Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

201º y 152º

Caracas, Veintinueve (29) de Septiembre de 2011

Exp. Nº. AP21-R-2011-000588

PARTE ACTORA: L.E.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número E. 83.909.169.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.E.C.O. y M.E.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 14.386 y 97.847 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTUCTORA VACECA, S.A. domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31 de mayo de 2005, bajo el N° 40, Tomo 46-A- y los ciudadanos M.A.A.D. y C.A.A.D., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y portadores de la cédulas de identidad Nº 9.480.085 y 11.408.905, respectivamente, en su condición de administradores, demandados en forma personal y solidariamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.R.P.B., Hender J.M.M., M.F.V.G., M.B., E.R., M.N., M.A., A.S. Y A.M. abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 25.109, 63.972, 51.208, 38.901, 146.819, 100.853, 124.403, 145.731 y 133.048; respectivamente.

MOTIVO: Cobro por prestaciones sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia emanada del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 07 de abril de 2011, mediante la cual se declaro sin lugar la demanda incoada por el ciudadano L.E.C.R., contra la empresa CONSTRUCTORA VACECA, S.A.

Recibidos los autos en fecha 28 de abril de 2011, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha seis (6) de mayo de 2011, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día 02 de junio de 2011, oportunidad ésta en que fue prolongada la audiencia y fijado un acto conciliatorio, además de se fijo la oportunidad de la continuación de la audiencia, a la cual deberían comparecer ambas partes para tomar la declaración en base al art. 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo., Celebrada dicha audiencia, se difirió el dispositivo para el día 23 de septiembre de 2011, oportunidad en la cual fue dictado el dispositivo oral correspondiente.

Siendo la oportunidad para decidir, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apeló la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento de esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

La parte Demandante apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto:

…Señala que el actor prestó servicios como albañil para una obra de aproximadamente 8 pisos, con 03 sótanos, esa obra esta ubicada en COLINAS DE BELLO MONTE. Se ratifica todas las pruebas constantes en autos. Se recurre por las siguientes razones: Considera que la juez de primera instancia violentó la sana critica, máximas de experiencia, violentó los artículos 3, 8, 10 y 15 de la LOPTRA, así como el art 59 de la LOT. Se cita un extracto de la contestación de la demanda según consta al folio 63 del expediente en que se dice “…ciudadana juez el trabajador desempeñó una labor…”

Juez: ¿En la página 105 del expediente correspondiente a la sentencia recurrida, la juez a-quo dice que la demandada admitió la relación personal con el actor, pero la demandada niega que le corresponda el pago, la demandada alega que fue contratista? Respuesta: La demandada incurre en contradicción ya que la demandada reconoce que el actor desempeñó una labor, alega la condición de contratista. El art 55 de la LOT es muy claro, el contratista requiere la existencia de un contrato, no hay ningún contrato. Un contratista es una persona que aporta todos los elementos necesarios para la obra. La demandada tenía que probar que los elementos de trabajo eran del actor, lo utilizado por el actor era una suma nada importante mientras que lo aportado por la demandada era por miles de millones de Bolívares. El actor nunca ha tenido una cuenta bancaria la única vez que lo hizo fue cuando la demandada le abrió una cuenta. Para hacer unas paredes se requieren bloques, arenas aportadas por la demandada. Están los pisos, el techo, la estructura, es una actividad distinta a la plomería que es otra actividad. Todo lo que tiene que ver con paredes y pisos es de albañilería. En este caso ya el edificio estaba casi terminado. El actor tenía dos o tres semanas cuando le piden que consiga a otras personas para que lo ayuden a realizar esa actividad. El actor llevó a esas personas que fueron contratados por el ingeniero de la obra.

Por otra parte, el testigo ILDEMARO LEÓN fue valorado. Los elementos para construir las paredes son arena, cemento, bloques, carretillas, cedazo, palas, poleas, todo eso era propiedad de la demandada. Los depósitos que hacia la demandada era para pagar al actor y a los otros trabajadores, por eso le pagaron Bs. 1.000,00 semanal. Quien supervisaba a los trabajadores era ILDEMARO LEÓN, éste era quien supervisaba al actor. No se desvirtuó la presunción de laborabilidad. En el presente caso se encuentran vicios en la audiencia de juicio en cuanto a las preguntas correspondientes a la declaración de parte.

Pregunta de la Juez: ¿Usted dice que la juez de instancia tenía la intensión de extraer confesiones del actor para fundamentar su decisión? Respuesta: Si.

Pregunta de la Juez: ¿Usted esta haciendo una denuncia delicada, usted dice que las preguntas de la juez son solo para favorecer la decisión que ella ya tenía en mente? Respuesta: La juez hizo preguntas que nadie planteó. Ni en la contestación ni en la audiencia ninguna de las partes habló que se hubiera determinado un monto especifico, tampoco se habló que el actor prestara servicios para otras empresas.

Pregunta de la Juez: ¿Qué dijo el actor a la pregunta de si prestaba servicios en otras obras?.Respuesta: El actor dijo que no, que el fue contratado por la demandada, lo que pasa es que la forma como la juez hizo las preguntas se observa que no fue parcial, no buscaba la verdad, se perseguía que confesara algo que probablemente no era la verdad. En cuanto a la realizaciones de las repreguntas, las mismas no habían terminado y la juez interrumpía al abogado del actor.

Pregunta de la Juez: ¿La juez de instancia al inquirir los hechos, en qué vicio incurrió procesalmente?.Respuesta: Las respuestas a las preguntas no fueron valoradas en la sentencia recurrida. No se consideraron las presunciones prevista en la LOT. Se cita sentencia de R.P., Nro. RSAA60-20020000387, del 29 de abril de 2003. Alega que en caso de duda se debe decidir a favor del trabajador. La juez a-quo se basó en que el actor dijo que utilizaba sus elementos de trabajo, lo cual es costumbre de los albañiles.

Juez: Usted dice que el actor utilizaba una palustra, martillo, usted le resta importancia a la cantidad del material utilizado. ¿El actor podía ser contratista solo con la mano de obra de otros trabajadores sin utilizar material alguno?

Respuesta: No, el actor para ser contratista debe tener sus propios elementos de trabajo lo cual no es el caso de autos. El actor no corría con ningún riesgo, no hay una inversión de parte del actor, no invirtió en equipos. La empresa tenía un plano, ella establecía la forma de ejecutar la obra. El actor era un simple albañil que por su experiencia podía supervisar.

Juez: ¿Porqué el actor tenía que fungir como supervisor? Respuesta: El supervisor era el ingeniero. El actor no contrató a los trabajadores, el actor lo que hizo fue presentarle trabajadores. El dueño de la constructora le dijo al actor que fuera a cobrar sus prestaciones sociales, fue pasando el tiempo, el actor reclamó formalmente sus prestaciones sociales. La demandada al ver el volumen de los conceptos demandados ha alegado que no es trabajador. Si el actor fuera contratista tuviera RIF, tuviera sus trabajadores inscritos en el IVSS. El actor es como una peluquera que debe llevaba su propia tijera. La juez a-quo valoró los materiales que utilizaba en la mano el actor para establecer que no era trabajador, pero el actor también laboraba con bloques, cemento, palas de la demandada.

INTERVENCIÓN VOLUNTARIA DEL ACTOR:

Pregunta de la Juez: ¿La persona que lo contrató le pidió que le trajera gente? Respuesta: Si porque la gente que trabajaba allí era agresiva eran reclamos, maldiciones. Entonces como yo era el mayor de todos, me respetaban por eso me encargaron del control del personal de albañilería.

Juez: ¿Cuándo usted llegó, no tenia la confianza para que manejara personal como fue cuando usted llegó? ¿Cómo lo contrataron?

