Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 28 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Juez Ponente: Abogado Rhonald D.J.R..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

A.C.B., de nacionalidad Colombiana, indocumentado, plenamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogada Yolimar C.V..

FISCAL

Abogada Kharina Hernández, Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público.

DELITO

Violencia Sexual.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Yolimar C.V.R., en su carácter de defensora del acusado A.C.B., contra la sentencia definitiva dictada y publicada en fecha 28 de enero de 2014, por la Abogada P.M.P.d.A., Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al referido acusado a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la adolescente L. V. S. F. (identificación omitida por disposición de la Ley).

Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala el día 13 de febrero de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald D.J.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el Tribunal que dictó el fallo impugnado y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 01 de abril de 2014, y fijó para la quinta audiencia siguiente a la referida fecha, a las diez y treinta minutos de la mañana, la realización de la audiencia oral, de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V..

En fecha 10 de abril de 2013, fijada como se encontraba la audiencia oral, se dejó constancia que no acudió en el traslado el acusado de autos, por lo cual se acordó diferir para la quinta audiencia siguiente a la referida fecha, la celebración del acto oral. Por iguales razones, en fecha 28 de abril de 2013, fue nuevamente diferida la audiencia oral.

En fecha 09 de mayo de 2014, revisadas las presentes actuaciones, se observó que consta que el acusado A.C.B., se encontraba recluido en el Centro Penitenciario de Occidente número I de S.A.d.T., y en virtud de la remodelación de dicho centro de reclusión, todos los detenidos fueron trasladados a distintos penales del país, sin tener conocimiento esta Alzada hacia que centro fue llevado el mismo. En consecuencia se acordó librar oficio al Licenciado Wilmer Apóstol, Director Nacional de Seguridad y C.d.M.P.P. para el Servicio Penitenciario (Caracas - Distrito Capital), a los fines de que remitiese información a esta Superior Instancia sobre el lugar de internamiento al que fue trasladado el encausado, librándose oficio número 58-2014. En esta misma fecha, se difirió el acto oral fijado, para la quinta audiencia siguiente a la referida fecha.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DE LA AUDIENCIA

Consta en autos acta de investigación policial de fecha 17 de noviembre de 2013, levantada por funcionarios adscritos a la Estación Policial de La Fría, en la cual se dejó constancia que se hizo presente la ciudadana M.F., quien manifestó que su hija L. V. S. F. (identidad omitida por disposición legal), de 14 años de edad, había sido objeto de una violación, ya que la misma, en horas de la noche, se encontraba en una tasca en la población de Orope, Estado Táchira, tomándose unas cervezas con su pareja, quien se fue para la casa dejando a su hija en compañía del ciudadano A.C.B., quien trabaja como obrero en la Hacienda La Palmira. La denunciante indicó que, cuando decidieron regresar a la casa, el ciudadano señalado, agarró por el brazo a la víctima de autos, tapándole la boca y pegándola a la pared en una casa abandonada que está por la parte de atrás de la iglesia de la comunidad, cerca de la cancha, por la carrera 4 con calle 1 y 2, obligándola a mantener relaciones sexuales a la fuerza, penetrándola vaginalmente; así mismo, señaló que el mismo se encontraba durmiendo en la Hacienda La Palmira, ubicada en la carretera principal vía Boca de Grita, por lo cual los funcionarios se trasladaron al lugar, ubicando al ciudadano A.C.B., quién quedó detenido y a órdenes de la Fiscalía del Ministerio Público.

En fecha 28 de enero de 2014 se llevó a cabo la audiencia preliminar, en la cual el acusado de autos se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos, publicándose en esa misma fecha la decisión objeto de impugnación.

En fecha 31 de enero de 2014, la Abogada Yolimar C.V.R., en su carácter de defensora del acusado de autos, presentó escrito de apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de Violencia Contra la Mujer.

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 19 de mayo de 2014, tuvo lugar la audiencia oral y pública ante esta Corte de Apelaciones, con ocasión del recurso de apelación interpuesto. Se constituyó la Corte de Apelaciones, y verificada la presencia de las partes, la Jueza Presidenta declaró abierto el acto, procediendo la parte recurrente a ratificar el recurso de apelación presentado, requiriendo la correción de la pena impuesta a su defendido.

