Decisión nº 073-2007 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Septiembre de 2007

La Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, levantó Acta Fiscal No. D.A.T.-D.A.F.-0268-0358-2002 de fecha 29-08-2002, relativa a los períodos fiscales comprendidos entre el 01-10-1998 y el 30-09-2001, colocando las actividades económicas realizadas por COSMEDICA, C.A., en el Codificador de Actividades que a continuación se indican:

Código Actividad Alícuota Mínimo Tributable

6100208 Mayor de Cosméticos, perfumería y artículos de tocador

3,20%

7 UT

83103 Arrendamiento y administración de bienes muebles

1,25%

7 UT

83299 Otros servicios prestados a empresas no clasificados en otra parte

1,25%

7 UT

Así mismo, dejó constancia que la contribuyente inició y ejerció actividades económicas, en la jurisdicción del Municipio Chacao desde octubre 1998 hasta octubre 2000, sin la debida licencia de industria y comercio, omitiendo el deber formal establecido en el artículo 3 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y comercio; y que no presentó su Declaración Jurada de Ingresos Brutos, correspondiente a los ejercicios 1999/2000 y 2000/2001, gravables para los años 2001 y 2002, incumpliendo el deber formal señalado en los artículos 20 y 27 de la citada Ordenanza.

En función de lo antes expuesto, las autoridades municipales procedieron a determinar los ingresos brutos para esos períodos, que ascienden a la cantidad de Bs. 41.299.040.532,51, a los que le aplicó la alícuota correspondiente establecida en el Clasificador de Actividades para el código 6100208 y le adicionó el mínimo tributable para los Códigos 35221 y 32232, conforme lo señalado en el Artículo 26 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, resultando la cantidad de 1.316.713.937,92, que constituye el impuesto total causado para dichos períodos. Monto este al que le dedujeron el impuesto liquidado por la Dirección de Administración Tributaria de Bs. 347.200,oo, resultando un impuesto complementario a pagar por concepto de Patente de Industria y Comercio de Bs. 1.316.232.338,oo.

Como culminación del sumario administrativo, el ente tributario municipal dictó la Resolución No. L/054-09-03 del 08-09-2003, mediante la cual confirmó el reparo formulado e impuso multa, por la suma de Bs. 2.910.000,oo, equivalentes a 90 Unidades Tributarias, sobre la base de lo dispuesto en los Artículos 24 de la Constitución de la República, 91 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, 37 del Código Penal y 94 , Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario de 2001.

Inconforme con esta determinación, la contribuyente ejerció recurso jerárquico, el cual fue declarado, sin lugar, mediante la Resolución No. 020/2004, que, a su vez, es el objeto de impugnación del presente Recurso Contencioso Tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la recurrente:

Luego de hacer una copiosa descripción de los antecedentes administrativos y las defensas invocadas en dicha instancia, los Apoderados Judiciales de la impugnante, sostienen la nulidad de la resolución recurrida, en base a los siguientes argumentos:

Incompetencia de los funcionarios actuantes:

En este sentido, denuncian que no consta que la ciudadana Gionna Santander, suscritora del Acta Fiscal No. D.A.T.-D.A.F.0268-0358-2002 del 29-08-2002 sea funcionaria de la Dirección de Recaudación de Rentas Municipales, así como tampoco existe constancia alguna de la delegación que debió haberle hecho el ciudadano Alcalde a W.R.D. como Director de esa dependencia municipal, ni tampoco que la ciudadana M.P.B.L.C., sea la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda, ya que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 74, ordinal 15º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, es el Alcalde de esa localidad, el órgano competente para realizar tales actuaciones; lo que vicia de nulidad absoluta los actos administrativos impugnados.

Falso Supuesto:

Advierten que la Administración Tributaria Municipal pretende a través del Acta Fiscal levantada por la funcionaria actuante un alcance de cuentas a favor del Municipio Chacao, en virtud de la supuesta realización de actividades comerciales dentro de la jurisdicción de esa entidad local, pues considera que ésta realiza actividades de venta, comercialización y distribución de productos desde sus oficinas administrativas, ubicada, ciertamente, en ese ente territorial.

En tal sentido, cabe destacar que la empresa COSMEDICA, C.A, se dedica a la distribución y venta de productos cosméticos y farmacéuticos… Es así que nuestra representada tiene su sede física para tal fin ubicada en jurisdicción del Municipio C.R.d.E.M. y es desde allí donde procede a vender tales productos. Por tal razón insistimos en que la actividad de venta, comercialización y distribución de los (sic) de tales productos, en forma alguna puede ser considerada como realizada desde sus oficinas administrativas ubicadas en el Centro Lido municipio Chacao, y menos aún que las mismas sean susceptibles de ser gravadas por ese Municipio con el impuesto de patenta de industria y comercio.

Agregan, que la fiscal actuante califica erradamente las actividades de “alquiler de oficina” “ e “Ingresos por Show Studio”, sujetas al impuesto in conmento, lo cual, aduce, es improcedente puesto que se trata de actividades de naturaleza eminentemente civil y pretender gravarlas desvirtuaría la esencia del impuesto de patente de industria y comercio, hoy impuesto a las actividades económicas.

En idéntico sentido, rechaza la presunta infracción del deber formal de presentación de las Declaraciones de Ingresos Brutos para los períodos 1999//200 y 2000/2001, gravables para los ejercicios fiscales 2001 y 2002, y con ella la imposición de una sanción, totalmente improcedente, puesto que ha sido cumplidora al presentar las declaraciones en todos y cada uno de los períodos respectivos.

Violación del ámbito territorial de la potestad tributaria:

Insiste la recurrente en que realiza sus actividades económicas desde los galpones y centro de almacenaje y distribución y venta, ubicados físicamente en Charallave, Municipio C.R.d.E.M., sede de Cosmédica, C.A., donde ha venido cancelando allí sus impuestos municipales; por lo que, explica, si el Municipio Chacao al pretender gravar los ingresos obtenidos en las ventas hechas desde su sede, generaría una doble tributación, además de gravar una actividad económica acaecida fuera del ámbito territorial de dicho Municipio.

Error en la determinación de la base imponible por errada aplicación de la base legal, violación del principio de la capacidad contributiva:

…, encontramos una relación directa del hecho económico con el principio constitucional de capacidad contributiva y justicia proclamado en el artículo 2 de la Constitución de 1999, ya que esa esencia del contenido de la justicia tributaria está íntimamente ligada de hecho con la capacidad económica de los contribuyentes, luego una doble o múltiple tributación, pero además erigida (como los presentes reparos), sobre el gravamen de ingresos extraterritoriales, está definitivamente reñido no sólo con esa capacidad contributiva o económica sino con el principio de justicia tributaria. Ello no es un simple postulado o una defensa más honorable gerente, la Constitución enfatiza sobre el contenido de un Estado de Justicia y señala en su artículo 2 dentro de los valores superiores de justicia, luego nuestro Tribunal Constitucional en recientes fallos así lo comienza a expresar, lo cual quiere decir que ese contenido de justicia si está ligado en cuanto a los aspectos del derecho tributario con la capacidad económica.