Respuesta: Yo fui para allá el ingeniero León me puso a prueba. El mismo dia se dieron cuenta que yo era un experto, semanalmente e.B.. 900,00 luego como vieron que los albañiles eran tan problemáticos me abrieron una cuenta para que yo le pagara a los otros trabajadores. Señala que el era como un empleado que llevaba a la gente, que comenzó con un compañero que no le gustó el sueldo, que llegaron a ser como unos 10 albañiles a la semana. Los albañiles que no servían los despedía el ingeniero. El albañil me decía ya no sirve le pagas y que no venga mas. Yo lo que hacia era pagarles.

Juez: ¿Los trabajadores le reclamaban a usted directamente?

Respuesta: Si al ingenieros lo amenazaban de muerte, o había agresiones o violencia. El ingeniero no quería escenas por eso, como experto, ya tenia varias semanas, yo les pagaba por fuera. Era una especie de capataz. En los últimos 3 meses dice que se quedó solo siempre ganando Bs. 1.000,00 semanal siempre ganando un poquito mas que los otros trabajadores.

Juez: ¿Anteriormente usted trabajó de esta manera, como usted laboró en esos 37 años?

Respuesta: Si yo trabajaba por día. En los últimos tres meses, pedí aumento no me quisieron mas. La obra ha seguido se ha seguido metiendo mas trabajadores.

EXPOSICIÓN DEL APODERADO JUDICIAL DEL ACTOR (CONTINUACIÓN):

La demandada determinaba la forma de ejecución de la obra, las herramientas las suministraba la demandada, el actor no asumió riesgos, el vive en una habitación. Los depósitos que se hacían era por aproximadamente Bs. 1000,00 semanales. De los ocho meses laborados los últimos 3 meses el actor se quedó trabajando solo. Aquí no se dan los elementos del articulo 55 de la LOT para que se estableciera que no hay prestación laboral de servicios. El testigo Gómez es ingeniero tenia interés en las resueltas del juicio, ese ciudadano en la audiencia se refirió al actor como a un igual, en la declaración se aprecia el trato familiar del testigo hacia el actor. La juez no debió valorar a dicho testigo se violentó las máximas de experiencia.

En la Resolución 5017 del 5-1-2007 se convocaron a todas las empresas de la construcción, la demandada no probó que no estuviera afiliada a una cámara. La interpretación de la Convención Colectiva por rama de industria es que la demandada debió excepcionarse al inicio de la discusión de la Convención Colectiva y eso no se hizo por eso la misma resulta aplicable al actor.

ALEGATOS DE LA APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:

Siempre se alegó que el actor prestó un servicio, lo que se discute es la forma en que se ejecutó la obra. El actor fue contratado para la realización de una obra especifica. Es irrelevante que si el actor nunca tuvo una cuenta bancaria, eso no lo define como un trabajador. Una vez ejecutada la obra se le paga. El hecho que el actor tuviera palustra, cepillo, martillo, etc, al momento de ejecutar la obra quedó claro que esos eran los elementos para la ejecución de la obra. Es obvio que los materiales los daba la demandada porque la calidad, el tipo, dependen del contratante. El valor de los elementos propios del actor no es un elemento fundamental, esas eran sus herramientas las requeridas, el actor aceptó que ejecutó la obra con sus propios materiales de trabajo. El ingeniero le propuso que el actor le pagaría a otros trabajadores eso es un fraude que se alegó en contra del ingeniero demandado y eso no fue probado. Todos los pagos que constan en autos son directamente y únicamente a favor del actor. La juez a-quo de forma acertada analizó todos los elementos del test de laborabilidad y determinó que no existía relación de trabajo. La subordinación pasa a un segundo plano en materia laboral, ya que el contratista tiene que cumplir lo exigido por el contratante. En cuanto al salario, el actor en 08 meses recibió aproximadamente 80 mil bolívares, eso no lo devenga un albañil.

Pregunta de la Juez: Los pagos al actor no era para pagar a los otros trabajadores también?

Respuesta: No, el mismo actor reconoció que no trabajó por salario fijo sino por metro cuadrado. Los metros varían según lo trabajado por el actor. De acuerdo a las valuaciones se observa el valor del metro cuadrado acordado, eso fue lo pagado, no fue un salario. El actor asumía riesgos ya que de los recibos de pago se evidencian abonos de retención, lo cual no se hace a los trabajadores de la demandada, esas retenciones son garantías de la terminación y de los estándares de la obra.

Juez: Le pongo a su disposición los documentos que constan en el cuaderno de recaudos No 1 ¿Qué observaciones hace?

Respuesta: Se refieren a pagos por el metraje por el valor del mismo acordado en base a eso se pagaba semanalmente. Esos documentos son abonos de retenciones, se iban liberando. Cuando una persona es contratista ella decide a quien contrata, a cuántos, la empresa no tiene responsabilidad directa. La ley establece que una persona natural puede ser contratista. El actor hizo acabados de mero frisado, el trabajo del actor no era el núcleo fundamental de la obra.

Juez: ¿ Si el actor fue contratado para acabar paredes baños, cerámica, etc, eso no era relevante? Si uno de los señores que el actor llevó se accidentaba al caer en una escalera, etc. quién era responsable?

Respuesta: Si, el actor era el responsable, el actor bajo ninguna circunstancia fue empujado a responder las preguntas de la juez a-quo. Las preguntas de la juez fueron lo mas simples posibles. Incluso la juez trató que el lenguaje ante los testigos fuera lo mas sencilla posible. No quedó probado que el ingeniero le dijera al actor que pagara a los demás trabajadores fuera de la obra, es muy fácil decir que me mandaron abrir una cuenta para pagar a otras personas, eso no fue probado ningún trabajador permitiría esa situación que otro trabajador repartiera los salarios. Las trasferencias bancarias todas fueron a favor del actor, el actor recibía pagos por encima de Bs. 1000,00 incluso recibió un pago de Bs. 9.000,00.

Juez: ¿La contratista no vigilaba que trabajadores que entraban en la obra?

Respuesta: Eran ayudantes del actor, la contratista establecía tantos metros yo te pago un determinado monto. Por otra parte, se alega que no fue convocada la demandada para la negociación colectiva en el Área de la Construcción. No se le debe aplicar a la parte demandada ya que no se hace extensiva ya que no existe el Decreto que determina su ampliación a la demandada ni desde el año 2010 al 2013 se ha hecho extensiva la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción.

OBSERVACIONES DEL APODERADO JUDICIAL DEL ACTOR:

El contratista se suele contratar al comienzo de la obra, cuando se requiere al personal mas especializado. En cambio cuando se requieren obreros con menos experiencia, el actor fue contratado cuando la obra ya estaba casi terminada. La empresa hacia la valuación, ella determinaba su contenido, las valuaciones ninguna fue firmada por el actor. La juez valoró dichas valuaciones porque fueron ratificadas por un tercero, alega que ese tercero forma parte de la gerencia de la demandada. Esas documentales no debieron ser valoradas. En cuanto a los recibos de valuaciones, se observan que unos pagos eran por Bs. 5.000,00 aproximadamente, otros eran por Bs. 1.000,00 esto no alcanza para pagar a los trabajadores de un contratista.

Juez: ¿ Porqué, el contratista no puede ser una persona natural?. El actor no podía ser un contratista con actividad inherente o conexa con la desplegada por la demandada?. Respuesta: Un contratista si puede ser una persona natural y puede aportar la fuerza del trabajo. El contratista también debe dar los materiales.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte, como bien lo precisó la juez a quo, la parte actora en su libelo adujo lo siguiente:

… que en fecha 21 de abril de 2008 ingresó a la empresa dedicándose a realizar trabajos como albañil, siendo el salario de Bs. 152,97 diario que es el salario normal de conformidad con la cláusula contractual, en fecha 30 de octubre de 2008 fue despedido injustificadamente, como consecuencia de ello acudió al Ministerio del Trabajo, siendo infructuosa las gestiones, razón por la cual acude a reclamar los siguientes conceptos:

1) Vacaciones fraccionadas y bono vacacional conforme a la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción y artículo 219 Ley Orgánica del Trabajo por la cantidad de Bs. 5.621,64.

