Decisión nº PJ0572012000125 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 22 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2011-000454

PARTE ACTORA: J.D.J.D.C.B.

APODERADOS JUDICIALES: Z.L., J.G., J.G., R.J.G.H.

PARTE DEMANDADA: FUNDACION NACIONAL “EL NIÑO SIMON” antes -FUNDACION DEL NIÑO-; FUNDACION REGIONAL EL NIÑO SIMON” CARABOBO

APODERADOS JUDICIALES: L.M.F., N.R., ALIDA QUERALES, NALLERIT COROMOTO Q.L., D.N.F., J.L.M.S., E.G.G., JHOMNY B.V.C., I.D.P.B..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. CONFIRMADO EL FALLO RECURRIDO.

FECHA DE LA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 22 de noviembre de 2012.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. N° GP02-R-2011-000454

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACTORA, en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano J.D.J.D.C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 2.513.055, representado judicialmente por los abogados Z.L., J.G., J.G., R.J.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 78.450, 67.331. 79.103, 118.835, contra la FUNDACION NACIONAL “EL NIÑO SIMON” antes -FUNDACION DEL NIÑO-; FUNDACION REGIONAL EL NIÑO SIMON” CARABOBO, Institución Civil sin fines de lucro, registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 10 de Noviembre de 1966, Nº 30, folio 77, protocolo 1º, tomo 18, quedando reformados sus estatutos anotados bajo el Nº 182, folio 444 al 459, 4to trimestre de 1966, y cuya última reforma consta en el mismo registro el 02 de mayo de 2008, bajo el Nº 21, tomo 12, protocolo primero, y publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.369, de fecha 18 de febrero de 2010, institución adscrita al ministerio del Poder Popular para la Educación conforme a lo dispuesto en Decreto Presidencial Nº 5.590, de fecha 12 de Septiembre de 2007, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.769, de fecha 14 de Septiembre de 2007, representada judicialmente por los abogados L.M.F., N.R., ALIDA QUERALES, NALLERIT COROMOTO Q.L., D.N.F., J.L.M.S., E.G.G., JHOMNY B.V.C., I.D.P.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los N° 79.129, 67.599, 34.921, 49.395, 62.110, 164.703, 148.085, 138.816, 19.188, respectivamente.

I

DEL FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado al folio 466 al 489, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 02 de Noviembre de 2011, dictó sentencia definitiva declarando:

….CON LUGAR la defensa de FALTA DE CUALIDAD interpuesta por la demandada y SIN LUGAR la demandada intentada por los ciudadanos J.D.J.D.C.B., contra FUNDACIÒN DEL N.C. HOY FUNDACIÓN NACIONAL “EL NIÑO SIMON” en representación de la FUNDACION REGIONAL “EL N.S. CARABOBO”.

No se condena en costas dada la naturaleza de la presente acción...

Frente a la anterior resolutoria la parte ACTORA ejerció el recurso de apelación, razón por la cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede. Se advierte que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 166 de la Ley Adjetiva Procesal.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION

La parte actora en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación expuso los argumentos que fundamentan su medio de impugnación, en los siguientes términos:

1) Que en la presente causa, existen elementos propios de una relación de trabajo.

2) Que por cuanto la demandada admitió la prestación del servicio le corresponde a ésta demostrar la no laboralidad.

3) Que la recurrida da a entender que el actor debe demostrar la subordinación, hecho éste cuya demostración corresponde a la demandada.

4) Que en la página Web no consta ninguna actuación del actor antes de la extinción de la relación.

Vista la fundamentación esgrimida por la parte actora recurrente, pasa este Tribunal a revisar los alegatos, defensas y medios de pruebas producidos por cada una de las partes, a los fines de decidir lo conducente:

III

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

PRETENSIÓN: (Folios 1-22).

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

 Que comenzó a prestar servicios para la Fundación del N.C., hoy Fundación Regional “El N.S.” Carabobo, el día 01 de Enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, ejerciendo el cargo de Abogado Asesor, realizando actividades inherentes a su cargo.

 Que tal labor la ejerció bajo relación de subordinación, dependencia, con carácter de exclusividad y a cambio de una contraprestación mensual.

 Ejercía dicha actividad de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m.

 Que fue despedido en forma injustificada.

 Que tenía un salario que le era pagado en forma mensual.

 Que fue contratado para realizar consultas, dictámenes, análisis de casos de toda índole donde la Fundación fuere parte, representación judicial y extrajudicial, evolución administrativa de todos los asuntos donde esta fuere parte dentro de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

 Que el salario base está integrado por las alícuotas de las utilidades calculadas a razón de 90 días por año y el bono vacacional a razón de 7 días por año.

 En cuadro sinóptico cursante al folio 8 del escrito libelar estableció los montos salariales percibidos durante la prestación del servicio, indicando en cada item el salario normal diario y el Integral, con las alícuotas de las utilidades y bono vacacional.