Posteriormente, se le impuso al ciudadano A.C.B., del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 133 el Código Orgánico Procesal Penal, quienes libres de toda coacción y apremio manifestó: “yo estoy muy apenado con Venezuela, yo nunca en mi vida había tenido problemas ni aquí ni en Colombia, no sé qué me pasó ese día, por haberme portado de esa manera, yo lo hice, estaba tomado y me disculpo, es todo”.

Luego de ello, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la quinta audiencia siguiente, a las tres horas de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley especial.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Seguidamente, esta Corte de Apelaciones pasa a analizar los fundamentos de la decisión recurrida y el escrito de apelación, observando lo siguiente:

1. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   La decisión recurrida, entre otras cosas, refiere lo siguiente:

   (Omissis)

   IMPOSICIÓN DE LA PENA

   Siguiendo los criterios del Código Penal, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. e Violencia y del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal dosificará la pena imponible al acusado A.C.B., en principio sumando los dos extremos de la pena y dividiendo el resultado entre dos, esto es respecto del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica que rige la materia, se establece una pena a imponer que oscila entre los quince (15) y veinte (20) años de prisión, siendo su término medio de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, cuyo término a rebajar, es discrecional de cada Juez, en este caso esta Juzgadora rebaja el término medio, lo cual nos arroja un resultado de DIECISETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

   Sobre el monto así determinado, el sentenciado A.C.B., tiene derecho a una REBAJA de pena por haberse acogido a la imposición inmediata de la pena, previa admisión de los hechos; rebajando UN TERCIO DE LA PENA, en virtud de tratarse de un delito en el cual se ejerció violencia para su comisión siendo así la pena que en definitiva se impone a A.C.B., es de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, aparejada a las accesorias de la Ley Orgánica que rige la materia, y así se decide.

   (Omissis)

   .

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

   La Abogada Yolimar C.V.R., en su carácter de defensora del acusado de autos, fundamentó su recurso de apelación en el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando “violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, y a tal efecto refirió lo siguiente:

   (Omissis)

   FUNDAMENTO LEGAL DEL RECURSO

   (Omissis)

   En consecuencia al ser evidente el error de cálculo en la pena de mi defendido con todo respeto solicito sea esa Corte la que realice el cómputo de pena que corresponde a mí defendido, ilustrando al Tribunal de Alzada que la pena del artículo 43 de la Ley Especial es de 15 a 20 años de prisión, tomando el límite medio es de 17 años y 06 meses de prisión, y la tercera parte de dicha pena es de 5 años y 8 meses de prisión que es la rebaja que LA Jueza debió imponerle por la admisión de hechos y calculando la pena de 17 años y seis meses de prisión menos los cinco (05) años y ocho (08) meses de prisión, dando una pena de ONCE AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN.

   El fallo recurrido no fundamenta el cómputo de la pena, no discrimina las operaciones con arreglo a lo que establecen los tipos penales, sus agravantes y/o atenuante, la proporción correspondiente a la admisión e los hechos, debido a que el acusado hoy condenado no posee antecedentes penales y/o policiales conforme al artículo 74 del Código Penal, por consiguiente no se valoró sus atenuantes, y por que se deja de apreciar o estimar la o las atenuantes de ley que pudieron subsistir para el justiciable, dada la circunstancia según la cual mi defendido es primario en la comisión de un hecho punible y aún cuando no es menor de 21 años, si es primario en la comisión de un hecho punible, y aún cuando la norma le da la discrecionalidad al Juez, de rebajar la pena, no es menos cierto que el referido admite los hechos y solicita la imposición de la pena.