2) Utilidades conforme a la cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción y artículo 1754 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 7.851,95.

3) Prestación de antigüedad conforme a la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria y artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 8.566,20.

4) Indemnización por falta de pago oportuno de las prestaciones conforme a la cláusula 46 de l Convención Colectiva de la Industria de la Construcción la cantidad de Bs. 87.129,90.

5) Antigüedad despido injustificado de acuerdo al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 5.710,80.

6) Preaviso por despido injustificado de acuerdo al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 5.710,80.

Estima la demanda en la cantidad de Bs. 120.654,49, y solicita el pago de los intereses de mora y la indexación salarial…

Audiencia de Juicio: “…manifestó que su representado comenzó a prestar servicios en marzo del 2008 hasta octubre de 2008 en Constructora Vaseca, S.A, siendo contratado como albañil, en la construcción de paredes, a lo largo del tiempo prestó servicios personales, siendo el motivo de la terminación de la relación el despido injustificado, que le son aplicables los beneficios de la convención de la industria de la construcción. Que el patrono crea un fraude a la ley para no pagar los beneficios de la Convención Colectiva pues la empresa le daba los elementos, que no tiene rif, no declara impuesto, es decir no se evidencia la figura de contratista, lo que existen son las valuaciones consignadas que eran determinadas por el propio empleador….”

Por su parte, la representación de la empresa CONSTRUCTORA VACECA, S.A., tanto en su escrito de contestación como en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, como fue reseñado por la juez de instancia, señala lo siguiente:

…Como punto previo, en relación al reclamo solidario del pago de los conceptos de prestación de antigüedad y otros beneficios laborales a los ciudadanos M.A.A. y C.A., por ser éstos administradores de Constructora Vaceca S.A, lo cual considera improcedente por ser personas naturales distintas, autónomas e independiente de la persona jurídica que administran y representan.

Negó que el ciudadano L.C. haya sido contratado como albañil, ya que el mismo proporcionaba servicios a Constructora Vaceca, S.A en calidad de contratista, con sus propios elementos, empleados, materiales y herramientas y que de ninguna manera ésta fue ejecutada de forma permanente por cuanto los servicios como contratista fueron solicitados solo en la fase final de la obra para la cual fue requerido y que dicha actividad no se ubica en el núcleo o área medular desarrollado por la demandada, es decir que la obra ejecutada por este no influye de manera directa y necesaria en la culminación del proyecto, sino más bien constituye una actividad complementaria y de mero acabado, motivo por el cual no se desprende una relación de tipo laboral, estando ausente los elementos que configuran una relación de trabajo, que por tales razones niegan la existencia de una relación laboral entre su representada y el accionante y que en consecuencia le adeuden concepto alguno.

Niega que le corresponda la aplicación de la Convención Colectiva, toda vez que la naturaleza de la relación que unió al demandante fue de un contratista y un beneficiario. Igualmente sin que esto signifique ninguna aceptación de la existencia del vínculo laboral, no consta que la Constructora Vaceca, S.A haya sido convocada de conformidad con el artículo 530 de la Ley Orgánica del Trabajo a la instalación de la Reunión Normativa Laboral en la que se discutió la Convención de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares, aunado que no está afiliada a ninguna de las Cámaras de la Construcción que si fueron expresamente convocadas, que en el caso que nos ocupa la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009) no fue extendida de acuerdo con lo que establece el artículo 553 de la Ley Orgánica del Trabajo...

Audiencia de Juicio:

“…adujo que fue pactado en calidad de contratista en virtud que si bien suministraba materiales para cumplir los niveles de calidad, sin embargo no suministraba las herramientas básicas como la palustra, porque la tarea del actor era frisar paredes y construirlas, contaba con sus empleados contratados y pagados por él, los beneficios que devengaba eran muy superiores a los que podía devengar un albañil contratado por una empresa, que conocía los riesgos de la obra de albañilería, las retenciones se hacían como una garantía de fiel cumplimiento, no tenía pactado un horario, muchas veces las prestación eran ejecutada por otros o en colaboración de sus empleados, el beneficio que obtenía por su labor era para él, ningún albañil contratado por una empresa devengaba lo que percibió lo cual consta en los recibos, que no aplica la convención colectiva por que no está obligada no fue convocada una reunión normativa laboral , porque se hace es en gaceta oficial y no está inscrita en la cámara, siendo la única convención de extensión obligatoria la de 1998.

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Al respecto se destaca que de las actas procesales, así como de la audiencia que en resumen, los argumentos de la presente acción se centran en que a decir de la parte demandada, la parte actora prestaba un servicio independiente, con ocasión a su profesión u oficio de albañil por cuenta propia, lo que generó su contratación bajo el régimen civil de un contratista, a la luz de las previsiones del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo; negando la existencia de la relación laboral, y los elementos constitutivos de un contrato de trabajo, por cuanto argumenta que la prestación de los servicios del actor como del grupo de trabajadores a su cargo para ejecutar su contrato, era exclusivos de él; siendo en consecuencia un punto controvertido el establecer su naturaleza jurídica, siendo que ambas partes aceptan que existió la prestación de un servicio, queda por determinar la naturaleza real del mismo. En consecuencia, en caso de determinarse que si había relación laboral deberá decidir esta Alzada la procedencia o no del reclamo de pago de derechos de índole laboral en los parámetros de la pretensión del actor. Así tenemos que la parte demandada admitió la prestación personal de servicios del accionante con su representada, pero niega que les corresponda el pago por conceptos y beneficios laborales pues a su decir, la realidad es que prestó servicio en calidad de contratista, en tal sentido, asumió la carga de la prueba de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de la parte actora en este caso, según la cual, se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe. A tales fines pasa esta Alzada, al análisis del material probatorio aportado por ambas partes. ASÍ SE DECIDE.-

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Promovió marcado B cursantes a los folios 03 al 38 del cuaderno de recaudo N° I, copia certificada del registro mercantil de la empresa Constructora VACECA, S.A. Este Tribunal le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el objeto de la compañía es la elaboración de proyectos, construcción e inspección de obras de ingeniería, y que los administradores son los ciudadanos M.A.D. y J.A.D.. Así se establece.-

Promovió marcada C cursantes a los folios 39 al 96 del cuaderno de recaudo N° I copia de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009, la cual fue igualmente consignada por la parte demandada cursante al cuaderno de recaudos Nº 2. Este Tribunal deja constancia que por jurisprudencia de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia, las convenciones colectivas tienen carácter de derecho, por ende no son objeto de prueba y en tal sentido son consideradas por este Tribunal, de la misma se evidencia en su cláusula primera que se trata de la convención colectiva negociada por las partes en reunión normativa laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nº 5.017 de fecha 5 de enero de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007. Así se establece

Promovió marcado con la letra D1 cursante a los folios 97 al 101 del cuaderno de recaudo N° 1, recibos de pago por concepto de valuación y comprobante de egreso por concepto de abono a retenciones albañilería a la cual este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio, y de los mismos se desprende el pago al actor de la cantidad de Bs. 5.635,06 en fecha 04 de abril de 2008 y la cantidad de Bs. 1.2883,17 en fecha 24 de octubre de 2008. Así como las retenciones albañilería por las cantidades de B. 1.000,00. Así se establece.-

Promovió marcado con la letra F cursante a los folios 102 al 113 del cuaderno de recaudo N° I copia certificada por la Inspectoría del Trabajo del expediente administrativo N° 027-09-03-00168 del reclamo por concepto de prestaciones sociales ante el servicio de reclamos y conciliación de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. Este Tribunal no le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no contribuye a resolver los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.-

Cursante a los folios 114 al 188 del cuaderno de recaudo N° I promovió copia certificada del expediente signado AP21-L-2009-005133, en la cual se declaró desistido el procedimiento y terminado el proceso en fecha 22 de febrero de 2010. Este Tribunal no le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no contribuye a resolver los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió marcado con la letra A y B cursantes a los folios 91 al 227 del cuaderno de recaudo N° 1, comprobantes de pagos los cuales fueron reconocidos en la audiencia por la representación judicial de la parte actora, en tal sentido este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos son demostrativos, como bien lo precisó la juez de instancia, de los siguientes hechos:

 El pago en fecha 28-03-2008 por la cantidad de Bs. 1.148, 98 por concepto de albañilería obra gris en Valle Arriba domus.

