Decisión nº S2-028-09 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 12 de Febrero de 2009

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 27 de julio de 2007, mediante la cual, el Juzgado a-quo declaró sin lugar la demanda incoada; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Considerando lo antes expuesto, observa esta jurisdicente que los artículos 2 y 3 del contrato de fianza, establecen:

(...Omissis...)

Concatenando estos elementos con lo (sic) demás medios de pruebas aportados al proceso, se tiene que conforme al contenido expresado en el contrato de fianza, debió el acreedor, llámese ALCALDÍA DE MARACAIBO DEL MUNICIPIO MARACAIBO (sic) DEL ESTADO ZULIA, exigir primeramente a la sociedad mercantil VIGAS METÁLICAS VENEZOLANAS, C.A. (VIMEVENCA), el cumplimiento de la obligación, y en caso no (sic) obtener respuesta por parte de ésta, dirigirse bien contra el deudor afianzado o contra la empresa de seguros (fiadora), a los fines de obtener el anticipo garantizado con la referida fianza.

Y siendo que no existe constancia en actas de que la parte demandante haya exigido primeramente el cumplimiento de la obligación a la empresa VIGAS METÁLICAS VENEZOLANAS, C.A. (VIMEVENCA), bien extrajudicialmente o por medio de una acción judicial, y como quiera que, para que la empresa de seguros cumpla con la obligación asumida, es menester que exista en primer lugar el incumplimiento por parte del deudor, tal como lo establece el último aparte del artículo 132 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. En este orden, se evidencia que si bien es cierto que por Comunicación (sic) No. CAA-1433-2003, realizada por el Consultor Jurídico de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia, dirigida a la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., aceptada en fecha primero (1ero.) de septiembre de 2003, se solicitó el cumplimiento de la obligación por parte de dicha empresa, ante la falta total de reintegro del anticipo por parte de la deudora sociedad mercantil VIGAS METÁLICAS VENEZOLANAS, C.A. (VIMEVENCA), no es menos cierto que de los medios de pruebas aportados al proceso se observa la ausencia de elementos que hagan presumir el incumplimiento de la demandada, razón por la cual se hace forzoso declarar que la presente acción no prospera en derecho.

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

Se inició el presente juicio, mediante demanda por ACCIÓN DE REGRESO POR EJECUCIÓN DE FIANZA interpuesta por la abogada L.M.M., en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. contra la sociedad de comercio VIGAS METÁLICAS VENEZOLANAS, C.A. y el ciudadano P.G.M., ya identificados, a través de la cual, alega que según documento de constitución de fianza celebrado entre ambas partes en fecha 18 de octubre de 2002, para garantizar el reintegro de un anticipo por la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.163.800.000,oo), que de conformidad con el marco de la reconversión monetaria se equivale a CIENTO SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs.163.800,oo), que hiciere la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA a favor de la empresa demandada por la entrega de dos (2) unidades de transporte turístico, su representada procedió a efectuar el pago de ésta suma como fiadora de dicha parte, –según su decir- en virtud de su incumplimiento para con el referido ente municipal.

Asimismo, manifiesta que las acciones pertinentes a la ejecución de la fianza otorgada se encuentran garantizadas mediante letra de cambio girada a la orden de su mandante y en contra de la misma empresa demandada, y presentándose como avalista al ciudadano P.G.M., por la cantidad afianzada pagadera a la vista, razones todas por las cuales procedió a demandar, el regreso del pago efectuado como fiadora de la sociedad demandada, consistente en el capital pagado a la acreedora, y los intereses generados y los gastos extrajudiciales, exigiendo un total de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs.182.964.600,oo), que actualmente equivale a la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.182.964,60).

Admitida la demanda, y perfeccionada como fue la citación de la parte demandada, se presentó el abogado M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 89.878, actuando en representación de dicha parte, a efectuar la contestación a la demanda, afirmando que la letra de cambio referenciada en el escrito libelar había perdido por efecto de la voluntad del librador, su naturaleza autonómica, al haberse causado al contrato de fianza haciéndola parte de éste, estableciendo adicionalmente, que la parte actora incumplió dicho contrato de fianza al proceder al pago de la cantidad de dinero garantizada, -según su criterio- desconociendo e inaplicando los artículos 2 y 3 del referido convenio, conforme a los cuales manifiesta, que la fiadora no ha debido proceder al pago hasta tanto la acreedora interpusiera demanda contra sus representados, y con base a ello, procedió a desconocer la procedibilidad en derecho de la acción de regreso.