Tal y como antes quedó demostrado, los actos administrativos aquí recurridos son nulos por cuanto violan entre otros los artículos 2 y 316 de la Constitución de 1999, que como vimos es de aplicación inmediata, y al violar la Administración Tributaria tales preceptos constitucionales, sus pretensiones de múltiple tributación, de desconocimiento de la realidad económica y el caso omiso que hacen a la capacidad económica, lesionó, violó y menoscabó directamente las garantías constitucionales de nuestra representada y ello acarrea la nulidad absoluta de lo actuado por mandato del artículo 46 de la Constitución de 1961 y 25 de la vigente Constitución de 1999

.

Violación a los derechos constitucionales de propiedad y no confiscatoriedad:

Destaca, en este sentido, que la aplicación de la alícuota de un tres punto veinte por ciento (3,30%) sobre los ingresos brutos de la contribuyente resulta a todas luces confiscatoria y violatoria del derecho constitucional de propiedad, puesto que su margen de ganancia en ese tipo de actividad comercial, constituye un monto mínimo del valor total de las ventas; razón por la cual un tributo municipal de 3,20% sobre los ingresos brutos configuraría un gravamen insoportable sobre su renta neta. Y, agrega, la existencia actual de pérdidas importantes sujetas a contestación con la Administración Tributaria Nacional.

Aunado al anterior exposición, la contribuyente enfatiza del análisis de los gastos relativos al local desde donde realiza su actividad económica, pago de nómina, de servicios básico, el costo de los productos que comercializa, gastos de publicidad, contadores, abogados, gastos de nacionalización, transporte, impuestos de nacionalización, IVA, impuesto sobre la renta, impuesto inmobiliario urbano, impuesto de publicidad exterior, impuesto al débito bancario, que resulta irracional el impuesto del 3,20% sobre los ingresos brutos, violando de manera directa los principios constitucionales de no confiscatoriedad y capacidad contributiva.

Violación del derecho de petición, debido proceso y defensa:

Con base al fundamento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y tratados y pactos internacionales, así como doctrina y jurisprudencia nacional, la contribuyente invoca que expresamente solicitó en el escrito de descargos la apertura de un lapso probatorio, lo cual trae como consecuencia una grosera violación de sus garantías constitucionales.

Bajo ese contexto la recurrente menciona el Artículo 191 del Código Orgánico Tributario, particularmente los requisitos de la resolución culminatoria del sumario administrativo, en especial el numeral 5, versado sobre la apreciación de las pruebas y las defensas alegadas, toda vez que no se le concedió oportunidad alguna para que llevara al expediente administrativo todos y cada uno de los elementos probatorios que considerara pertinentes.

Violación al principio del control de la prueba:

En relación al principio del control de la prueba, observa que el mismo fue infringido por el sujeto activo, pues fue practicada la inspección ocular promovida sin que estuviesen presentes los representantes legales de la empresa, pues no pudo determinar, a pesar de haber realizado varias solicitudes a la Administración Tributaria del Municipio Chacao, el día ni la hora en la efectivamente se realizaría dicha inspección; en consecuencia, alega que no pudo controlar la prueba, habiéndose llevado a cabo la misma sin cumplir con las formalidades previstas en la ley para resguardarla y garantizarle sus derechos y garantías.

2) De la representación judicial del Municipio Chacao:

En la oportunidad procesal de la celebración del acto de informes, la ciudadana C.E.B.M., inicialmente identificada, difiere de los alegatos de la recurrente y, al efecto, expone:

De la supuesta incompetencia de los funcionarios actuantes:

Denuncia la contribuyente la incompetencia de los ciudadanos Gionna Santander, W.R. y M.P.B.L.C., para lo cual explica, la prenombrada abogada, la existencia de un instrumento normativo que refleja la estructura organizativa y funcional del Municipio Chacao, contenido en la Resolución No. 069-04, Manual de Organización de la Alcaldía del Municipio Chacao, Contentivo de la Estructura, Objetivo y Funciones de las Distintas Dependencias que la conforman, publicada en la Gaceta Oficial No. Extraordinario 5079 de fecha 06-05-2004, en cuyo texto normativo se encuentra establecido el objetivo de la Dirección de Administración Tributaria, la cual, a su juicio, no podría estar a cargo del Alcalde por razones de organización estructural, eficiencia y eficacia; por lo que el ciudadano Alcalde, en uso de las facultades conferidas en el Artículo 74, numeral 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, nombró al ciudadano W.R., Director de Recaudación de Rentas y Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, respectivamente, mediante Resoluciones No. 151-00 y 007-02 de fechas 04-10-2000 y 28-01-2002, respectivamente, publicadas en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 3101 de fecha 04-10-2000 y Gaceta Municipal Número Extraordinario 3879 del 28-01-2002, también respectivamente, según cursantes en autos.

Así mismo, de conformidad con el numeral 3, del mencionado Artículo 74 eiusdem, fue nombrada la ciudadana Gionna Santander, como Auditora Fiscal, aprobado mediante el Punto de Cuenta No. 161 del 01-12-2000, suscrito por el Alcalde del Municipio Chacao, el cual, esgrime, fue aportado en la oportunidad de la promoción de pruebas.

Finalmente, en cuanto a la incompetencia de la ciudadana M.P.B.L.C. para decidir el Recurso Jerárquico, señala la Representación Municipal que, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 54 de la ya derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, ahora 87 de la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para las ausencias temporales del alcalde o alcaldesa la suplencia recaerá en el funcionario o funcionaria de más alto nivel de dirección que él mismo designe. En situaciones como la descrita, el Alcalde L.L.M., designó a la ciudadana M.P.B.L.C., según se evidencia de Resolución No. 167-04 de fecha 30-09-2004, publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinario de esa misma fecha, consignada en el lapso de pruebas.

Del supuesto vicio en la causa o falso supuesto:

Parte la Abogada de la Administración Tributaria para debatir sobre este alegato, de las inspecciones oculares evacuadas durante la sustanciación del procedimiento administrativo como el judicial, en la sede de la contribuyente ubicada en el Municipio C.R.d.E.M., así como del Organigrama Estructural de la Empresa, Manual de Normas y Procedimientos del Almacén de Distribución de Productos y Manuales de Usuarios de los Sistemas “Lotus Notes para la aplicación de pedidos”, el Sistema de control de Ofertas y Descuentos-rentabilidad de una marca, el Sistema de Información de Ventas (SIS), la comunicación de fecha 25-04-2002, suscrita por M.S., Director de Finanzas y Administración, en la que se describe brevemente el proceso de venta y la ubicación física de los distintos departamentos de ventas; que la Administración Tributaria Municipal pudo determinar con fundamento cierto que COSMEDICA., C.A., ejerce y desarrolla, de hecho, sus actividades comerciales en la jurisdicción del Municipio Chacao, y es desde allí desde donde realiza el conjunto de operaciones materiales destinadas a la consecución de un fin determinado, esto es, a la venta de productos cosméticos y farmacéuticos.