 El pago en fecha 04-04-2008 por valuación N° 2 albañilería por la cantidad de Bs. 5.635,06, pago por concepto albañilería.

 El pago en fecha 18-04-2008por albañilería Valle Arriba domus por la cantidad de Bs. 3.743,84.

 El pago en fecha 25-04-2008 por valuación albañilería Valle Arriba domus por la cantidad de Bs. 9.000,00.

 El pago en fecha 02-05-2008, la cantidad de Bs. 3.395,20 por valuación N° 6, por concepto de albañilería Valle Arriba Domus.

 El pago en fecha 15-09-2008 por la cantidad de Bs. 1.900,00 por concepto de albañilería Valle Arriba Domus.

 El pago en fecha 19-09-2008 por valuación albañilería Valle Arriba domus por la cantidad de Bs. 1.000,00.

 El pago en fecha 26-09-2008, por valuación albañilería Valle Arriba domus por la cantidad de Bs. 1.260,00.

 El pago en fecha 02-10-2008, por valuación N° 25 albañilería la cantidad de Bs. 1.506,33.

 El pago en fecha 24 de octubre de 2008, por valuación por la cantidad de Bs. 1.283,17 por valuación N° 26 por Instalaciones sanitarias.

 El pago en fecha 19 de septiembre de 2008, por la cantidad de Bs. 1.000,00.

Asimismo, se evidencia los abonos a retenciones por retenciones Albañilería valle arriba domus. Así se establece.-

Promovió marcado con la letra C cursantes a los folios 228 al 243 del cuaderno de recaudo N° I recibos de transferencia a terceros en Banesco, los cuales no obstante provenir de terceros, en la audiencia de juicio la parte actora los hizo valer, manifestando que eran transferencias depositadas en la cuenta del actor por un acuerdo de la compañía para que los viernes le pagara a los demás trabajadores. Ahora bien, del análisis efectuado por este Tribunal se observa de dichas documentales que se trata de cantidades de dinero transferidas en la cuenta bancaria de Banesco, siendo su único beneficiario el ciudadano L.C. por concepto de albañilería Valle Arriba Domus. Así se establece.-

Promovió marcado con la letra D cursante a los folios 224 al 286 del cuaderno de recaudo N° I, valuaciones emitidas por el ciudadano Ildemaro León, las cuales fueron ratificadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien al ser preguntado contestó reconocer su firma y el hecho de que fueron elaborados por él, en tal sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicha prueba es demostrativa de las cantidades por metro cuadrado correspondientes a las cantidades por metro cuadrado contratadas, el precio del metro cuadrado así como el monto de la valuación, ejecutadas por el demandante en calidad de contratista en la obra de albañilería gris Valle Arriba Domus. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Ildemaron León, F.M., J.B. y C.G. haciendo solo acto de presencia los ciudadanos Ildemaro León y C.G. a quienes se les tomó juramento de ley y a las preguntas y repreguntas efectuadas contestaron lo siguiente:

Ildemaro León: Que conoce al ciudadano L.C.d. la obra Valle Arriba, donde era contratista para realizar trabajo de albañilería en general, el era contratista básicamente era su mano de obra las cuales se llevaba por construcciones siendo medidas semanalmente, tenía trabajadores a su cargo en la obra, disponía de herramientas como metro, cuchara, es decir las herramientas menores, no tenía horario. Igualmente tenía ayudante, los abonos de retención consistían en una garantía a los fines que en caso que el trabajo no se efectuará correctamente, a los empleados de la constructora no se le hacía ningún tipo de retención, los empleados de la obra si tenían horario

A las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte actora contestó: que era el Ingeniero Residente y que él fue quien contrato al ciudadano L.E.C. , que estaban a su cargo seis personas, que existe una cuenta en el Banco en la cual la empresa deposita los conceptos ejecutados en la semana de la mano de obra, el contrato finalizó de forma verbal, la carretilla era propiedad de la empresa y las herramientas menores eran propiedad del ciudadano L.C. y que a los demás empleados se le cancelaba por medio del tabulador.

C.G.: Que conoce al ciudadano L.C.d. la obra Valle Arriba donde trabaja actualmente, que a L.C. se le pagaba por contrato por negocio y mete a sus trabajadores y a él se le cancelaba un salario estimado por medio de un tabulador de la industria de la Construcción sus herramientas e.d.V., el señor Luis tenía sus trabajadores el mismo los llevó y el mismo les pagaba.

A las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte actora contestó: que en Vaseca va para tres años trabajando, que L.C. colocó a unos trabajadores, aún cuando el no estuvo presente cuando les pagaba la empresa y que a él le pagaban por tabulador y los medios y herramientas las pagaba Vaseca

De un análisis a las deposiciones trascritas, las mismas fueron contestes y dieron razón de sus dichos en cuanto a la forma en que el demandante efectuaba su labor, la forma de pago y en cuanto a la propiedad de las herramientas menores que necesitaba el actor para efectuar su trabajo, por lo cual este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de acuerdo con la sana critica, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se establece que en la parte motiva del presente fallo se ampliará lo concordante de tales deposiciones con el resto del material probatorio., y así se establece.

Prueba de informes a Banesco banco Universal la cual no consta en autos las resultas y la parte promovente no insistió en su evacuación, motivo por el cual no hay asunto que a.A.s.e..-

Declaración de parte:

La Juez en uso de la atribución conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la juez de juicio efectuó en la audiencia de juicio, la declaración de parte al ciudadano L.E.C.R., parte actora quien manifestó, tal como fue reseñado por la juez a quo, y verificado y concatenado por esta alzada, a través del principio de inmediación de segundo grado, por la revisión del video de juicio, tenemos:

“…Que tiene en el oficio de Albañilería más de 37 años, la cual consiste en pegar bloques, paredes y demás trabajo de albañilería que para realizar su trabajo cuenta con las herramientas de palustra, metro, martillo y a veces un nivel eso es de su propiedad, que la relación con Vaseca comenzó en virtud que se encontraba cerca de la Embajada Americana vio una obra habló con el encargado le manifestó que conocía el plano, el señor M.Á.A. lo contrató, le solicitó unos salpicadores, para ese momento tenía dos amigos que les presentó, las herramientas eran suyas, al inicio comenzó por días ganaba Bs. 800,00 a 900 Bs. semanal, ese monto lo fijó el patrono, en comparación con lo que se paga en el área por ese trabajo depende de la compañía, por cuanto había empresas que pagaban mejor que otras, el patrono le propuso que le cancelara a otras personas y para no complicarse lo aceptó cobraba los cheques y le pagaba a los demás el ganaba Bs. 1.000 y los otros Bs. 700,00, una vez le cancelaron Bs. 9.000,00, dicha cantidad la dividía entre varios, ganaba un salario semanal de Bs. 1.000,00 no por metros, la exigencias que le hizo el patrono es que hiciera el trabajo bien si no lo despedían, la relación finalizó por despido realizado por el ciudadano M.A.A. no conoce el motivo.

DECLARACION DE PARTE EN EL JUZGADO DE ALZADA:

Ciudadano A.D.M.A., Administrador de la parte demandada:

Juez: Como comenzó la relación entre usted y el actor. Respuesta: Somos una empresa constructora estábamos haciendo un edificio y se necesitaba personal para la obra, al actor lo contrato el ingeniero encargado de la obra no se cual fue su criterio de selección también se contrato a unas personas a quien el actor representaba.

Juez: Como se llama ese ingeniero? Respuesta: Ildemaro Leon.