   Adolece el fallo de fundamentación por cuanto es inexistente la operación que debe efectuarse para el cálculo de la pena para así arribar a los QUINCE (15) AÑOS DE PRISION como pena impuesta. No precisa el Tribunal de la causa cuales fueron los criterios o métodos utilizados que lo llevaron a la convicción de imponer la pena antes señalada solo invoca lo contenido en el artículo 37 del Código Penal, cuyo término a rebajar, es discrecional de cada Juez, en este caso esta Juzgadora rebaja el término medio, lo cual nos arroja un resultado de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, y de esa pena no se le rebajo (sic) un tercio de la pena, sino le condena a cumplir la pena mínima establecida en el artículo 43 de la Ley especial en comento que es de QUINCE AÑOS DE PRISION, y esa no es la pena que pudiese llegar a imponer si del término medio de la misma de DIEICISETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, se le hubiese computado un tercio de la pena, sería otra la pena a imponer. Además la recurrida no observo (sic) las circunstancias atenuantes, agravantes, genéricas y específicas, generales o personales establecidas en la ley, sin embargo, no las determina y precisa a objeto de establecer cuáles son, que se rebaja o que se aumenta, si se establece el término medio o no con base a lo que dispone el artículo 37 del Código Penal. Es decir, cuales son los términos para los cuales concluye, al hacer el COMPUTO DE LA PENA, que dicha pena son de 15 años de Prisión (sic), lo que mas bien pareciera encerrar este hecho para el encausado de autos una inseguridad jurídica la aplicación de la pena en cuestión y, por ende, produce indefectiblemente un perjuicio la aplicación de la pena, justamente por la ausencia de motivación de los cálculos y las operaciones en las proporciones debidas que deben realizarse en el caso señalado.

   (Omissis)

   En consecuencia, ciudadanos Magistrados, con la aplicación de la pena arriba señalada, surge una duda razonable para el justiciable, que no deja de constituir, por demás, UN TEMOR FUNDADO Y LATENTE, ya que de quedar firme la PENA IMPUESTA, produciría un grave perjuicio NO REPARABLE SINO CON LA RECTIFICACIÓN Y MOTIVACIÓN ADECUADA DE LA PENA, MEDIANTE EL CALCULO DE LAS OPERACIONES Y SU APLICACIÓN EN CONCRETO Y NO IN ABSTRACTO, como lamentablemente ha incurrido el fallo. Mi defendido aspira a que se tome en consideración los límites de los tipos penales en su aplicación mínima, que se motiven suficientemente los cálculos que arrojan dichas operaciones, a los efectos de ser apreciadas de manera concreta y no en abstracto, ya que se prestan dudas y encierran una gran inseguridad para el justiciable. Además, debe observarse, todas las circunstancias tanto de hecho como de derecho para estimar la duración y especie de la pena, como también las penas accesorias, las circunstancias atenuantes y agravantes, a la calificación de los hechos, a las causas de extinción del delito y de la pena, y, definitivamente a los beneficios que puedan ser acordados al penado, ulteriormente.

   (Omissis)

   .

   Finalmente, solicita la recurrente que se admita el recurso interpuesto y se declare con lugar el mismo.

3. DE LA CONTESTACIÓN A LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA

   La abogada Kharina H.C. y el abogado Rolnar Sanabria, en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, dieron contestación al recurso interpuesto, señalando que la Jueza de la recurrida cumplió con los extremos de ley, así como con el conjunto de principios rectores del P.P.V., acatando las normas de proceder que deben ser utilizadas al momento de calcular la pena correspondiente.

   Así mismo, manifestaron que la recurrida cumplió con los requisitos necesarios al momento de decidir, no dejando de motivar la resolución de autos, observando que no adolece del vicio señalado por la defensa, al contrario que posee una motivación clara, expresa y completa, que permite que la decisión se explique por si sola, solicitando que sea declarado sin lugar y se conforme la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2014.

   MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

   A.l.f. tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación, esta Corte para decidir hace las siguientes consideraciones:

   1. - Versa el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado A.C.B., sobre su disconformidad con la decisión dictada y publicada en fecha 28 de enero de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al referido acusado a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la adolescente L. V. S. F. (identificación omitida por disposición de la Ley), mediante la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos.

      Al respecto, alega que el fallo recurrido no fundamentó el cómputo de la pena, no discriminó las operaciones con arreglo a lo que establecen los tipos penales, sus agravantes y atenuantes, la proporción correspondiente a la admisión de los hechos, ni la rebaja pertinente debido a que el acusado de autos no posee antecedentes penales o policiales, siendo primario en la comisión de un hecho punible, conforme al artículo 74.4 del Código Penal, requiriendo de ésta Alzada, la revisión y corrección de la pena aplicada.