 Que ante la falta de pago de sus acreencias laborales procede a reclamar los siguientes montos y conceptos:

Concepto Días Salarios Total

Antigüedad, 108 L.C. sinóptico folio 10 Folio 10. 7.716,44

Intereses sobre prestaciones Variable, folio 11 718.97

Utilidades 2007 90 33.33 2.999,70

Utilidades 2008 90 66.67 6.000,30

Días adicionales de antigüedad 2 200.60 401.20

Vacaciones y bono 2007 22 66.67 1.466,74

Vacaciones y bono 2008 24 66.67 1.600,08

Indemnización de antigüedad Art 125 60 200.60 12.036,00

Indemnización por preaviso 45 200.60 9.027,00

Total 41.966,43

Solicita el pago de la corrección monetaria, las costas y costos del proceso.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Folios 357-363

La accionada, a los fines de enervar la pretensión del accionante esgrimió a su favor:

DEL CONTRATO POR HONORARIOS PROFESIONALES:

• Negó en todas sus partes la acción incoada por el actor, por cuanto la relación surgió por la suscripción de un contrato por honorarios profesiones el cual expiró en el tiempo acordado, por tanto rechazó que hubiera prestado servicios bajo relación de subordinación ni con carácter de exclusividad.

• Que en su labor de asesoría no cumplía el horario establecido para los empleados fijos, pues la ejercía en los días y horas que tuviera a bien disponer.

• Que brindaba asesoría en el área laboral, civil y administrativa

• Que era un contrato de carácter civil.

• Negó la existencia de un contrato laboral, en razón de que no existía subordinación.

• Que el actor prestaba asesoría a la Institución de manera eventual, en sus horas libres y no estaba sujeto a órdenes e instrucciones, por lo cual podía ejercer libremente como en efecto lo hacía.

• No cumplía una jornada de trabajo

• Que no recibía un salario sino honorarios profesionales

• Que su labor se limitaba a asesorar a la Fundación.

• Que no hubo despido injustificado sino que el contrato culminó.

• Que desde el mes de noviembre del año 2008, no se presentó a la Institución, ni se comunicó por teléfono ni por otro medio con la consultoría jurídica de la Fundación.

• Negó en forma pormenorizada los conceptos reclamados por no estar generados dichos beneficios laborales.

HECHOS QUE NIEGA:

 Que fuese trabajador, por tanto, no es acreedor de los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo

 Rechazó el tiempo de servicios, horario y salarios indicados por el actor, toda vez, que a él se le pagaba única y exclusivamente honorarios profesionales, lo que se evidencia de los recibos de pagos anexos.

 En audiencia de Juicio alegó que no se le hacia retenciones por cotizaciones del seguro social, seguridad social, ni recibió pago por utilidades o vacaciones, sino un pago por honorarios profesionales, siendo que éste trabajaba por cuenta propia.

IV

HECHOS CONTROVERTIDOS

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por la accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con él, en virtud del vínculo laboral que los unió.

HECHOS ADMITIDOS Y HECHOS CONTROVERTIDOS

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHO ADMITIDO:

1. La prestación del servicio.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   1) Naturaleza de la relación que unió a las partes.

   2) Improcedencia de los conceptos reclamados.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Vista la forma como la accionada dio contestación a la demanda, fundamentando su defensa en la existencia de una relación distinta a la laboral, le corresponde a la accionada la carga de demostrar lo alegado a los fines de la improcedencia de la pretensión, ello de conformidad con la Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, cito:

   ……..el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor…………

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   1. Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el accionado no lo califique como relación laboral…....

   (Fin de la cita, destacado del Tribunal).

   V

   PRUEBAS DEL PROCESO

   ACTORA, folios 68-71 ACCIONADA, folios 124-127

   Punto Previo: presunción de la relación de trabajo Documentales

   Mérito favorable de los autos Testimoniales

   Documentales Informes

   Exhibición de documentos

   Testimoniales

   Valoración de la conducta asumida.

   ANALISIS PROBATORIO

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. Mérito favorable de los autos:

   No constituye un medio de prueba, sino que el mismo no es más que la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe aplicar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano

2. Documentales

   • Corre al folio 72, Constancia emitida por la Fundación, y suscrita por la Lic. Yanet Zambrano, Directora de Recursos Humanos de la Fundación del Niño, Carabobo, en fecha 25 de Marzo de 2008, en la cual se indica:

   ………FUNDACION DEL N.C., hace constar por medio de la presente que la persona cuyos datos se detallan a continuación, presta sus servicios en esta institución por concepto de honorarios profesionales.

   NOMBRE: J.D.C.

   CEDULA DE IDENTIDAD: 2.513.055

   CARGO: ASESOR LEGAL

   INGRESO PROMEDIO MENSUAL: 2.000,00…….