Juez: Ese señor planteo contratar a alguien que hiciera las funciones del actor? Respuesta: No se contrata dependiendo de la fase de la obra, sea sanitaria, se albañilería, el actor se contrato para la parte de parte gris de bloques.

Juez: existen requisitos mínimos para los contratistas? Respuesta: Si que es un contratista nuevo como en el caso del actor se le pide ciertos requisitos como que tenga cierto personal a su disposición para ejecutar el trabajo, si tiene o no las herramientas, las horas en las que ha trabajado.

Juez cuantas personas usted exigían para el caso del actor?. R: Eso depende no recuerdo para el caso del actor, se trataba de una obra pequeña como de 6 pisos, el actor era contratista para albañilería obra gris se le exige el rendimiento. Eso fue un contrato verbal allí no había nada por escrito, se acordó precio por metro cuadrado, hay un tabulador según el cual podemos pagar hasta tanto bolívares, le exigimos que trajera sus herramientas y su personal. Se le pagaba por valuaciones que era por un día a la semana se iba y se media todo el trabajo que hacia con todo su equipo de trabajo.

Juez: Sabe tiene el registro de personas que el actor ingreso, tiene ese registro. Respuesta: Si, si hay un registro pero yo no lo tengo. El actor lo respondería mejor que yo.

Juez: En la obra solo ingresas sus trabajadores y los de la contratista? Respuesta: Si pero eso es un tema de seguridad.

Juez. Cuántos trabajadores tenía el actor bajo su responsabilidad. Respuesta: Eso no lo se. El monto cancelado al actor era variable. No recuerdo cuanto le cancelaba.

Juez: Como era el mecanismo de pago?. Respuesta: Era variable, dependiendo de la semana y de los montos ejecutados. Se le hacían depósito bancario cuando el monto era muy alto. Hay varios contratistas en la obra a la vez.

Juez. Existe una cuenta especifica que usted apertura al actor? Respuesta: No, el departamento de administración de encarga de los pagos a los proveedores.

Juez: Como se cancelaba al actor. Respuesta: Dependían de las actividades de las cuales hay partidas distintas, pegar el bloque tiene un precio , poner marcos a las puertas es otra partida. Las partidas mayores son grúas, cargadores, en el caso del actor no requerían partidas mayores. EL actor ponía la palustra.

Juez: Que control se llevaba de las herramientas que el actor ingresaba a la empresa.

Respuesta: Eso era entre el ingeniero y el contratista. Hay una lista normalmente. Como son herramientas menores. Usualmente se lleva una lista con las herramientas. Los tobos las palas, al entrar en la puerta se anota en la lista eso es un tema interno para que no se roben las herramientas. Eso se refiere a seguridad para evitar inconvenientes.

Juez. Existe unos riesgos que corren las empresas sobre seguridad industrial que exigencias usted le hacia al contratista, quien corría el riesgo en caso de un accidente? Respuesta: Ese un tema legal que no manejo yo.

Juez: En la práctica cuando ocurre un accidente con ocasión del trabajo que pasa en ese supuesto. Respuesta: Se como lo hace nuestra empresa ahorita pero hace cuatro años no me acuerdo si se aplicaba como se aplica ahorita. Se le exigía que usara sus botas de goma, casos si es un sitio abierto. El resto del procedimiento de hecho lo llevaba la empresa que nos contrato, ya que hay un propietario de la obra. Esa empresa tiene ingenieros. Pero los contratistas son nuestros, el ingeniero lo que hacia era supervisar. La obra se ejecuta por etapas, incluso no solo hay contratistas sino empresas como nosotros. Existen empresas con sus contratistas y con sus trabajadores.

Hay contratistas para una tarea específica como en este caso la albañilería. El actor podía ejecutar con diez personas o con 3 personas la misma actividad.

Juez: El actor señalado que a la semana el patrono le propuso que tenia que pagarle a otros empleados, el actor señala que la empresa abrió una cuenta para depositar lo que se le pagaba al resto del personal, que se le pidió la colaboración por cuanto el actor era mayor y los demás trabajadores lo respetaban que el entregara los pagos ya que el ingeniero león fue objeto de violencia usted que opina eso es verdad.

Respuesta: Es mentira que nosotros le pidiéramos el favor de que él le pagara a otros, es mentira de que había violencia en la obra, siempre ha habido paz en la obra. El ingeniero tiene mucha experiencia, las reuniones con el propietario dentro de la obra eran siempre una vez a la semana. No había violencia. Si el actor en una semana ejecutaba mucha obra el pago era mayor si era poca obra el pago era mayor. Lo que el actor hacia con ese dinero no lo sabemos. Ni siquiera sabes cuales son esas personas a quien el le pagaba esas personas trabajaban para el no para nosotros. Es falso que yo lo contrate es falso que yo lo despedí. Hay otras personas en la empresa que tienen esa función.

Juez: El actor señala que estaba cerca de la obra por la embajada americana que hablo con usted y que usted lo contrato y que el llevo dos amigos que fueron también contratados. Respuesta: Eso no es verdad , inclusive creo que cuando lo conocí ya el actor estaba trabajando. Si el funcionaba se quedaba trabajando y se le da la obra. Yo no lo despedí, se acabaron los bloques, entraban los pintores, los ceramiqueros, otras actividades.

Juez. Su empresa cuanto personal maneja? Usted maneja persona fijo que si son sus trabajadores que si tienen un régimen laboral? R Si, tenemos nuestros obreros que tienen hasta mas de 5 años, que hemos formados que entraron cono obreros ahora son maestros.

Juez que regulación legal se les aplica a esos obreros? Respuesta: Dependiendo, en la obra nos exigen que le paguemos con la referencia del tabulador de la convención colectiva, eso es en cada caso particular,

CIUDADANO L.E.C., PARTE ACTORA:

Juez: Por cuanto tiempo fue contratado especifique. Respuesta: Fue indefinido eso depende de lo que vaya saliendo. Eso no tenia limite de tiempo hasta que se terminara el levantamiento de paredes,

Juez: No se estableció cuantas paredes, cuantos pisos. Respuesta: En los últimos meses estuve rematando, en total estuve 8 meses trabajando. Los dueños de los apartamentos, poner marcos, quitarlos.

Juez como termino la relación? Yo seguí trabajando con el mismo sueldo, nunca me notificaron porque me retiraron simplemente me dieron, el Sr. ILDEMARO LEÓN me dio el ultimo cheque. Es mentira que no había mas trabajo porque quedaron otros albañiles y eso duro más de un año porque un empleado de confianza me lo dijo, no se sabe porque me votaron.

Juez: Usted fue a la empresa a hablar sobre sus prestaciones sociales? Respuesta: Si yo fue y hable con el Sr. M.Á. incluso por telf., pasaron como tres meses incluso fue a la Inspectoría del trabajo.

Juez: Usted señalo que tiene 37 años en esta labor. Respuesta: Si me dicen que lleve 2 o 3, yo los llevo.

Juez: Como era eso que usted tenia personal bajo su control. Respuesta: No yo no tenia control solo que eran amigos que yo los llevaba.

Juez: A usted le depositaban en una cuenta para que le pagara a otros trabajadores. Respuesta: Había en la empresa demandada una cuenta que no era mía, esa cuenta la abrió el Sr. M.Á., me presentaron la cuenta yo la firme es de BANESCO allí me tomaron los datos, esa cuanta la pusieron para pagar a otros trabajadores. Esa cuenta me imagino que ya esta cerrada. Esa era una cuenta corriente solo con el fin de los pagos de la empresa.

Juez: En el expediente hay documentos relativos a valuaciones como eran, ellos le explicaron que le pagaron por metros?. Respuesta: El Sr. León media pero yo no estaba presente ese no era problema mío, ellos me pagaban, yo nunca estuve presente en las mediciones, a mi nunca me dijeron vamos a medir yo lo único que tenia que hacer era producir lo suficiente para que me siguieran pagan do el mismo sueldo. Yo sabía que hacían las valuaciones pero ellos no me pagaban por metro.