      Así, extrae esta Alzada que la recurrente denuncia la inmotivación de la recurrida, respecto del cálculo realizado para determinar la pena aplicable, y conjuntamente la violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, respecto de lo cual se ha señalado que constituye un error de técnica recursiva el exponer, de manera conjunta, los planteamientos relativos a diferentes denuncias, siendo lo acertado el presentar cada denuncia separadamente, con su debida fundamentación y la solución que se pretende, pues de lo inteligible, claro y preciso del recurso, depende el cabal entendimiento por parte de la Alzada, de los motivos y razones que sustentan la impugnación ejercida.

      No obstante, esta Corte también ha indicado que el error en la técnica no es impedimento para que, en salvaguarda del derecho al recurso y la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa, entre la Alzada a conocer de la impugnación interpuesta; claro está, siempre que pueda deducirse el motivo por el cual se apela (en acatamiento a lo dispuesto por el referido artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal) y sea admisible el recurso intentado.

      Con base en lo anterior, entiende esta Superior Instancia, que el fin perseguido por la parte recurrente es denunciar la falta de motivación de la recurrida, respecto de las razones y fundamentos empleados para concluir que la pena imponible en el caso de autos era de quince (15) años de prisión; la inobservancia del artículo 74.4 del Código Penal, al señalar que la Jueza de Instancia, al momento de calcular la pena a imponer, no habría tomado en cuenta que su defendido no poseía antecedentes penales y era primario en la comisión de hechos punibles, y la errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (en relación con el artículo 104 de la Ley especial en materia de violencia de género), al denunciarse que no efectuó la rebaja correspondiente a la admisión de los hechos realizada por su representado.

      Por lo anterior, el thema decidendum en el presente caso, se circunscribe a verificar si la pena impuesta en virtud de la admisión de hechos realizada por el acusado de autos, fue calculada de la forma debida por el Tribunal a quo, expresando las razones necesarias para ello, o si fueron vulnerados los referidos preceptos legales u obviada la motivación debida.

   2. - En el caso sub examine, se observa que el hecho imputado al acusado A.C.B., por cuya admisión conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal fue condenado a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, se encuentra subsumido en el tipo penal contenido en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. (Violencia Sexual), como lo estableció la recurrida y no fue impugnado por la apelante.

      Es menester precisar que al aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez acreditado el hecho y la responsabilidad del acusado o acusada, debe el juzgador o juzgadora observar, a los fines de la fijación de la pena a imponer, en primer lugar, las circunstancias atenuantes y agravantes, genéricas y específicas, generales o personales establecidas en la Ley, y en segundo lugar, en atención a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la admisión de los hechos, efectuar la rebaja en forma motivada y en la proporción permitida, en fiel respeto al principio de legalidad de la pena, establecido en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Con relación a estos alegatos, la Corte considera necesario señalar lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al procedimiento de admisión de los hechos:

      El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas

      El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

      En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

      Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio la pena aplicable

      .

      Ahora bien, la norma transcrita establece el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada por conducto de este procedimiento especial, habida cuenta la admisión de los hechos realizada por el acusado o acusada. Además, establece un rango cuantitativo para la rebaja aplicable, que va, en principio, desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, atendidas todas las circunstancias del caso y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado.

      De igual modo, establece que tratándose de delitos relativos a la integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes como el de autos, la rebaja de pena sólo será hasta un tercio de la misma.

      Sobre las rebajas establecidas en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 070, de fecha 26 de febrero de 2003, sostuvo:

      …No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.

      Debe quedar también claro que éste (sic) último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.

      En este sentido, para la aplicación de la rebaja en el contexto anterior, el propio legislador estableció dos circunstancias a considerar por el juzgador o juzgadora para el quantum de la disminución, a saber, el bien jurídico afectado y el daño social causado, debiendo motivar adecuadamente la pena impuesta, a los fines de imperar la proporcionalidad de la pena, evitando así la arbitrariedad o el capricho judicial.

      Por su parte, el artículo 104 de la Ley especial, dispone que efectuada la admisión de hechos en la audiencia preliminar, la rebaja de pena sólo procede en un tercio de la misma. A tal efecto, establece:

      Artículo 104. De la Audiencia Preliminar. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes.

      Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.

      En este caso el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio. (Subrayado y negrillas de esta Sala).

      (Omissis).

