Decisión nº 104-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Octubre de 2011

Asunto: AP41-U-2010-000286 Sentencia Nº 104/2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de octubre de 2011

201º y 152º

El 9 de junio de 2010, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, asignó Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano R.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.406.468, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 62.698, actuando en carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEVEN C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de septiembre de 2004, bajo el número 49, Tomo 73-A-Pro, posteriormente modificados sus estatutos sociales, quedando inscrito el último de ellos ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 31 de mayo de 2007, bajo el número 12, Tomo 1585-A, con Registro de Información Fiscal (RIF) número J-00237616-3 contra la Resolución Culminatoria de Recurso Jerárquico número CNAC/CJ/RJ/001-2010, emanada del C.N.A., recurso que fuera interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario de fecha 9 de enero de 2009 número CNAC/RCS-001-2009 emanada del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía.

En esa misma fecha, 9 de junio de 2010, este Tribunal recibió el Recurso Contencioso Tributario.

El 11 de junio de 2010, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones correspondientes al Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Centro Nacional Autónomo de la Cinematografía (CNAC).

El 21 de septiembre de 2010, previo cumplimiento de los requisitos legales, este Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

Durante el lapso probatorio, las partes no promovieron pruebas.

El 1 de noviembre de 2010, la apoderada judicial de la recurrente, abogada V.G.G., titular de la cédula de identidad número 13.112.861 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 85.169, presentó sus informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previo análisis de los alegatos que se exponen a continuación:

I

ALEGATOS

La recurrente sostiene:

Que todo acto administrativo deberá contener el nombre de los funcionarios que lo suscriben con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación del número y fecha del acto de delegación que confirió su facultad.

Arguye que el órgano competente para decidir el Recurso Jerárquico es el C.N.A.d.C.N.A.d.C. de conformidad con lo establecido en el numeral 13 del artículo 8 de la Ley de Cinematografía Nacional.

Aduce que del Acto Administrativo recurrido no se encuentra la identificación de las personas que firman el acto en cuestión así como la evidencia de la inhibición de la Presidenta encargada del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía.

Sostiene que no se nombró el funcionario sustituto de la Presidenta para que suscribiera el acto recurrido, por lo que forzosamente en el acto administrativo recurrido no figura el Presidente del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía o quien hiciera sus veces.

Adujo que el Recurso Jerárquico viola el ordinal 4 del artículo 49 de la Constitución, que establece que ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, garantía constitucional ésta aplicable por igual tanto a las actuaciones judiciales como administrativas.

Argumenta, que la Resolución recurrida carece de la firma de cuatro (4) miembros que deben formar parte del C.N.A. y que las personas que firmaron la citada Resolución no fueron convocadas por el Presidente del Órgano por lo que claramente se han extralimitado en el ejercicio de las funciones que le ha asignado la ley.

Que la Resolución Culminatoria del Sumario adolece del vicio de inmotivación por la contradicción manifiesta y de vicio de suposición falsa de derecho, por haberse aplicado una norma que resultaba incompatible con la naturaleza de la contribución establecida en el artículo 51 de la Ley de la Cinematografía Nacional.

Alega que los ingresos percibidos de forma anticipada por la recurrente fueron transferidos a título de propiedad, al menos desde el punto de vista objetivo y legal, y, posteriormente se estableció, que en el caso de los contratos cuya ejecución deba cumplirse en un momento distinto y posterior a la celebración del mismo, como sucede en el presente caso, los ingresos percibidos por anticipados en teoría no pertenecen al poseedor hasta tanto éste no haya satisfecho la obligación derivada del contrato para sí.

Asimismo arguye que la Administración Tributaria establece que en materia de contratos de servicios de tracto sucesivo, es del criterio de la causación a los fines de determinar el monto del gravamen y al afirmar que el referido ingreso se entiende disponible desde el momento en que se realiza la operación, asumiendo el criterio acogido en el artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Aduce que la Ley de Cinematografía no establece cuándo se perfecciona el hecho imponible de la contribución y tomando en consideración que el Código Orgánico Tributario permite la aplicación de la analogía para llenar los vacíos de la Ley Tributaria, la norma que resultaba aplicable al presente caso es el artículo 13 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, y por lo tal motivo, dado que se encuentran ante un caso de prestación de servicio se perfecciona, bien, en el momento de la emisión de la factura, bien, al momento del pago de la operación, o bien, al momento de prestarse el servicio, cualquiera que ocurra primero.