Destaca que, es desde el Municipio Chacao donde llegan los pedidos de Cosmédica, C.A., recogidos por los agentes de ventas que la empresa tiene en el territorio nacional, además es donde se encuentra la Gerencia de Contabilidad, la Gerencia de Organización y Cómputo, la Gerencia de Crédito y Cobranza, la Gerencia de Compras, la Gerencia de Mercadeo Reatil, la oficina de Promociones, la Oficina identificada como Gerencia de Categoría Care Trade Marketing, una oficina identificada como Gerente de Canales Trade Marketing, una oficina de Registros Sanitarios y una Oficina de Servicios Generales, entre otras, concluyendo que la actividad lucrativa desarrollada por la recurrente se despliega, en esencial, dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao.

En este orden de ideas, estima que el proceso de ventas concluye con la tradición de la cosa, la cual, sin lugar a dudas se realiza en el Municipio Autónomo C.R.; “…pero dicha entrega de mercancías no tendría lugar de no haberse perfeccionado la venta previamente en el Municipio Chacao de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1474 y siguientes del Código Civil…”

Por las razones antes expuestas, finaliza la recurrida que, en el caso de marras la Administración Tributaria Municipal no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto las circunstancias que dieron lugar al reparo se ajustan perfectamente a los supuestos establecidos en la normativa que rige la materia.

De la supuesta violación del ámbito territorial de la potestad tributaria:

Aportando criterios doctrinales y jurisprudenciales, tales como el caso Pfizer Corporación, C.A., destaca que resulta evidente que la Administración Tributaria Municipal no incurrió en violación alguna al ámbito territorial de la potestad tributaria, toda vez que la actividad comercial desarrollada por Cosmédica, C.A., es ejercida a través del establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde se centraliza el proceso de compra-venta y la contabilidad y, en consecuencia es donde se desarrolla la actividad comercial.

Del supuesto error en la determinación de la base imponible por errada aplicación de la base legal, como presunta violación del principio de capacidad contributiva.

Haciendo mención expresa de los resultados de la evacuación de la prueba de inspección ocular practicada por la Administración Tributaria Municipal, su mandante sostiene que se pudo verificar la realización, por parte de Cosmédica, C.A., de actividades de: (i) Distribución de productos capilares; (ii) Alquiler de oficina; e, (iii) Ingresos por Show Studio, las cuales se encuentran incluidas dentro del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente para el momento en que ocurrió el hecho imponible; y, de la auditoria practicada se apreció generación de ingresos brutos por la cantidad de Bs. 41.299.040.532,51, originando un reparo fiscal por monto total de Bs. 1.316.232.338,00.

De esta manera, considera la Abogada Municipal que el impuesto sobre actividades económicas determinado a la recurrente, en forma alguna fue determinado arbitrariamente; por el contrario, aduce, es un impuesto cuya previsión es constitucional, cuya cuantificación está legalmente establecida y, en el presente caso, la base imponible está calculada sobre la base de la totalidad de los ingresos brutos de la recurrente, pues se realizan en el Municipio Chacao del Estado Miranda actividades gravables con dicho impuesto y no en base a ingresos brutos atribuidos a otro Municipio, utilizando como fundamento legal lo establecido en la normativa aplicable y atendiendo a la capacidad económica de la aquélla.

De la supuesta violación a los derechos constitucionales de propiedad y no confiscatoriedad.

Previa a la transcripción que hace del Artículo 317 del Texto Fundamental además de opiniones de reconocidos tributaristas nacionales y extranjeros, así como jurisprudencia de esta instancia, arguye el Fisco Municipal que para la procedencia de la lesión constitucional denunciada, es necesario que el contribuyente pruebe suficiente y razonadamente el daño patrimonial causado, o lo que es lo mismo, que el gravamen exceda su capacidad económica o financiera, cuestión que no ha ocurrido en el presente caso, cuya auditoria es el resultado de la aplicación del Clasificador de Actividades Económicasa los ingresos brutos obtenidos por la empresa Cosmédica, C.A., dentro del Municipio Chacao, obteniéndose un reparo ajustado a ambos supuestos.

De la supuesta violación de los derechos constitucionales conocidos como derecho de petición, debido proceso y defensa, al impedir el ente exactor el ejercicio de la actividad probatoria de la contribuyente.

Atendiendo el contenido de los Artículos 188 y 189 del Código Orgánico Tributario, concluye la Abogada del Municipio Chacao, que la recurrente incurrió en una errónea interpretación de esas disposiciones, ellos debido a que: solicitaron la apertura del lapso probatorio, sin tomar en cuenta que dicho lapso se abre de pleno derecho; de haber considerado necesario promover pruebas para fijar y demostrar los hechos alegados, debieron hacerlo en el escrito de descargos, pues de la lectura de dicho documento se evidencia la ausencia de elemento alguno que pudiere reafirmar la solicitud invocada por la referida empresa, en relación con la apertura del lapso probatorio.

Asegura que, no obstante, la Sindicatura Municipal, como sustanciadora del procedimiento jerárquico, procedió a practicar inspección ocular en las oficias de Cosmédica, C.A., ubicadas en la Av. F.d.M., Centro Lido, Municipio Chacao del Estado Miranda y en la Parcela 16 de la Zona Industrial Los Anaucos, Charallave, Municipio C.R.d.E.M., además abrió el lapso probatorio a fin de tomar una decisión justa y en atención a los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, pudiendo intervenir la recurrente y no lo hizo.

De la supuesta violación al principio del control de la prueba:

Esta Representación Municipio quiere llamar la atención a ese Juzgador en cuanto a que la contribuyente COSMEDICA, C.A. (WELLA DE VENEZUELA, S.A.) tuvo pleno control sobre la prueba promovida por la Administración Municipal en el procedimiento Jerárquico y reiteramos nuevamente que ello se evidencia con claridad del expediente administrativo que reposa en autos, en el cual se encuentran insertos a los folios No. 218 al 219 y 231 al 233, los autos y las respectivas boletas de notificación por medio de los cuales se informó a la contribuyente que se procedería a practicar las referidas inspecciones judiciales. La búsqueda de la verdad es y será siempre el fin de la actividad de la Administración Municipal y ello no debe desvirtuarse como lo ha hecho la representación de la contribuyente, al no justificar su negligencia a costas de la diligencia de la Administración…

De los Informes:

Por su parte, la Representación Judicial de la contribuyente, ratificó el contenido de los alegatos expuestos inicialmente en el escrito del recurso, destacando la violación al derecho a la defensa, en sede administrativa, al no concederle a su mandante, en el sumario administrativo, oportunidad alguna para que lleva al expediente administrativo todos y cada uno de los elementos probatorios que considerara pertinentes, ya que no declaró la apertura del lapso probatorio expresamente solicitado en el escrito de formulación de descargos.

Así mismo, a los efectos de demostrar la confiscatoriedad del impuesto pretendido al aplicar una exagerada alícuota, los apoderados judiciales de la impugnante, promovieron originales de los Estados Financieros de la empresa, de los años 1997. 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, auditados por la firma de Contadores Públicos Independientes Lara, Marambio &Asociados e, igualmente, originales de las declaraciones de impuesto sobre la renta, como las sustitutivas desde el año 1997 hasta el año 2004.

