Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 10 de Septiembre de 2013

Fecha de Resolución10 de Septiembre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteSenaida Rosalia Gonzalez Sanchez
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación Con Efecto Suspe

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 01

CAUSA Nº 5690-13

RECURRENTE: Abogada K.L.G.O., Fiscal Segundo Provisoria del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.

IMPUTADOS: J.M.C.B., YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G..

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados J.J.T.L., M.M., J.D.G. y M.T.G..

VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.

DELITOS: TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y LUCRO INDEBIDO DE PARTICULARES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA.

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 23 de agosto de 2013, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada K.L.G.O., Fiscal Segundo Provisoria del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que calificó la detención en flagrancia de los ciudadanos J.M.C.B., YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G., por la presunta comisión del delito de LUCRO INDEBIDO DE PARTICULARES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, desestimando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imponiéndoles la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación una (01) vez al mes.

Recibidas las actuaciones en fecha 26 de agosto de 2013, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 27 de agosto de 2013, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ.

En fecha 27 de agosto de 2013, la Juez de Apelación Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, se inhibió de conocer la presente causa de conformidad con el artículo 89 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo dicha inhibición declarada con lugar en esa misma fecha, por el Juez de Apelación Abogado A.S.M., en su carácter de miembro de esta Corte de Apelaciones, librándose en esa misma fecha oficio N° 811 a la Presidencia del Circuito Judicial Penal, a los fines de la designación de un (01) juez accidental que conozca de la presente causa.

En fecha 28 de agosto de 2013, el Abogado Á.E.R.R., previa convocatoria realizada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, aceptó la designación que le fuera hecha para conocer de la presente causa.

En fecha 29 de agosto de 2013, se declaró formalmente constituida la Sala Accidental de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, por los Jueces de Apelación Abogados A.S.M. (Presidente), Á.E.R.R. y S.R.G.S., redistribuyéndose la ponencia a la Jueza S.R.G.S., quien con tal carácter suscribe la presente, acordándose la continuación de la presente causa, al tercer (3°) día hábil siguiente de despacho, a partir de que conste en autos la última notificación de las partes.

Notificadas las partes y transcurridos los tres (03) días hábiles, a saber: 03, 04 y 09 de septiembre de 2013, se procedió a la continuación de los trámites legales correspondientes a la presente causa.

Hecha la anterior aclaratoria, esta Sala Accidental para decidir sobre la admisibilidad de los Recursos de Apelación interpuestos, observa lo siguiente:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 21 de agosto de 2013, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, la Abogada K.L.G.O., Fiscal Segundo Provisoria del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, presentó a los ciudadanos J.M.C.B., YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G., quienes fueron aprehendidos en flagrancia, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

En fecha 23 de agosto de 2013, se llevó a cabo audiencia oral de presentación de imputado, por ante el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, mediante la cual se le decretó a los ciudadanos J.M.C.B., YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal consistente en su presentación ante el Tribunal una (01) vez al mes, por la presunta comisión del delito de LUCRO INDEBIDO DE PARTICULARES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, desestimando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

II

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que la representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó a los ciudadanos J.M.C.B., YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal consistente en su presentación ante el Tribunal una (01) vez al mes, tal y como lo ordena la referida norma.

Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente:

…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad,…

Haciéndose evidente de la sentencia citada, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia.

Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, en fecha 23 de agosto de 2013, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decretó a los ciudadanos J.M.C.B., YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal consistente en su presentación ante el Tribunal una (01) vez al mes, verificándose que los delitos imputados por la Fiscal Segunda Provisoria del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales son LUCRO INDEBIDO DE PARTICULARES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Frente a los ilícitos penales imputados por el Ministerio Público, se ha de advertir, que al existir concurso real de delitos, la pena privativa de libertad excede de doce años.

De modo pues, que una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se decide.-

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de agosto de 2013, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, en la que le decretó a los ciudadanos J.M.C.B., YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…omissis…

SEGUNDO:

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 19-08-2013, suscrita por el funcionario Sub Comisario V.H., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare.

2.- Acta de Entrevista, de fecha 19-08-2013, rendida por la ciudadana Colina Lorento L.C., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare.

3.- Acta de Entrevista, de fecha 19-08-2013, rendida por el ciudadano Colmenares L.A., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare.

4.- Acta de Entrevista, de fecha 19-08-2013, rendida por el ciudadano Vega Mejia J.G., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare.

5.- Acta de Entrevista, de fecha 19-08-2013, rendida por el ciudadano Berro Lemus N.E., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare.

6.- Acta de Entrevista, de fecha 19-08-2013, rendida por el ciudadano R.C.M.J., ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare.

7.- Acta de Investigación Penal, de fecha 19-08-2013, suscrita por el funcionario Inspector Jefe Evinson Fernández, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare.

8.- Acta Policial, de fecha 19-08-2013, suscrita por el funcionario Inspector Yenilet Jiménez, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial Guanare.

9.- C.M., de fecha 19-08-2013, suscrita por el a Dra. Francelys Seijas, Médico Cirujano, deja constancia del examen físico practicado a la persona de Rojas Yolman, titular de la cedula de identidad Nº 14.467.335, quien se encuentra en buenas condiciones generales de salud.

10.- C.M., de fecha 19-08-2013, suscrita por el a Dra. Francelys Seijas, Médico Cirujano, deja constancia del examen físico practicado a la persona de J.A., titular de la cedula de identidad Nº 17.048.699, quien se encuentra en buenas condiciones generales de salud.

11.- C.M., de fecha 19-08-2013, suscrita por el a Dra. Francelys Seijas, Médico Cirujano, deja constancia del examen físico practicado a la persona de Canelones José, titular de la cedula de identidad Nº 9.250.656, quien se encuentra en buenas condiciones generales de salud.

12.- Acta de Investigación Penal, de fecha 20-08-2013, suscrita por el funcionario Detective Agregado C.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

13.- Acta de Inspección Nº 1881, de fecha 20-08-2013, suscrita por los funcionarios Detectives C.G. y L.V., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: AVENIDA LOS ILUSTRES, CON AVENIDA S.B., ESTACIONAMIENTO INTERNO DE LA SUB DELEGACIÓN DEL CICPC, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

14.- Acta de Investigación Penal, de fecha 20-08-2013, suscrita por el funcionario Detective Agregado C.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

15.- Acta de Inspección Nº 1879, de fecha 20-08-2013, suscrita por los funcionarios Detectives C.G. y L.V., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: SECTOR LAS FLORES CALLE PRINCIPAL ESPECÍFICAMENTE EN LA BLOQUERA FERREFEN C.A., MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

16.- Experticia de Reconocimiento Nº 9700-254-484, de fecha 20-08-2013, suscrita por el funcionario Detective G.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

17.- Experticia de Reconocimiento Nº 9700-254-485, de fecha 20-08-2013, suscrita por el funcionario Detective G.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

18.- Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-435, de fecha 19-08-2013, suscrita por el funcionario Lcdo. Y.E.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehiculo con las siguientes características: CLASE CAMIÓN, MARCA CHEVROLET, MODELO C-31, TIPO PLATAFORMA, COLOR VERDE, PLACAS A58AL1E, USO CARGA, AÑO 1979.