   Tal documento no fue desconocido por la parte accionada, por lo cual merece valor probatorio, siendo demostrativo de la prestación de servicios por parte del actor para la accionada.

   • Cursa a los folios 73 al 111, copias fotostáticas certificadas del escrito libelar, auto de admisión, y orden de comparecencia, debidamente registrada, por ante la Oficina Pública del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Valencia, Los guayos y Libertador del Estado Carabobo, de fecha 31 de diciembre del 2009 a los fines de evitar la prescripción de la acción.

   Tales documentos nada aportan a la litis al no estar relacionados con hechos controvertidos.

   • Cursa a los folios 112 al 117, Contratos por Honorarios Profesionales, suscritos entre la Fundación y el actor donde se establecieron las condiciones bajo las cuales estarían obligadas las partes, así:

   o La Fundación del N.C., denominada “La Contratante”, acordó contratar los servicios profesionales del ciudadano J.d.J.d.C.B., denominado “El Contratado” en calidad de abogado asesor -Cláusula primera-.

   o Se indicó que dado que entre las partes no existe obligación referente al horario de trabajo, “El Contratado” solo asistiría al lugar asignado por la contratante en el tiempo que juzgara conveniente y en los días y horas libres de que disponga, a los fines de cumplir con el objetivo de su patrocinio –Cláusula segunda-.

   o “El Contratado” debe emitir recibo conforme con las normas exigidas por el SENIAT para el pago de sus honorarios profesionales –Cláusula tercera contratos 1 y 2-.

    El primer contrato se suscribió el 08 de enero de 2007, estableciendo como monto por asesoría profesional la cantidad de Bs. 800.000,00 –anterior denominación monetaria- por mes, con vigencia de tres meses contados a partir del 01 de enero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2007.

    El segundo contrato se suscribió en fecha 07 de enero de 2008, estableciendo como monto por asesoría profesional la cantidad de Bs. 2.000,00 por mes, con vigencia desde el 07 de enero de 2008 hasta el 31 de agosto de 2008.

    El tercer contrato se suscribió el 11 de Septiembre de 2008, estableciendo como monto por asesoría profesional la cantidad de Bs. 2.000,00 por mes, con vigencia desde el 01 de Septiembre de 2008 hasta el 31 de Diciembre de 2008, y el actor emitiría un recibo conforme al Colegio o Gremio al cual estuviere adscrito, contentivo del pago de honorarios profesionales.

   Tales contratos no fueron desconocidos por la parte accionada, por lo cual merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

    Cursa a los folios 118 al 122, recibos de pagos emitidos a favor del actor por la Fundación del N.C., contentivos de los siguientes pagos:

   • 22/10/2008 y recibido el 30/10/2008, Bs. 6.000,00, concepto: cancelación Bono Único Especial de fin de año.

   Tal documental fue desconocida por la accionada por no tener ni sello ni firma de la Fundación. La parte actora insistió en su valor por la similitud del resto de los documentales promovidas.

   El comprobante de pago desconocido por la parte accionada, no se encuentra suscrito por representante alguno de ésta, no contiene sello ni logo, por lo que en consecuencia no hace fe en su contra, siendo indispensable la firma del obligado a tenor de lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil, el cual dispone:

   El instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, y, además debe expresarse en letras la cantidad en el cuerpo del documento, en aquéllos en que una sola de las partes se obligue hacia otra a entregarle una cantidad de dinero u otra cosa apreciable en dinero……

   Por lo que, careciendo el referido documento de la firma del obligado no posee la eficacia de un documento privado, razón por la cual no se confiere valor probatorio. Así se establece.

   • Comprobantes de pago, emitidos en fecha 29/02/2008 y recibido el 05/03/2008, por la cantidad de Bs. 2.000,00, concepto: cancelación honorarios profesionales, mes enero 2008. Emitido en fecha 18/09/2008 y recibido el 02/10/2008, por la cantidad de Bs. 2.000,00, concepto: cancelación honorarios profesionales, mes Septiembre 2008. Emitido en fecha 17/10/2008 y recibido el 30/10/2008, por la cantidad de Bs. 2.000,00, concepto: cancelación honorarios profesionales, mes octubre 2008. Emitido en fecha 18/11/2008 y recibido el 25/11/2008, por la cantidad de Bs. 2.000,00, concepto: cancelación honorarios profesionales, mes Noviembre 2008.

   Tales documentales fueron reconocidas por la accionada, por lo cual merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

3. Exhibición de documentos

   La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

   Todos los recibos por concepto de pagos realizados al actor desde el 01/01/2007 al 31/12/2008

   Respecto a la exhibición solicitada, indicó la accionada en la audiencia de Juicio:

   o Que los recibos de pago cursan a los autos consignados junto al escrito de promoción de pruebas.

   Es menester indicar que la prueba de exhibición, se encuentra reglamentada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

   ..................Capítulo III.

   De la Exhibición de Documentos

   Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje...........................