Insiste la recurrente que con las inspección judiciales por ella promovidas en esta instancia judicial, se demostró que la actividad industrial, cual aduce es la realizada por ella, se realiza en su totalidad en la sede ubicada en el Municipio C.R. en el Estado Miranda y que en Chacao sólo existen oficinas administrativas. Además que, adicionalmente no pudo constatar este Tribunal que las operaciones estuvieran centralizadas en el Municipio Chacao, ni si la totalidad de los ingresos brutos fueron obtenidos en Chacao, ni que los productos sean vendidos desde allí. De hecho, explica, sólo se dejó constancia que existen 5 personas en el departamento de contabilidad que realizan conciliaciones bancarias, análisis de cuentas, disponibilidad, análisis de costos, etc, lo cual nunca fue negado, pero que no constituye actividad económica alguna y menos aún prueba que toda la actividad de venta sea realizada desde dicho Municipio.

Como respuesta a esos señalamientos, la Abogada del Municipio Chacao, menciona las defensas invocadas en el escrito de informes, pero insiste en que la contribuyente en el momento de la presentación del escrito de descargos y omitir la promoción de pruebas, perdió la oportunidad de llevar al procedimiento todos los elementos probatorios que considerase necesarios para fijar sus hechos, amén de que tampoco lo hizo al interponer el recurso jerárquico.

Y, finalmente, reiteró que, debido a la actividad desarrollada por Cosmédica, es incomprensible que un solo gerente de distribución pueda dirigir todo el proceso de venta, pues quedó plenamente demostrado que en la sede de la contribuyente ubicada en la jurisdicción del Municipio C.R., únicamente se encuentra un galpón donde la empresa tiene el depósito de la mercancía y desde el cual se emiten las facturas y se entregan los productos, personal denominado montacarguistas, ayudantes de confección de pedidos y sólo un gerente de distribución.

III

DE LAS PRUEBAS

Durante el lapso probatorio, las ciudadanas C.E.B.M. y Y.R.D., Abogadas Representantes de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, promovieron, además del mérito favorable de los autos, inspecciones judiciales en las instalaciones de Cosmédica, C.A., ubicadas en la Av. F.d.M., Centro Lido, Torre C, Piso 14, Urbanización El Rosal, Municipio Chacao del Estado Miranda y en la Parcela 16 de la Zona Industrial Los Anaucos, Charallave, Municipio C.R. de ese mismo Estado y consignaron el Expediente Administrativo.

Por su parte, la Representación Judicial de la empresa contribuyente, oportunamente, también reprodujo el mérito favorable de los autos, promovió prueba de Inspección Judicial en la prenombrada Zona Industrial, solicitó la exhibición del expediente administrativo y aportó pruebas documentales, consistentes en:

1. Legajo contentivo de facturas originales emitidas por las empresas de transporte derivadas del traslado de las mercancías vendidas en la localidad de Los Anaucos, Municipio C.R..

2. Legajo de facturas emitidas por Cosmédica para los períodos auditados.

3. Oficio de fecha 13-07-2004, emanado por la Alcaldía del Municipio Chacao, informando sobre la realización de la inspección judicial en las oficinas de la empresa.

4. Escrito dirigido a la citada Alcaldía, suscrito por la Representación Judicial de la recurrente, solicitado señalamiento expreso de la oportunidad de la evacuación de las inspecciones judiciales por parte de ese ente municipal.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos expuestos por la parte actora contra el acto administrativo recurrido y las defensas invocadas a su favor por la Administración Tributaria Municipal, la controversia en la presente causa se circunscribe a revisar la legalidad de la actuación de esta última y, si en su proceder, respetó derechos y principios constitucionales, como el derecho a la defensa y al debido proceso, capacidad contributiva y no confiscatoriedad, dentro del límite de su esfera territorial.

Sin embargo, como punto previo debe conocer este Tribunal el alegato expuesto por la recurrente, con relación a la competencia de los funcionarios sucritores, tanto del Acta Fiscal, como del Director de Recaudación de Rentas Municipales y de la Alcaldesa Encargada.

En este sentido, denuncian que no consta que la ciudadana Gionna Santander, suscritora del Acta Fiscal No. D.A.T.-D.A.F.0268-0358-2002 del 29-08-2002 sea funcionaria de la Dirección de Recaudación de Rentas Municipales, así como tampoco existe constancia alguna de la delegación que debió haberle hecho el ciudadano Alcalde a W.R.D. como Director de esa dependencia municipal, ni tampoco que la ciudadana M.P.B.L.C., sea la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda, ya que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 74, ordinal 15º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, es el Alcalde de esa localidad, el órgano competente para realizar tales actuaciones; lo que vicia de nulidad absoluta los actos administrativos impugnados.

Vista la denuncia la contribuyente la incompetencia de los ciudadanos Gionna Santander, W.R. y M.P.B.L.C., la Representación Judicial de la Administración Tributaria Municipal explica la existencia de un instrumento normativo que refleja la estructura organizativa y funcional del Municipio Chacao, contenido en la Resolución No. 069-04, Manual de Organización de la Alcaldía del Municipio Chacao, Contentivo de la Estructura, Objetivo y Funciones de las Distintas Dependencias que la conforman, publicada en la Gaceta Oficial No. Extraordinario 5079 de fecha 06-05-2004, en cuyo texto normativo se encuentra establecido el objetivo de la Dirección de Administración Tributaria, la cual, a su juicio, no podría estar a cargo del Alcalde por razones de organización estructural, eficiencia y eficacia; por lo que el ciudadano Alcalde, en uso de las facultades conferidas en el Artículo 74, numeral 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, nombró al ciudadano W.R., Director de Recaudación de Rentas y Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, respectivamente, mediante Resoluciones No. 151-00 y 007-02 de fechas 04-10-2000 y 28-01-2002, respectivamente, publicadas en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 3101 de fecha 04-10-2000 y Gaceta Municipal Número Extraordinario 3879 del 28-01-2002, también respectivamente, según cursantes en autos. Así mismo, que de conformidad con el numeral 3, del mencionado Artículo 74 eiusdem, fue nombrada la ciudadana Gionna Santander, como Auditora Fiscal, aprobado mediante el Punto de Cuenta No. 161 del 01-12-2000, suscrito por el Alcalde del Municipio Chacao, el cual, esgrime, fue aportado en la oportunidad de la promoción de pruebas.

Como ha definido la doctrina y jurisprudencia nacional, la competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el derecho público y, particularmente, de los sujetos de derecho administrativo. De esta forma, la competencia determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos y funcionarios de la Administración Pública, siendo la incompetencia el vicio más grave que afecta el elemento subjetivo del acto administrativo.

En el caso de autos, la ciudadana Gionna Santander, titular de la cédula de identidad No. 10.349.964, es la suscritora del Acta Fiscal No. D.A.T.D.A.F.0268-0358-2002 del 29-08-2002 y, de acuerdo a la documentación aportada por la Administración Tributaria Municipal, en el Punto de Cuenta No. 161 de fecha 01-12-2000, firmado por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda (folio 378 del expediente), la misma ostenta el cargo de Auditor en la Dirección de Recaudación de Rentas Municipales adscrita a dicha Alcaldía, quien fue autorizada por el Director de Recaudación de Rentas Municipales, fundamentada en las disposiciones establecidas en el Capítulo VII de la entonces vigente Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, según Resolución No. 1384/2001 del 26-10-01, cuya copia certificada consta al folio 1257 de los autos. En consecuencia, se declara improcedente el alegato de la incompetencia de dicha funcionaria, propuesto por la recurrente. Así se declara.