TERCERO

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, primero cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, esta Juzgadora estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos a pocos momentos de ocurrir el hecho descrito en autos, es decir en que es practicada la retención del vehículo tipo camión 350, color verde, placas A58AI1E cargado de cemento portland tipo 1 de 42,5 kilogramos el cual está prohibida su venta, motivado a que pertenece a la misión Vivienda Venezuela, por lo que proceden los funcionarios policiales a realizarle un seguimiento para llegar al sitio de destino; siendo este una construcción de casas de la Empresa Alnamah, ubicada en la Prolongación Avenida la Hilandera, diagonal a la Urbanización Villa Country, por lo que proceden a solicitarle al chofer de vehículo el ciudadano Canelones Bracamonte J.M., titular de la cédula de identidad numero V-9.250.656, la debida documentación de la mercancía; haciéndoles entrega el mismo de una factura de compra de la Fábrica de Bloque y Trasporte Pesado FERREFER C.A identificada con el número 1129, donde están facturado Cien (100) sacos de cementos, por lo que se al preguntársele a dicho ciudadano del lugar específico donde fue retirado el cemento, manifestando que el galpón está ubicado en las adyacencias de Pasta Rosana de esta ciudad, trasladándose los funcionarios del SEBIN hasta la dirección de Fabrica de Bloques y Transporte Pesado Ferrefer, en compañía de los lugar donde fueron atendido por la ciudadana Y.C.A.G., titular de la cédula de identidad numero V-17.048.699 quien funge como secretaria y Yolman R.R.Q., titular de la cédula de identidad numero V-14.467.335, quien funge como encargado del patio de producción de la compañía, manifestando que efectivamente en las instalaciones de la Empresa hay aproximadamente Trescientos treinta (330) sacos de cementos de esa denominación, porque en la actualidad mantienen un convenio con la alcaldía de Guanare para la producción de unos bloques para unas viviendas elaboradas por el gobierno central; asimismo dicho cemento no se encuentra a la venta, por lo que proceden a realizar la verificación del producto y del talonario de facturas del número (1101) hasta el número (1150), en donde pudieron constatar que la factura número (1129) es copia fiel y exacta a la suministrada por el ciudadano Canelones Bracamonte J.M., por lo que proceden a la detención preventiva de los ciudadanos Y.C.A.G., Yolman R.R.Q. y Canelones Bracamonte J.M., con estos elementos de convicción aportados por el Ministerio Publico en esta primigenia fase, se consideran suficientes para acoger la precalificación jurídica por el delito de LUCRO INDEBIDO DE PARTICULARES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

En cuanto al segundo tipo penal, precalificado por la Fiscalía del Ministerio Publico con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, como Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que dispone: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años", debe armonizarse con la definición de “Delincuencia Organizada”, a que se contrae el literal 9º del artículo 4 de la citada Ley, que dispone: “A los efectos de esta Ley, se entiende por: Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. De la anterior definición, se colige que, la existencia de un grupo de delincuencia organizada, deben cumplirse tres supuestos: a) “tres o más personas asociadas por cierto tiempo”, no de manera circunstancial; b) que ese grupo tenga “la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley”; y c) “…obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros”.

De la armonización de las normas precedentemente transcritas se colige, que existirá delincuencia organizada, cuando tres o más personas concierten la creación o establecimiento de una estructura organizativa, para la comisión de los delitos previstos en la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, mediante su acción u omisión a objeto de obtener un beneficio económico o de otra naturaleza para el grupo o un tercero, o el accionar de una sola persona que actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de delinquir.

De la anterior conclusión se extrae, que para la materialización de un grupo de delincuencia organizada, se requiere la existencia de al menos tres personas que acuerdan operar al margen de la ley, con cierta permanezca en el tiempo, para cometer los delitos previstos en la ley, o la actuación de una sola persona, siempre que actúe como órgano de una persona jurídica o asociativa.

Ahora bien, en el presente caso, considera esta Primera Instancia que no se materializa dicho tipo penal con los elementos de convicción aportados por la representante del Ministerio Publico en esta primigenia fase, y precedentemente transcritos con la cual se da inicio a la investigación de los hechos, no se evidencia en forma alguna, la existencia de una estructura criminal dedicada a la “venta” de cemento el cual está prohibido su venta, motivado a que pertenece a la misión Vivienda Venezuela, el hecho material de haber sido aprehendidos tres ciudadanos ante la presunta comisión de un hecho punible no acredita que estos formen parte de un grupo asociados para delinquir, toda vez que no consta en las actas, actuación de naturaleza alguna que evidencie que los imputados de autos en concierto se encuentren dedicados a la venta o comercialización de del cemento incautado en el presente procedimiento, aunado a las consignaciones hechas por los defensores de los imputados de constancias de trabajo, en las cuales se acredita en primer lugar que el imputado J.M.C., presta servicio en la empresa Inversiones Alnaman, siendo el gerente de la misma el ciudadano Jussam Aboud, con el cargo de obrero, y para el momento de la aprehensión trasportaba el cemento bajo las ordenes de su jefe inmediato, en segundo lugar los imputados Aranguren G.J.C., señalo en audiencia que trabaja en Ferrefer desde aproximadamente hace seis meses y su función es de obrera, que ese día realizo una orden de despacho de 100 sacos de cemento, y Rojas Q.Y.R., quien trabaja para la empresa FERREFER como obrero, siendo el encargado en el área de producción de los bloques, en consecuencia, considera quien aquí decide que no existen elementos de convicción serios, racionales y concordantes, para presumir la existencia de un grupo de delincuencia organizada, razón por la cual se desestima la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico a los imputados de autos como Asociación para Delinquir. Y así se decide.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

Ahora bien en nuestro sistema penal, uno de los requisitos para la procedencia de medida de coerción personal; es que el delito sea grave, aunado a la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, uno de los ilícitos penales precalificado por el Ministerio Publico y acogido por este Tribunal es de LUCRO INDEBIDO DE PARTICULARES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, el cual prevé una pena de uno (1) a cinco (5) años de prisión, en tal sentido es pertinente señalar, la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho es imponer a los imputados CANELONES BRACAMONTE J.M., ROJAS Q.Y.R., Y ARANGUREN G.J.C., la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; consistente en presentación periódica al Tribunal un vez al mes por ante la oficina de alguacilazgo, por el lapso de seis (6) meses, se observa que por disposición expresa del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el peligro de fuga será determinado, considerando, entre otras, las siguientes circunstancias: 1) Arraigo en el país. 2) La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3) La magnitud del daño causado. 4) El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y 5) la conducta predelictual del imputado o imputada.

De igual manera, se acentúa de especial manera en dicha norma, para presumir el peligro de fuga, la circunstancia que el hecho punible imputado, comporte pena privativa de libertad, cuyo término máximo, sea igual o superior a diez años.

En el caso de autos, fueron consignadas en audiencia constancias de residencia y de buena conducta de los imputados, con las que se acredita el lugar donde residen y que los mismos exteriorizan una buena conducta, así como constancia de trabajo de los mismos y el cargo que ocupan en las diferentes empresas, tampoco se constata de los autos, que los imputados hayan estado sometidos a otro proceso, ni que tengan antecedentes judiciales ni registros policiales, lo que advierte, salvo prueba en contrario, la buena conducta predelictual de los mismos; por lo cual se desestima el pedimento del Ministerio público de imponer medida judicial privativa de libertad a los imputados Canelones Bracamonte J.M., Rojas Q.Y.R., y Aranguren G.J.C.. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia con Competencia Estadal y Municipal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara legítima la aprehensión en flagrancia de los imputados Canelones Bracamonte J.M., Rojas Q.Y.R., y Aranguren G.J.C., de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda continuar por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se admite la pre calificación jurídica para los ciudadanos Canelones Bracamonte J.M., Rojas Q.Y.R., y Aranguren G.J.C., por el delito de LUCRO INDEBIDO DE PARTICULARES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. Este Tribunal Desestima la precalificación dada por el Ministerio Publico como es el delito de Asociación para Delinquir.