En adición a lo anterior, expresa que el contrato celebrado entre la sociedad mercantil VIGAS METÁLICAS VENEZOLANAS, C.A. y la ALCALDÍA DE MARACAIBO que dio origen a la constitución de la fianza objeto de esta causa, fue calificado como promesa bilateral de compra-venta, sin embargo, considera, que de las declaraciones emitidas por dichas partes contratantes y los hechos acaecidos durante su ejecución, se podía establecer que la calificación del contrato se corresponde con el de una comisión mercantil, solicitando que así fuera declarado por el órgano jurisdiccional, y en ese sentido, adiciona que su mandante había cumplido con las prestaciones que le eran exigibles (la gestión de la fabricación, entrega y transmisión de las unidades de transporte contratadas), mientras que el ente municipal –según su decir- frustró de manera ilícita el pago de la carta de crédito acordada en esta negociación incurriendo en incumplimiento, lo que permitía a su poderdante poner en ejecución la cláusula penal contenida en la cláusula contractual décima del comentado contrato, según la cual se pasaba a rescindir el mismo con la consecuente retención del cien por ciento (100%) del monto acordado, quedando así liberada del cumplimiento de sus prestaciones, motivos que conllevan a oponer a la demandante de autos, la excepción de ejecución contenida en la singularizada cláusula, y en derivación el alegado desconocimiento de procedencia de la presente acción de regreso, solicitando que así se declare extinguida la fianza.

En el lapso probatorio, la sociedad accionante ratificó los instrumentos consignados junto a la demanda y promovió otras documentales, así como también prueba de informes, mientras que la parte demandada promovió prueba de exhibición de documento y prueba documental. Posteriormente, contra las instrumentales promovidas por los accionados, la representación judicial de la demandante impugnó las mismas, sin embargo, todos los medios probatorios fueron admitidos por el Tribunal de Primera Instancia por medio de auto de fecha 24 de agosto 2004.

En fecha 25 de julio de 2007, el Juzgado a-quo profirió la decisión sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra la cual, fue ejercido el recurso de apelación el día 21 de septiembre de 2007 por la apoderada judicial de la parte demandante, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, ambas partes presentaron los suyos, en los siguientes términos:

El abogado R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 99.128, en representación de los demandados, manifestó que la sentencia recurrida era congruente y cumplía con todos los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, adicionando que se encontraba acorde con lo alegado y probado de autos y que se adhería a los términos de la misma, al considerar que la Jueza a-quo estimó correctamente que de conformidad con los artículos 2 y 3 del contrato de fianza sub litis, la vía utilizada por la demandante no era la pertinente para apoyar su reclamación.

Por su parte, la apoderada judicial de la sociedad demandante SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., expresa con relación a la decisión apelada, que de la valoración de sus pruebas se demostraba el incumplimiento de la parte demandada de la obligación contractual asumida con la ALCALDÍA DE MARACAIBO, y de las cuales se desprendía el conocimiento de los demandados sobre la consideración de incumplimiento que tenía dicho ente municipal, su requerimiento para el pago de la fianza y del contenido del contrato de fianza donde su mandante se constituía como fiadora y asumía las obligaciones de la empresa demandada, y que las pruebas de ésta parte habían sido desechadas y otra declarada como no promovida, y que a pesar de ello, expresa que la Jueza a-quo había declarado sin lugar la demanda haciendo una interpretación errónea de los artículos 2 y 3 del mencionado acuerdo de fianza.

Al efecto, alega que según el singularizado artículo 2, el acreedor cumplió con la notificación, mientras que el artículo 3 se refiere al término de caducidad del acreedor, reiterando que la parte demandada estaba en conocimiento de los hechos ya que tanto la alcaldía como la actora habían exigido el reintegro del anticipo dado, y aún así, –según su dicho- los demandados se limitaron a enviar un telegrama diciendo que no pagaran en fecha 3 de septiembre de 2003, cuando el pago por SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. tuvo que proceder en fecha 19 de noviembre de 2003, adicionando que no entendía como entonces con todas estas pruebas, la Jueza a-quo manifestara que no existía constancia en actas de que se haya exigido inicialmente el cumplimiento de la obligación derivada de la fianza; por lo que en definitiva solicita que se busque la verdad en esta causa, y se proceda a declarar la demanda con lugar.

Posteriormente, en el lapso correspondiente sólo la parte demandada consignó su escrito de observaciones, afirmando con relación a la emisión de la carta de crédito acordada por las partes del contrato de donde deriva la fianza in comento, que la sociedad demandada nunca pudo hacer efectiva la obtención de dicha carta, pues la alcaldía no cumplió con los requerimientos que la entidad financiera le hiciera y así cumplir con el referido contrato, alegando por otra parte, que en ningún momento la sociedad que representa demostró una actitud pasiva o negligente respecto a los requerimientos de la fiadora, señalando que el incumplimiento de dicho contrato no se debió a su conducta por tanto, adiciona que la alcaldía pretendería hacer justicia por sus propias manos, al decidir de forma unilateral ejecutar la fianza sin demostrar ante ninguna instancia judicial el incumplimiento de la sociedad codemandada, siendo –según sus afirmaciones- dicho ente municipal el incumplidor del contrato, en consecuencia considera que es improcedente el pago realizado por la demandante.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 25 de julio de 2007, mediante la cual, el Juzgado a-quo declaró sin lugar la demanda incoada, evidenciándose de la lectura del escrito de informes presentado ante esta segunda instancia, que la apelación incoada por la parte demandante-recurrente deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a la anterior declaratoria, pues a su parecer, de la valoración de las pruebas presentadas se demostraba el incumplimiento de la parte demandada de la obligación asumida con la ALCALDÍA DE MARACAIBO y garantizada mediante fianza, así como también se comprobaba el conocimiento de la intención de pago ante la actitud pasiva de dicha parte.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador, se pasan a analizar los medios probatorios consignados por las partes de forma seguida:

Pruebas de la parte actora

Junto al libelo de la demanda, se produjeron las siguientes instrumentales:

 a) Copia simple y certificada del documento constitutivo de fianza objeto de la presente acción, suscrito entre la actora SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. como fiadora y la codemandada VIGAS METÁLICAS VENEZOLANAS, C.A. como afianzada, quien aparece representada por el ciudadano P.G.M., autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de octubre de 2002, bajo el N° 47, tomo 139; b) Documento mediante el cual la ALCALDÍA DE MARACAIBO otorga finiquito a la parte actora por el pago de la suma afianzada, otorgado ante la misma oficina notarial el día 19 de noviembre de 2003, quedando anotado bajo el N° 65, tomo 122. Con relación a estas documentales se estima que constituyen copias certificadas y simples de documentos públicos autorizados por funcionarios públicos competentes y con las solemnidades legales, por tanto, al no haber sido impugnadas por la contraparte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se deben tener como fidedignas mereciéndoles fe en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad. Y ASÍ SE ESTIMA.

 a) Oficio N° CAA-1433-2003 remitido por el Consultor Jurídico de la ALCALDÍA DE MARACAIBO a la parte actora, con el objeto de notificarle sobre el supuesto incumplimiento de la sociedad codemandada y requiriendo el cumplimiento de la fianza; b) Documento privado denominado “telegrama con acuse de recibo” que presenta sello de recibido del INSTITUTO POSTAL TELEGRÁFICO (IPOSTEL); c) Comunicación remitida por la institución financiera BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA a la parte demandante, con fecha 17 de noviembre de 2003, en la cual se exponen las fechas de emisión y renovación de la carta de crédito ordenada por la alcaldía y de la que era beneficiaria la sociedad codemandada, así como el vencimiento de la misma y la notificación que le había hecho tal ente municipal del supuesto no cumplimiento del contrato. En cuanto a estas documentales se observa de actas que la parte actora promovió prueba de informes a objeto de que tales instituciones ratificaran el contenido de las mismas, por lo que este Sentenciador, en la oportunidad de la valoración de dichos informes emitirá el pronunciamiento correspondiente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 En original, letra de cambio librada a la vista en fecha 18 de octubre de 2002 y en beneficio de la demandante, por la cantidad garantizada mediante fianza, y que presenta como deudora y aceptante a la empresa codemandada representada por el ciudadano P.G.M., quien a su vez firma como avalista. De conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se valora la referida documental teniéndose como reconocida ante la falta de impugnación de la parte demandada, siendo que se trata de una letra de cambio que aparece aceptada por dicha parte, sin embargo, cabe la acotación, que como se evidencia del cuerpo del singularizado instrumento cambiario, el mismo se encuentra causado al contrato de fianza objeto de la presente acción, por ende sus efectos, validez o ejecutabilidad dependerá del resultado del análisis de la procedencia o no de dicha acción. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Ahora bien, dentro del lapso probatorio la parte demandante promovió y ratificó los instrumentos consignados junto a la demanda, y además promovió prueba de informes a las siguientes instituciones:

 BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, a objeto de que informe sobre la certeza del contenido y firma de su comunicación de fecha 17 de noviembre de 2003, y de si efectivamente se rechazó dos veces consecutivas la documentación para hacer efectiva la entrega de la carta de crédito, precisando la persona obligada a entregar dichos documentos, y para que remita copia de la notificación de incumplimiento que, según dicha comunicación le hiciere la ALCALDÍA DE MARACAIBO.

 ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, a los fines de que informe sobre la veracidad del contenido y firma de su oficio N° CAA-1433-2003, y sobre las causas que fundaron el supuesto incumplimiento contractual de la empresa codemandada, así como de los mecanismos resolutorios aplicados por dicho ente y si hubo notificación de los mismos.

 INSTITUTO POSTAL TELEGRÁFICO (IPOSTEL), para que informe sobre la veracidad de la recepción y emisión del telegrama con acuse de recibo de fecha 3 de septiembre de 2003, suscrito por la parte demandante, indicando la fecha de su entrega y la persona que acusó recibo del mismo.