Bajo este orden de ideas, fue consignada por la Abogada de la Alcaldía, copia certificada de las Gacetas Municipales de Chacao, identificadas con los Nos. 3201, Año 2000, Mes Octubre y 3879, Año 2002, Mes enero, contentivas de las Resoluciones Nos. 151-00 y 007-02, mediante las cuales se designa al ciudadano W.R.D., titular de la cédula de identidad No. 10.712.668, como Director de Recaudación de Rentas de la Alcaldía del Municipio Chacao, a partir del 02-10-2000 y del 01-01-2002, respectivamente; de esta manera, es evidente la competencia del prenombrado ciudadano para delegar en funcionarios bajo su dependencia, labores inherentes a la fiscalización de contribuyentes y, por ende, improcedente, la defensa de la recurrente al respecto. Así se declara.

Finalmente, también suministrado por el ente tributario municipal, consta a los folios 374 y 375, copia certificada de la Gaceta Municipal de Chacao, número extraordinario 5319, año 2004, mes septiembre, la Resolución No. 167-04 del 30-09-2004, mediante la cual se designa como alcaldesa encargada a la ciudadana M.P.B., titular de la Cédula de Identidad No. 11.956.284, desde el 01 al 15 de octubre de 2004, ambas inclusive, en ejercicio de las atribuciones conferidas al ciudadano Alcalde, en los artículos 74, ordinales 1º, 3º y 5º, y 54 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Así las cosas, es forzoso concluir que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 020/2004 del 08-10-2004, suscrita por la Alcaldesa Encargada, no se encuentra afectada del vicio de incompetencia y, bajo ese contexto, ajustada a derecho. Así se declara.

Atendiendo a la serie de denuncias propuestas por la Representación Judicial de la impugnante, en atención a la naturaleza de rasgos constitucionales de las presuntas violaciones incurridas por la Administración Tributaria Municipal, pasa esta Juzgadora a analizarlas en su contenido.

De la violación a los principios de la capacidad contributiva, de la propiedad y de la no confiscatoriedad:

Sostiene la recurrente que los actos administrativos recurridos son nulos por cuanto violan los artículos 2 y 316 de la Constitución de 1999, pues las pretensiones de múltiple tributación, de desconocimiento de la realidad económica y el caso omiso que hace la Alcaldía del Municipio Chacao le menoscaban directamente las garantías constitucionales de propiedad y de no confiscatoriedad, toda vez que la alícuota del 3,20% sobre los ingresos brutos resulta, a todas luces, irracional.

Por su parte, arguye el Fisco Municipal que para la procedencia de la lesión constitucional denunciada, es necesario que el contribuyente pruebe suficiente y razonadamente el daño patrimonial causado; es necesario que el contribuyente pruebe suficiente y razonadamente el daño patrimonial causado, o lo que es lo mismo, que el gravamen exceda su capacidad económica o financiera, cuestión que no ha ocurrido en el presente caso, cuya auditoria es el resultado de la aplicación del Clasificador de Actividades Económicas a los ingresos brutos obtenidos por la empresa Cosmédica, C.A., dentro del Municipio Chacao, obteniéndose un reparo ajustado a ambos supuestos.

En este sentido, la capacidad contributiva o la capacidad económica, como lo reseña H.V., consiste en la aptitud económica de los miembros de una comunidad para contribuir a la cobertura de los gastos públicos. Supone en el sujeto pasivo la titularidad de un patrimonio o de una renta, aptos en cantidad y en calidad para hacer frente al pago de un impuesto, una vez, satisfechos los gastos fundamentales de supervivencia, es decir, aquellos que no tengan un nivel económico mínimo quedan al margen de la imposición.

Así, la capacidad contributiva implica un juicio valorativo sobre la función de riqueza, que el legislador puede utilizar como herramientas eficaces para alcanzar los fines constituciones de la tributación, como lo son el deber de contribuir con la cargas públicas, dentro de las garantías constitucionales de igualdad, razonabilidad y de la no arbitrariedad.

Por otra parte, en materia tributaria, el principio de no confiscación ha sido vinculado con la prohibición de que las tributaciones excedan los límites razonables de exigibilidad y sobrepase la soportabilidad del sujeto obligado, protector además del derecho fundamental de la propiedad.

En tal sentido, esta Sala observa que la vulneración del derecho de propiedad como consecuencia del pago de un tributo confiscatorio, ha sido expresamente proscrito por el Constituyente de 1999, en el ya citado artículo 317 constitucional que establece –se reitera- que “ningún tributo puede tener efecto confiscatorio” y tiene su fundamento directo en la norma consagrada en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que “el sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población”. Siendo esto así, surge evidente la conclusión de que a los Poderes Públicos les está prohibido el establecimiento de tributos o sanciones tributarias –siendo que estas últimas son formas coercitivas de procurar la efectiva recaudación de las contribuciones de los particulares a las cargas públicas– que puedan amenazar con absorber una parte sustancial del derecho a la propiedad del contribuyente, con la negativa consecuencia que tal situación conlleva, al extinguir la fuente generadora del tributo y posterior daño que tal situación ejerce en la ya mermada economía del país.

El efecto confiscatorio es, quizás, uno de los vicios de más difícil delimitación en la dinámica de la actuación tributaria de los Poderes Públicos, entre otras razones, por cuanto existe la posibilidad de que un tributo aisladamente concebido no constituya per se un acto confiscatorio; ahora bien, no puede olvidar esta Sala que la capacidad contributiva del contribuyente es una sola y esta capacidad puede verse afectada por una pluralidad de tributos establecidos por los diferentes niveles de gobierno del sistema federal venezolano. La situación anteriomente descrita, hace que en la mayoría de los casos, para la comprobación de la violación a la garantía de no confiscación se requiera de una importante y necesaria actividad probatoria por parte de los accionantes;

(Sentencia No. 307 de fecha 06-03-2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Cervecería Polar del Centro, C.A. (Subrayado del Tribunal).

De la lectura de la cita jurisprudencial transcrita, puede apreciarse que como bien lo aclara el Alto Tribunal, no basta alegar la confiscatoriedad de una norma tributaria sino que es necesario que se demuestre, en autos, la incidencia directa y efectiva de la imposición del tributo pretendido con la condición económica del contribuyente y su incapacidad para cumplir con esa obligación.

Aclarado el punto, al remitirnos al caso subiúdice, la contribuyente denuncia la inconstitucionalidad de la alícuota del 3,20% de los ingresos brutos, establecida en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Chacao; sin embargo, también esgrime que de materializarse el cobro del reparo formulado, así como de aplicarse de ahora en adelante una alícuota mayor, haría imposible la obtención de una renta razonable en el negocio desarrollado, pudiendo llegarse, inclusive, a la liquidación de su patrimonio.