3.- Se decreta SIN LUGAR la imposición de medida preventiva privativa de libertad por no estar llenos los extremos de los artículos 236, 237, 238 y 239. Se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, una vez al mes por el lapso de seis meses…

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Por su parte, la Abogada K.L.G.O., Fiscal Segundo Provisoria del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

Ciudadana Juez ejerzo recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que en primer lugar que se evidencia de las actuaciones en el presente caso que efectivamente se encontraban un grupo de personas organizadas para cometer un delito en contra del Estado Venezolano, en el cual se vieron involucradas las tres personas que se encuentran en aquí (sic) presente, aun cuando el acto administrativo fue suscrito por el representante legal de la empresa FERREFER, toda vez que se podía determinar a simple vista en el objeto material del delito que era de uso exclusivo para la gran Misión vivienda Venezuela y que era prohibida la venta, prestándose estas personas para realizar una nota de entrega de 100 sacos de cemento, para realizar el despacho de la mercancía y para trasladar la mercancía a una empresa particular a los fines de generar un beneficio o utilidad para los representantes de ambas empresas, determinándose que había una efectiva organización para la comisión del delito. En tal sentido, considera el Ministerio Público que efectivamente debe decretar la medida preventiva privativa de la libertad y se califique el delito de Asociación para Delinquir, con los elementos que se encuentran hasta el momento en las presentes actuaciones, es todo

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V

DE LAS CONTESTACIONES AL RECURSO

Por su parte, el Abogado J.T.L., en su condición de Defensor Privado de los imputados YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G., en su derecho a contestar el recurso de apelación, alegó lo siguiente:

"Siendo ello así con todo respeto hacia el Ministerio Público, considera esta defensa técnica que dentro de la investigación que realizó de manera diligente por cuanto en poco tiempo recibido además de no haber sido el despacho fiscal que recibió el procedimiento que nos ocupa, no trajo en esas actas de investigación ningún elemento que vincule a mis defendidos y a las terceras personas que forman parte de esta investigación por haber sido aprehendidos la intensión de unirse, agruparse asociarse para la comisión de algún delito, considera esta defensa técnica que en esta oportunidad el Ministerio Público se excede en el ejercicio de sus funciones u deja a un lado su rol de buena fe dejando en entredicho con su actuación la investidura del Tribunal, por que esta defensa técnica al igual que la totalidad de los abogados en ejercicio en materia penal, considera el ejercicio de este efecto suspensivo como, en este caso en particular el interés manifiesto del Ministerio Público en querer mantener detenidos a estas tres personas, ante ello solicito, toda vez que el Tribunal debe dar cumplimiento a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y de ser ello así se mantenga el sitio de reclusión de mis defendidos toda vez, que existe una decisión judicial, la cual tendrá que ser revisada y no es justo el ingreso de mis defendidos a un centro de reclusión llámese comandancia o centro penitenciario. Es todo.”

Seguidamente, la Abogada LUCETNY CANELÓN, en su condición de Defensora Privada del imputado J.M.C.B., responde sus alegatos de contestación en los siguientes términos:

Esta defensa técnica manifiesta y considera inapropiada la actuación de la representación fiscal, pues esta debe actuar de buena fe incluso para determinar la culpabilidad o no de mi defendido, en este acto consigna la constancia de residencia del ciudadano J.C.. Es Todo.

En este sentido, la Jueza de Control N° 01, con sede en Guanare, oída la apelación interpuesta por la representación fiscal, mantuvo la privación de libertad de los imputados y remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones a los fines de que decida sobre la misma.

VI

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto en fecha 23 de agosto de 2013 por la Abogada K.L.G.O., en su condición de Fiscal Segundo Provisoria del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que calificó la detención en flagrancia de los ciudadanos J.M.C.B., YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G., por el delito de LUCRO INDEBIDO DE PARTICULARES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, imponiéndosele la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, alegando como única denuncia, lo siguiente:

Que debe precalificarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR por lo que “se evidencia de las actuaciones en el presente caso que efectivamente se encontraban un grupo de personas organizadas para cometer un delito en contra del Estado Venezolano, en el cual se vieron involucradas las tres personas que se encuentran aquí… toda vez que se podía determinar a simple vista en el objeto material del delito que era de uso exclusivo para la gran Misión Vivienda Venezuela y que era prohibida la venta… prestándose esas personas para realizar una nota de entrega de 100 sacos de cemento, para realizar el despacho de la mercancía y para trasladar la mercancía a una empresa particular a los fines de generar un beneficio o utilidad para los representantes de ambas empresas, determinándose que había una efectiva organización para la comisión del delito…”.

Por último, la representación fiscal solicita sea calificado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y sea decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Ante la solicitud realizada por la representante del Ministerio Público, la cual se limita al análisis de la precalificación jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR la cual fue desestimada por la Jueza de Control, esta Corte de Apelaciones basará su decisión en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, delimitando su competencia según el aforismo “tantum apellatum quantum devollutum”, conforme expresamente lo dispone el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, la Jueza de Control en el fallo dictado, al desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, motivó de la siguiente manera:

En cuanto al segundo tipo penal, precalificado por la Fiscalía del Ministerio Publico con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, como Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que dispone: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años", debe armonizarse con la definición de “Delincuencia Organizada”, a que se contrae el literal 9º del artículo 4 de la citada Ley, que dispone: “A los efectos de esta Ley, se entiende por: Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. De la anterior definición, se colige que, la existencia de un grupo de delincuencia organizada, deben cumplirse tres supuestos: a) “tres o más personas asociadas por cierto tiempo”, no de manera circunstancial; b) que ese grupo tenga “la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley”; y c) “…obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros”.

De la armonización de las normas precedentemente transcritas se colige, que existirá delincuencia organizada, cuando tres o más personas concierten la creación o establecimiento de una estructura organizativa, para la comisión de los delitos previstos en la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, mediante su acción u omisión a objeto de obtener un beneficio económico o de otra naturaleza para el grupo o un tercero, o el accionar de una sola persona que actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de delinquir.

De la anterior conclusión se extrae, que para la materialización de un grupo de delincuencia organizada, se requiere la existencia de al menos tres personas que acuerdan operar al margen de la ley, con cierta permanezca en el tiempo, para cometer los delitos previstos en la ley, o la actuación de una sola persona, siempre que actúe como órgano de una persona jurídica o asociativa.

