Efectivamente en materia del delito que se Investiga de apropiación indebida calificada, por tratarse de delitos conde interviene la astucia, es necesario profundizar sobre la intencionalidad del o loa agentes en la comisión de un hecho de esta naturaleza. El dolo no debe ser apreciado en su figura genérica, sino que debe estudiarse profundamente el concepto que se adapte al tipo penal que se aplique. Dice G.C., en su DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, para definir EL DOLO, entre otros, lo siguiente:
(Omisis)…
Conforme a la aludidas conceptualizaciones sobre dolo, es criterio de quien decide, que el delito investigado, no cumple con los parámetros establecido en el articulo 466 en concordancia con el articulo 468 del Código Penal, para con base a ello, precisar de manera convincente que los hecho no revisten carácter penal.
Para concluir la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:
El sobreseimiento es una resolución de carácter judicial que debe proferirse de manera fundada, pues tiene como finalidad poner término al procedimiento de manera anticipada, impidiendo por el mismo hecho toda nueva persecución contra el imputado a favor de quien se dictó.
De lo anterior se puede deducir que, para que proceda el enjuiciamiento de una persona que por algún acto de la fase preparatoria fue señalado como imputado, se requiere en primer lugar que resulte acreditada o por lo menos existan fundados elementos de convicción que hagan presumir la existencia de un hecho punible, cuya comisión se le atribuye bien como autor o cómplice, acreditado ese primer extremo se requiere para el enjuiciamiento del imputado que de las actas surjan suficientes y fundados elementos de convicción que lleven a la creencia del juez que es el autor o cómplice de la conducta tipificada como punible y que por la realización de tal conducta que le pueda hacer el correspondiente reproche, pues con la misma se ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico penal lo que significa que sin desvirtuarse la presunción de inocencia al decretarse el enjuiciamiento, exista un gran margen de posibilidad de que recaída una sentencia condenatoria. Si tales extremos no surgen del curso de la investigación ni existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos probatorios en apoyo de ambos extremos, el legislador ha establecido como una forma anticipada de poner fin al procedimiento, y toda vez que sea imposible demostrar los señalados extremos el termino del mismo por SOBRESELMIENTO, previsto' en el articulo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
En base a los razonamientos precedentemente expuestos, fundamentado en los elementos de hecho y de derecho antes expuestos y en la norma contenida, y en la solicitud formal del ministerio publico de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA donde aparecen como imputado el ciudadano J.M.P.F.L., titular de la cédula de identidad Nº V,-6,196,638 ya que los hechos punibles investigados en la presente causa, no constituyen delito alguno, es decir, los hechos investigados no son típicos y deben dilucidarse a través de la jurisdicción civil. En consecuencia el hecho objeto del proceso no se encuentra subsumido en tipo penal alguno descrito en nuestro Código, sin que se desprenda ningún otro hecho que podamos describir como típico o antijurídico, o violatorio de derechos fundamentales. Por ello este Tribunal acoge totalmente el criterio Fiscal y considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESELMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el articulo 318 ordinal 2° Código Orgánico Procesa! Penal. Y ASÍ SE DECLARA…” (Negrillas y subrayado de esta Sala).
Ahora bien, de la acción recursiva se observa que los apelantes cuestionan la referida decisión denunciando infracción de ley por falta de motivación tanto de los motivos para prescindir de la Audiencia como de motivación del fondo del fallo, alegando que el Juez de Instancias no realizó los siguientes razonamientos:
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- Comparado y analizado los distintos elementos de convicción cursantes a los autos a los fines de determinar si el hecho reviste o no reviste carácter penal, omitiendo en tal sentido los elementos que perfilan la acreditación del hecho objeto de la investigación penal, el Juez en la recurrida solo se limita a realizar una enumeración de las diligencias realizadas por el Ministerio Público sin analizar cada uno de los elementos. .
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- Al no citar ni analizar los distintos elementos de convicción cursantes en el expediente, ni para sustentar la petición fiscal ni para excluir alegatos sobre el supuesto carácter punible de los hechos que relacionan al imputado con las presuntas víctimas.
Así las cosas, en relación al vicio denunciado, como es la inmotivación de la sentencia, esta Sala estima necesario señalar que la motivación es un requisito esencial de toda decisión judicial, el cual es de orden público y de estricto como obligatorio cumplimiento por todos los jueces de la República.
En tal sentido, en sentencia Nro. 1516 de de fecha 8 de agosto de 2006, caso: C.A. Electricidad de Oriente (Eleoriente), estableció:
(…) Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.
De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional
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De igual forma, en sentencia Nro. 1893 de fecha 12 de agosto de 2002, caso: C.M.V.S., sostuvo lo siguiente:
(…) Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.