Pues bien, de la revisión de las actas se evidencia que la información solicitada es agregada así: en el caso del INSTITUTO POSTAL TELEGRÁFICO (IPOSTEL), mediante comunicación de fecha 1 de noviembre de 2004 expresa que, consignaba copia del acuse recibo del telegrama remitido por la actora a la empresa codemandada, manifestando que fue entregado el día 22 de septiembre de 2003 observándose firma ilegible de recibido. En cuanto a la ALCALDÍA DE MARACAIBO, a través de comunicación de fecha 29 de octubre de 2004, ratificó el contenido y firma de su oficio N° CAA-1433-2003 remitido a la parte demandante, adicionando que el mismo fue dirigido en virtud del incumplimiento de las obligaciones de entrega de dos vehículos tipo tranvías adquiridos a la referida codemandada, y como consecuencia de lo cual, en ejercicio de las facultades exorbitantes contenidas en el contrato de compra de los mencionados vehículos, el mismo había sido resuelto y contratado a otra empresa para culminar el proceso de adquisición, razón por la que procedió a exigir el cumplimiento de la fianza.

Por su parte, el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA según comunicación de fecha 22 de octubre de 2004 remitida al Tribunal a-quo, informó que quien debía realizar la presentación de la documentación era la sociedad mercantil VIMEVENCA los cuales debían estar conformes a los términos y condiciones de la carta de crédito, adicionando que adjuntaba copia de una notificación por discrepancias que fue emitida por la entidad financiera que actuaba como su corresponsal en el exterior, la notificación de ello a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO como ordenante de la carta de crédito, y sobre una misiva de dicho ente municipal dirigida al banco para dar por vencida la carta de crédito.

En conclusión, y siendo que los mismos fueron promovidos además con el objeto de ratificar las documentales identificadas con anterioridad, debe establecerse que habiéndose ratificado por la oficina postal el contenido, emisión y entrega del telegrama que la parte actora alega haber enviado en el mes de septiembre de 2003, así como también, el antes singularizado ente municipal ratificó el contenido y remisión del oficio N° CAA-1433-2003, se deben tener como fidedignos tales instrumentos de conformidad con lo regulado por los artículos 1.375 del Código Civil, 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Ahora en cuanto a la documental consistente en comunicación de fecha 17 de noviembre de 2003 donde se explanaba lo pertinente a la emisión, renovación y vencimiento de la carta de crédito, entre otros aspectos, constata este Jurisdicente Superior que de los informes remitidos por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, sólo se limitó a dar respuesta de los puntos “b” y “c” requeridos por oficio, pero en lo atinente al punto “a”, es decir, la ratificación del contenido y firma de dicha instrumental, no hizo mención alguna, en consecuencia de lo cual, se debe concluir en su desestimación ante la falta de tal ratificación, con base a lo regulado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

Asimismo, se observa que dicha institución financiera remitió tres (3) documentales, sobre lo cual este operador de justicia debe establecer que las mismas no pueden estimarse en su valor probatorio ya que uno de los documentos, no se encuentra traducido al idioma oficial venezolano, y los otros, consistentes en notificación del mencionado banco a la alcaldía de fecha 5 de septiembre de 2003 sobre la recepción y devolución de los documentos para hacer efectivo el cobro de la carta de crédito y, la notificación que hace la alcaldía al banco en la que resuelve dar por vencido el crédito documentario, constituyen misivas dirigidas entre terceros ajenos a la causa, cuya reproducción no fue consentida y muchos menos ratificada por la alcaldía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.372 del Código Civil, en sintonía con el mismo artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Pruebas de la parte demandada

Junto al escrito de contestación, se produjeron las siguientes instrumentales:

 Copia simple de contrato numerado CJA-56-2002 de promesa bilateral de compra-venta de dos (2) unidades de transporte turístico (tranvía) celebrado entre la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO y la codemandada VIGAS METÁLICAS VENEZOLANAS, C.A., cuyo pago de anticipo fue garantizado con la fianza objeto de esta demanda; el cual constituye documento privado emanado de una de las partes procesales, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil al no haber sido desconocido se aprecia en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE APRECIA.