      De otro lado, en relación con la imposición de la pena y la forma para determinar la misma, el artículo 37 del Código Penal dispone lo siguiente:

      Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

      No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

      En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

      Dicho artículo establece el procedimiento a seguir a fin de establecer la pena imponible, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso, observándose que, en primer lugar, se calcula la pena aplicable tomando el término medio del rango que establece la Ley para el delito en cuestión, siendo aplicables las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad a que haya lugar, a los efectos de aumentar o disminuir ese término medio de la pena, sin traspasar los límites mínimo y máximo del rango, debiendo compensarse aquellas en caso de existir de las dos especies.

      Luego, como lo dispone el referido artículo en su primer aparte, se aprecian las circunstancias que ordenan el aumento o disminución de la pena en una cuota parte, pudiendo en este caso imponer el máximo o el mínimo, e incluso traspasar los límites establecidos. La pena a tomar en cuenta para el cálculo señalado en este párrafo, es la que debería imponerse al condenado o condenada si no existiese la circunstancia que modifica en una cuota parte la sanción, de donde se desprende que deben haber sido previamente consideradas y aplicadas todas las agravantes o atenuantes de la responsabilidad a que hubiere lugar.

      Y finalmente, no concurriendo otro hecho punible, ni existiendo otras circunstancias qué considerar, deberá realizarse la rebaja que corresponda por la admisión de hechos, en aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 104 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., atendiendo como se indicó, al bien jurídico afectado y el daño social causado.

   3. - Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso, independientemente de la pretensión interpuesta.

      En este sentido, ha indicado esta Corte que, para dictar una sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos una vez admitida la acusación, al momento de realizar la dosimetría penal, debe motivarse dicho cálculo, tomando en cuenta lo establecido tanto en los artículos 37 del Código Penal y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las circunstancias de hecho y del autor.

      Precisado lo anterior, es claro que los Jueces o Juezas de instancia son soberanos para establecer los hechos que estimen acreditados y determinar el quantum de la pena aplicable en cada caso, siguiendo las reglas básicas que dispone la legislación para el correcto cálculo de la misma y atendiendo a las circunstancias señaladas a los fines de las rebajas a que haya lugar. De allí que sea necesario examinar si la recurrida efectivamente aplicó acertadamente la norma para establecer la dosimetría de la pena a imponer al acusado de autos.

      En este sentido, observa esta Alzada, que el A quo, al momento de realizar el cálculo a los fines de determinar la dosimetría penal, expuso lo siguiente:

      (Omissis)

      IMPOSICIÓN DE LA PENA

      Siguiendo los criterios del Código Penal, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. e Violencia y del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal dosificará la pena imponible al acusado A.C.B., en principio sumando los dos extremos de la pena y dividiendo el resultado entre dos, esto es respecto del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica que rige la materia, se establece una pena a imponer que oscila entre los quince (15) y veinte (20) años de prisión, siendo su término medio de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, cuyo término a rebajar, es discrecional de cada Juez, en este caso esta Juzgadora rebaja el término medio, lo cual nos arroja un resultado de DIECISETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

      Sobre el monto así determinado, el sentenciado A.C.B., tiene derecho a una REBAJA de pena por haberse acogido a la imposición inmediata de la pena, previa admisión de los hechos; rebajando UN TERCIO DE LA PENA, en virtud de tratarse de un delito en el cual se ejerció violencia para su comisión siendo así la pena que en definitiva se impone a A.C.B., es de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, aparejada a las accesorias de la Ley Orgánica que rige la materia, y así se decide.

      (Omissis)

      .

      De lo anterior se desprende, que en efecto el acusado A.C.B., en la oportunidad de la audiencia oral, se acogió al procedimiento especial por admisión del hecho encuadrado en el tipo penal de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una V.L.d.V..

      Ahora bien, al examinar la sentencia recurrida, observa esta Corte de Apelaciones que la Juzgadora a quo al momento de efectuar la dosimetría penal, en efecto consideró en primer lugar el contenido del artículo 37 del Código Penal, señalando pues que el término medio de la pena correspondiente al delito de Violencia Sexual, es el de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, siendo sus límites inferior y superior de quince (15) y veinte (20) años de prisión, respectivamente, determinando que era ésta la base cuantitativa para proceder a la rebaja por la admisión de los hechos.

      Posteriormente, en aplicación al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y 104 de la Ley especial, por estimar que al haberse acogido a la imposición inmediata de la pena, previa admisión de los hechos, procedió a señalar que la rebaja aplicable al caso era de un tercio de la pena, en virtud de tratarse de un delito en el cual se ejerció violencia para su comisión, concluyendo en que la definitiva a imponer, era de quince (15) años de prisión.