Bajo este contexto, de la revisión del expediente, puede advertirse que la contribuyente, limitó su intervención durante el transcurso de este proceso judicial a afirmar y describir los perjuicios que le causaría la exigencia del tributo con la confirmatoria del acto recurrido por el efecto confiscatorio, que le acarrearía, debido a lo abultado de las cantidades reparadas, no obstante, no demostró suficientemente, que el porcentaje aplicado, desde el punto de vista impositivo como tal, afecte su capacidad económica, sino, particularmente, las consecuencias económicas de la ejecución del acto administrativo recurrido.

Por lo tanto, considera este Tribunal que el tributo exigido por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el caso de autos, tenga rasgos de inconstitucionalidad, como lo denuncia la contribuyente. Así se declara.

De la violación del derecho de petición, debido proceso y defensa:

Con base al fundamento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y tratados y pactos internacionales, así como doctrina y jurisprudencia nacional, la contribuyente invoca que expresamente solicitó en el escrito de descargos la apertura de un lapso probatorio, lo cual trae como consecuencia una grosera violación de sus garantías constitucionales.

Atendiendo el contenido de los Artículos 188 y 189 del Código Orgánico Tributario, concluye la Abogada del Municipio Chacao, que la recurrente incurrió en una errónea interpretación de esas disposiciones, debido a que: solicitaron la apertura del lapso probatorio, sin tomar en cuenta que dicho lapso se abre de pleno derecho; de haber considerado necesario promover pruebas para fijar y demostrar los hechos alegados, debieron hacerlo en el escrito de descargos, pues de la lectura de dicho documento se evidencia la ausencia de elemento alguno que pudiere reafirmar la solicitud invocada por la referida empresa, en relación con la apertura del lapso probatorio.

Vistos tales planteamientos, es forzoso remitirnos las previsiones del Código Orgánico Tributario:

Artículo 188: Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial.

Omissis.”

Artículo 189: Vencido el plazo dispuesto en el artículo anterior, siempre que el contribuyente o responsable hubiere formulado los descargos, y no se trate de un asunto de mero derecho, se abrirá un lapso para que el interesado evacue las pruebas promovidas, pudiendo la Administración Tributaria evacuar las que considere pertinentes. Dicho lapso será de quince (15) días hábiles, pudiéndose prorrogar por un período igual, cuando el anterior no fuere suficiente y siempre que medien razones que lo justifiquen, los cuales se harán constar en el expediente.

Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en el Sección Segunda de este Capítulo.

Parágrafo Único: El lapso previsto en este artículo no limita las facultades de la Administración Tributaria de promover y evacuar en cualquier momento, las pruebas que estime pertinentes.

De la interpretación de los dispositivos supra transcritos se observa que, luego que ha transcurrido el lapso previsto en el Artículo 185 eiusdem, denominado como el allanamiento al contenido del acta de reparo, el procedimiento administrativo inicia el sumario administrativo y el contribuyente cuenta con un lapso de veinticinco (25) días para presentar, vía escrita, su oposición a la determinación tributaria que le fue practicada. En virtud de ello, se ubica el procedimiento en la etapa probatoria, con una duración de quince (15) días prorrogables, siempre y cuando, en atención a los puntos sobre los que verse el acta de reparo, no sea declarada por la Administración Tributaria como un asunto de mero derecho; caso en el cual, concluye el sumario administrativo y puede ejercerse el recurso jerárquico o el recurso contencioso tributario, en sede judicial.

Así las cosas, como lo prevé el artículo 188, con la presentación del escrito de descargos, el contribuyente debe, además de formular sus defensas y argumentos en contra de las aseveraciones fiscales, promover la totalidad de las pruebas para su defensa; pero, de la interpretación concordada con el citado artículo 189, el solo hecho de presentar dicho escrito y, no sea el asunto de mero derecho, siempre se abrirá un lapso para que el interesado evacue las pruebas promovidas.

En el caso de autos, la contribuyente, efectivamente, presentó escrito de descargos, y de su texto no se aprecia la promoción de medio probatorio alguno, sólo la petición, fundamentada en los términos de los artículos 156 y 189 del Código orgánico Tributario, de la apertura del lapso probatorio para respaldar las defensas allí esgrimidas, no habiendo sido proveída seguidamente sino obteniendo, posteriormente, la decisión contentiva de la resolución culminatoria del sumario administrativo.

Puede entenderse que tal actuación de la Administración viola los derechos de petición, debido proceso y defensa, constitucionalmente protegidos en los Artículos 51 y 49, respectivamente?

…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oir a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas

. (Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 24-10-201. Caso: Supermercado Fátima, S.R.L.).

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohibe realizar actividades probatorias

. (Sentencia de la Sala Constitucional del 01-02-2001).

Si de adecuan los hechos controvertidos a las notas jurisprudenciales transcritas, no puede concluirse la existencia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que:

No puede asumir la contribuyente el desconocimiento del procedimiento que lo afecta, pues fue notificada, (vid: folio 877) que, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 185 del Código Orgánico Tributario, fue emplazada a pagar el reparo formulado dentro de los quince (15) días hábiles y, vencido éste, dispone de un lapso de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos ante la Dirección de Administración Tributaria, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 188 eiusdem; dispositivo que invoca al consignarlos en esa dependencia el 12-11-2002.

De esta manera si el artículo 188 exige la consignación de un escrito de descargos, con la totalidad de las pruebas para su defensa, la omisión de las mismas y el requerimiento de la apertura de un lapso probatorio para aportarlas, no es más que la manipulación del procedimiento, por parte de la recurrente; contrario al principio de legalidad administrativa.

Así mismo, no puede hablarse de impedimento para el ejercicio de sus derechos, o prohibición para realizar sus actividades probatorias, en razón a que la Administración Tributaria Municipal si bien, formalmente, no dictó acto de apertura del lapso probatorio, tampoco terminó el sumario con la declaratoria de un asunto de mero derecho, obligando a la contribuyente a ejercer los recursos administrativos o judiciales otorgados por la ley, cercenándole su derecho en esa etapa procedimental para demostrar los alegatos expuestos en el escrito de descargos, sino de hecho, continuó ese sumario administrativo al dictar nueve (9) meses mas tarde, el 08-09-2003, la Resolución No. L/054.09.03., como culminatoria de éste.

En base a los razonamientos anteriores considera esta Sentenciadora la improcedencia del alegato de la recurrente sobre la violación de los derechos de petición, debido proceso y defensa, denunciados por la recurrente. Así se declara.

Del vicio de Falso Supuesto:

Al respecto destaca COSMEDICA, C.A, que se dedica a la distribución y venta de productos cosméticos y farmacéuticos y tiene su sede física para tal fin en la jurisdicción del Municipio C.R.d.E.M. y, es desde allí, donde procede a vender tales productos. Por tal razón insiste en que la actividad de venta, comercialización y distribución de tales productos, en forma alguna puede ser considerada como realizada desde sus oficinas administrativas ubicadas en el Centro Lido Municipio Chacao, y menos aún que las mismas sean susceptibles de ser gravadas por ese Municipio con el impuesto de patente de industria y comercio.”