 Copia simple de certificación de Resolución N° 2222 de fecha 8 de agosto de 2003 dictada por el Alcalde de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, por ende se trata de un acto administrativo municipal autorizado por el funcionario competente que debe ser valorarse al no haber sido impugnado por la contraparte con base en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

 Copia simple de misiva de fecha 18 de octubre de 2002 remitida por la sociedad codemandada al antes singularizado ente municipal, atinente a la formulación de un cuadro explicativo del valor de los tranvías, sin embargo, por tratarse de una carta dirigida entre una de las partes de este proceso y un tercero ajeno sin que éste haya consentido su utilización como medio de prueba, razón por la cual, este operador de justicia debe desestimar el valor probatorio de la misma con fundamento a lo reglado en el artículo 1.372 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

 a) Copia simple de documento privado emanado de la entidad financiera BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, consistente en el contenido de un mensaje dirigido a la sede financiera ubicada en la ciudad de Miami del estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica de la misma entidad; b) Copia simple de comunicación de fecha 3 de septiembre de 2003, dirigida a la codemandada VIGAS METÁLICAS DE VENEZUELA, C.A. por la sociedad de comercio SPECIALTY VEHICLES; instrumentos privados emanados de terceros ajenos a la causa que según se verifica de actas no fueron ratificados por los mismos, debiendo ser desestimados de acuerdo a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

En lapso probatorio la parte demandada invocó el mérito favorable de los instrumentos promovidos junto a su escrito de contestación, y además promovió lo siguiente:

 Prueba de exhibición de documento constituido por carta dirigida por la sociedad codemandada a la parte actora, que se alega recibida en fecha 5 de noviembre de 2003, verificándose de la revisión del expediente, que del auto de admisión de las pruebas de fecha 24 de agosto de 2004, el Juzgado a-quo no ordenó ni fijó oportunidad para la celebración del acto de exhibición, más sin embargo, frente a ello mucho menos se observa que la parte demandada-promovente haya instado la subsanación de tal estado, ni demostró perjuicio por la inadvertencia de la evacuación de las pruebas in comento; en derivación, al no constar la evacuación de la prueba in comento, este suscrito jurisdiccional debe desestimarla por no haber alcanzado el fin probatorio para el cual fue promovida, imposibilitando su análisis en seguimiento de lo reglado por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 Duplicado firmado en original y constante de sello húmedo de recibido en original de la carta de fecha 5 de noviembre de 2003 dirigida por la singularizada codemandada a la accionante, la cual constituye correspondencia dirigida por una de las partes a la otra, referida a la aclaratoria de ciertos aspectos relacionados con la fianza objeto del acuerdo entre ambas partes, manifestándose que el incumplimiento alegado por la ALCALDÍA DE MARACAIBO era falso, y que por su parte, la codemandada había cumplido con la presentación de todos los recaudos para la emisión de la carta de crédito correspondiente para concluir con la negociación, siendo que pese a ello –según los términos de esta carta- el ente municipal se negó a efectuar el pago incumpliendo el contrato celebrado entre estos, por lo que ante tal situación de morosidad, en aplicación de la cláusula décima de dicho contrato procedió a resolver el mismo y se negó a hacer la entrega de los vehículos acordados, estableciéndole finalmente a la actora que como fiadora no tenía la obligación de pagar a la alcaldía en cuestión. Por tanto, no habiendo sido desconocida por la contraparte, la presente documental debe ser valorada por este Tribunal de Alzada, como prueba de lo anteriormente expuesto, siguiendo lo dispuesto en el artículo 1.371 del Código Civil. Y ASÍ SE VALORA.

 Formulario de consignación de telegrama en el INSTITUTO POSTAL TELEGRÁFICO (IPOSTEL), y participación de entrega del telegrama a la dirección especificada con sello de la misma oficina postal, instrumentos privados emanados de terceros ajenos a la causa que según se verifica de actas no fueron ratificados por los mismos, debiendo ser desestimados de acuerdo a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con lo regulado por el artículo 1.375 del Código Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

 Documentales reproducidas en el idioma extranjero inglés, y traducidas al idioma oficial venezolano por el intérprete público D.B.V., titular de la cédula de identidad N° 1.642.748, según título publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 29.726 de fecha 7 de febrero de 1972. Con relación a éstas, cabe establecer este Juzgador Superior que a pesar que fueron traducidas por intérprete público que como tal, es el funcionario competente para proceder a la traducción designado según publicación nacional, debiendo en tal caso ser tachada de falso su actuación si la parte actora no reconocía su persona, por lo que su simple impugnación no tiene asidero jurídico alguno; más sin embargo, se verifica de la traducción efectuada que se trata de instrumentos privados emanados de terceros ajenos a esta causa, y en consecuencia, al no haber sido ratificados por estos, se desestiman en todo su valor probatorio con fundamento a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Conclusiones

Del examen de las actas se constata que estamos frente a una acción de regreso que ejerce la sociedad SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. como fiadora contra la sociedad VIGAS METÁLICAS DE VENEZUELA, C.A., como afianzada, en virtud de haber procedido al pago de la acreedora, la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, respecto de un contrato de promesa bilateral de compra-venta de dos (2) vehículos turísticos (tranvías), que serían fabricados en el exterior, ello en base al supuesto incumplimiento del deudor alegado por la acreedora. Con relación a ello, inicialmente cabe establecer este Sentenciador, que la parte demandada exige que se califique el referido contrato de promesa de compra-venta como contrato de comisión, sin embargo, tal pedimento resulta improcedente, por no ser esta vía la pertinente para desvirtuar los términos del mismo, debiendo mantenerse como un contrato de promesa bilateral de compra-venta. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En lo atinente a la figura de la fianza, se tiene que el autor J.L.A.G. de la obra “CONTRATOS Y GARANTÍAS. DERECHO CIVIL IV”, Publicaciones UCAB, 15° edición, Caracas, 2005, página 20, define la fianza como “…el contrato por el cual una persona llamada fiador se obliga frente al acreedor de otra a cumplir la obligación de ésta si el deudor no la satisface”.