Juez: Las personas a quien usted le pagaba con la señalada cuenta fue las que usted llevo. Respuesta: algunas El ingeniero le decía que al que rindiera menos le pagara tanto. No había procedimiento establecido para la distribución de esos pagos.

Juez: En sus 37 años como albañil, usted en otras oportunidades presto servicios en la mismas condiciones, lo contrataron para una obra determinada? R:Claro.

Juez. Porque usted dijo que era como un capataz que fue lo que paso, quien lo puso asi? R: El Sr. M.A. fue el que me coloco a pagar a los otros por cuestiones de violencia.

Juez: Esos trabajadores a quien usted les pagaba les firmaban algo? R. No porque yo no tenía responsabilidad con ellos yo le pagaba porque me lo mandaba para evitar tumultos. Yo cobraba en el Tolón y les pagaba en otros sitios, ya que eran groseros amenzantes, yo les pagaba fuera del sitio de trabajo.

Juez: Porque usted asumió esa responsabilidad?. R: Porque yo necesitaba mi trabajo.

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Vistos los términos de la apelación, corresponde a este Juzgado determinar si la demandada probó el hecho nuevo alegado en la contestación a la demanda, respecto a que el actor no fue trabajador sino un profesional que prestó servicios en una relación civil en el área de albañilería, bajo la figura del contratista.

La doctrina mas calificada a referido su opinión al punto del instituto del Contratista, precisando que

Al respecto, la Doctrina de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Julio de 2.004, (caso N. Schivetti contra Inversiones 1525, C.A.) señaló: “se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos en este tipo de relaciones, y sobre tales características, esta Sala de Casación Social soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes: “(…) en el último aparte del citado articulo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”Sentencia Nº 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2.000(…).

Como colorarlo de lo anterior, esta Alzada está en la obligación de aplicar y analizar el llamado test de laboralidad, en concordancia con la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido y siendo que se admitió por parte de la demandada que existió una relación entre las partes señalando que dicha relación era de carácter civil, por cuanto a su decir el actor se desempeñó como contratista de su representada y no como un trabajador subordinado; así opera a favor del actor la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala:

…Artículo 65 Ley Orgánica del Trabajo: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo quien presté un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación

.

Como ha quedado plenamente establecido al determinar los límites de la controversia, corresponde a la parte demandada que admitió la existencia de la relación con el actor, demostrar que la naturaleza real de la relación existente entre ambos, lo a su decir, es distinta a la laboral. Para lo cual deberá establecer que en la misma falta alguno de los elementos fundamentales que constituyen el contrato de trabajo, a saber: prestaciones del servicio, salario y subordinación, y el tribunal observa que, la prestación de un servicio quedó admitida por la demandada, y no forma parte del controvertido.

Ha sido criterio reiterado por parte de este Tribunal Superior el afirmar que el test de laboralidad sólo es aplicable en los casos donde, controvertido el carácter de la relación laboral que ha unido a las partes, existan un gran cúmulo de probanzas encontradas que lleven al sentenciador a la aplicación de tal herramienta. Criterio éste que ha sido expuesto por esta Alzada en el asunto AP21-R-2008-000279 de la cual se extrae lo siguiente:

…El test de laboralidad bajo la óptica doctrinaria de la Sala de Casación Social, debe entenderse que ante todo debe establecer cuál es la controversia central y posteriormente la carga de la prueba, partiendo de allí se establecerá la aplicación o no del test de laboralidad, el cual deviene de la doctrina extranjera y adaptado por la Sala de Casación Social en base a las condiciones sociales venezolanas. Establecida la controversia y cuando ambas partes han aportado un cúmulo de probanzas idóneas para probar sus pretensiones, se hace necesario desmembrarlas para poder determinar la naturaleza de la relación que ha unido a las partes y en base a la realidad de los hechos, esta es la naturaleza de aplicar el test de la laboralidad, el cual no es aplicable a todos los casos en que sea negada la naturaleza laboral de la prestación de los servicios personales, solo debe el juzgador acudir a esta herramienta cuando de las pruebas se desprendan elementos que favorezcan a ambas partes, en esos casos donde está extremadamente controvertida tanto en dichos como en pruebas la naturaleza de la relación se entra a aplicar el test de laboralidad , y desmembrar la realidad de los argumentos, no cuando la parte sobre la cual recae la carga probatoria no aporta elementos suficientes para crear la duda razonable en el juzgador, por cuanto la carga de la prueba debe ser establecida previamente, e incumplida con la misma, solo debe aplicarse la consecuencia jurídica pertinente, como es la admisión de los hechos alegados por la parte accionante, como ocurre en el presente caso. ASI SE DECIDE…

.

Ahora bien, en el caso específico bajo estudio puede evidenciar con claridad esta Sentenciadora el gran cúmulo de probanzas que constituyen indicios suficientes que hacen descender a quien sentencia a la aplicación del test de laboralidad, el cual se desarrolla a continuación:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de agosto de 2002 caso M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, “Colegio de Profesores de Venezuela”, señaló:

…Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.(…)

Ahora bien, esta Alzada de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo procede aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este m.T., en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento…”

Así considera quien suscribe que efectivamente tal como concluye la juez de juicio, esta alzada evidencia que la instancia textualmente decide en la forma siguiente:

…En el presente caso, de los medios probatorios evacuados en la audiencia de juicio, específicamente de las pruebas documentales correspondientes a las valuaciones, testimoniales, en concordancia con las respuestas dada por el accionante en la declaración de parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observa este Tribunal lo siguiente:

a) Forma de determinación de la labor prestada: El tipo de servicio realizado por el demandante, involucra la realización de actividades propias de una labor realizada por cuenta propia cuya especificidad radica en la construcción de paredes, albañilería obra gris, tal y como se constata de las instrumentales cursantes a los folios 191 al 207 del cuaderno de recaudo N° I al demandante le pagaban por valuaciones, que la obra contratada al actor fue por metro cuadrado para la obra de albañilería gris Valle Arriba Domus.

b) Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado, supervisión y control disciplinario: De las testimoniales se verificó que el actor no estaba obligado a cumplir un horario de trabajo, que las labores realizadas eran en colaboración con ayudantes que contrataban para hacer las paredes con los llamados salpicadores.

c) Forma de efectuarse el pago: Se desprende de autos, que la contraprestación que recibían el demandante a cambio de la labor desarrollada, no revestía los caracteres propios del salario, por cuanto consistía en el pago por valuaciones entregadas y aceptadas por el contratante, aunado a que del tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares de Venezuela 2007-2009 cursante a los folios 39 al 96 del cuaderno de recaudo N° I un obrero percibía la cantidad de Bs. 41,36 y un albañil la cantidad de Bs. 49,65 en el año 2008, del tabulador de oficios y salarios básicos de la convención colectiva de trabajo, con lo cual se observa que el quantum de la contraprestación recibida por el servicio que prestó el actor es muy superior a la remuneración que reciben otros trabajadores realizando una labor idéntica o similar, tal y como quedó demostrado que en el período comprendido entre el día 28 de marzo de 2008 al 25 de abril de 2008 el accionante percibió la cantidad de Bs. 19.529,90 sumatoria de las valuaciones en dicho período. -

d) Asunción de ganancias o pérdidas: En este sentido se desprende de las pruebas cursantes a los autos que el riesgo sobre las ganancias o pérdidas eran por cuenta del demandante, toda vez que el pago dependía de la cantidad de metro cuadrado ejecutado por el demandante en calidad de contratista en la obra de albañilería gris Valle Arriba Domus. Así se establece.-

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: En atención a las testimoniales y la propia declaración de parte, el actor contaba con sus propias herramientas de palustra, metro, martillo y nivel, que son las denominadas en el área de la construcción herramientas menores.