Ahora bien, en el presente caso, considera esta Primera Instancia que no se materializa dicho tipo penal con los elementos de convicción aportados por la representante del Ministerio Publico en esta primigenia fase, y precedentemente transcritos con la cual se da inicio a la investigación de los hechos, no se evidencia en forma alguna, la existencia de una estructura criminal dedicada a la “venta” de cemento el cual está prohibido su venta, motivado a que pertenece a la misión Vivienda Venezuela, el hecho material de haber sido aprehendidos tres ciudadanos ante la presunta comisión de un hecho punible no acredita que estos formen parte de un grupo asociados para delinquir, toda vez que no consta en las actas, actuación de naturaleza alguna que evidencie que los imputados de autos en concierto se encuentren dedicados a la venta o comercialización de del cemento incautado en el presente procedimiento, aunado a las consignaciones hechas por los defensores de los imputados de constancias de trabajo, en las cuales se acredita en primer lugar que el imputado J.M.C., presta servicio en la empresa Inversiones Alnaman, siendo el gerente de la misma el ciudadano Jussam Aboud, con el cargo de obrero, y para el momento de la aprehensión trasportaba el cemento bajo las ordenes de su jefe inmediato, en segundo lugar los imputados Aranguren G.J.C., señalo en audiencia que trabaja en Ferrefer desde aproximadamente hace seis meses y su función es de obrera, que ese día realizo una orden de despacho de 100 sacos de cemento, y Rojas Q.Y.R., quien trabaja para la empresa FERREFER como obrero, siendo el encargado en el área de producción de los bloques, en consecuencia, considera quien aquí decide que no existen elementos de convicción serios, racionales y concordantes, para presumir la existencia de un grupo de delincuencia organizada, razón por la cual se desestima la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico a los imputados de autos como Asociación para Delinquir. Y así se decide.”

Por su parte, alega la recurrente en su medio de impugnación con efecto suspensivo: “…que efectivamente se encontraban un grupo de personas organizadas para cometer un delito en contra del Estado Venezolano… se podía determinar a simple vista en el objeto material del delito que era de uso exclusivo para la gran Misión vivienda Venezuela y que era prohibida la venta, prestándose estas personas para realizar una nota de entrega de 100 sacos de cemento, para realizar el despacho de la mercancía y para trasladar la mercancía a una empresa particular a los fines de generar un beneficio o utilidad para los representantes de ambas empresas, determinándose que había una efectiva organización para la comisión del delito…”.

Y la defensa técnica de los imputados YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G. al rebatir los argumentos explanados por la representación fiscal, indicó que: “…no trajo en esas actas de investigación ningún elemento que vincule a mis defendidos y a las terceras personas que forman parte de esta investigación por haber sido aprehendidos la intensión de unirse, agruparse asociarse para la comisión de algún delito…”.

Ante tales posturas, esta Sala Accidental a los fines de verificar la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, observa, que dicho delito se encuentra consagrado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociación con prisión de seis a diez años de prisión”.

Indica el artículo 4 numeral 9 de la referida Ley, lo que debe entenderse por Delincuencia Organizada, definiéndola como: “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

Ante lo señalado, es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino “reiterados y permanentes”.

La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.

De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, o todos aquellos contemplados en el Código Penal, con el objeto de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

Con base en dichas consideraciones, esta Sala Accidental procederá a verificar de los actos de investigación incorporados por el Ministerio Público al presente expediente, si concurren o no los requisitos para atribuir dicho delito. A tal efecto se tienen:

1.-) Acta de Investigación Penal de fecha 19 de agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Guanare, que en esa misma fecha, siendo las 09:00 de la mañana aproximadamente, trasladándose por la Avenida Bolívar, logran avistar un camión 350, color verde, placas A58AI1E cargado de cemento portland tipo 1 de 42,5 kilogramos, de venta prohibida por pertenecer a la Misión Vivienda Venezuela, llegando como destino a la construcción de unas casas de la Empresa Alnamah, ubicada en la prolongación de la Av. La Hilandera, diagonal a la Urbanización Villa Country, quedando identificado el chofer del vehículo como CANELONES BRACAMONTE J.M., quien presentó la factura de compra de la Fábrica de Bloques y Transporte Pesado FERREFER C.A., identificada con el Nº 1129 donde se facturaron cien (100) sacos de cementos, trasladándose dicha comisión a la referida Empresa FERREFER C.A., constatando que en dichas instalaciones se encuentran aproximadamente 330 sacos de cemento, por cuanto mantienen convenio con la Alcaldía de Guanare para la producción de bloques para unas viviendas elaboradas por el gobierno central, así mismo dicho cemento no se encuentra a la venta, verificándose los talonarios de facturas, constatando que la factura Nº 1129 es copia fiel y exacta a la suministrada por el ciudadano CANELOS BRACAMONTE J.M., quedando detenido conjuntamente con los ciudadanos Y.C.A.G. quien funge de secretaria en la empresa y YOLMAN R.R.Q. quien funge como encargado del patio de producción de la empresa (folios 02 y 03).-

2.-) Fijaciones fotográficas del vehículo donde era transportado el cemento de la Gran Misión Vivienda, ubicado en la empresa de construcción Alnamah, prolongación Av. La Hilandera diagonal a la Urb. Villa Country, Municipio Guanare, Estado Portuguesa. Así como de la Empresa FERREFER C.A., donde se encuentra el cemento perteneciente a dicha misión, donde cada empaque está identificado con la leyenda “Gran Misión Vivienda Venezuela, prohibida su venta” (folios 04 al 06).

3.-) Factura de venta Nº 1129 en original, expedida en fecha 19 de agosto de 2013 por la Empresa FERREFER C.A., a nombre de Inversiones Alnamah, en donde se indica la cantidad de cien (100) sacos de cemento (folio 08).

4.-) Actas de Derechos de los Imputados de fecha 19 de agosto de 2013, levantadas a los ciudadanos CANELOS BRACAMONTE J.M., Y.C.A.G. y YOLMAN R.R.Q. (folios 09 al 14).

5.-) Acta de retención de fecha 19/08/2013, del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Guanare, en donde se deja constancia de la retención de vehículo camión carga plataforma Chevrolet, placas A58AI1E de color verde, año 1979, así como de cien (100) sacos de cementos Portland, P-35, tipo I, de 42,5 kilogramos cada uno para uso de obras relacionadas con la Gran Misión Vivienda Venezuela (folio 15).

6.-) Acta de retención de fecha 19/08/2013, del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Guanare, en donde se deja constancia de la retención de trescientos treinta (330) sacos de cementos Portland, P-35, tipo I, de 42,5 kilogramos cada uno para uso de obras relacionadas con la Gran Misión Vivienda Venezuela (folio 16).

7.-) Registro de Comercio de la Sociedad Mercantil “FERREFER C.A.”, insertas las Actas de Asambleas Ordinarias de Accionistas de la referida compañía, resultando accionistas de dicha empresa los ciudadanos O.M.F.G. y C.E.F.G. (folios 18 al 27).

8.-) Orden de inicio de la investigación de fecha 19/08/2013, suscrita por la Fiscal Segundo Provisoria del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales (folio 42).