Que en el Acta de Reparo, se utilizaron para determinar el ingreso bruto percibido por el contribuyente, los ingresos recibidos por anticipado y aquellos productos de la prestación del servicio, sin que por ello estemos en presencia de una determinación de una base de cálculo distinta a la señalada en la Ley de la Cinematografía Nacional.

Señala que es necesario tener el mayor cuidado al cotejar el funcionamiento del proceso económico que del mismo contrato se deriva con los procedimientos contables utilizados para la constatación o registro de ese mismo proceso. Es, en efecto, el proceso económico lo que debe reflejarse en los asientos contables, conforme a la naturaleza de tal proceso económico, mientras que los procedimientos contables no pueden, a la inversa, tomarse como raíz de los primeros. La contabilidad es una ciencia y un arte en cuanto refleja los procesos económicos, pero no determina ella esos procesos, ni los causa ni origina.

Argumenta que la recurrente a pesar de haber recibido el pago del precio por la venta del espacio publicitario no ha prestado aún el servicio al cual está obligado, contablemente la percepción del ingreso se registra en la partida “ingreso diferido”, y de conformidad con el criterio de causación, se entiende disponible, una vez que la operación se realiza, esto es, en los términos antes expuestos, cuando el servicio se haya prestado.

Adujo que debe aplicarse la analogía, la cual consiste en extender la eficacia de una disposición, de la cual el intérprete reconoce un determinado valor específico, a casos que en razón de su especie no entrarían dentro del ámbito de la misma disposición, sino que se transportan a ella por analogía, regla que deviene por extensión en ocasión al criterio de la similitud del caso previsto con el no previsto.

Continua expresando que la similitud está en los puntos de contacto que el caso de que se trata tiene con el caso previsto, o por la individual naturaleza (casos similares) o por el género de las relaciones a que ambos pertenecen (materias análogas).

Que el Impuesto al Valor Agregado, al ser un impuesto al consumo, indirecto, plurifásico, regresivo, y, diseñado, fundamentalmente, para aumentar y garantizar los ingresos del Fisco Nacional, hacen que el referido impuesto, goce de una especial naturaleza y de unas particularidades características, que impiden de forma categórica, asimilarlo a la contribución especial contenida en el artículo 51 de la Ley de Cinematografía Nacional, y por tal motivo resulta improcedente acudir al recurso de la analogía, para aplicar al presente caso el artículo 13 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

Alega que siendo el artículo 155 de la Ley de Telecomunicaciones, es una norma de carácter excepcional, no puede extenderse su significado al caso en cuestión, para considerar que los ingresos brutos bajo la Ley de Cinematografía Nacional, están constituidos por aquellos ingresos que hayan sido recibidos de manera anticipada a la prestación del servicio.

Arguye que si bien la denuncia simultánea del vicio de inmotivación y falso supuesto son excluyentes entre sí, ha establecido que cuando el vicio de inmotivación es consecuencia de la contradicción en sus argumentos, si se indican los motivos de la decisión, resulta posible que incurra a su vez en un error en la valoración de los hechos o del derecho expresado en ella.

Continua Alegando que el pago de la contribución contemplada en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía, surge una vez que se ha prestado algún servicio, sea este, técnico, tecnológico, logístico o de cualquier otra naturaleza, que sirva para la producción y realización de la obra cinematográfica, y que en el caso en concreto los contratos de alquiler celebrados entre la recurrente y sus clientes, en ningún caso, podría catalogarse como un contrato de servicio.

Expresa que el artículo 1.630 del Código Civil define lo que es un contrato de obra o también conocido como contrato de servicios, el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle. Por el contrario el contrato de arrendamiento, tal como lo conceptúa el artículo 1.579 de Código Civil es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar a aquella.

Continua arguyendo que en ningún caso, puede ser considerado el contrato de alquiler como un contrato de servicio y por tal motivo, difícilmente encuadra dentro del supuesto de hecho contemplado en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional.

Que la Administración Tributaria mediante el Acto Administrativo viola el derecho constitucional del debido proceso y a la garantía de la presunción de inocencia que constituye también un derecho con rango constitucional en virtud del cual toda persona acusada de haber cometido un delito, una falta, o una infracción administrativa, se considera inocente mientras no se demuestre lo contrario ante un juez imparcial, a través de un proceso rodeado de todas las garantías y con base a la aportación, evacuación y valoración de las pruebas de cargo legales, legitimas, pertinentes y conducentes que así lo establezcan.

Adujo que toda norma que imponga una sanción que se pretenda imponer, no obstante que el acto que la contiene no es firme, viola flagrantemente el artículo 49 ordinal 2 de la Constitución, por lo que en aplicación de lo previsto en el artículo 334 de la Carta Magna que asegura la integridad de la N.F. por encima de lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario debe desaplicarse el mismo por vía de control difuso.

