Decisión nº 13-2341 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 2 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, dos de abril de dos mil catorce

203º y 155º

ASUNTO: KP02-R-2013-001151

DEMANDANTE: F.A.L.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.929.206, de este domicilio.

APODERADO: L.R.S.V., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 185.853, de este domicilio.

DEMANDADOS: CORRADO GAETANO CONSALES IPPOLITO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.847.405, de este domicilio, a titulo personal, y como representante de las sociedades mercantiles INVERSIONES S.B.D.E., C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, en fecha 15 de noviembre de 2007, bajo el Nº 52, tomo 105-A; GOLDEN HOUSE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, en fecha 7 de abril de 1995, bajo el Nº 10, Tomo 28-Sgdo, e INVERSIONES ROCA MARINA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, en fecha 21 de julio de 2007, bajo el Nº 53, tomo 61-A.

APODERADAS: A.B. y A.V., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 138.706 y 104.109, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: Cumplimiento de Contrato (Oposición a la Caución).

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. Expediente Nº 13-2341 (Asunto: KP02-R-2013-001151), cuaderno de medida (KH01-X-2012-000097).

En el juicio por cumplimiento de contrato, incoado por el abogado L.R.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana F.A.L.M., contra el ciudadano Corrado Gaetano Consales Ippolito y las sociedades mercantiles Inversiones S.B.d.E., C.A, Golden House, C.A, e Inversiones Roca Marina, C.A., se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de noviembre de 2013 (f. 234), por el abogado L.R.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana F.A.L.M., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 20 de noviembre de 2013 (fs. 224 al 229), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró con lugar la constitución de la fianza por parte de la empresa Eurofianzas, S.A., por la cantidad de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00), ordenó levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble, y condenó en costa a la parte actora. Por auto de fecha 5 de diciembre de 2013, se admitió en un solo efecto el recurso de apelación y se ordenó la remisión de las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su distribución al tribunal superior que corresponda (f. 240).

Por auto de fecha 8 de enero de 2014, se recibieron las actuaciones en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara (f. 243); y por auto de fecha 10 de enero de 2014, se fijó oportunidad para la presentación de los informes, las observaciones y lapso para dictar sentencia (f. 244). En fecha 30 de enero de 2014, ambas partes presentaron escritos de informes, al folio 245 corre agregado el escrito presentado por la abogada A.B., apoderada judicial de la parte demandada, y a los folios 246 al 253, el presentado por el abogado L.R.S.V., apoderado judicial de la parte actora. En fecha 10 de febrero de 2014, la abogada A.B., presentó escrito de observaciones a los informes (f. 254). Por auto de fecha 10 de febrero de 2014, se dejó constancia del vencimiento de la oportunidad para presentar observaciones a los informes, por lo que la causa entró en lapso para dictar sentencia (f. 255). Por auto de fecha 12 de marzo de 2014, se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los veintiún días calendario siguientes (f. 256).

Llegada la oportunidad para sentenciar este tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre el recurso de apelación, interpuesto en fecha 26 de noviembre de 2013, por el abogado L.R.S.V., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual declaró con lugar la constitución de fianza por parte de la empresa Eurofianzas S.A., ofrecida por la parte demandada, ordenó el levantamiento de la medida de enajenar y gravar decretada y condenó en costas a la parte demandante.