   Debe indicar este Tribunal que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos requisitos concurrentes que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

   1. Acompañar una copia del documento, o

   2. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

   En ambos casos debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, salvo que, por tratarse de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   La exhibición de documentos es un medio de prueba en el cual se exigen ciertas condiciones de procedencia, entre las cuales se encuentra el acompañar copia del documento a exhibir, tal como señala el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello a los fines de otorgarle verosimilitud a la prueba, de tal manera que al no exhibirse se tendría por cierto su contenido.

   Ahora bien, en la presente causa señala la parte accionada que cursan a los autos, los documentos cuya exhibición se solicita, por lo cual este Tribunal se emitirá el mérito que produzcan los mismos en el análisis de los medios de prueba promovidos por la accionada.

4. Testimoniales: La parte actora promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos:

   o E.d.V.G. y

   o Tetxy Hergueta

   Al no comparecer los mencionados ciudadanos a rendir declaración, se declaró desierto el actor de deposición.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1) DOCUMENTALES:

   o Cursa a los folios 129-141, copia fotostáticas de los estatutos de la Fundación Nacional “El N.S.”, antes Fundación del Niño. Cursa a los folios 143-153, copias fotostáticas de Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.912, de fecha 17 de abril de 2008 y 38.902, de fecha 03 de abril de 2008, 38.789, de fecha 15 de octubre de 2007, 38.769 de fecha 14 de septiembre de 2007, contentiva de las designaciones y cambios realizados a nivel del C.D. de la Fundación y adscripción de la misma al Ministerio del Poder Popular para la Educación, cambio de denominación.

   Tales documentales nada aportan a la solución de la litis al no estar referido a hechos controvertidos.

   o Cursa a los folios 155, 157, 159, 161-162, 164, contratos suscritos entre el actor y la Fundación, por HONORARIOS PROFESIONALES, los cuales se adminiculan con los presentados por la parte actora, siendo contentivo de las condiciones bajo las cuales se desarrolló la prestación del servicio profesional del actor como Abogado Asesor para la accionada Fundación del Niño, hoy Fundación El N.S., Carabobo, donde se destaca lo siguiente:

   o El contratado –actor- prestaría servicios en calidad de abogado asesor.

   o No se establece un horario, pues éste asistiría al lugar asignado por la contratante el tiempo que juzgare conveniente, en los días y horas libres de que tuviera a bien disponer.

   o Los contratos fueron suscritos y consignados en el siguientes orden:

    El primer contrato se suscribió el 08 de enero de 2007, estableciendo como monto por asesoría profesional la cantidad de Bs. 800.000,00 –anterior denominación monetaria- por mes, con vigencia de tres meses contados a partir del 01 de enero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2007.

    El segundo contrato se suscribió el 02 de abril de 2007, estableciendo como monto por asesoría profesional la cantidad de Bs. 800.000,00 –anterior denominación monetaria- por mes, con vigencia de tres meses contados a partir del 01 de abril de 2007 hasta el 31 de junio de 2007.

    El tercer contrato se suscribió el 02 de julio de 2007, estableciendo como monto por asesoría profesional la cantidad de Bs. 800.000,00–anterior denominación monetaria- por mes, con vigencia de seis meses contados a partir del 01 de julio de 2007 hasta el 31 de Diciembre de 2007.

    El cuarto contrato se suscribió el 07 de enero de 2008, estableciendo como monto por asesoría profesional la cantidad de Bs. 2.000,00 por mes, con vigencia desde el 07 de enero de 2008 hasta el 31 de agosto de 2008.

    El quinto contrato se suscribió el 11 de Septiembre de 2008, estableciendo como monto por asesoría profesional la cantidad de Bs. 2.000,00 por mes, con vigencia desde el 01 de Septiembre de 2008 hasta el 31 de Diciembre de 2008, y en este contrato se estableció que el actor emitiría un recibo conforme a la normativa del Colegio o Gremio al cual estuviere adscrito, contentivo del pago de honorarios profesionales. Se adminicula con las copias cursantes a los folios 323, 332, 343, 353.

   Alega la parte actora que tales contratos fueron suscritos en forma consecutiva, y por tanto se evidencia la existencia de la relación de trabajo y habría que aplicar el principio de la realidad sobre las formas

   Tales documentos al no ser desconocidos merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

   o Cursa los folios 166 al 355, recibos de pagos, ordenes de pago, comprobantes de egreso, copias al carbón de comprobantes de cheque, por conceptos de honorarios profesionales pagados por la Fundación al actor durante la vigencia de los contratos por servicios profesionales, consignados en forma correlativa desde el mes de enero de 2007 hasta el diciembre de 2008, avalados de orden de pago seriadas donde se indica como información presupuestaría, lo siguiente:

   ….REMUNERACION AL PERSONAL CONTRATADO JURIDICO; otros: REMUNERACION AL PERSONAL CONTRATADO DEFENSORIA DEL NIÑO, y REMUNERACION AL PERSONAL CONTRATADO R. HUMANOS

   …., comprobantes de egresos, solicitud de pago, copia de la cedula de identidad del actor, copia del contrato y recibo de pago suscrito por el actor en señal de haber recibido dicho pago, de los cuales se evidencia que el actor recibió los siguientes pagos por concepto de honorarios profesionales:

   mes -año monto folios

   ene-07 800 166-172

   feb-07 800 173-182

   mar-07 800 183-189

   abr-07 800 190-199

   may-07 800 200-208

   jun-07 800 209-216

   jul-07 800 217-225

   ago-07 800 220-226

   sep-07 800 227-235

   oct-07 1000 236-243

   nov-07 1000 244-251

   dic-07 1000 252-259

   ene-08 2000 260-267

   feb-08 2000 268-275

   mar-08 2000 276-283

   abr-08 2000 284-291

   may-08 2000 292-300

   jun-08 2000 301-309

   jul-08 2000 310-318

   ago-08 2000 310-318

   sep-08 2000 319-326

   oct-08 2000 327-335

   nov-08 2000 336-345

   dic-08 2000 346-355

   La parte actora alegó que tales recibos se corresponden con los reconocidos por la demandada.

   Tales documentos al no ser desconocidos por el actor, merecen pleno valor probatorio teniéndose por cierto su contenido.

   .- Testimoniales:

   La parte accionada solicitó las testimoniales de los ciudadanos RUTMARY A.G. OROZCO, CELIMAR ELLEBORO, COROMOTO J.G.B., V.J.C.C., L.V.L.P., M.A.G.D.G., compareciendo sólo las dos últimas de las mencionadas, las cuales depusieron lo siguiente:

1. L.V.L.P., expuso:

   Al ser interrogada por su promovente:

   o Que trabaja en la Fundación Regional “El N.S.”, Carabobo.

   o Que no conoce personalmente al abogado J.d.C., solo conversó con él tres o cuatro veces a requerimiento de la Consultora Jurídica para que les brindara asesoria, empero nunca lo vio, pues este le respondió que vendría cuando tuviera tiempo.

   o Que no cumplía horario, nunca no la ha visto.

   o Que el Sr. J.D.C. no utilizaba equipos de la fundación.

   Al ser repreguntada por la parte actora, expuso:

   - Que ejerce el cargo de Trabajadora Social –la deponente-.

   - Que ingresó a la Fundación en marzo de 2008 –la deponente-.

   - Que en la Consultoría Jurídica estuvo en la quincena de noviembre hasta diciembre de 2008 –la deponente-..

   - Que no conoció al actor mientras laboró en ese departamento –consultoría jurídica-.

   - Que desconoce si el actor recibía alguna remuneración.

   - Que en una oportunidad le llamó para una Asesoría y éste le comunicó que estaba en Puerto Cabello, que no tenía carro y que cuando pudiera asistir lo haría, pero nunca lo hizo.

   - Que conoce a la Sra. L.M.F., quien actualmente no labora para la Fundación, y era la Encargada de la consultaría y desconoce si despidió al Sr. J.d.C..

   Tal deposición merece valor probatorio, al no incurrir en contradicción, de lo cual se evidencia que el actor no cumplía un horario en la prestación del servicio.

2. M.A.G.d.G., expuso:

   Ante las preguntas formuladas por su promovente:

   o Que trabaja en la Fundación Regional “El N.S.”, Carabobo, con el cargo de Coordinadora de la atención Social de la Fundación.

   o Que desde su oficina puede visualizar las personas que entran y salen de la Fundación.

   o Que conoció al Sr. J.D.C. por cuanto en una oportunidad lo vio reunirse con la jefa de Consultoría L.M.F., y se lo presentó como asesor, declara que sólo lo vio en esa oportunidad.

   Al ser repreguntada por la parte actora:

   - Que trabaja en la Fundación desde el 07 de enero del año 2008.

   - Indicó que no es de su competencia el control del acceso de personas a la Fundación.

   - Desconoce que el Sr. Jhonny sea o no trabajador de la Fundación.

   - Que la Sra. L.M.F., era la Encargada de la consultaría y fue quien le presentó al Sr. J.D.C. en un oportunidad como asesor de la Fundación.

   Tal deposición merece valor probatorio, al no incurrir en contradicción, de lo cual se evidencia que el actor no cumplía un horario en la prestación del servicio.

   Informes:

   La parte accionada requirió informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los efectos de determinar si el actor se encuentra inscrito en la Seguridad Social, siendo que cursan sus resultas al folio 397, donde el Instituto informa lo siguiente:

   …, al respecto le informo que en la base de datos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, aparece registrado como asegurado el ciudadano. DEL CORRAL BRAVO J.D.J., titular de la cedula de identidad Nº 2.513.055 en la empresa: ALCALDIA DE PUERTO CABELLO,…. Con estatus de activo, con una fecha de ingreso del 04-01-2010…….