Señala que la interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del Acto Administrativo impugnado, y que con excepción sólo cuando quede demostrado que la ejecución del referido acto pueda causar graves perjuicios al interesado, o hubiese apariencia de buen derecho, el Juez atendiendo a las circunstancias del caso podría suspender, total o parcialmente los efectos del acto.

Que el Acto Administrativo impugnado mediante el ejercicio del Recurso es un acto administrativo de carácter sancionatorio, y por tal motivo debe ser tratado atendiendo a su especial naturaleza, resultándole aplicable al derecho al debido proceso consagrado en la Carta Magna encargado de establecer las garantías primordiales que deben imperar en la potestad sancionatoria de la Administración.

Concluye Alegando que el Principio de Presunción de Inocencia, lleva consigo el hecho de que las sanciones sólo pueden ser ejecutadas después de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial.

II

MOTIVA

Una vez examinados los alegatos ostentados en el caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum se circunscribe en determinar si en el presente caso el acto administrativo objeto del presente recurso i) existe violación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ii) si adolece del vicio de inmotivación y del vicio de falso supuesto de derecho, por haberse aplicado lo establecido en el artículo 51 de la Ley de la Cinematografía Nacional; iii) si existe improcedencia por la inobservancia en la aplicación del artículo 56 de la Ley de Cinematografía nacional y iv) si el Acto Administrativo viola el derecho constitucional del debido proceso y a la garantía de la presunción de inocencia.

Delimitada la controversia según los términos que preceden, este Juzgador observa:

i) En cuanto a la denuncia por violación del artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la sociedad recurrente invoca erradamente el contenido del artículo 18, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, haciendo referencia a este como fundamento de la formalidad que obliga a la enunciación en el acto de los funcionarios que lo suscriben, su titularidad o en defecto de esta su delegación.

También señala que “brilla por su ausencia” la identificación de las personas que firman el acto recurrido, recalcando incluso la inhibición de la Presidenta encargada del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía, a lo cual añade que no se le nombró sustituto y que además desconoce quien sustanció el recurso.

Sobre este particular, se debe señalar en primer lugar, que conforme a la Ley de Cinematografía Nacional, si bien el Presidente forma parte del C.N.A. y además lo preside, en los casos de su inhibición, en razón de haber participado en la emisión de la Resolución que origina el reparo, no resulta procedente delegar en una persona distinta sus funciones de acuerdo al numeral 1 del artículo 9 euisdem, ya que de la lectura de la ley que rige al ente recurrido no es necesaria su presencia para la toma de decisiones, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley de Cinematografía Nacional.

En efecto, la Resolución CNAC/RCS-001-2009 de fecha 09 de enero de 2009, que contiene la formulación del reparo correspondiente, es dictada por el ciudadano J.C.L. en su carácter de Presidente del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía para aquel entonces, lo cual se traduce en una decisión de un órgano cuyo titular, aunque haya cambiado la persona natural que lo ejerce, forma parte a su vez del C.N.A. y que justifica que haya habido una inhibición con respecto al caso de marras ya que su despacho emitió opinión con anterioridad conforme al artículo 36 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal y como lo justifica en la Resolución recurrida.

Así la falta del Presidente en la suscripción del acto carece de relevancia legal, para el presente caso, al tratarse de una inhibición justificada y acorde a derecho, debido a que no resulta obligatorio el nombramiento de una persona que lo sustituya, debido a que es el ente el que manifiesta su voluntad a través de los actos y no las personas naturales que los representan. Se declara.

Por otra parte, la recurrente señala que falta la identificación de las personas que actúan en la decisión de jerárquico. Sobre este particular luego del examen del expediente, ciertamente se aprecia que no se identifica a las personas que suscriben en nombre del Ministerio del Poder Popular para la Educación, de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, Fundación Cinemateca Nacional, Asociación Nacional de Autores Cinematográficos, Cámara de Industria del Cine y el Video, del Sindicato de Trabajadores de Radio Cine y Televisión y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda, la Cámara de Productores de Largometrajes y la Asociación Venezolana de Rectores de Universidades.