Consta en las actas procesales que en fecha 11 de noviembre de 2012, la ciudadana F.A.L.M., representada judicialmente por el abogado L.R.S.V., demandó por cumplimiento de contrato al ciudadano Corrado Gaetano Consales Ippólito y a las sociedades mercantiles Inversiones S.B.d.E., C.A., Golden House, C.A. e Inversiones Roca Marina, C.A., con fundamento a lo establecido en los artículos 1.167 y 1.160 del Código Civil y los artículos 289 y 19 numeral 9 del Código de Comercio, a los fines de que cumplan con la obligación de formalizar la sociedad de hecho existente, en una sociedad de derecho, en todos y cada uno de los distintos proyectos emprendidos. Asimismo de conformidad con los artículos 585 y 588, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, solicitó al tribunal que decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad del demandado ciudadano Corrado Consales (fs. 2 al 13); en fecha 2 de noviembre de 2012, el apoderado judicial de la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, reformó la demanda y ratificó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad del ciudadano Corrado Gaetano Consales Hipólito (fs. 14 al 25); mediante diligencia de fecha 7 de noviembre de 2012, la abogada A.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Corrado Gaetano Consales Hipólito, presentó de conformidad con lo establecido en el artículo 589, en concordancia con el artículo 590, ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil, fianza principal y solidaria a los efectos de suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, para lo cual solicitó al tribunal que se sirviera fijar el monto de la fianza (fs. 26 y 27); por auto de fecha 16 de noviembre de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, fijó el monto de la fianza principal y solidaria en la cantidad de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00) (fs. 28 y 29); en fecha 20 de noviembre de 2012, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito mediante el cual solicitó al tribunal revocara por contrario imperio el auto de fecha 16 de noviembre de 2012 (f. 30); en fecha 21 de noviembre de 2012, la abogada A.V., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Corrado Gaetano Consales Hipólito, presentó fianza principal y solidaria constituida por la empresa Eurofianzas, S.A., y solicitó se levantara la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada (fs. 31 al 33 con anexos desde el folio 34 al 122); en fecha 21 de noviembre de 2012, el abogado L.R.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la arte actora, formuló el recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 16 de noviembre del 2012, mediante el cual se estimó la fianza principal en la cantidad de seis millones de bolívares (f. 123), el cual fue admitido en un solo efecto mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2012, y se ordenó remitir el cuaderno separado de medida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su distribución ante un tribunal superior (f. 124); en fecha 11 de marzo de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se ordenó al juzgado de primera instancia, aperturada la articulación probatoria a que se refiere el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil (fs. 155 al 169); en fecha 25 de marzo de 2013, el abogado R.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana F.A.L., ejerció el recurso de casación contra la sentencia dictada por el tribunal superior en fecha 11 de marzo de 2013, el cual fue declarado inadmisible y, en fecha 5 de abril de 2013, el apoderado judicial de la parte demandante, ejerció el recurso de hecho (fs. 175 al 176), el cual fue declarado sin lugar en sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2013, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (fs. 181 al 186); mediante decisión de fecha 20 de noviembre de 2013, se declaró con lugar la constitución de la fianza por parte de la empresa Eurofianzas, S.A, por la cantidad de seis millones bolívares (Bs. 6.000.000,00), ofrecida por la parte demandada y se ordenó el levantamiento de la medida de enajenar y gravar, sobre el bien inmueble propiedad del ciudadano Corrado Consales (fs. 224 al 229), en los siguientes términos:

…Ahora bien, a raíz de la incidencia aperturada en fecha 04/12/2012 y ratificada en orden por el Juzgado Superior Contencioso con competencia Civil de esta Circunscripción Judicial, las partes tuvieron la oportunidad de hacer oposición, la cual hicieron y fundamentaron según se transcribió ut supra y que el Tribunal (sic) pasa a analizar a continuación.

El primer argumento del demandante está relacionado con la naturaleza de la obligación. Señala que tratándose de una obligación de hacer ninguna caución brindada por afianzadora puede corresponder con el objeto del juicio. El Tribunal (sic) no comparte el criterio, la razón es que si ese razonamiento fuera válido entonces ni siquiera la prohibición de enajenar y gravar debía ser decretada, pues esta tiene un carácter eminentemente patrimonial, la discusión no está centrada en la propiedad del terreno objeto de la medida sino en una serie de acuerdos plasmados en un instrumento privado, evidentemente tales acuerdos tienen una expectativa patrimonial que se reflejan en su propio cuerpo. El Tribunal (sic) analiza que si bien la principal expectativa se traduce en una serie de obligaciones de hacer que involucran a varias personas jurídicas no puede obviarse que el verdadero fondo se traslada a una expectativa patrimonial, por ello, la fianza exigida es tan valida como la medida cautelar decretada.