Ahora, el Código Civil no define directamente la fianza sino que deja su entendimiento de la extracción del contenido de la obligación del fiador dispuesta en el artículo 1.804, así:

Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple.

Sin embargo, del análisis del contrato de fianza se desprende que estamos frente a una fianza de naturaleza mercantil, tratándose de un contrato (de fianza) pactado entre sociedades mercantiles y aunadamente, la obligación afianzada se constituía en el adelanto o anticipo de pago de una promesa de compra-venta de un bien mueble para fines turísticos, todo lo cual se configura en actos objetivos de comercio de conformidad con los numerales 23 y 1 del Código de Comercio respectivamente.

En tal sentido, el artículo 547 del Código de Comercio expresa que:

La fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil.

También es evidente que la regulación legal venezolana de la fianza mercantil es extraordinariamente precaria, dedicando el Código de Comercio un título sólo con cuatro (4) artículos para regularla, por lo que, el principio general del Derecho aplicable ante la falta de expresión precisa de ley, es el empleo de la analogía, razón por la cual se aplicaría la normativa que sobre fianza regula el Código Civil, salvaguardando el contenido de las normas mercantiles correspondientes, que prevalecerían por su carácter especial. Y ASÍ SE ESTIMA.

Establecido lo anterior, se desprende del escrito de contestación que la parte demandada, en contra de la presente acción de regreso de fianza mercantil, alega que la fiadora procedió a hacer el pago de la suma afianzada a pesar de haberle notificado a ésta, que con relación a la ALCALDÍA DE MARACAIBO había derivado un incumplimiento de dicho ente sobre el contrato que los vinculaba y que originaba la resolución del mismo, razón por la cual, consideraba que no debió haber efectuado el pago, por lo tanto le oponía las excepciones que había podido oponer al acreedor.

Al efecto, es pertinente traer a colación el análisis que hace el mencionado autor J.L.A.G., en la obra bibliográfica previamente enunciada, sobre los derechos del acreedor en la fianza, de este modo:

1° El acreedor tiene frente al fiador el derecho de exigirle el pago de la obligación del deudor si éste no la ha satisfecho, en la medida que el fiador se ha obligado a ello, pero el acreedor no tiene primariamente el derecho de elegir entre el deudor y el fiador que tendría frente a codeudores solidarios. Sólo puede perseguir al fiador cuando el deudor principal no ha satisfecho su obligación; pero a partir de ese momento, el acreedor puede dirigirse indistintamente contra el deudor principal o contra el fiador.

El acreedor no necesita poner en mora al deudor para poder demandar al fiador, aun cuando debe poner en conocimiento del fiador la mora del deudor, inmediatamente que ésta ocurra (C.C. art. 1.815), so pena de no poder exigir al fiador los intereses moratorios que hayan corrido con anterioridad al aviso.

2° La obligación del fiador se hace exigible, en principio cuando vence la obligación principal; pero es necesario contemplar algunos casos especiales.

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así, en aras de resolver definitivamente la presente controversia, se constata, que tal y como fue ratificado por medio de la prueba de informes, la documental consistente en oficio N° CAA-1433-2003 remitido por el Consultor Jurídico de la ALCALDÍA DE MARACAIBO a la parte actora, dicho ente municipal se constituyó en el acreedor de la obligación afianzada, y como tal efectivamente procedió a notificar a la fiadora del supuesto incumplimiento de la sociedad codemandada, requiriendo la ejecución de la fianza, observándose el cumplimiento de lo reglado en el artículo 1.815 del Código Civil. Asimismo, del telegrama consignado junto a la demanda remitido por la accionante a la mencionada codemandada, el cual fue recibido el día 22 de septiembre de 2003, y que también fue ratificado por la oficina postal correspondiente a través de la prueba de informes, se verifica que la fiadora requirió a la deudora que procediera con el pago de la suma afianzada ante la participación de ejecución de fianza de la acreedora (alcaldía).