Razón por la cual, el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público y, por ello, no puede entenderse que la motivación es una garantía establecida sólo a favor del imputado [...].
En esos términos, la motivación de la sentencia, como garantía de las partes, es una exigencia constitucional, que no puede ser limitada por lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal
.
La Sala Constitucional de nuestro M.T. ha indicado que:
(…) la motivación de la sentencia, no solo es una garantía de las partes, es una exigencia constitucional que no puede ser limitada por norma legal alguna, por lo que los fallos judiciales deben resolver todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, salvo que sean elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional.
(Vid. S.S.C. Nº 685 del 9 de julio de 2010).
Atendido a estos criterios jurisprudenciales, al examinarse el texto del fallo impugnado, se aprecia que el Juzgado Decimo Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, en la decision dictada procedió a señalar TAXATIVAMENTE lo expuesto por el Ministerio Público sobre la solicitud de sobreseimiento presentada en la siguiente forma:
…RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO EN QUE SE FUNDA LA DECISIÓN CON INDICACIÓN DE LAS DISPOSCIONES LEGALES APLICADAS,
Ahora bien, en virtud de los hechos previamente establecidos y acreditados por el ministerio publico considera este juzgador nacer un análisis sistemático del tipo penal de APROPLACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el Artículo 466 en concordancia con el articulo 468 del Código Penal.
ART. 466.—El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos anos, por acusación de la parte agraviada.
ART. 468, Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositado en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones, ó servicios del depositarlo, o cuando sea por causa del deposito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años, y el enjuiciamiento se seguirá de oficio.
Tal como esta definido en el tipo penal, el Ministerio Público no pudo establecer, la apropiación indebida de divisas denunciada por los ciudadanos abogados J.R.P.S., P.A.V.Z., F.S.N. y W.A.C., actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A, aun cuando se evidencian diversas solicitudes por ambas partes. Entre las cuales este Juzgado menciona:
1,- El ciudadano J.M.F. en su condición de imputado en i* presente causa,, en fecha 13 de Julio del año 2011, interpone escrito dirigido a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual solicita se soliciten a Construcciones Metropolitana, Banco Provincial, Maximiza Casa de Bolsa, Distribuidora Venemotos, Transporte Díaz Pérez, Ecoimpacto Consultores Ambientales, y Mantenimiento y Construcciones MCH, toda la documentación original referente a las transacciones comerciales realizadas por la Empresa Representaciones Fayen S.A. con los fondos cuya administración le fue confiada por la Empresa Cotia Trading S.A.
(Riela del folio 47 al folio 62 de la Pieza IV del presente expediente).-
2.- El ciudadano J.M.F. en su condición de imputado en la presente causa, en fecha 23 de Septiembre del año 2011, interpone escrito dirigido a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual solicita se soliciten al Banco Provincial y Empresa Micron, industrial C,A, toda la documentación original referente a las transacciones comerciales realizadas por la Empresa Representaciones Fayen S.A. con los fondos cuya administración le tese confiada por la Empresa Cotia Trading S.A. (Riela del folio "ISO al folio 184 de la Pieza IV del presente expediente).-
3,- Los ciudadanos abogados J.R.P.S., P.A. VELASQUEZ 7FRPA; F.S.N. y W.A.C., actuando corno Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A,, en fecha 10 de Diciembre del ano 2010, interponen escrito dirigido a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia plena, mediante e! cual solicitan se tornen las medidas necesarias y conducentes, a los fines de ¡levarse a cabo el respectivo acto al amputación contra el ciudadano J.M.P. y su aseguramiento al proceso mediante la tramitación de medidas de coerción personal, para asegurar que el imputado no loare sustraerse o evadirse del proceso penal ce marras.
(Riela del folio 07 al folio 11 de la Pieza Vil del presente expediente).-
4 - Los ciudadanos abogados J.R.P.S. y W.A.C., actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S,A,, en fecha 02 de Noviembre del año 2010, interponen escrito dirigido a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencla Plena, mediante e! cual solicitan se libre comunicación a los Representantes de Maximiza Casa de Bolsa, con el objeto le sea suministrado estados y movimientos de cuentas, correos electrónicos y cualquier otro tipo de documento o información donde aparezcan mencionados el ciudadano J.M.F., su Empresa Representaciones Fayen S.A.; Cotia Cayman Limited; y Cotia Trading S.A., con el fin de recabar la mayor información posible que ayude a demostrar la estafa de la cual fue victima su representada.