El segundo argumento tiene que ver con el monto exigido en fianza, a saber, la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00), el demandado asegura que la estimación de la demanda se hizo en DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) por ello las reglas dictan que debió solicitarse caución por el doble de esta última estimación. Nuevamente el Tribunal traslada la expectativa económica al monto plasmado en el instrumento fundamental de la demanda y las expectativas plasmadas en el petitorio de la demanda, esas expectativas se reflejan en el cumplimiento de obligaciones de hacer, pero nacidas de un aporte económico inferior a los TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00). Indistintamente de la estimación brindada por las partes, existen normas que regulan la apreciación económica en una causa, en este sentido y para efectos de la fianza el artículo exige garantía suficiente, para el Juzgado la expectativa económica reflejada por las partes en sus alegatos es el contenido en el instrumento fundamental de la demanda y es sobre ese monto que el Tribunal (sic) fijo su parámetro para exigir el doble y con ello la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00). A la actora le asiste el derecho de estimar la demanda en correspondencia con sus expectativas y será en la parte motiva donde el Tribunal (sic) valore la procedencia de tal estimación, pero para efectos de la caución a fijar quien suscribe se ha atenido al instrumento fundamental del cual emerge el derecho y las peticiones efectuadas en el libelo, en consecuencia, la garantía establecida por la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00) se ratifica.

Sobre el examen al ejercicio fiscal del año 2.010 el Tribunal (sic) percibe las observaciones, sin embargo, igualmente observa las correspondientes al último año, a saber, 2.011 y se perciben los activos disponibles, así como las ganancias en el último ejercicio fiscal, igualmente, la declaración de impuestos sobre la renta y el certificado de solvencia. Los medios ofrecidos a través de instrumentos públicos constituyen prueba suficiente para este Juzgado (sic) de la solvencia exigida por el artículo in comento y con ello la procedencia de la fianza ofrecida por la empresa EUROFIANZAS S.A. Con respecto a las causas judiciales en las cuales esta afianzadora se ha visto involucrada el Tribunal (sic) estima que las mismas no inciden en la decisión pues precisamente su improcedencia se había declarada por la falta de acreditación en torno a los requisitos del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil y en todo caso, no media alguna sentencia definitivamente firme que avale la insolvencia alegada en contra de la empresa.

Finalmente, se advierte que la fianza asumida ante un Tribunal de la República se ha efectuado en apego a la ley y con cumplimiento de los requisitos legales prescritos con instrumentos públicos, por ello la presunción de solvencia opera en su favor, y si es el caso que se cometiera algún ilícito como el que tanto asegura el demandante serán los órganos respectivos quienes examinen la conducta y los hechos de las partes. No obstante, lo precedente no destruye las conclusiones anteriores, por lo tanto, este Tribunal (sic) acepta la fianza constituida, ordenando el levantamiento de la medida que se producirá en el cuaderno de medida KH01-X-2012-79, incidencia donde se tramitó la cautelar decretada y a la cual se agregará copia certificada de la presente decisión. Así se establece.

DISPOSITIVA

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

1) CON LUGAR la constitución de Fianza por parte de la empresa EUROFIANZAS S.A. por la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00), ofrecido por la parte demandada en el presente juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentado por la ciudadana F.A.L.M., ya identificada.

2) Se ordena el levantamiento de la medida decretada en el cuaderno de medidas KH01-X-2012-79. Líbrese oficio comunicando la decisión al Registrador respectivo.

3) Se condena en costas de la referida incidencia a la parte demandante de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…