9.-) Acta de Entrevista de fecha 19/08/2013, suscrita por el ciudadano COLINA L.L.C., en la que indicó que en esa misma fecha a las 09:30 de la mañana, llegó JOSÉ con el carro cargado de cemento al complejo habitacional elaborado por la Empresa Inversiones Alnaimah, Guanare Portuguesa, y luego llegó la comisión del SEBIN preguntando si la obra era privada o pública, preguntaron por el encargado de la obra y se le dijo que era el señor SIMÓN pero que no se encontraba, luego se llevaron el camión con el cemento porque era de la misión vivienda y era prohibida su venta. A preguntas formuladas, contestó: “…TERCERA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, para quien era el cemento que trasladaban y en que vehículo? CONTESTÓ: era para la obra y en el vehículo de la empresa, un camión 350, marca chevrolet. CUARTA PREGUNTA ¿DIGA USTED, el tiempo que tiene laborando para la construcción de viviendas, elaboradas por la Empresa Inversiones Alnaimah CONTESTÓ: tengo ocho días comencé el lunes de la semana pasada. QUINTA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, en los días que tiene laborando en el urbanismo ha observado la entrada de este tipo de cemento perteneciente a la misión vivienda? CONTESTÓ: no, de ese no, solo he visto el Andino. SEXTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, puede indicar quien lo contrató? CONTESTÓ: Nos contrató el señor Simón y es el dueño. SÉPTIMA PREGUNTA, ¿DIGA USTED? Puede indicar que tipo de cemento llegó en el camión chevrolet 350 al lugar donde usted trabaja? CONTESTÓ: cemento tipo I de la Gran Misión Vivienda…” (folios 43 y 44).

10.-) Acta de Entrevista de fecha 19/08/2013, suscrita por el ciudadano COLMENAREZ L.A., en la que indicó que en esa misma fecha a las 10:00 de la mañana, llegó JOSÉ con el carro cargado de cemento al complejo habitacional elaborado por la Empresa Inversiones Alnaimah, Guanare Portuguesa, y luego llegó la comisión del SEBIN preguntando si la obra era privada o pública, preguntaron por el encargado de la obra y se le dijo que era el señor SIMÓN pero que no se encontraba, luego se llevaron el camión con el cemento porque era de la misión vivienda y era prohibida su venta. A preguntas formuladas, contestó: “…TERCERA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, para quien era el cemento que trasladaban y en que vehículo? CONTESTÓ: era para la obra y en el vehículo de la empresa, un camión 350, marca chevrolet. CUARTA PREGUNTA ¿DIGA USTED, el tiempo que tiene laborando para la construcción de viviendas, elaboradas por la Empresa Inversiones Alnaimah CONTESTÓ: tengo ocho días comencé el lunes de la semana pasada con mi amigo y ayudante Colina Leonardo. QUINTA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, en los días que tiene laborando en el urbanismo ha observado la entrada de este tipo de cemento perteneciente a la misión vivienda? CONTESTÓ: no, de ese no, solo hemos estado trabajando estos días con el cemento Andino. SEXTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, puede indicar quien lo contrató? CONTESTÓ: Si nos contrató el señor Simón quien es el dueño. SÉPTIMA PREGUNTA, ¿DIGA USTED? Puede indicar que tipo de cemento llegó en el camión chevrolet 350 al lugar donde usted trabaja? CONTESTÓ: cemento tipo I de la Gran Misión Vivienda que dice prohibida su venta…” (folios 45 y 46).

11.-) Acta de Entrevista de fecha 19/08/2013, suscrita por el ciudadano VEGA MEJÍA J.G., en su condición de Director de Proyecto de la Alcaldía de Guanare , quien indicó que la Alcaldía tiene un convenio con PDVSA a través de la Gran Misión Vivienda para la construcción de doscientas (200) viviendas en todo el municipio Guanare, para lo que decidieron hablar con Construpatria para recibir directamente el cemento y mandar a fabricar los bloques con la bloquera FERREFER C. A. A preguntas formuladas contestó: “…SEXTA PREGUNTA ¿DIGA USTED, la Alcaldía de Guanare, en la actualidad mantiene convenio con alguna institución o empresa del estado? CONTESTÓ: Si con PDVSA, donde a través de la Gran Misión Vivienda, la Alcaldía de Guanare está ejecutando una obra de construcción de doscientas (200) viviendas en todo el municipio, donde se le compra todo los materiales para la construcción a Construpatria… OCTAVA PREGUNTA ¿DIGA USTED, quien le suministra el cemento a la Alcaldía de Guanare para la ejecución de la obra de las doscientas (200) viviendas? CONTESTÓ: Construpatria. NOVENA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, quien le suministra los bloques a la Alcaldía de Guanare para la ejecución de la obra de las doscientas (200) viviendas? CONTESTÓ: Bloquera que mantiene contrato con Construpatria. DECIMA PREGUNTA ¿DIGA USTED, en la actualidad alguna bloquera en particular le fabrica bloque a la Alcaldía de Guanare? CONTESTÓ: Si, con la bloquera FERREFER C.A…DECIMA SEGUNDA PREGUNTA ¿DIGA USTED, que tipo de convenio mantiene la Alcaldía de Guanare con la bloquera FERREFER C.A.? CONTESTÓ: Solo bloques, nosotros le damos el cemento y ellos nos fabrican los bloques a un precio menor, igualmente ellos nos realizan el transporte de los bloques… DECIMA SEXTA PREGUNTA ¿DIGA USTED, en la actualidad que cantidad de cemento le ha suministrado la Alcaldía de Guanare a la bloquera FERREFER C.A.? CONTESTÓ: Una gandola de cemento, la cual hace seiscientos treinta (630) sacos de cemento. DECIMA SEPTA PREGUNTA ¿DIGA USTED, fecha en la cual la Alcaldía Guanare le entregó seiscientos treinta (630) sacos de cemento a la bloquera FERREFER C.A.? CONTESTÓ: El día viernes 16 del presente mes y año… DECIMA NOVENA PREGUNTA ¿DIGA USTED, tiene conocimiento quienes son los dueños de la bloquera? CONTESTÓ: Sí, el señor C.F., quien es con quien hemos hablado para lo del convenio… VIGÉSIMA TERCERA PREGUNTA ¿DIGA USTED, dentro del convenio entre la Alcaldía Guanare y la bloquera FERREFER C.A., está la venta de cemento? CONTESTÓ: No…” (folios 47 al 49).

12.-) Relaciones de viviendas en condiciones de realizar el suministro de bloques, expedidas por la Alcaldía Bolivariana del Municipio Guanare, Dirección de Proyectos y Desarrollo Urbano a la bloquera FERREFER C.A. (folios 50 al 52).

13.-) Acta de Entrevista de fecha 19/08/2013 suscrita por el ciudadano BERRO LEMUS N.E., en la que indica entre otras cosas, que es trabajador de la bloquera FERREFER C.A. realizando bloques y que en esa misma fecha en horas de la mañana observó el procedimiento realizado por el SEBIN donde revisaron los sacos de cemento y se llevaron detenidos a los ciudadanos Johanna y Yolman. A preguntas formuladas, contestó: “…DECIMA PRIMERA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, la bloquera FERREFER C.A., vende cemento al público? CONTESTÓ: No… DECIMA QUINTA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, quienes cargan y descargan los vehículos que entran y salen cargado de cemento de la bloquera FERREFER C.A? CONTESTÓ: El monta carga, el cual es conducido por Yolman. DECIMA SEXTA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, puede describir que tipo de bolsa y letras se pueden leer en el cemento cubano, el cual se encuentra en la bloquera FERREFER C.A.? CONTESTÓ: El cemento cubano viene en saco de papel color marrón, con letras rojas, donde se lee cemento Portland tipo I. DECIMA SEPTA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, tiene conocimiento quien es el propietario de la bloquera FERREFER C.A.? CONTESTÓ: El seños C.F.…” (folios 53 y 54).