Empero, con base a la citada doctrina, inteligencia este oficio jurisdiccional que el acreedor en la fianza, puede tener el derecho de exigir la satisfacción de la obligación al fiador si el deudor no la ha satisfecho, pero también es obvio, que esa exigencia sólo operaría evidentemente cuando se hace exigible la obligación, lo cual viene dado porque su pago no esté diferido por un término, es decir, es necesario que se encuentre a plazo vencido para poder exigirse, porque el término para cumplir con la obligación ha vencido, y es en ese sentido, que resulta pertinente revisar el contenido del contrato de promesa bilateral de compra-venta suscrito por la acreedora y deudora, y de donde se origina la fianza, para determinar la oportunidad de exigibilidad, disponiendo así en las cláusulas primera y séptima, que:

PRIMERA: OBJETO: El presente Contrato tiene por objeto la Compra-Venta de dos (2) Unidades de Transporte Turístico (Tranvía) para el Municipio Maracaibo del Estado Zulia con características de Tranvía.

“SEPTIMA: “LA EMPRESA” se obliga con “LA ALCALDÍA” hacerle (sic) entrega de las Unidades de Transporte Turístico Tranvía en el (FOB) Puerto de Maracaibo, en un plazo de ciento veinte (120) días hábiles siguientes al pago del anticipo mediante presentación de fianza. Asimismo “LA ALCALDÍA” se obliga con “LA EMPRESA” al pago del cincuenta por ciento (50%) restante mediante una carta crédito irrevocable a favor de la “LA EMPRESA”, pagadera a la presentación de la factura por parte de “LA EMPRESA”.”

En derivación, de los medios de prueba aportados por la parte actora, específicamente de los informes presentados por la ALCALDÍA DE MARACAIBO, quien se constituye en acreedora de la obligación afianzada, se observa que dicho ente manifiesta el incumplimiento de entrega de las unidades de transporte turístico pactadas en la promesa de compra-venta y así lo estableció mediante acto administrativo, deber contractual de la sociedad codemandada según la citada cláusula séptima del contrato, sin embargo, la alcaldía también presentaba el deber de pago de la cantidad restante del precio pautado, una vez presentada la factura, obligación que en derivación de todo negocio de compra-venta tiene establecido el comprador, con base al artículo 1.474 del Código Civil.

Ahora bien, la sociedad mercantil codemandada alega en su escrito de contestación que ella cumplió con sus obligaciones, ordenando la fabricación y entrega de las unidades de transporte, y presentando las facturas para que se emitiera la carta de crédito para proceder al pago definitivo del precio, emisión que no fue ordenada por la acreedora, por lo que procedió a aplicar la cláusula décima del contrato que regula lo siguiente:

“Si por el contrario los hechos imputables fueran por parte de “LA ALCALDÍA”. (sic) “LA EMPRESA” rescindiría el contrato y retendrá el 100% más 10% del monto total por daños y perjuicios con carácter de Cláusula Penal”.

Asimismo, en consonancia con el anterior alegato de parte, se evidencia que una vez que la fiadora requirió el pago a la deudora mediante telegrama recibido en fecha 22 de septiembre de 2003 antes referenciado, la sociedad codemandada dirigió una misiva de fecha 5 de noviembre de 2003 a la fiadora, la cual fue promovida en el lapso probatorio y valorada por esta Superioridad al no haberla desconocido la contraparte, explicando lo concerniente al cumplimiento de sus obligaciones, la negativa de la alcaldía de ordenar la emisión de la carta de crédito, y por ende, su decisión de aplicar la supra citada cláusula décima, determinación contractual a la que en efecto se evidencia tenía todo su derecho según los términos de la misma, manifestándole a la fiadora muy especialmente lo siguiente:

Es por ello que creemos que Uds. como fiadores solidarios de VIMEVENCA no tienen la obligación de pagar a la Alcaldía de Maracaibo por algo que VIMEVENCA no debe, siendo como es por el contrario acreedora de dicho ente municipal según los términos y condiciones que el propio contrato garantizado estableció. No pueden pagar la ejecución pretendida de la fianza porque estarían pagando mal, pagando lo indebido. No puede la aseguradora pagar una fianza que no debe ser ejecutada, y debemos recordar lo establecido en el artículo 1.178 del Código Civil (…).

En consecuencia, como se puede desglosar de tales apreciaciones, la parte demandada le expresó a la fiadora también el incumplimiento pero de parte de la acreedora, la ALCALDÍA DE MARACAIBO, por lo que se observa, que se está alegando la existencia de una posible excepción de pago que hubiere sido oponible al acreedor por el deudor, como lo es la resolución del contrato por falta de pago e inclusive la excepción de contrato no cumplido (non adimpleti contractus), siendo que en ese sentido el artículo 1.830 del Código Civil dispone:

La obligación del fiador se extingue por la extinción de la obligación principal y por las mismas causas que las demás obligaciones.