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El abogado L.R.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana F.A.L.M., en el escrito de informes presentado ante esta alzada, señaló los argumentos que esgrimió su representación para que el tribunal de la causa desestimara la fianza ofrecida los cuales son los siguientes: “…1) Se alegó que la demanda persigue el cumplimiento de obligaciones de hacer, por lo que ninguna fianza sea del monto que sea, garantizaría al final del juicio el cumplimiento de las obligaciones demandadas; (sic) 2) Se señaló que no es conforme a derecho exigir, como lo hizo el a quo, una fianza por debajo de la estimación de la demanda pues con ello se deshacen los fines asegurativos y de garantía que justifican la fianza, contrariándose con ello las reglas consuetudinarias, de los tribunales de la república en el cual, cuando se ofrece una garantía como fianza, la misma siempre es exigida por el doble de la estimación de la demanda. 3) Se alegó y se demostró que la empresa afianzadora es una empresa absolutamente insolvente, que no tiene como responder para el caso de que resulte perdidosa la parte demandada y cuyas pruebas resultan precisamente de la declaración de impuestos presentada correspondiente al ejercicio del año 2011 y de su balance general, evidenciadas que fueron expuestas en forma clara al tribunal y que resultaron inexplicablemente desestimadas. En ese sentido al momento de impugnar o formular oposición a la fianza, se señaló para que fuera apreciado por el tribunal a quo lo siguiente: a) Del Balance General de la empresa Euro Fianzas, S.A. al 31-12-2010, que corre en el folio 105, se aprecia que en la cuenta de ACTIVO, se discrimina como Activo Circulante tres (3) cuentas identificadas así: - Efectivo en Caja y Bancos Bs. 161.406,00; - Cuentas por Cobrar Clientes Bs. 841.262,23 e – Inventarios de Maderas Bs. 30.000.000,00, asimismo de las notas a los estados financieros, folios 109 y 110, se aprecia que en el numeral (4) referido a los INVETARIOS señala que éstos se encuentran valuados por el costo de adquisición, y según avalúo realizado por peritos forman parte de una extensión de dieciséis mil quinientas hectáreas (16.500 Has) aproximadamente de madera de varios tipos y tamaños en pie. Ahora bien, de la revisión realizada al acta constitutiva de la empresa EUROFIANZAS, S.A. se aprecia que su objeto social lo constituye: “…la constitución a favor de terceros de fianzas de toda índole, tanto a nivel nacional como a nivel internacional. La sociedad podrá realizar cualesquiera inversiones en el campo mobiliario e inmobiliario; la compra o venta de fondos de comercio; el ejercicio de la representación con o sin exclusividad; la constitución de cualquier tipo de garantías a favor de terceros; actividades de financiamiento; el libramiento, la aceptación, aval o endoso de títulos de valores, y en fin, la realización de cualquier actividad de lícito comercio”(…) b) Lo relativo a la suficiencia de la fianza, entra dentro de las soberanas potestades de juzgamiento del juez de mérito, por lo que para su determinación, puede considerar todos los elementos que juzgue necesarios para determinar si la misma es o no suficiente. Ahora bien, de la revisión minuciosa que debe hacer este tribunal, solicito observe con atención los históricos hasta el 31 de diciembre de 2010, de la utilidad o perdida del ejercicio de la empresa afianzadora, que el saldo a esa fecha, por tal concepto, asciende a la cantidad de sesenta y cuatro mil ochocientos un bolívares con trece céntimos (Bs. 64.801,13), monto éste, que resulta irrisorio para determinar la productividad o rentabilidad de la empresa, no solo durante el ejercicio fiscal del año 2010, sino también de los años anteriores, todo lo cual también se desprende de la Declaración del Impuesto Sobre la Renta consignada, y que conlleva igualmente al convencimiento de la insuficiencia de la fianza presentada…”.