14.-) Acta de Entrevista de fecha 19/08/2013 suscrita por el ciudadano R.C.M.J., en la que indica entre otras cosas, que es trabajador de la bloquera FERREFER C.A. como obrero ayudante y que en esa misma fecha en horas de la mañana observó el procedimiento realizado por el SEBIN donde revisaron los sacos de cemento cubanos y fueron atendidos por la secretaria Johanna y Yolman. A preguntas formuladas contestó: “…CUARTA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, tiene conocimiento que estaban realizando los funcionarios del Sebin? CONTESTÓ: nos mandaron abrir el cemento tapado cubano. QUINTA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, características del cemento cubano? CONTESTÓ: dice prohibido su venta, del gobierno letras rojas… SEPTIMA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, ha observado la venta de cemento en la empresa ferrefer? CONTESTÓ: si. OCTAVA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, propietario de la empresa ferrefer? CONTESTÓ: C.F.… DECIMA PRIMERA PREGUNTA, ¿DIGA USTED, cual es la razón social de la empresa que se realiza? CONTESTÓ: hacer bloque…” (folio 55).

15.-) Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 19/08/2013, en donde se dejó constancia de un (01) talonario de factura a nombre de FERREFER C.A., RIF 29506724-0 (folio 65).

16.-) Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 19/08/2013, en donde se dejó constancia de cien (100) sacos de cemento Portland P-35 tipo I de 42,5 kilogramos cada uno para uso en obras relacionados con la Gran Misión Vivienda Venezuela (folio 67).

17.-) Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 19/08/2013, en donde se dejó constancia de trescientos treinta (330) sacos de cemento Portland P-35 tipo I de 42,5 kilogramos cada uno para uso en obras relacionados con la Gran Misión Vivienda Venezuela (folio 68).

18.-) Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 19/08/2013, en donde se dejó constancia de un (01) camión marca Chevrolet, año 1979, color verde y plata, placas A58AI1E, serial CCT33JV214275 (folio 70).

19.-) Inspección Técnica Nº 1881 de fecha 20/08/2013 practicada al vehículo en cuestión (folio 73).

20.-) Inspección Técnica Nº 1879 de fecha 20/08/2013, practicado en el SECTOR LAS FLORES CALLE PRINCIPAL ESPECÍFICAMENTE EN LA BLOQUERA FERREFEN C.A., MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folio 75).

21.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-484 de fecha 20/08/2013, practicado a un (01) talonario de factura (folio 76).

22.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-485 de fecha 20/08/2013, practicado a cuatrocientos treinta (430) sacos de cemento, marca Portland P-35, tipo I, donde se lee “Gran Misión Vivienda Venezuela” (folio 77).

23.-) Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-435 de fecha 20/08/2013, practicado a un vehículo CLASE CAMIÓN, MARCA CHEVROLET, MODELO C-31, TIPO PLATAFORMA, COLOR VERDE, PLACAS A58AI1E, USO CARGA, AÑO 1979 (folio 78).

24.-) Acta de Ampliación de Entrevista de fecha 22/08/2013 suscrita por el ciudadano VEGA MEJÍA J.G. en su condición de Director de Proyecto y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Guanare, quien entre otras cosas señaló que el día lunes 19 recibió una llamada del señor Fernández después de salir de gabinete con el Alcalde, donde le indica que había un procedimiento con el SEBIN en las instalaciones de FERREFER C.A. por el cemento que estaba allí, al trasladarse al lugar observó el procedimiento realizado. A preguntas formuladas contestó: “…SEGUNDA: ¿Diga usted, la empresa FERREFER C.A. estaba autorizada por la Alcaldía para vender, cambiar, permutar, traspasar, el demento entregado para la elaboración de bloques a cualquier persona? CONTESTÓ: No, TERCERA: ¿Diga usted, el cemento incautado en el procedimiento se podía vender al público en general? CONTESTÓ: No, es de venta prohibida porque es considerado material estratégico en estos momentos para poder cumplir con las metas de la Gran Misión Vivienda Venezuela y específicamente este cemento es usado por el estado venezolano para el suministro de los órganos ejecutantes de la gran misión vivienda Venezuela e incluso está escrito en la bolsa que está prohibida su venta; hay otros cementos que si es de libre venta y público, pero específicamente este no y está indicado hasta en el empaque, CUARTA: ¿Diga usted, dentro de los beneficiarios a los que se le iba a realizar entrega de bloque para la construcción de viviendas, se encuentra la empresa denominada Constructora Inversiones Alnamah? CONTESTÓ: No, esa no es beneficiaria de la viviendas a construir por el convenio PDVSA Alcaldía de Guanare…” (folios 96 y 97).

25.-) Copia certificada del Convenio de Cooperación entre la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa y la Empresa FERREFER C.A. de fecha 14 de agosto de 2013, suscrito entre el ciudadano P.J.P.D.d.G.I. de la Alcaldía y el ciudadano C.E.F.G. en representación de la Empresa FERREFER C.A., en cuya cláusula segunda se lee: “…LA EMPRESA proveerá a EL MUNICIPIO de 25.200 bloques de 15 centímetros y que el municipio a los fines de la efectiva entrega facilitará 630 sacos de cemento a razón de 40 bloques por sacos, según la necesidad del municipio…” (folios 105 y 106).

26.-) Listado de fecha 13 de agosto de 2013 suscrito por el Director de Proyectos y Desarrollo Urbano de la Alcaldía de Guanare, dirigido a la Empresa FERREFER C.A., en donde se indica el nombre de las personas beneficiadas para el suministro de bloques para la construcción de viviendas (folio 107).

27.-) Despacho de Material Nº 1594 de fecha 16 de agosto de 2013, realizado por Construpatria Portuguesa II Guanare de la Gran Misión Vivienda Venezuela, al ente ejecutor Alcaldía del Municipio Guanare de 630 sacos de cemento gris tipo I, para desarrollo habitacional, indicándose que ese material fue despachado para la construcción de 200 viviendas ubicadas en diferentes sectores del Municipio Guanare por convenio entre PDVSA y la Alcaldía (folios 109 y 110).

28.-) Copia certificada del Convenio de Cooperación Interinstitucional para la Construcción de 200 viviendas en el Municipio Guanare del Estado Portuguesa, de fecha 25 de junio de 2012 (folios 112 al 118).

29.-) Copia fotostáticas de los talonarios de factura Nº 1104 y 1118 de fechas 13 y 14 de agosto de 2013 respectivamente, ambos a nombre de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Guanare, en el que se despachan en cada uno la cantidad de 1700 bloques, indicándose al pie de ellas el nombre de la persona beneficiada (folios 119 y 120).

Del iter procesal arriba referido, esta Sala Accidental a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, teniéndose la facultad en fase preparatoria de conocer la situación fáctica y adaptar la calificación jurídica provisional atribuida a los imputados de autos, procede a efectuar el silogismo judicial subsumiendo los hechos en la correspondiente norma jurídica, para lo que hace las siguientes consideraciones:

Se desprende de los elementos de convicción arriba señalados, que los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) en fecha 19/08/2013 detienen al ciudadano J.M.C.B. quien transportaba en el vehículo tipo camión que conducía, la cantidad de cien (100) sacos de cemento y los cuales fueron despachados por la Empresa FERREFER C.A., a la empresa de construcción ALNAMAH en fecha 19 de agosto de 2013, según factura Nº 1129, motivo por el que quedan igualmente detenidos los ciudadanos Y.C.A.G. quien como secretaría despachó dicha mercancía, y YOLMAN R.R.Q., quien como obrero de la empresa FERREFER C.A., era el encargado del patio de producción.