Sin embargo, se trata de una formalidad no esencial que haría anulable el acto recurrido, debido a que si bien es necesario identificarlos, la denuncia central de la recurrente radica en que ella supuestamente no conoció quien sustanció el expediente, ni quienes decidieron, lo cual en el presente caso es evidente que se trata del Centro Nacional de Cinematografía, quien sustanció a través de la Consultoría Jurídica del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía, lo cual no es contrario al artículo 49, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se declara.

ii) En lo que respecta a las denuncias de inmotivación y de falso supuesto, es conveniente aclarar que de acuerdo a nuestra jurisprudencia, es incoherente alegar conjuntamente estos vicios, por cuanto, es contrario a la doctrina precisada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. sobre este particular.

En cuanto a las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto la inmotivación y el falso supuesto, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 330, dictada en fecha 26 de febrero de 2002, caso: “INGECONSULT INSPECCIONES, C.A.”, expresó:

…Sobre esta tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así se decide…

En razón de lo anterior, este Tribunal debe declarar que el vicio aludido por la recurrente es el de falso supuesto y no el de inmotivación del acto recurrido, ya que no puede alegar, por una parte, que no sabe en qué se basó el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía para determinar la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL SEIS CIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 47.686,20), por concepto de omisión de tributo y SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 74.295,52), por concepto de multa y VEINTI TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 23.978,41), por concepto de intereses moratorios. Por lo que la recurrente no puede alegar el vicio de inmotivación, ya que la jurisprudencia ha dejado sentando que esta se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí por ser contrarios o contradictorios, lo cual no ocurrió en el presente caso.

No obstante, la recurrente se basa, para alegar este vicio, la contradicción flagrante entre los argumentos que sustentan la decisión adoptada, sin embargo para el presente caso, debemos aclarar que es los requisitos de las resoluciones de contenido tributario están plasmados en el Código Orgánico Tributario, ley especial que rige la materia. En consecuencia, este Tribunal observa que el acto administrativo impugnado presenta en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendido y se puedan precisar las causas que motivaron el reparo formulado, razón por la cual el referido acto administrativo no adolece del vicio de inmotivación que se invoca. Así se declara.

Asimismo, siendo que el objetivo de la motivación es en primer lugar permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del Derecho a la Defensa, al haberse precisado que no están dadas tales condiciones y que por lo tanto, no se configura el vicio de inmotivación, este Juzgador considera que en cuanto a este punto no existe violación del derecho a la defensa de la recurrente. Así se declara.

Aclarado el punto respecto a la denuncia de inmotivación, quien aquí decide estima pertinente analizar la delación acerca del vicio de falso supuesto del acto recurrido. Al respecto, la recurrente señala en su escrito:

…y por otro, del vicio de falso supuesto de derecho por mala aplicación de los artículos 13 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 155 de la Ley de Telecomunicaciones…

Así las cosas, es necesario analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, conformada, en principio, por la Ley de Cinematografía Nacional, dicha Ley, tiene por objeto el desarrollo, fomento, difusión y protección de la cinematografía nacional y las obras cinematográficas, estableciendo en su Titulo VIII, la regulación acerca de las Tasas y Contribuciones para las personas naturales o jurídicas que en el territorio nacional realicen actividades relacionadas con la creación, producción, importación, exportación, distribución, exhibición y difusión de obras cinematográficas de carácter publicitario o no, cuya administración está a cargo del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC).

En este título, se instituye, entre otras cosas, al pago de una contribución especial por parte de las personas naturales y jurídicas cuya actividad económica sea la creación, producción, importación, exportación, distribución, exhibición y difusión de obras cinematográficas de carácter publicitario o no, como obligación tributaria establecida en el Artículo 49, señala que estará constituido por las del pago al Centro Nacional de Cinematografía (CNAC), una tasa equivalente a una unidad tributaria (1 U.T) por cada inscripción en el Registro de Cinematografía Nacional, asimismo el Artículo 51, señala que las empresas que presten servicio de señal abierta con fines comerciales, pagaran una contribución especial calculada sobre los ingresos brutos percibidos por la venta de espacios publicitarios, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en este caso en particular.

De esta manera, es importante destacar que estos aportes al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía Nacional (CNAC) tienen un carácter tributario, ya tales aportes constituyen las denominadas contribuciones especiales, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía Nacional (CNAC), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el aporte.

Nuestro Código Orgánico Tributario instaura en su Artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones especiales.

En esta dirección, tenemos que el Artículo 51 de la Ley de Cinematografía Nacional establece lo que a continuación se transcribe:

Artículo 51 Las Empresas que presten servicios de televisión de señal abierta con fines comerciales, pagaran al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), una contribución especial, calculada sobre los ingresos brutos percibidos por la venta de espacios para publicidad que se liquidara y pagara de forma anual dentro de los primeros cuarenta y cinco días continuos del año calendario siguiente a aquel en que se produjo el hecho gravable (omissis)

(Resaltado de este Tribunal Superior).