Asimismo alegó que del análisis realizado al activo circulante de la empresa, así como de su objeto social, se aprecia que dentro del objeto social de la empresa no hace referencia alguna a la inversión en el rubro de madera, lo que genera una disparidad entre el objeto social y el inventario de la empresa en cuestión; que el mayor activo de la empresa recae sobre un inventario constituido por madera en pie, valorado en treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), que –a su entender- de existir no puede hacerse líquido; que además no consta en autos que la empresa tenga algún permiso de explotación de madera y son activos extremadamente regulados por el Estado; que no se evidencia de que tipo de madera se trata; que es preocupante que no exista certidumbre de que esos activos puedan ser de libre comercio y, que en el caso hipotético de una ejecución de fianza podrían resultar hasta inembargables; que del estudio realizado al estado de ganancias y pérdidas presentado por la empresa afianzadora, correspondiente al ejercicio económico del 1 de enero de 2010 al 31 de julio de 2010, observó que no tiene la solvencia suficiente para presentar fianza en la presente causa, debido a que la utilidad neta del ejercicio, arrojó la cantidad en bolívares de ochenta y seis mil cuatrocientos diez bolívares (Bs. 86.410,00), y la cantidad que desea afianzar es de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00), que –a su decir- la empresa Eurofianzas, S.A., no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 590, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil; que la juzgadora vulneró el equilibrio procesal, debido a que el tribunal se pronunció anticipadamente sobre la estimación de la demanda, al afirmar que “para el juzgado la expectativa económica fijada por las partes en sus alegatos es el contenido en el instrumento fundamental de la demanda”, el cual previamente señala “se refleja en un aporte económico inferior a los tres millones de bolívares”; que no le estaba dado al tribunal hacer tales consideraciones a los fines de estimar la fianza, ya que por un lado adelantaba opinión sobre un punto que debió dictar al fondo, como es la estimación de la demanda y en todo caso siendo la estimación por diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), como lo muestra la reforma de la demanda admitida por el propio tribunal; que debió sujetarse a la estimación de la demanda y no a un hecho subjetivo como lo es el reflejado en uno de los recaudos que se presentó junto con el libelo de la demanda y que no es en forma alguna el documento fundamental de la demanda como erradamente lo afirma el tribunal; que la fianza resulta insuficiente, puesto que solo cubre el 60% de la estimación de la demanda; que la sentencia está infectada del vicio de inmotivación, debido a que adolece de argumento para desestimar un hecho evidente como lo es, la insolvencia de la empresa afianzadora; que el tribunal debió pronunciarse sobre las observaciones hechas al balance y a la declaración de impuesto sobre la renta, fundamentales para determinar si se trata de una empresa de reconocida solvencia, señalando simplemente que “percibe las observaciones”, así como tampoco se pronunció acerca de las sentencias presentadas ante el tribunal, donde se evidencia que en ocasiones los tribunales de la República no han aceptado a dicha empresa como afianzadora y cuando ha sido aceptada y se ha pretendido ejecutar la fianza, no ha cumplido con las obligaciones asumidas, debiendo tomarse –a su entender- como una presunción de la insolvencia. Por todo lo planteado, solicitó ante este tribunal de alzada, se desestime la fianza por insuficiente e insolvente conforme a lo evidenciado en autos, se declaré con lugar la apelación ejercida y en consecuencia se revoque la sentencia dictada por el a quo en la presente causa, con expresa condenatoria en costa del presente recurso.

Por su parte, la abogada A.B., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, en su escrito de informe, presentado ante esta alzada, señaló que de la sentencia apelada por la contraparte, en el referido fallo la juez es clara al establecer y reconocer que en materia de demandas que versa sobre cumplimientos de obligaciones, es decir, sobre obligaciones de hacer y no de dar, la regla para el establecimiento del monto de la fianza, no es la estimación de la demandada que alegremente efectúe la contraparte; que –a su decir- es a los fines de prever que la estimación de la demanda sea fijada en un monto totalmente desproporcionado y cualquier fianza se convierta en una situación totalmente onerosa; que en tal sentido lo correcto es fijar el monto de la fianza en base al valor del negocio jurídico realizado, que en este caso es de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00); que –a su entender- el monto de la caución fijado por la sentenciadora en el fallo apelado, está totalmente ajustado a derecho; que la empresa afianzadora, cumple con todos los requisitos de la ley y de solvencia que exigen los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil; que la contraparte pretende que los mismos sean desechados, oponiendo para ello cuestiones previas descritas únicamente en el Balance General del año 2010; que dicho balance no es objeto de revisión, debido a que el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, exige la presentación del último balance certificado por contador público; que el balance general de la empresa afianzadora que corresponde analizar, es el del año 2011. Por todo lo alegado, solicitó sea declarado sin lugar y con expresa condena en consta, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana F.A.L.M., en su condición de demandante.