Ante la determinación o fijación de los hechos objeto de la presente investigación, es oportuno detallar las siguientes circunstancias:

1.-) Que los cien (100) sacos de cemento que eran transportados por el ciudadano J.M.C.B., desde la Empresa FERREFER C.A., a la empresa de construcción de viviendas ALNAMAH, era de uso exclusivo para la construcción de viviendas de la Gran Misión Vivienda Venezuela, por lo tanto estaba prohibida la venta a particulares. Cada uno de los sacos de cemento tenía impreso en letras rojas y visibles, la alegoría a la “Gran Misión Vivienda Venezuela”, así como la frase: “Prohibida su venta”, lo cual quedó registrado en la fijación fotográfica realizada por los funcionarios del SEBIN, en la experticia de reconocimiento Nº 485 practicada a los sacos de cemento, y en la declaración rendida por el ciudadano R.C.M.J., obrero de la Empresa FERREFER C.A.

2.-) Que los cien (100) sacos de cemento fueron despachados por la Empresa FERREFER C.A., a nombre de la Inversiones ALNAMAH, según factura Nº 1129 de fecha 19/08/2013.

3.-) Que de la declaración rendida por la ciudadana Y.C.A.G. en la sala de audiencias, es obrera de la Empresa FERREFER C.A., y el día 19/08/2013 realizó la orden de despacho de 100 sacos de cementos, y que como el representante de la empresa ciudadano C.F. no se encontraba, él la había autorizado días antes para que despachara los sacos de cemento.

4.-) Que de la declaración rendida por el ciudadano YOLMAN R.R.Q. en la sala de audiencias, es obrero de la Empresa FERREFER C.A., y es el encargado del área de producción de bloques así como del embarque de los mismos, mediante el uso del monta carga. Así mismo, indica el ciudadano BERRO LEMUS N.E., obrero de la referida empresa, que el encargado de cargar y descargar los vehículos que entran y salen es el monta carga, el cual es conducido por YOLMAN R.R.Q..

5.-) Que entre la Alcaldía del Municipio Guanare, y la Empresa FERREFER C.A. en la figura del ciudadano C.E.F.G., firmaron en fecha 14/08/2013 un convenio de cooperación entre la Alcaldía del Municipio Guanare y la Empresa FERREFER C.A., consistente en que ésta última se encargaría de proveer 25.200 bloques con el cemento que le facilitara la Alcaldía, y que según VEGA MEJÍA J.G. en su condición de Director de Proyecto y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Guanare, la Empresa FERREFER C.A., no estaba autorizada para vender, cambiar, permutar, traspasar, el cemento entregado para la elaboración de bloques a cualquier persona.

6.-) Que la Constructora Inversiones ALNAMAH, no se encuentra dentro de los beneficiarios del Estado a los que deba hacérsele entrega de bloques para la construcción de viviendas. Así mismo, según las declaraciones rendidas por los ciudadanos COLINA L.L.C. y COLMENAREZ L.A., obreros de dicha constructora, era la primera vez que observaban la entrada de ese tipo de cemento.

7.-) Que en razón del convenio suscrito entre la Alcaldía del Municipio Guanare y la Empresa FERREFER C.A., en fecha 16/08/2013 el Centro de Acopio Construpatria Portuguesa II Guanare “Gran Misión Vivienda Venezuela”, le despachó a la Alcaldía del Municipio Guanare, la cantidad de seiscientos treinta (630) sacos de cemento gris tipo I, ello en razón de que entre PDVSA y la Alcaldía Bolivariana del Municipio Guanare, fue suscrito en fecha 25/06/2012 un convenio de cooperación interinstitucional para la construcción de 200 viviendas en el Municipio Guanare.

8.-) Que del listado de fecha 13/08/2013 enviado por el Director de Proyecto y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Guanare, a la Empresa FERREFER C.A., se detalla el nombre de las personas beneficiadas con viviendas listas para el suministro de bloques por orden de prioridad, verificándose de las facturas 1104 y 1118 de fechas 13 y 14 agosto de 2013, expedidas por dichas empresas, la orden de despacho a las beneficiadas H.Q. y MADELENNES ALVARAES de la cantidad de 1700 bloques a cada una.

De modo pues, de la circunstancia fáctica se desprende, que si el convenio entre la Alcaldía del Municipio Guanare y la Empresa FERREFER C.A., fue suscrito en fecha 14/08/2013, y el cemento fue despachado del Centro de Acopio Construpatria Portuguesa II Guanare “Gran Misión Vivienda Venezuela” el día 16/08/2013, mal podría hablarse en el presente caso de un grupo criminal con cierto tiempo de asociación, ya que los hechos ocurrieron el 19/08/2013.

Además, no consta en el expediente, que el Ministerio Público haya probado la relación entre los tres imputados, y menos la existencia de una estructura organizativa destinada al comercio o tráfico de cemento de la Gran Misión Vivienda Venezuela.

Así pues, al no evidenciarse de los actos de investigación aportados por el Ministerio Público, una organización delictiva con cierta permanencia en el tiempo, que se dedique al comercio o tráfico de dicho producto, al no constar que los referidos imputados hayan planificado con antelación dicho acto, o más aun, que se encuentren involucrados en otros actos de la misma naturaleza, mal podría entonces precalificarse en esta fase primigenia del proceso, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en consecuencia, la motivación de la Jueza a quo para desestimar dicho delito se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

Ahora bien, de la decisión impugnada se observa, que la Juez de Control se limitó a rechazar la precalificación jurídica aportada por el representante fiscal, sin al menos escudriñar los hechos objetos del proceso, ni los elementos de convicción incorporados a la investigación, lo que revela que no ejerció correctamente el control judicial al cual está obligada conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales…”, siendo obligación del juez de control en la fase preparatoria, no sólo controlar los poderes del Ministerio Público en las actuaciones que estén sometidas a su supervisión, sino también de analizar el tipo penal aplicable para acoger una calificación jurídica provisional y encajar la conducta de los imputados en el mismo, ya que si bien esa calificación jurídica provisional será probada o desvirtuada en el transcurso de la investigación, al no existir ni siquiera una acusación formal, el Juez no puede dejar de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica.

Con base en ello, y analizadas las circunstancias fácticas derivadas de los actos de investigación, se desprende, que el objeto material del delito recayó en los cien (100) sacos de cemento gris cubano, marca Portland P-35, tipo I, donde se lee “Gran Misión Vivienda Venezuela” y de prohibida venta al público, destinado única y exclusivamente a la construcción de viviendas del Plan Nacional denominado “Gran Misión Vivienda Venezuela”.

De este modo, ciertamente el “cemento” es considerado como material estratégico indispensable para la construcción de viviendas. Al respecto, el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo tipifica el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en los siguientes términos:

Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales, piedras preciosas o materiales estratégicos, nuclear o radiactivos, sus productos o derivados, serán castigados con prisión de tres a seis años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que utilizan en los procesos productivos del país

.

Vale destacar, que el artículo arriba trascrito, establece la definición de los recursos o materiales estratégicos, como aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, ubicándose este “tipo de cemento” dentro de ese rubro, es decir, como insumo básico e indispensable para la construcción de viviendas, que por ser básico se encuentra en los actuales momentos limitado o escaso a nivel nacional, por lo que las máximas de experiencias indican que su obtención, tráfico o comercialización ilícita incide directamente en uno de los procesos productivos más importantes del país, como lo es el Plan Nacional de Viviendas, en razón de lo cual dicha actividad se encuentra sancionada con prisión de ocho (8) a doce (12) años.