En base a los razonamientos antes expuestos, este Tribunal estima que en el presente caso la parte accionada logró desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la ajenidad como elemento característico de la relación de trabajo, a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales surge como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral y en el caso de autos consta que la parte accionada logró demostrar que las herramientas indispensables para el accionante desarrollar su labora es decir, los factores de producción eran de su propiedad, quien asumía los riesgos del proceso de producción, por lo cual lo que existió entre las partes fue un contrato de obra de naturaleza civil, en el cual una parte (contratista u operario) se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio (retribución u honorarios) que la otra (comitente o dueño) se obliga a satisfacerle, es decir, en el que el objeto de la prestación lo constituye un resultado determinado, es decir, un opus, como consecuencia de ello, constituye forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales. Así se establece…

Del estudio a las actas procesales que conforman el presente expediente, así como la valoración de las pruebas, y de la propia confesión que en incurren las partes en el interrogatorio efectuado tanto en juicio como ante esta alzada; esta Sentenciadora observa en el caso sub-examine el resultado siguiente:

1. FORMA DE DETERMINACIÓN LA LABOR PRESTADA:

   De las pruebas anteriormente analizadas, es claramente evidenciable que la parte demandada demostró, no solo como lo precisa la juez de causa, a través del material probatorio instrumental “valuaciones (folios 191 al 207)-pruebas de informes”, las cuales están plenamente reconocidas por la parte actora, cuando en su declaración precisó “…El Sr. León media pero yo no estaba presente ese no era problema mío, ellos me pagaban, yo nunca estuve presente en las mediciones, a mi nunca me dijeron vamos a medir yo lo único que tenia que hacer era producir lo suficiente para que me siguieran pagan do el mismo sueldo. Yo sabía que hacían las valuaciones pero ellos no me pagaban por metro…”; sino de los propios testigos y de la declaración de partes que el actor prestó un servicio, tanto él como el personal que tenía a su cargo, lo que no quedo desvirtuado, siendo que de la propia declaración del actor queda claro que efectivamente el llevo las personas que laboraron junto a él, quedando por demás sin prueba alguna los argumentos de la parte actora de que se esta en presente de un fraude legal, por cuanto no aporta prueba alguna que desvirtúe los dichos de la parte demandada, en cuanto a que las personas que dicen los testigos y que el mismo actor aceptó llevar a trabajar en la obra, dependían de él en la prestación de ese servicio de albañilería. Siendo así que la labor ejecutada por la parte actora conjuntamente con el personal a su cargo, aún cuando no se precisó la identidad de dichas personas, por lo cual no se evidencia la prestación exclusiva del actor “intuito personae” por el contrario los testigos plenamente valorados tanto por esta alzada como por la juez a quo, establecen que el actor prestó el servicio conjuntamente con su personal; por lo cual puede establecerse que fue a través de la figura del contratista. ASI SE ESTABLECE.-

2. TIEMPO Y CONDICIONES DEL TRABAJO DESEMPEÑADO:

   Quedo claramente establecido de la declaración de los testigos, que el actor efectivamente no cumplía un horario de trabajo, contrario a lo alegado por la parte actora, quien por lo demás nada aporta sobre este aspectos, ya que como bien se precisó, la declaración de los testigos afirman que el actor ejecutaba la obra como contratista con sus propio personal, lo que no fue desvirtuado por el actor, por el contrario pretende un presunto fraude, sin existir elementos de convicción al respecto, más cuando del propia criterio de esta alzada como de la Sala Social, en los supuestos de alegarse un fraude como defensa de la simulación laboral, debe la parte actora demostrar los hechos constitutivos de dicho fraude ( sentencia en el asuntoAP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana M.T. en contra de la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque-Abogados, resolución de fecha 25 de junio de 2007) el cual ha sido ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D.), carga ésta que no fue cumplida cabalmente por la parte actora, quien solo se limitó a negar los hechos demostrados por la parte demandada, en cuanto a la forma en que se ejecutó la labor. ASI SE DECIDE.

3. FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO. NATURALEZA Y QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO PRESTADO:

   Tal como indica juicio: “…Se desprende de autos, que la contraprestación que recibían el demandante a cambio de la labor desarrollada, no revestía los caracteres propios del salario, por cuanto consistía en el pago por valuaciones entregadas y aceptadas por el contratante, aunado a que del tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares de Venezuela 2007-2009 cursante a los folios 39 al 96 del cuaderno de recaudo N° I un obrero percibía la cantidad de Bs. 41,36 y un albañil la cantidad de Bs. 49,65 en el año 2008, del tabulador de oficios y salarios básicos de la convención colectiva de trabajo, con lo cual se observa que el quantum de la contraprestación recibida por el servicio que prestó el actor es muy superior a la remuneración que reciben otros trabajadores realizando una labor idéntica o similar, tal y como quedó demostrado que en el período comprendido entre el día 28 de marzo de 2008 al 25 de abril de 2008 el accionante percibió la cantidad de Bs. 19.529,90 sumatoria de las valuaciones en dicho período…”

   El pago efectuado por la empresa demandada por los servicios prestados, eran calificados por un procedimiento denominado valuaciones, las cuales están plenamente admitidas por las partes, más aún existe expresa aceptación de conocer el proceso por parte del actor, “…El Sr. León media pero yo no estaba presente ese no era problema mío, ellos me pagaban, yo nunca estuve presente en las mediciones, a mi nunca me dijeron vamos a medir yo lo único que tenia que hacer era producir lo suficiente para que me siguieran pagan do el mismo sueldo. Yo sabía que hacían las valuaciones pero ellos no me pagaban por metro…”; quien suscritos los recibos correspondientes a dichas valuaciones inclusive aportadas por él, pretende ante esta alzada, argumentar que si era cierto que se efectuaban las mediciones, pero que el no tenía que ver con eso. Se pregunta esta alzada, y como era que firmada y disponía del dinero cancelado, y que se correlaciona plenamente como lo depositado, los recibos y las valuaciones, y por demás no existe prueba del argumento de que no era para el él solo el dinero sino que él le pagaba a otro obreros de la empresa, bajo supuesto favor a la demandada, argumentos éstos que no están demostrados en el proceso, solo queda plena prueba del cobro de un dinero que se correlaciona con las valuaciones. ASI SE ESTABLECE.

   De las pruebas aportadas por la parte demandada, las cuales no fueron atacadas por la actora, queda plenamente establecida la forma del pago mediante los depósitos de la cuenta corriente, y aceptado el cobro de dicha cantidad. Así, consta de los folio 190 al 227 del cuaderno de recaudos No 1 que el actor recibió los siguientes pagos semanales: 23-03-08: Bs. 1.148,98; 28-03-08: Bs. 1.148,98; 04-04-08: Bs. 5.635,00; 18-4-08: Bs. 3.743,84; 25-4-08: Bs. 9.000,00; 02-05-08: Bs. 3.395,00; 15-09-09: Bs. 1.900,00; 19-9-09: Bs. 1.000,00; 26-09-09: Bs. 1.260,00; 2-10-08: Bs. 1.506,33; 10-10-08: Bs. 1.000,00; 17-10-08: Bs. 1.000,00; 24-10-08: Bs. 1.283,17 y 31-10-08: Bs. 1.000,00.

   Asimismo, consta al folio119 al 138 de la pieza principal del expediente, informe del BANCO BANESCO que coincide exactamente con los montos indicados en los recibos de pago que rielan desde el folio 228 al 243 del cuaderno de recaudos 1, que se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, que dan plena prueba de que el actor recibía sumas de dinero a cambio de su labor, se refieren a pagos semanales, emanados de la demandada a favor del actor, desde el 09-05-08 al 05-09-08. Dichos pagos semanales fueron por las siguientes sumas:

   Bs. 3.000,00, Bs.5.000,00; Bs.5.657,21; Bs.5.000,00, Bs.4.339,41, Bs.5.707,36, Bs.5.223,79; Bs.4.370,87; Bs.4.156,02; Bs.2.925,27; Bs.2.200,00

   Bs.999,60, Bs.1.426,33; Bs.943,47; Bs.1.500,00 y Bs.733,92. El total de Bs. 87.198,52, entre ambas relaciones de cantidades reflejadas.