Entre tanto, también se debe acotar que el artículo 1.824 en su primer aparte, determina la improcedencia de la acción de regreso del fiador cuando haya pagado sin haberle requerido ni avisado al deudor y éste tuviera excepciones que oponer, como las excepciones de no cumplimiento que alega y que hubiera podido oponer al acreedor en el momento del pago. Entonces, como se puede constatar, una vez requerido el pago a la fiadora por la acreedora del caso de autos, cumpliendo luego la fiadora con el requerimiento a la deudora de pago de la suma afianzada como ha quedado establecido, aún así, habiéndole su afianzada advertido que la acreedora había incumplido los términos del contrato de promesa de compra-venta de donde deriva parcialmente la fianza en cuestión, teniendo la potestad de considerar resuelto el mismo aplicando la cláusula décima de dicho contrato, ello se determina como una posible causal de extinción de las obligaciones, empero, a pesar de todo eso, la fiadora procedió a efectuar el pago de la suma afianzada según se evidencia de documento de finiquito presentado junto a la demanda y previamente valorado, obviando la particularidad del caso y la advertencia de las posibles excepciones que podía ejercer la deudora contra la acreedora.

En tal sentido, si bien es cierto, que ante las controversias derivadas de un contrato, como el del caso facti especie que tanto la acreedora como la deudora alegaban a la fiadora el incumplimiento de la otra en el contrato de promesa bilateral de compra-venta, estas deben resolverse por la vía judicial, también es cierto que a este Jurisdicente Superior se le imposibilita entrar a emitir pronunciamiento definitivo sobre la procedencia de tales alegatos de incumplimiento por medio de la presente acción de regreso de fianza incoada, siendo que ante la controversia contractual existente entre la acreedora y su afianzada era determinante una resolución judicial previa sobre tales aspectos y luego el ejercicio de una acción de regreso del ser el caso, máxime cuando de las pruebas valoradas positivamente en esta causa sólo se verifican las simples afirmaciones de incumplimiento de las partes, no habiendo quedado demostrado por parte de la accionante, los fundamentos de tal incumplimiento como sería, la falta de pago, la falta de entrega o de presentación de facturas que derivan de la cláusula séptima antes citada, habiéndose desestimado la documentación que con relación a ello presentó el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, y en ese caso, ante la inexistencia de plena prueba de los hechos alegados, de acuerdo con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil se deberá sentenciar a favor del demandado. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Sin embargo, respecto a la fianza pactada, objeto de la presente acción, se puede determinar adicionalmente que tanto la fiadora, como la deudora y la acreedora tienen sus obligaciones, por lo que ante esa advertencia de la existencia de una posible causa de extinción de la fianza, como lo era la resolución del contrato que dio origen a la fianza en aplicación de la validada cláusula décima del contrato de promesa de compra-venta fundamento de la fianza, no se encontraba la fiadora obligada al pago, pues ella tiene el deber de satisfacer la obligación frente al acreedor pero siempre y cuando ésta sea exigible, y en este caso resulta ajeno a la determinación unilateral del fiador considerar que la obligación se ha hecho exigible si la deudora alega es el incumplimiento de la acreedora (razón por la que le requería a la fiadora que no efectuara el pago), controversia contractual que sólo le competía dilucidar un órgano jurisdiccional. Consecuencialmente, el hecho que la parte actora haya procedido a efectuar el pago y luego de expuestos estos términos, es decir, sin haber avisado a la deudora que definitivamente iba a proceder al pago, obviando la referida petición de no pago esbozada en la comunicación ya analizada, haría improcedente a todas luces la acción de regreso incoada, a tenor de lo reglado en el primer aparte del artículo 1.824 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En conclusión, de las apreciaciones de hecho, fundamentos doctrinales, y especialmente, de los dispositivos normativos aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, habiendo resultado imposible la determinación de la veracidad de los incumplimientos afirmados por ambas partes, aunado a que, la actuación de la fiadora consistente en el pago de la suma afianzada obviando la oposición de la excepción de pago, que podía interponerse contra la acreedora, hace concluir al suscriptor de este fallo en la IMPROCEDENCIA de la presente demanda por ACCIÓN DE REGRESO por ejecución de fianza, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 1.824 del Código Civil, en consonancia con lo reglado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, originándose la consecuencia forzosa de CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado a-quo CON UNA MOTIVACIÓN DISTINTA, y por ende, debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio por ACCIÓN DE REGRESO POR EJECUCIÓN DE FIANZA intentado por la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. contra la sociedad de comercio VIGAS METÁLICAS VENEZOLANAS, C.A. y el ciudadano P.G.M., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., por intermedio de su apoderada judicial L.M.M., contra sentencia definitiva de fecha 25 de julio de 2007, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA CON UNA MOTIVACIÓN DISTINTA la supra aludida decisión de fecha 25 de julio de 2007, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con los términos explanados en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente por haberse confirmado la decisión apelada, de acuerdo con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia 149° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. E.E.V.A.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/mv