   Tal información fue emitida el 08 de abril de 2011, y recibida en el Tribunal el 13 de abril de 2011, avalada de copia de cuenta individual contentiva del número de cotizaciones ha realizado el actor. Folio 398.

   La parte actora alegó que tal instrumental no es determinante pues existen empresas que no inscriben a sus trabajadores en el Seguro Social.

   La parte accionada alegó que no lo inscribió porque no era trabajador.

   Tal informe nada aporta a la litis, pues la inscripción del actor por parte de un tercero sucede en fecha posterior a la extinción de la relación que unió a las partes.

   De igual manera la parte accionada requirió informes dirigido a las entidades financieras: Banco Occidental de Descuento y Banesco, cuyas resultas cursan a los folios:

   - Folio 441, Banesco informa que el actor J.d.J.d.C.B., no mantuvo ni mantiene ningún tipo de fideicomiso con la institución-

   Tal información nada aporta a la litis al no ser determinante al proceso, toda vez que, la Ley Orgánica del Trabajo establece que la acreditación de la antigüedad puede realizarse a través de un fideicomiso o en la contabilidad de la empresa, en consecuencia su no inscripción en fideicomiso no es relevante para las resultas del proceso.

   - En cuanto a la entidad bancaria BOD, la parte accionada solicitó informes a dicha entidad bancaria por cuanto posee las cuentas de ahorro habitacional, paro forzoso y conceptos, sus resultas no constan a los autos. Aún cuando no consta la información requerida, se observa que su solicitud fue efectuada en forma genérica pues sólo indica “……….Entidad Financiera donde la Fundación poseía las cuentas de ahorro habitacional y paro forzoso y otros conceptos…….” por lo que considera esta juzgadora que su solicitud ambigua en nada contribuiría en la solución de la causa.

   Las partes al concluir el debate probatorio, esgrimieron:

   Actor:

   Que por la forma como la accionada dio contestación, correspondía a ella la carga de desvirtuar la prestación del servicio como laboral, al alegar que prestó servicios como profesional.

   Argumenta además que de acuerdo al art. 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, los profesionales pueden ser trabajadores, y al efecto existen sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que señalar que los profesionales pueden ser trabajadores. Tales son:

   1. Nº 264, del 29-04-2003, Centro Medico Camuribe

   2. Nº 827, del 15/07/2011, Caso DIPOSA

      El principio consagrado en el art. 9 del Reglamento, principio de la realidad sobre los hechos.

      Los testigos no tienen conocimientos de los hechos controvertidos, por tanto deben ser desechados.

      Accionada:

      Con respecto a la prestación del servicio cual era de tipo profesional, no laboral, quien no estaba sujeto a subordinación, no había exclusividad en su servicio.

      DE LA NATURALEZA DE LA RELACION QUE UNIO A LAS PARTES

      La parte actora alegó que fue contratada para prestar servicios para la accionada el día 01 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, como Asesor legal, con una carga horaria cumplida de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., devengando como último salario la cantidad de Bs. 2.000,00.

      La parte accionada negó la existencia de la relación laboral, alegando que el actor prestó servicios profesionales, patrocinando a la demandada a través de contrato por honorarios profesionales.

      A los fines de atribuirle al actor la carga de probar la prestación del servicio, es menester que la accionada niegue de manera absoluta la existencia de la relación laboral, para que la actividad probatoria se traslade en el demandante o bien el sentenciador verifique las premisas para presumir la existencia de tal relación laboral.

      Es por ello que resulta de vital importancia la manera como se produzca la contestación de la demanda, por cuanto ella va a delimitar el debate probatorio, así por ejemplo si la demandada niega de manera absoluta la existencia de la relación laboral corresponde al actor su demostración, empero si tal negativa se encuentra seguida de un alegato nuevo, la carga probatoria atañe a la demandada y despoja al actor de la obligación de demostrar la prestación del servicio.

      Ambas partes coincide en un hecho, referido a la prestación de servicio, difiriendo en la naturaleza de dicho servicio.

      El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una presunción de laboralidad a favor de quien presta un servicio personal, presunción ésta que admite prueba en contrario.

      Artículo 65

      Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…….

      La norma in comento, establece una presunción legal que opera de pleno derecho, en el sentido, que ante la ausencia de algún medio de prueba que acredite a la relación o vínculo un carácter distinto al laboral, debe el Juez atribuir un vínculo laboral entre quien prestó un servicio personal y quien lo recibió, por cuanto basta que la prestación del servicio sea de carácter personal.

      Es menester examinar ciertas normas que resultan aplicables al presente caso:

      El artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

      Artículo 9º

      Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, pero estarán amparados por la legislación del Trabajo y de la Seguridad Social en todo aquello que los favorezca.

      Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario.