Parte la Abogada de la Administración Tributaria para debatir sobre este alegato, que, es desde el Municipio Chacao donde llegan los pedidos de Cosmédica, C.A., recogidos por los agentes de ventas que la empresa tiene en el territorio nacional, además es donde se encuentra una serie de gerencias, que la hacen concluir que la actividad lucrativa desarrollada por la recurrente se despliega, en esencia, dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao.

Ahora bien, la jurisprudencia ha interpretado el concepto del vicio de falso supuesto como aquel que: “...se configura cuando los órganos administrativos aplican las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos en las normas, o que distorsionen el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes en el respectivo procedimiento administrativo” (C.SJ/SPA 21-10-1999. Caso: Seguros Venezuela, C.A.)

Por lo tanto, la causa o motivo de los actos administrativos constituye uno de los elementos de fondo que garantiza al contribuyente el límite del ejercicio del poder de la Administración Tributaria dentro de supuestos reales, lo cual encuadra la actuación del funcionario público a hechos coincidentes con los que se consagran en las disposiciones legales que motivan el ejercicio de su función.

El falso supuesto, como vicio en la causa del acto administrativo, consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó la Administración Pública actuante para dictar su decisión, así como, en una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los hechos, la decisión hubiere sido otra.

La apreciación del vicio del falso supuesto permite revisar la actuación de la Administración Pública, desde una perspectiva material e intelectiva. En efecto, previa a la emisión de todo acto administrativo, la Administración debe realizar una doble operación: la comprobación de los hechos y la calificación y apreciación de los mismos. En estos dos momentos compositivos de la actuación jurídica de la Administración Pública, pueden producirse vicios que afectan por igual la causa de los actos administrativos dictados.

Cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales.

Bajo este contexto, siendo que, en el caso de autos, el hecho imponible del impuesto a las actividades económicas, de industria, comercio o de servicios, es justamente el ejercicio de éstas dentro del ámbito territorial del municipio en particular, y su base imponible la totalidad de los ingresos brutos obtenidos por los particulares en esa entidad local, durante un período determinado, debemos revisar los supuestos apreciados por la Administración Tributaria Municipal, en la determinación practicada.

Por lo que, teniendo Cosmédica, C.A., como objeto social la elaboración industrial y consecuente distribución de productos cosméticos y farmacéuticos, los ingresos brutos obtenidos serán consecuencia de las actividades realizadas, tanto en Centro de Distribución de Los Anaucos, Municipio C.R.d.E.M. como en la Av. F.d.M., Centro Lido, Municipio Chacao del Estado Miranda, que según los autos son las dos únicas sedes que posee.

Así, en el Acta de Reparo No. DAT-DAF-0268-0358-2002 el 29-08-2002, puede observarse lo siguiente:

Según el proceso de ventas de productos descrito en la comunicación de fecha 25/04/02 suscrita por M.S. – Director de Finanzas y Administración (folios No. 12 al 15), ´los vendedores visitan a los clientes en cada zona, obtienen los pedidos y son procesados directamente por el sistema en AS400 llamado SYSTEM 21´. Adicionalmente, el manual de usuarios del sistema de aplicación de pedidos (folios No. 252 al 264), indica que una vez que los vendedores han creado los pedidos en el sistema, deben replicar dichos pedidos; este proceso de denomina replicación porque lo que hace es sincronizar las bases de datos LOCAL que el vendedor posee en su computador o Laptop, con la base de datos del servidor, es decir, que los pedidos llegarán a la compañía una vez que el vendedor se comunique telefónicamente y realice este proceso. Por otra parte, en la comunicación antes mencionada se señala que el Departamento de Administración de Ventas, ubicado en las oficinas del Centro (Lido), revisa diariamente todos los pedidos cargados en el sistema y asigna inventario a cada uno de los clientes; por su parte el Departamento de Crédito y Cobranza, situado tambien (sic) en las oficinas del centro Lido (Municipio Chacao), analiza el límite del crédito concedido a cada uno de los pedidos revisados por el Departamento de Administración de ventas, y sólo se procesarán los pedidos de los clientes que no mantengan facturas vencidas o rechazadas. Una vez que la Administración de Ventas ha culminado el proceso de asignación de inventario de pedidos diarios y Crédito y Cobranzas ha aprobado dichos pedidos, el Centro de Distribución de los Anaucos (CDLA), procede a emitir las órdenes de surtimiento. Las Ordenes de surtimiento se envían al Jefe de Almacén y Despacho para que surtan los pedidos por número y zona correspondiente, y el Gerente de Distribución procede a generar e imprimir las facturas

(Mayúsculas y paréntesis de la transcripción).

Desde la perspectiva del curso seguido por las operaciones comerciales realizadas por Cosmédica, C.A., reseñado en el párrafo anterior, aunado a las pruebas de Inspección Judicial cursantes en autos, promovidas por las partes, puede concluirse que el Centro de Distribución Los Anaucos, ubicado en la Parcela No. 16, Sector Industrial de Los Anaucos, en el Municipio C.R., sólo se efectúan labores inherentes a almacenaje, embarque, desembarque y distribución de pedidos de mercancía, a nivel nacional, cuya orden viene impartida desde la sede situada en el Municipio Chacao del Estado Miranda, quien consolida la venta de los productos fabricados o sujetos a distribución a través de los equipos computarizados y personal humano allí establecido, previamente realizada por los vendedores itinerantes o ambulantes que visitan directamente a los clientes en cada zona.

En consecuencia, el hecho imponible del tributo que grava el Municipio Chacao del Estado Miranda, recaído en las actividades comerciales lucrativas realizadas por Cosmédica, C.A., se genera desde esa localidad y no desde el Municipio C.R.d.E.M..

En base a los razonamientos antes expuestos, no se configura en los actos administrativos recurridos el vicio de falso supuesto, sostenido por la recurrente. Así se declara.

De la violación del ámbito territorial de la potestad tributaria:

Insiste la recurrente en que realiza sus actividades económicas desde los galpones y centro de almacenaje y distribución y venta, ubicados físicamente en Charallave, Municipio C.R.d.E.M., sede de Cosmédica, C.A., donde ha venido cancelando allí sus impuestos municipales; por lo que, explica, si el Municipio Chacao al pretender gravar los ingresos obtenidos en las ventas hechas desde su sede, generaría una doble tributación, además de gravar una actividad económica acaecida fuera del ámbito territorial de dicho Municipio.

Por su parte, la Administración Tributaria Municipal no incurrió en violación alguna al ámbito territorial de la potestad tributaria, toda vez que la actividad comercial desarrollada por Cosmédica, C.A., es ejercida a través del establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde se centraliza el proceso de compra-venta y la contabilidad y, en consecuencia es donde se desarrolla la actividad comercial.

De esta manera, por cuanto se observa que la decisión en cuestión mantiene estrechísima relación con el vicio en la causa del que, supuestamente, adolecían los actos administrativos recurridos y, habiendo sido declarada, previamente, la improcedencia de la irregularidad alegada; esta Juzgadora, por vía de consecuencia, estima que no existe invasión territorial ni abuso de poder por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, al ejercer su potestad recaudadora. Así se declara.