   Los pagos evidenciados en los señalados recibos, no concuerdan con los señalados por el actor. Son variables, exceden con creces a lo devengado por la generalidad de los trabajadores que se desempeñan como albañiles subordinados, remunerados, dependientes y prestadores de servicio por cuenta de un patrono. Según el conocimiento que tiene la Juez en la experiencia común, en su vida personal, en el dia a dia, en la región capital, donde alega el actor que prestó servicios, los albañiles acostumbrar devengar salarios propios de obreros. Según lo observado por la juez en su área laboral y constatado personalmente en la vida profesional, en los casos semejantes sometidos a su decisión, se puede aseverar con razonable certeza que un trabajador que se desempeña en el área de albañilería, así como en áreas asociadas como la plomería, tabiquería, pintura, latonería, sin conocimientos ni estudios técnicos especializados o avanzados, suelen devengar sumas dentro de los parámetros de los tabuladores de la rama de la construcción, no corresponden a remuneraciones de trabajadores de alto nivel. De acuerdo a lo expuesto visto que quedó evidenciado en autos que el actor devengaba sumas variables importantes, además se le hacían unas retenciones poco comunes en el área laboral, lo cual hace ver a esta Alzada que no se trataba de un trabajador dependiente ni subordinado. ASI SE ESTABLECE.

3. TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO:

   Como quedo claramente establecido supra, de la labor prestada, se evidenció que la demandada probó con la prueba testimonial que el actor laboraba de manera libre, sus servicios fueron suministrados en la manera y en la forma que él determinó, según su disponibilidad. La probó con las testimoniales el carácter de contratista del actor, este no se encontraba subordinado a la demandada; ya que efectivamente el actor acepta haber llevado otras personas a prestar los servicios, lo que pretende es desvirtuar las pruebas del proceso como un argumento de fraude que como quedo plenamente establecido no fue objeto de prueba en el presente caso.

   4) INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA:

   Como bien lo precisó el juez de juicio, el Testigo Ildemaro León ante las preguntas de la representación de la parte actora señala que al actor se le cancelaba por trabajo ejecutado que las sumas canceladas no incluían material de trabajo. Señala que conoce al actor que el mismo era contratista, El testigo señala que el actor tenia trabajadores a su cargo, el actor como contratista traía sus obreros-albañiles. Las herramientas menores siempre son llevadas por el contratistas, tales como metros, niveles, cucharas, cepillos El actor no tenia horario fijo, sus trabajadores si. Señala que la retención realizada por la demanda consiste en que lo ejecutado por el actor semanalmente la empresa le retiene un porcentaje como garantía del trabajo y si al final todo estaba bien, el trabajo estaba conforme se le cancelaba completo al actor. Señala que en cambio al personal fijo de la empresa no se le hacen ese tipo de retenciones. Señala que el trabajo de albañilería que hacia el actor requería varias personas cuyo número podía variar, un mes podía tener 6 otro 4, todo depende si él los retiraba o no. El testigo señala que los montos cancelados por la demandada al actor era por el trabajo hecho tanto por el como por sus trabajadores. El testigo C.G. señala que conoce al actor, que este trabajaba por contrato, señala que el actor trabajaba por negocio, el mismo actor incluía a sus trabajadores, señala que el actor le paga a sus trabajadores, dependiendo de lo que el sacara, que el actor no tenia horario, en cambio el testigo si tiene un horario en la demandada, declaró que el actor podía llegar a las 10:00 a.m. y se podía ir a la 1:00 p.m., indicó que, en cambio el testigo tiene un horario de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. Ante las preguntas de la representación judicial de la parte actora, el testigo indica que tiene 3 años laborando para la demandada. Expresó que el actor metió a trabajar obreros de él. Indicó que la persona que trabaja como contratista no tiene salario. En la declaración ante el Juez de Juicio el actor señala que es albañil desde hace 37 años, que necesita para desempeñar su labor escuadra, martillo, metro, entre otras herramientas que le pertenecen al mismo albañil, pues lo que hace es relativo a mano de obra. Señala que un ingeniero llamado M.Á.A. fue quien lo contrató. Señala que lo que devengaba semanal era un precio que ponía el contratista, señala que lo devengado por sus servicios depende de la compañía, que el monto cobrado semanalmente dependía del rendimiento, de la pared, que el ingeniero le indicaba si había depositado para que el actor le pagara a la “gente”, que semanalmente el actor cobrar aproximadamente Bs. 1000,00 a los demás en cambio un promedio de 700,00, que se le llegó a pagar 9.000 porque era un “poco de gente”, que fiscalizaba a los albañiles, que algunos de éstos los llevaba el mismo actor, que siempre devengó 1.000,00 semanal por salario.

   5) ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS:

   Por los pagos recibidos por parte del actor, emanados de la demandada se evidencia que según el volumen y calidad de los servicios mejores eran los pagos, los cuales constituyen lucros, ganancias por sus servicios. Así quedo evidenciado de la forma de pago que el actor de efectuaron retenciones las cuales era para garantizar la correcta efectuación de la labor, como garantia del servicio.

   5) LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PRETENDIDO PATRONO: En el caso de autos, se trata de una persona jurídica, legalmente constituida, con objeto social, efectivamente la co-demandada es una empresa funcionalmente operativa, que cumple con cargas impositivas, realiza las retenciones legales, lleva libros de contabilidad. Concretamente la demandada, CONSTRUCTORA VACECA SA es una persona jurídica inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, bajo el No. 15, Tomo 30-A, de fecha 20 de diciembre de 1995.

   6) PROPIEDAD DE LOS BIENES E INSUMOS CON LOS CUALES SE VERIFICA LA PRESTACIÓN DE SERVICIO:

   El actor prestaba servicios con sus instrumentos básicos. Como bien lo estableció el juez de instancia, las testimoniales y la propia declaración de parte, dio clara evidencia que para la labor a ejecutar solo necesitaba sus propias herramientas de palustra, metro, martillo y nivel, que son las denominadas en el área de la construcción herramientas menores, por cuanto como bien lo precisó el propio apoderado actor al argumentar sobre este aspecto, la obra ya estaba avanzada y el trabajo del actor conjuntamente con el personal a su cargo, no requería de otros implementos.

   7) EXCLUSIVIDAD O NO PARA CON LA RECEPCIONISTA DEL SERVICIO:

   No consta en autos que el actor tuviera exclusividad con respecto a los codemandados, no se descarta que el actor tuviera la posibilidad ni la disponibilidad para prestar servicios a favor de otras personas naturales o jurídicas, distintas a las demandadas. Esto fue un elemento no discutido en el proceso.

   Por todas las razones expuestas, se concluye que entre el actor y los codemandados no existió una relación laboral, es decir, un vínculo de subordinación, dependencia y remuneración a favor del actor. En consecuencia, a la luz de los limites de la controversia, siendo que no existe ningún elemento de fraude demostrado a las actas del expediente, más la deficiencia probatoria de la parte actora. Debe esta alzada confirmar la sentencia de instancia. Y ASI SE DECLARA.

   Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación de la parte demandante, contra el fallo del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha siete (07) DE ABRIL DE 2011. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.E.C.R. contra la empresa CONSTRUCTORA VACECA SA y de manera solidaria contra los ciudadanos M.A.A.D. y C.A.A.D.; TERCERO: Se confirma el fallo recurrido; Se condena en costas a la parte actora por resultar totalmente vencida.

   Notifíquese mediante oficio, la presente decisión al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

   Se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal; así como la publicación de la presente sentencia en la página Web. del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil once (2011).

   DRA. F.I.H.L.

   JUEZ TITULAR.

   SECRETARIA

   ABG. EVA COTES

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIA

   ABG. EVA COTES

   FIHL

   AP21-R-2011-000588