En razón de lo indicado, es el Estado quien establece las condiciones para el transporte y comercialización de estos recursos, no pudiendo ningún particular sin autorización expresa del ente encargado del Estado, movilizar o realizar algún tipo de transacción que implique la venta, cambio, permuta o traspaso de los materiales que sean considerados como estratégicos por el Estado Venezolano.

Igualmente se de destacar, que el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, protege mucho más que bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, como derechos o ganancias que pudiera recibir el Estado por la comercialización de los materiales estratégicos, sino que por la naturaleza de estos materiales necesarios para los procesos productivos del país, su tráfico o comercialización ilícita afecta además la seguridad y estabilidad de la Nación.

En este orden de ideas, aprecia esta Sala Accidental, que el ciudadano J.M.C.B. al transportar cien (100) sacos de cemento, claramente identificados de la Gran Misión Vivienda Venezuela, cuya venta se encuentra prohibida, incurrió en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, al prestarse para trasladar un material estratégico de prohibida movilización por particulares, todo lo cual se desprende tanto del acta de investigación penal, como de la Factura Nº 1129 en la que se indica su nombre como chofer del vehículo placa A58AI1B.

Así mismo, la ciudadana J.C.A.G., al haber dado la orden de despacho de los cien (100) sacos de cemento, y encontrarse en ese momento como secretaria autorizada por el dueño de la Empresa FERREFER C.A. para entregar ese cemento que días antes ya sabía de ese retiro, igualmente incurrió en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, al autorizar la entrega del referido material en pleno conocimiento de que el mismo es de prohibida venta.

De igual manera, el ciudadano YOLMAN R.R.Q. al ser dentro de la Empresa FERREFER C.A. el encargado del área de producción de bloques, así como del embarque de los mismos mediante el uso del monta carga, resulta igualmente responsable en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, ya que como encargado de montar la carga que se despacha, está en pleno conocimiento del tipo de cemento que estaba manipulando, de allí que la excepción de hecho por él alegada en la audiencia oral de presentación de imputado, respecto a que en ese momento no se encontraba en la Empresa, no fue debidamente sustentada, ni se desprende de los actos de investigación que otra persona distinta a él haya podido despacharla.

De modo, que al haberse subsumido los hechos arrojados por los actos de investigación, en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dado el objeto material del delito (cemento de prohibida venta), le corresponderá al Ministerio Público como titular de la acción penal y como funcionario de buena fe, seguir investigando a los fines de incorporar elementos que no solo sirvan para culpar sino también para exculpar a los imputados, en razón de lo declarado por ellos ante el Tribunal de Control.

Así pues, se INSTA a la representante del Ministerio Público continuar con la investigación, ello a los fines de determinar la participación o responsabilidad penal de terceros que pudieran estar involucrados en la presente causa, tales como los dueños o representantes legales de las empresas involucradas en la presente investigación, dado el carácter de empleados o trabajadores de las mismas que ostentan los imputados de autos, observando esta Alzada que en fecha 19/08/2013 fue citado S.A. por los funcionarios del SEBIN, y no consta que dicho ciudadano haya comparecido a rendir declaración, máxime cuando la factura Nº 1129 en la que se despachó el cemento en cuestión, fue realizada a nombre de dicha empresa y fue transportado en un vehículo perteneciente a la misma.

Además, siguiendo el criterio reiterado por esta Corte de Apelaciones, es oportuno transcribir parte de la decisión Nº 01, de fecha 10/01/2012, causa penal Nº 4950-11 con ponencia del Juez de Apelación, Abogado J.A.R. (caso: C.D.M.), en el que se declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa técnica del imputado, a quien se le atribuyó el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la entonces vigente Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, de cuyo contenido se lee:

…omissis…

Así pues, del contenido del acta de investigación penal se desprende, que el imputado M.C.D. portando un Certificado de Registro del C.C.L.V.d.C. de la ciudad de Guanare, fue detenido por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana cuando transportaba la cantidad de 1251 cabillas 3/8 mm, aduciendo que las mismas iban a ser destinadas para una obra en dicha comunidad, lo cual fue desmentido por los ciudadanos CUELLO A.T.E. y RUSSA CRESPO N.C., quienes forman parte de dicho consejo comunal, tal y como se desprende de las respectivas actas de entrevistas testificales.

En razón de lo anterior, la acción realizada por el imputado de adquirir y transportar la cantidad de 1251 cabillas 3/8 mm, estaba destinada a otros fines distintos a los que pretendía hacer valer, lo cual por demás no justificó, máxime cuando en los actuales momentos existe escasez a nivel nacional de dicho insumo.

En este sentido, si bien el Juez de Control en etapa preparatoria está en el deber de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica, analizando el tipo penal aplicable para acoger una calificación jurídica provisional y encajar la conducta del imputado en el mismo, precisando el grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, no puede juzgar sobre cuestiones de fondo, por lo que la determinación de que el imputado forme parte de un posible grupo de delincuencia organizada, solamente podrá ser arrojado por la correspondiente investigación, desprendiéndose inicialmente a todas luces de las actas procesales, el tráfico ilícito de material estratégico (cabillas) en que incurrió el imputado M.C. DANIEL…

Igualmente, oportuno es indicar, que la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece en el artículo 4 numeral 10, lo que debe entenderse por delitos graves, como “aquellos cuya pena corporal privativa de libertad exceda los cinco años de prisión o afecten intereses colectivos o difusos”; de allí que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO sea considerado un delito grave, en razón de tener asignada una pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años, lo que aunado al delito de LUCRO INDEBIDO DE PARTICULARES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, el cual no fue atacado por la defensa técnica en la contestación al recurso de apelación, hacen nacer de pleno derecho la presunción de peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

. (Subrayado de la Corte)

En razón de las consideraciones realizadas, esta Sala Accidental en estricto apego a lo contenido en la ley, y en reguardo de los intereses de la Nación y de la colectividad en general, aprecia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados; la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles en cuestión; así como la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga de los imputados.

Más sin embargo, es de resaltar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 52 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a la precalificación de los delitos en fase preparatoria, señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

.

En razón de lo anterior, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada K.L.G.O., en su condición de Fiscal Segundo Provisoria del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales; en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 23 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare; mediante la cual calificó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos J.M.C.B., YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G., acogiéndose las precalificaciones jurídicas de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y LUCRO INDEBIDO DE PARTICULARES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.-

En cuanto a la medida de coerción personal, se REVOCA la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada por la Jueza a quo a los imputados J.M.C.B., YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G., y se le impone en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada K.L.G.O., Fiscal Segundo Provisoria del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 23 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare; mediante la cual calificó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos J.M.C.B., YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G., acogiéndose las precalificaciones jurídicas de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y LUCRO INDEBIDO DE PARTICULARES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; CUARTO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada por la Jueza a quo a los imputados J.M.C.B., YOLMAN R.R.Q. y J.C.A.G., y se le impone en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Se le IMPONE a los referidos imputados, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y SEXTO: Se INSTA a la representante del Ministerio Público a continuar con la presente investigación en los términos explanado en la presente decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute lo aquí ordenado. Líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIEZ (10) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

El Juez de Apelación de la Sala Accidental (Presidente),

A.S.M.

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

S.G.S.Á.R.R.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 5690-13

SRGS/jgb.-

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