De la violación al principio del control de la prueba:

En relación al principio del control de la prueba, observa que el mismo fue infringido por el sujeto activo, pues fue practicada la inspección ocular promovida sin que estuviesen presentes los representantes legales de la empresa, pues no pudo determinar, a pesar de haber realizado varias solicitudes a la Administración Tributaria del Municipio Chacao, el día ni la hora en la efectivamente se realizaría dicha inspección; en consecuencia, alega que no pudo controlar la prueba, habiéndose llevado a cabo la misma sin cumplir con las formalidades previstas en la ley para resguardarla y garantizarle sus derechos y garantías.

La Representación del Municipio, contraria a las anteriores pretensiones, alega que la contribuyente tuvo pleno control sobre la prueba promovida por la Administración Municipal en el procedimiento Jerárquico, lo que se evidencia del expediente administrativo que reposa en autos, en el cual se encuentran insertos boletas de notificación por medio de los cuales se informó a la contribuyente que se procedería a practicar las referidas inspecciones oculares.

Como afirma el Municipio, del Expediente Administrativo se aprecian los siguientes instrumentos:

• Auto de fecha 13-07-2003 (sic), suscrito por el Síndico Procurador Municipal, mediante el cual admite el recurso jerárquico interpuesto por Cosmédica, C.A. el 13-10-2003. (folios 487 y 488).

• Boleta de notificación dirigida a los ciudadanos R.C. y E.C., apoderados judiciales de la sociedad mercantil COSMEDICA, C.A., de la apertura de la admisión del recurso, previamente ejercido por ellos, recibido el 21-07-2004 (folio 486).

• Escrito presentado el 22-07-2004 por la Representación Judicial de la empresa, en el que solicitan se le indique expresamente el día y la hora específica en que serán practicadas dichas inspecciones en cada una de las sedes de la compañía. (folio 483).

• Acta de inspección ocular evacuada en las instalaciones de la sede de la empresa ubicada en la Av. Conjunto Industrial Los Anaucos, 2da. Etapa, parcela 16, Charallave, Estado Miranda. (folio 475 y 476)

• Boleta de notificación librada el 26-07-2004 a los prenombrados Abogados para la práctica de la inspección ocular a realizarse en las oficinas de Cosmédica, C.A., en la Av. F.d.M., Centro Lido, Torre C, piso 14, Urbanización El Rosal, Chacao, Estado Miranda, al día siguiente de la fecha de la misma. Recibida por la contribuyente el 09-08-2004. (folio 470).

• Acta de Inspección ocular evacuada en la sede de la empresa en el Municipio Chacao, en fecha 10-08-2004. (folios 467 al 469).

Justifica la Administración Tributaria Municipal la promoción de los medios probatorios mencionados, en el auto dictado el 26-07-2004 (folios 471 y 472), tomando en consideración que Cosmédica, C.A. no anunció, aportó ni promovió pruebas en el Recurso Jerárquico, de conformidad con el encabezado del artículo 251 del Código Orgánico Tributario.

Situaciones como la descrita, ha sido resuelta por la Sala Constitucional, en base a los siguientes términos:

Sobre los vicios constitucionales provenientes de la admisibilidad de las pruebas, la Sala los desecha, ya que no es cierto que la inspección ocular extra litem sea inconstitucional conforme a la vigente Constitución.

En efecto, con este tipo de reconocimiento, que tiene lugar fuera de una causa y cuya procedencia se funda en la urgencia en practicarlo, ante la inminente desaparición de los hechos, es cierto que cuando se evacua puede no estar presente la persona contra la cual se hará valer, pero ello es producto de la necesidad para el peticionante de esta actuación no contenciosa, de que no desaparezca el objeto de la prueba, debido al temor fundado de que ésta se pierda.

Ahora bien, si bien es cierto que al momento de practicar el reconocimiento ocular, éste puede no estar sujeto a control, no es menos cierto que con relación a él surge la posibilidad de control a posteriori, en el proceso donde se promueva, ya que la parte que lo instó, tiene la carga de probar que la inspección se solicitó porque las señales o marcas iban a desaparecer, lo que se logra practicando de nuevo el reconocimiento a fin que consten los cambios habidos sobre el objeto del mismo, al comparar el estado del objeto de la inspección intra litem, para la fecha en que se realiza dentro del proceso con lo que se asentó en el acta de la inspección extra litem, excepción hecha, a que por máximas de experiencia comunes se conozca que los cambios necesariamente se producirían.

Además, siendo una prueba no tasada, el interesado en desvirtuarla puede, con cualquier otra prueba, poner en duda el valor de lo asentado en el reconocimiento extra litem. Se trata de un control a posteriori, sobre una probanza que debido a la falta de control a priori, sólo puede producir indicios. Por lo tanto, el amparo es en principio inadmisible por esta causa.

(Sentencia del 24-10-2000. Caso: Viernes Entretenimiento, C.A.)

En el caso particular, la Administración Tributaria del Municipio Chacao ordenó la práctica de inspecciones oculares, además de la notificación a la contribuyente de las mismas. Si bien, en ambas no se contó con la presencia de la representación judicial de la empresa recurrente, no obstante a que fue formalmente notificada de la evacuada en el referido Municipio, a los efectos del control posterior supra mencionado, no menciona, ni en el proceso administrativo ni en el judicial, la ineficiencia de ellas por no reunir los requisitos formales previstos en el Artículo 1428 del Código Civil y 472 del Código de Procedimiento Civil.

Por consiguiente, se declara improcedente el alegato de la recurrente por este concepto. Así se declara.

De la sanción:

La contribuyente fue sancionada con multa, por la suma de Bs. 2.910.000,00, equivalente a 90 Unidades Tributarias, sobre la base de lo dispuesto en los Artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 91 de la ordenanza sobre actividades económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, 37 del Código Penal y 94, Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario de 2001.

Ahora bien, por cuanto ha sido declarada la procedencia del reparo formulado y lo accesorio sigue la suerte de lo principal, forzosamente debe declararse ajustada a derecho la sanción impuesta. Así se declara.

V

DECISION

En base a los razonamientos anteriores, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos R.C. y E.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.897.351 y 9.968.166, respectivamente, Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.594 y 44.426, en ese mismo orden, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa COSMEDICA, C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº L/054-09-03, de fecha 08 de Septiembre de 2003, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se confirma el Acta Fiscal Nº D.A.T.-D.A.F.0268-0358-2002, de fecha 29 de Agosto de 2002, que determinó un reparo fiscal por monto de Bs. 1.316.232.338,00, por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, correspondiente a los períodos 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001 e impuso multa por monto de Bs. 2.910.000,00, y contra la Resolución Nº 020/2004, emitida por dicha Alcaldía en fecha 08 de Octubre de 2004, que declara sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución antes mencionada; y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos.

La presente decisión tiene apelación de acuerdo a lo establecido en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, Contralor General de la República y a la contribuyente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de Septiembre de 2007. Años 197° de la Independencia y 147° de la Federación.-

La Juez Provisoria,

M.Y.C.L.

La Secretaria,

K.U..-

La anterior decisión se publicó en su fecha a las doce y siete minutos de la tarde (12:07 p.m.). Se libraron las boletas de notificación ordenadas.

La Secretaria,

K.U..-

ASUNTO : AP41-U-2004-000458