La abogada A.B., en representación judicial de la parte demandada, en su escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandante, señaló que en relación con el argumento sobre el adelantamiento de opinión sobre la estimación de la cuantía, indicó que la contraparte pretende abusar del derecho al establecer una cuantía que por demás se evidencia totalmente exagerada y sin fundamento legal alguno buscando – a su entender- vulnerar el derecho de su representada, al tener que afianzar sobre una cantidad de dinero no litigada, a pesar de que el verdadero monto de las expectativas reclamadas no alcanza la cantidad de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), cifra que de manera correcta el tribunal utilizó para establecer el monto de la fianza; que en relación a la insolvencia de la empresa afianzadora, indicó que, tal argumento es totalmente infundado puesto que los estados financieros presentados y en especifico la del año anterior, se puede evidenciar la solvencia necesaria para responder de las resultas de la presente causa; asimismo acotó que no existe sentencia definitivamente firme que indique la insolvencia de la empresa afianzadora. Por lo que solicitó a esta alzada declarar sin lugar la presente apelación, con su respectiva condenatoria en costa.

Ahora bien, el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta”.

Asimismo el artículo 590 eiusdem, señala que:

Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle. Para los fines de esta disposición sólo se admitirán: 1 Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2º Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3° Prenda sobre bienes o valores.

4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

En el primer caso de este Artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia

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Respecto a la solvencia del fiador, el autor nacional Dr. A.M.H. en su obra Garantías Mercantiles (pp.211-212; 2007) establece que: la Ley únicamente enumera las condiciones que debe reunir el fiador cuando existe la obligación de darlo, es decir, “cuando la fianza es legal, judicial o cuando siendo convencional el deudor haya asumido la obligación de proporcionar un fiador sin haberse determinado la persona de éste ni estipulado nada al respecto”. En tal caso, el fiador debe poseer bienes suficientes para responder de la obligación (ordinal 3º, artículo 1810 del Código Civil). Si el fiador no reúne tales condiciones, el acreedor puede negarse a aceptarlo y pedir la presentación de otro fiador. Es más, si el fiador aceptado se hiciese insolvente, el acreedor podrá pedir otro en su lugar. Para los establecimientos mercantiles, el juez ha de requerir la presentación del último balance certificado por auditor público y la última declaración de impuesto sobre la renta presentada, a los fines de ponderar la suficiencia de la fianza.

En el caso de autos, del análisis del acta constitutiva y actas de asambleas de la empresa Euro Fianzas, S.A., así como de la última declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio del año 2011, a juicio de esta juzgadora no se encuentra demostrada la solvencia de la empresa, por el contrario y tal como fue alegado el activo circulante lo constituye una inversión realizada en el rubro de madera, aun cuando su objeto social no contempla tal objeto, el cual además de ser una explotación regulada por el estado, requiere de un permiso especial. Se observa además del estado de ganancias y pérdidas presentado por la empresa afianzadora, correspondiente al ejercicio económico del 1 de enero de 2010 al 31 de julio de 2010, observó que no tiene la solvencia suficiente para presentar fianza en la presente causa, por lo que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 590, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual quien juzga considera que la empresa Euro Fianzas, S.A., al no reunir las condiciones no puede ser aceptada en la presente causa, pudiendo en todo caso la parte interesada, dar otra caución o garantía de fianza por otra empresa que demuestre ser solvente y así se declara.

Finalmente en lo que respecta a la estimación de la caución, se observa que al pretenderse el cumplimiento de una obligación de hacer y no de dar, y que no existe otro parámetro que la estimación realizada por el actor en su libelo de demanda, en la reforma de la demanda y en el documento presentado como instrumento fundamental, razón por la cual quien juzga considera que, el valor de la caución debe ser el establecido por el tribunal en el auto de fecha 16 de noviembre de 2012, en la cantidad de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00), cantidad que supera el valor del citado instrumento y así se declara.

DECISIÓN

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 26 de noviembre de 2013, por el abogado L.R.S.V., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana F.A.L.M., parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En consecuencia, se declara con lugar la oposición de la fianza presentada por el ciudadano Corrado Gaetano Consales Ippolito, de la empresa Euro Fianzas, S.A.

Queda así REVOCADA la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

No hay condenatoria en costas, en razón de haberse declarado con lugar el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de la causa.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los dos (2) días del mes de abril de dos mil catorce.

Años: 203° de la Independencia y 155º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.E.S.T.,

Abg. J.C.G.G..

En igual fecha y siendo las 3:28 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G.