   4. - Ahora bien, con relación a la denuncia por inobservancia o falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, esta Alzada estima que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se desprende que en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, el acusado manifestó de manera libre y voluntaria, sin juramento ni coacción, que admitía los hechos objeto del proceso que le eran endilgados, solicitándose la imposición inmediata de la pena, lo cual realizó luego de impuesto de sus derechos y de las implicaciones de dicho señalamiento, requiriendo la rebaja correspondiente. Así mismo, la defensa, al tomar el derecho de palabra, solicitó se aplicara la rebaja por admisión de los hechos y aquellas a que hubiere lugar.

      De la revisión de la recurrida, parcialmente transcrita ut supra, se desprende que el Tribunal a quo no realizó rebaja alguna desde el término medio de la pena aplicable, sin emitir pronunciamiento respecto de las razones por las cuales no estimaba (de ser el caso) que la pena no debía ser disminuida por el hecho de carecer el acusado de antecedentes penales, siendo primario en la comisión de un hecho punible.

      Debe señalarse que se ha convertido en una práctica judicial común, la estimación de la circunstancia de no poseer antecedentes penales, considerando que de ello se extrae, por ejemplo, la buena conducta predelictual del acusado, como atenuante de la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

      Artículo 74. Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

      (Omissis)

      4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho

      .

      Ahora bien, en criterio de quienes aquí deciden, la existencia de tal situación en el caso concreto, no determina que la referida norma sea de aplicación obligatoria por el Tribunal de Instancia, pues como se desprende de la lectura del citado artículo del Código Sustantivo, la misma es de apreciación facultativa por parte del Juez sentenciador o Jueza sentenciadora, atendiendo a que aquellos adviertan la existencia de alguna circunstancia que, no siendo de las previstas expresamente en la norma, a su criterio, pueda disminuir el grado de responsabilidad penal del acusado o acusada. De manera que se trata de un estudio particularizado de las circunstancias que rodean cada caso, tanto en relación con la comisión del hecho punible como respecto de las condiciones del encausado o encausada.

      En efecto, respecto de la referida atenuante genérica, la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas oportunidades que la misma es de aplicación discrecional por parte del Jurisdicente.

      En este sentido, la referida Sala, en sentencia Nº 413 del 04 de agosto de 2008, señaló que “en relación con esta circunstancia, ha sido criterio sostenido y reiterado que: “…la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional…”. Y sobre la libre apreciación o discrecionalidad del juez, la Sala recientemente decidió: “… En el caso de la imposición del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, ésta no pueda estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción…” y la misma “… debe fundarse de acuerdo con el principio de legalidad y el análisis metodológico, sistemático, lógico y racional, del motivo de su aplicación…”.

      Posteriormente, en decisión N° 162, de fecha 23 de abril de 2009, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, expresó lo siguiente:

      (…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.

      De manera que es claro, como ya se indicó, que la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y su aplicación en el caso sometido al arbitrio del Juez o Jueza depende de la potestad discrecional de cada uno, por cuanto procede en caso que el o la Jurisdicente advierta y considere la existencia de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo 74 del Código Penal, que a su criterio configure una causal para mitigar o aminorar la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable.

      Corolario de lo anterior, se tiene que si bien la aplicación de la atenuante genérica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal es discrecional del Juez o la Jueza en el caso concreto, tal decisión no puede ser arbitraria o caprichosa, sino que la misma debe ser justamente motivada por el Tribunal, indicando los fundamentos para aplicar o dejar de aplicar la misma.

      Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada en el hecho punible. En caso contrario, es decir, si estima la no aplicabilidad de la referida atenuante, deberá igualmente indicar las razones que tuvo para no aplicar la misma.

   5. - Con base en las anteriores consideraciones, quienes aquí deciden consideran, por una parte, que no puede constituir el vicio de violación de Ley por inobservancia de una norma jurídica, la no aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, siendo la misma, como se indicó ut supra, de discrecional apreciación y aplicación por parte del Juez de Instancia. Es decir, que mal podría ser inobservada una norma jurídica cuya observancia no constituye un imperativo para el Juez o Jueza de la sentencia, por ser precisamente de aplicación facultativa, como ya lo ha expresado esta Corte en oportunidades anteriores (Vid. Sentencia de fecha 24 de abril de 2013, dictada en la causa 1-As-SP21-R-2013-018).