(Riela a los folios 12 y 13 de la Pieza Vil del presente expediente).-
5,- Los ciudadanos abogados P.A.V.Z. y F.S.N., actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Coda Trading S.A,, en fecha 01 de Noviembre del año 2010, interponen escrito dirigido a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual solicitan se ordene el allanamiento de la Empresa Maximiza Casa de Bolsa, en virtud que dicha diligencia de investigación es necesaria par a el esclarecimiento de los hechos concretos objeto de la presente investigación.
(Riela del folios 14 al 16 de la Pieza VII del presente expediente).-
6.- Los ciudadanos abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N., actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A, en fecha 06 de Agosto del ano 2010, interponen escrito dirigido a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencla Plena, mediante el cual solicitan se envíe una Carta Rogatoria o el Exhorto Internacional a los Estado de Panamá, Francia y Estado Unidos de América, para que informen sobre la existencia de cuentas a nombre del ciudadano J.M.F., su Empresa Representaciones Fayen S.A., haciendo mención del monto, fecha de apertura de la misma, movimientos, estados financieros y toda aquella información que pueda ser útil para el esclarecimiento de los hechos denunciados.
(Riela del folio 79 al folio 31 de la Pieza Vil del presente expediente).-
Ahora bien, con relación a las solicitudes Interpuestas por las partes en el presente caso para ser evacuadas por ser útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento del hecho que se investiga, de la revisión exhaustiva de la totalidad de las actuaciones que conforman e! presente expediente se logra constatar que aun cuando dichas diligencias fueron recibidas por la representante de la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencla Plena, las mismas no fueron practicadas en su oportunidad, de igual manera se evidencia que de las solicitudes interpuestas a las cuales el Ministerio Público dio curso para su evacuación, no consta en el presente expediente las resultas de dicha practica, por lo que se hace imposible para este Juzgado determinar la responsabilidad del ciudadano J.M.. FAYEN, en la presunta comisión del delito de APROPLACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el Articulo 466 en concordancia con el articulo 468 del Código Penal, en agravio de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A..
En el mismo orden de ideas, se desprende claramente que los hechos investigados no revisten carácter penal ya que el tipo penal exige como acción material, procurar para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, mediante la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe y el error inducido, debe existir una relación de causa y efecto, lo mismo ocurre entre este error y el consentimiento que debe prestar la víctima para que de el emane el provecho injusto con perjuicio ajeno.
Estos elementos materiales, no se dan el presente caso, pues de la revisión del expediente, se evidencia la ausencia de la acción típica antijurídica culpable lo que trae como consecuencia afirmar que la conducta desplegada por los imputados es atípica al no poder ser encuadrada perfectamente en el tipo penal invoco y ASI SE DECLARA.…
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Considera la Sala, que tales argumentos planteados en el fallo por parte del Juez Decimo Noveno de Control de este mismo Circuto Judicial Penal, no se constata que se haya realizado el debido análisis de hecho y de derecho para decretar el sobreseimiento solicitado, ni se desprende que haya examinado las actas procesales para verificar los elementos presentados por el Ministerio Público y verificar que los mismos no revestian carácter penal.
Por otro lado, cuando el Juez de la recurrida hace mención expresa de:
…Ahora bien, con relación a las solicitudes Interpuestas por las partes en el presente caso para ser evacuadas por ser útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento del hecho que se investigan de la revisión exhaustiva de la totalidad de las actuaciones que conforman el presente expediente se logra constatar que aun cuando dichas diligencias fueron recibidas por la representante de la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de Nivel Nacional con Competencia Plena, las mismas no fueron practicadas en su oportunidad, de igual manera se evidencia que de las solicitudes interpuestas a las cuales el Ministerio Público dio curso para su evacuación, no consta en el presente expediente las resultas de dicha practica, por lo que se hace imposible para este Juzgado determinar la responsabilidad del ciudadano J.M.. FAYEN, en la presunta comisión del delito de APROPLACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el Articulo 466 en concordancia con el articulo 468 del Código Penal, en agravio de la Sociedad Mercantil Cotia Trading S.A.
Dichos argumentos son totalmente incongruentes con el dispositivo del fallo, pues tal advertencia de omisión, lo que traería como consecuencia, no es precisamente el Sobreseimiento de la causa, pues de ser cierto estaríamos ante una omisión que va en detrimento de las partes.
Siendo entonces evidente, que la sola mención que se plasmó como un “análisis” sin explicar los razonamientos del mismo, ni en que consiste, ni cuáles son los elementos en que se funda para emitir la conclusión que le llevó a arribar que se configura la causal prevista en el numeral 2 del artículo 318 del texto adjetivo penal, no es muestra de congruencia ni de motivación, ya que se desconocen los fundamentos que determinaron su procedencia, observándose así mismo que no emitió ningún pronunciamiento sobre los alegatos existentes presentados en su oportunidad por las partes.