      La anterior norma protege los derechos de los profesionales que presten servicios en forma subordinada y por cuenta ajena, de tal manera que aún cuando la naturaleza del servicio de los profesionales del derecho, puede encuadrarse como una profesión de libre ejercicio, si la referida actividad se desarrolla bajo subordinación y dependencia para el empleador, debe ser reputada como laboral, salvo convenio expreso en contrario.

      Es por ello que tal presunción debe ser desvirtuada, a tal efecto es menester verificar si se encuentran presentes los elementos característicos de la relación laboral:

      1. Ajenidad

      2. Subordinación

      3. Salario

      El artículo 4 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

      Artículo 4°. Profesionales. Los y las profesionales que presten servicios personales bajo dependencia y por cuenta ajena, estarán sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo y el presente Reglamento.

      Lo establecido, no les impedirá la celebración con su patrono o patrona de contratos mediante los cuales se obliguen a prestar servicios profesionales en nombre y por cuenta propia. En este supuesto, el contrato deberá celebrarse por escrito e indicar su duración y las obligaciones fundamentales de las partes.

      Si el contrato de servicios profesionales no fuere celebrado por escrito y coexistiere con un contrato de trabajo celebrado entre las mismas partes, se presumirá que la retribución percibida reviste naturaleza salarial, salvo prueba en contrario. (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

      De la norma in comento se observa, que los profesionales pueden perfectamente obligarse a la prestación de servicio por cuenta propia, pero para ello debe:

   1. ) Celebrarse un contrato por escrito,

      2) Indicar su duración e,

      3) Indicar las obligaciones fundamentales de las partes, en caso contrario se presume que la contraprestación es de naturaleza laboral salvo prueba en contrario, por lo que se establece una presunción legal que opera a favor del profesional.

      Entre las características del salario se pueden observar, que este se estipula libremente entre las partes, el cual tiene un orden proporcional a la función ejercida, es seguro y no aleatorio, es disponible y presenta periodicidad en su pago, bien sea semanal, quincenal o mensual.

      De los pagos percibidos por el actor se observa que a través del contrato se estipuló una cantidad fija mensual, sin embargo, los pagos no se emitían en períodos fijos ni eran percibidos por el actor en fecha fija, así por ejemplo se observa:

      1. Comprobante de pago con fecha de emisión 29/02/2008 y el actor lo recibió en fecha 05/03/2008;

      2. Comprobante de pago emitido en fecha 18/09/2008 y el actor lo recibió en fecha 02/10/2008.

      3. Comprobante de pago emitido en fecha 17/10/2008 y recibido por el actor en fecha 30/10/2008.

      4. Comprobante de pago emitido en fecha 18/11/2008 y recibido por el actor en fecha 25/11/2008.

      En consecuencia la cantidad y períodos de pago generado por la prestación del servicio varía en el tiempo.

      La parte actora alega que cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., lo cual no se constata a los autos, pues no quedó demostrado la permanencia física del actor, mas aún cuando de los mismos contratos de prestación de servicios se indica entre las partes no existe obligación referente al horario de trabajo, “El Contratado” solo asistiría al lugar asignado por la contratante en el tiempo que juzgara conveniente y en los días y horas libres de que disponga, a los fines de cumplir con el objetivo de su patrocinio –Cláusula segunda-.

      En lo atinente a las instrucciones, debe indicarse que éstas necesariamente no infieren subordinación alguna, sino son características propias que dimanan de un contrato de mandato o poder.

      TEST DE LABORALIDAD.

      Visto lo anterior y aplicando en la presente causa el test de laboralidad, se concluye:

1. En lo atinente a la forma de determinar el trabajo, aún cuando no se evidencia que el actor recibiera instrucciones diarias por parte de la demandad o que presentara informes de actuación, debe precisarse que tales hechos no son determinantes de la subordinación, en este caso, por cuanto estas configuran obligaciones propias del ejercicio de la profesión de abogado actuante con mandato o asistencia legal.

2. En cuanto al Tiempo de trabajo u otras condiciones, no se encuentra determinado a los autos que el actor tuviese que cumplir un horario de trabajo, ni ninguna otra forma de disposición continua para la accionada, evidenciándose flexibilidad, por cuanto de los contratos de prestación de servicios se observa que el actor solo asistiría al lugar asignado por la demandada en el tiempo que juzgara conveniente y en los días y horas libres de que disponga, a los fines de cumplir con el objetivo de su patrocinio, lo cual es confirmado a través de las testimoniales, en cuanto a la irregularidad o flexibilización en la asistencia a la sede de la demandada.

3. Forma de efectuarse el pago: De los contratos suscritos se constata que se fijó como pago por la prestación del servicio las siguientes cantidades:

1. Bs. F. 800,00 según se observa en los contratos de fecha 08 de enero de 2007, 02 de abril de 2007y 02 de julio de 2007.