      No obstante ello, en el caso de autos el Tribunal a quo obvió expresar las razones que tuvo en cuenta para no aplicar la referida atenuante y mantener la pena en el término medio de la misma, lo cual constituye el vicio de inmotivación de la decisión, respecto de la dosimetría penal, como lo denuncia la apelante.

      Por otra parte, se aprecia que la Jueza de la recurrida, incurrió en error en el cálculo de la pena, dado que, luego de estimar aplicable la rebaja de pena en un tercio de la misma, por aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre la base de una dosimetría establecida en diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, concluyó en que la pena imponible era de quince (15) años de prisión, con lo cual la admisión de los hechos por el hecho punible atribuido, no se vio favorecida por la rebaja de pena contemplada por la N.A.P..

      Por tales razones, debe ser declarado con lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido por la defensa, y así se decide.

   6. - Ahora bien, habiéndose comprobado que la A quo erró al momento de realizar la dosimetría penal, determinando una pena incorrecta a ser impuesta al acusado de autos, debe proceder esta Alzada a rectificar la pena impuesta, modificando la decisión recurrida sólo en cuanto al cómputo de la pena realizado, estando facultada esta Corte para realizar correcciones que se adviertan en las decisiones que sean sometidas a su conocimiento por impugnación, siendo enmendables tanto errores materiales, como los de derecho, siempre que estos no hayan influido en la dispositiva de la decisión, conforme a lo dispuesto por los artículos 434 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Así, en el caso sub iudice, considera esta Corte que el yerro en la recurrida no influye en el núcleo de la decisión, pues se sigue tratando de una sentencia condenatoria por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, constituyendo inaplicación del artículo 74.4 del Código Penal sin expresar las razones que le llevaron a ello, y la errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, tratándose de un error relativo sólo al procedimiento de cálculo de la pena a imponer.

      De manera que, la pena a imponer en definitiva, resulta del siguiente cálculo:

      Como se señaló ut supra, el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Libre de Violencia, prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión para el delito de Violencia Sexual, siendo el término medio de la misma, conforme al artículo 37 del Código Penal, de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión.

      Ahora bien, respecto de la circunstancia alegada de no poseer antecedentes penales el acusado, siendo primario en la comisión de un hecho punible, a efecto de la aplicación de la atenuante genérica señalada en el artículo 74.4 del Código Penal, esta Corte a.l.m.d. atender igualmente a la gravedad de los hechos endilgados, tratándose de un delito cuya víctima es una adolescente, así como a la relación de cercanía existente entre el acusado y la víctima, aprovechada para la comisión el delito, por lo cual consideran quienes aquí deciden que tal circunstancia no atenúa en el caso concreto la culpabilidad del imputado en el hecho punible, siendo ajustado a derecho aplicar la pena en su término medio – diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión – constituyendo el quantum base para el cálculo de la rebaja correspondiente por la admisión de hechos.

      Finalmente, aplicando el contenido de los artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal y 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es procedente realizar la rebaja de la pena señalada en el párrafo anterior, en un tercio (1/3) de la misma; es decir, en cinco (05) años y diez (10) meses, resultando la sanción aplicable en definitiva en once (11) años y ocho (08) meses de prisión, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto en el artículo 43 de la referida Ley especial, quedando de esta forma rectificada la pena y modificada la decisión recurrida, y así finalmente se decide.

      DECISIÓN

      Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Yolimar C.V.R., en su carácter de defensora del acusado A.C.B..

SEGUNDO

MODIFICA la decisión dictada y publicada en fecha 28 de enero de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al referido acusado a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la adolescente L. V. S. F. (identificación omitida por disposición de la Ley), sólo en lo que respecta a la dosimetría penal, rectificándose la misma, quedando la pena definitiva a imponer al acusado A.C.B., en (11) años y ocho (08) meses de prisión, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada LADYSABEL P.R.

Jueza Presidenta

Abogado RHONALD J.R.A.M.M.S.

Juez Ponente Juez de la Corte

Abogada DARKYS CHACON CARRERO

Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

1-As-SP21-R-2013-27/RDJR/rjcd’j/chs.-