En razón de lo antes expuesto, es notorio que el fallo impugnado adolece del vicio denunciado, como es la falta de motivación, al no contener el examen y análisis de los hechos narrados por el Ministerio Público, y los elementos existentes en las actas que conforman la presente causa y la apreciación de derecho que corresponde, ni de la incongruencia advertida en el texto de la decisión.
Igualmente, de la revisión exaustiva efectuada por la Sala tanto a las actas que integran la presente causa, asi como a la solicitud fiscal y los argumentos esgrimidos por la defensa en su escrito de apelación, advierte esta Alzada la existencia de situaciones no consonas con el debido ejercicio y facultades y derechos de las partes, observando que en autos constan solcitudes realizadas por las partes, sobre las cuales el Juez A quo no dio respuesta alguna en la decisión recurrida, que a consideración de este Tribunal Colegiado Adviete, son de suma importancia como es emitir pronunciamiento sobre el Control Judicial solicitado por el presunto imputado y que sobre las resultas del mismo, no se emite pronunciamiento alguno en la decisión recurrida, de igual forma existe solcitud por parte del imputado y de sus Abogados Defensores sobre la presunta falta de cualidad de la victima, la cual fue realizada en varias oportunidades a lo largo de todo el proceso, el cual pudiera ser el punto medular de esta investigación y nada se ha dicho al respecto por el organo jurisdiccional, son aspectos de derecho que deben ser resueltos como puntos previos a la solcitud del Miisterio Público.
No obstante, al constatar el vicio incurrido por la Juzgadora, por las razones ya explanadas, la decisión recurrida, se estima que deviene inexorablemente en una declaratoria de Nulidad, conforme a lo establecido en los artículos 26 y 257 Constitucionales, así como los artículos 452.2 y 457, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo que emitiera el Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de Junio de 2012, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano J.M.P.F.L., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal.
De tal manera, que evidenciado como ha quedado por este Cuerpo Colegiado, el vicio de inmotivación que acompaña a la decisión impugnada, en virtud de los razonamientos ya expuestos, y por cuanto la misma adolece de los fundamentos de hecho y de derecho que permitiera como debió ser, sustentadas en una base segura y cierta a las partes, toda vez que el Juzgado A quo, debió ejercer control formal y material de la pretensión, y en razón de ello emitir de manera motivada el pronunciamiento correspondiente del acto conclusivo y dar respuesta a las solicitudes de las partes sobre el Control Judicial y el Derecho de ser oídas, por el cual consideran este Órgano Colegiado que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR la infracción denunciada por los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., de conformidad a lo previsto en el Artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta LA NULIDAD de la decisión dictada el 19 de Junio de 2012, por el Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano J.M.P.F.L., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal. Todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 452 numeral 2 y 457 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente y de conformidad con el artículo 434 ejusdem, en consecuencia se ordena que un Juez distinto al Juez de Control de este Circuito Judicial Penal que se pronunció en relación a la decisión que hoy se anula, con prescindencia de los vicios señalados en la presente decisión, se pronuncie en relación a las solicitudes de las partes. Y ASÍ SE DECIDE.-
Por último, vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal de Alzada no se pronuncia con relación a las demás denuncias interpuestas por los recurrentes, visto el vicio señalado que acarrea la nulidad de la decisión impugnada, al determinarse violaciones constitucionales y legales en el presente caso los cuales prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido.
VII
DISPOSITIVA
Con base a las razones de hecho y de derecho antes expuestas, ESTA SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:
Se declara CON LUGAR la infracción denunciada por los Abogados J.R.P.S., P.A.V.Z. y F.S.N., actuando en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A.
Se decreta LA NULIDAD de la decisión dictada el 19 de Junio de 2012, por el Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano J.M.P.F.L., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal., de conformidad con lo previsto en los artículos 452.2. y 457, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena que un Juez de Control distinto al Juez que emitió la decisión que hoy se anula, con prescindencia de los vicios señalados en la presente decisión, se pronuncie en relación a las solicitudes de las partes.
Regístrese, diarícese, remítase la presente causa a la Oficina Distribuidora de Causa Penales y copia certificada de la presente decisión al Juzgado A quo y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los siete (07) días del mes de Noviembre del año DOS MIL DOCE (2012). 202º DE LA INDEPENDENCIA Y 153º DE LA FEDERACION.-
LA JUEZ PRESIDENTA
DRA. G.P.
EL JUEZ (PONENTE) EL JUEZ INTEGRANTE
DRA. S.A.D.. J.B.U.
LA SECRETARIA
ABG. DOLORES ALONZO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.
LA SECRETARIA
ABG. DOLORES ALONZO
EXP Nº 10As-3252-12
GP/JBU/SA/DA/sa.