2. Bs. 2.000,00, según se observa en los contratos suscritos en fechas: 07 de enero de 2008 y 11 de Septiembre de 2008.

   De los comprobantes de pago se extrae, que la emisión o erogación dineraria como contraprestación por la prestación del servicio se efectuaba en fechas disímiles y el actor no cobraba o recibía dicho pago de manera inmediata a su emisión en fechas posteriores, verificándose de la siguiente forma:

   PERIODO FECHA DE FECHA DE Folio

   DE EMISION DEL RECECPCION DEL

   PAGO PAGO PAGO

   Ene-07 19/01/2007 02/02/2007 172

   Feb-07 22/02/2007 14/03/2007 181

   Mar-07 13/03/2007 29/03/2007 189

   Abr-07 11/04/2007 02/05/2007 198

   May-07 18/05/2007 24/05/2007 208

   Jun-07 14/06/2007 10/07/2007 216

   Jul-07 03/07/2007 20/07/2007 226

   Ago-07

   Sep-07 17/09/2007 26/09/2007 235

   Oct-07 26/11/2007 04/11/2007 243

   Nov-07 26/10/2007 21/11/2007 251

   Dic-07 26/10/2007 04/12/2007 259

   Ene-08 29/02/2008 05/03/2008 119 y 266

   Feb-08 05/03/2008 25/03/2008 275

   Mar-08 24/03/2008 10/04/2008 283

   Abr-08 15/04/2008 13/05/2008 291

   May-08 13/05/2008 10/06/2008 300

   Jun-08 18/06/2008 27/06/2008 309

   Jul-08 04/07/2008 23/07/2008 317

   Ago-08

   Sep-08 18/09/2008 02/10/2008 120 y 326

   Oct-08 17/10/2008 30/10/2008 121 y 334

   Nov-08 18/11/2008 25/11/2008 122 y 344

   Dic-08 03/12/2008 12/12/2008 354

   De lo anterior se extrae que la emisión de los pagos por parte de la accionada no se producían en una fecha fija, podía emitirse iniciando el mes, a mediados de mes o casi finalizando el mes, incluso se observa que en los meses de Julio y Agosto del año 2007 y 2008, se realizó un solo pago que abarcaba ambos meses. De igual forma se observa que el actor recibía dichos pagos en períodos distantes a la emisión del pago, así por ejemplo: El pago correspondiente al mes de enero 2007 lo recibe al inicio del mes de febrero 2007, el pago correspondiente al mes de febrero de 2007 lo recibe en el mes de marzo con mas de 15 días de diferencia entre su emisión y su cobro efectivo, por lo que no se observa regularidad ni periodicidad, constatándose que los períodos de pago generado por la prestación del servicio eran variables en el tiempo.

4. En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, no se observa a los autos.

5. En lo atinente a las Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, no consta en las actas del expediente.

   Se concluye que la accionada desvirtuó la presunción de laboralidad del actor, demostrando que la prestación del servicio no es de carácter laboral, al no constatarse la subordinación, ajenidad y pago de carácter salarial, obligándose el actor a la prestación de servicio por cuenta propia, pero para lo cual se celebró contrato por escrito con el objeto de prestar asesoría legal, indicándose la duración de los contratos, lo cual trae como consecuencia la declaratoria sin lugar de la pretensión y subsiguientemente sin lugar la impugnación de la decisión proferida en la Primera Instancia.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, declara:

    SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.D.J.D.C.B., contra la FUNDACION NACIONAL “EL NIÑO SIMON” antes -FUNDACION DEL NIÑO-; FUNDACION REGIONAL “EL NIÑO SIMON” CARABOBO, Institución Civil sin fines de lucro, registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 10 de Noviembre de 1966, Nº 30, folio 77, protocolo 1º, tomo 18, quedando reformados sus estatutos anotados bajo el Nº 182, folio 444 al 459, 4to trimestre de 1966, y cuya última reforma consta en el mismo registro el 02 de mayo de 2008, bajo el Nº 21, tomo 12, protocolo primero, y publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.369, de fecha 18 de febrero de 2010, institución adscrita al ministerio del Poder Popular para la Educación conforme a lo dispuesto en Decreto Presidencial Nº 5.590, de fecha 12 de Septiembre de 2007, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.769, de fecha 14 de Septiembre de 2007.

    Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia recurrida.

    Se exime de costas a la parte actora recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual, los Tribunales concederán el beneficio de justicia gratuita a aquellas personas que perciban un ingreso que no excede del triple del salario mínimo obligatorio fijado por el Ejecutivo Nacional.

    Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

    Notifíquese al Procurador General de la República.

    Líbrense oficios.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En Valencia, a los veintidós (22) días del mes de Noviembre del año 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   H.D.D.L.

   Juez

   LOREDANA MASSARONI

   Secretaria

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:35 p.m.

   La Secretaria,

   Exp. GP02-R-2011-000454.