De la norma anteriormente trascrita este Juzgador observa que las operaciones de comercialización del fragmento de tiempo disponible para la exhibición de publicidad mediante cualquier canal de televisión configura el supuesto de hecho generador de la obligación tributaria, cuya materialización produce los efectos jurídicos necesarios para que la Administración Tributaria pueda exigir el pago.

Ahora bien, en el caso de auto este Juzgador colige que de conformidad con los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, las transacciones deben registrarse en el momento en que se haya perfeccionado el hecho imponible, y tomando en consideración que en la Ley de Cinematografía Nacional no existe nada dispuesto respecto al perfeccionamiento del hecho imponible y que el propio Código Orgánico Tributario establece la posibilidad de utilizar como recurso supletorios la analogía para dilucidar los vacíos presentados por la ley, y que estamos claramente ante un caso de prestación de servicio quien aquí decide considera que debe aplicarse el criterio según el cual nace la obligación tributaria al momento en el cual el prestador del servicio recibe el pago. Así se declara.

Ahora bien, este Juzgador concluye que para el calculo de los ingresos brutos para efecto de la base imponible, es aplicable lo establecido en la Ley de las Telecomunicaciones, que comparte la misma naturaleza respecto al tributo dilucidado en el presente recurso, y como coparticipes de ese mismo reglón de tributos, tasas y contribuciones especiales, deben compartir también las regulaciones de manera supletoria apoyadas en la n.m.C.O.T., aún más la Ley de las Telecomunicaciones llena el vació en la Ley de la Cinematografía Nacional respecto al tema de los prestadores de servicio de televisión por señal abierta. Por lo tanto este Juzgador observa, que no existe el vicio de falso supuesto de derecho en la aplicación de norma utilizada por la Administración Tributaria para la determinación de la obligación. Así se declara.

iii) Con relación a la pretensión por la de la aplicación del Artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional, el mismo establece el aporte del un por ciento (1%) de los ingresos brutos obtenidos de las empresas que dediquen de forma habitual, con fines de lucro al servicio técnico, tecnológico, logístico o de cualquier naturaleza para la producción y realización de obras cinematográficas en el territorio nacional, a saber:

Artículo 56. las empresas que dediquen de forma habitual, con fines de lucro al servicio técnico, tecnológico, logístico o de cualquier naturaleza para la producción y realización de obras cinematográficas en el territorio nacional, pagara al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), una contribución especial, equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos obtenidos en esas actividades, pagaderas de forma trimestral, dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del periodo.

(Resaltado de este Tribunal Superior).

Al respecto, el Artículo 1 de la Ley anteriormente señalada es del tenor siguiente.

Artículo 1. esta ley tiene como objeto el desarrollo, fomento, difusión y protección de la cinematografía nacional y las obras cinematográficas, entendidas éstas como el mensaje visual o audiovisual e imágenes diacrónicas organizadas en discurso, que fijadas a cualquier soporte tienen la posibilidad de ser exhibidas por medios masivos.

(Resaltado de este Tribunal Superior).

En este mismo orden de ideas el numeral 23 del Reglamento Ley de Cinematografía Nacional establece.

obra cinematográfica: toda creación expresada mediante una serie de imágenes en movimiento, con o sin sincronización, incorporadas, fijadas o grabadas en cualquier soporte material, con posibilidad de ser exhibidas por cualquier medio de comunicación existente o que pudiera existir en el futuro.

De las normas transcritas, este Juzgador observa que la contribuyente desarrolla operaciones comerciales relativas a la elaboración de obras cinematográficas y otros programas televisivos, lo cual se subsume en el hecho imponible previsto en la norma, recordando que el Artículo 56 de la citada Ley establece cuatro (4) supuestos de acciones que serán gravadas cuando se materialicen, a saber, la prestación de servicio técnico, servicio tecnológico, servicio logístico y finalmente, servicios de cualquier otra naturaleza relacionado con el proceso de elaboración de la obra. Así se declara.

iv) Con respecto a si el Acto Administrativo viola el derecho constitucional del debido proceso y a la garantía de la presunción de inocencia.

Este Tribunal colige, que tenemos que señalar que en cualquier Estado democrático de derecho y de justicia, la protección de los derechos humanos, entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia, resulta de imperativa observancia para los órganos de la administración de justicia, de ahí que tal derecho se consagre a nivel constitucional, inmerso en el texto del Artículo 49 de nuestro Texto Fundamental, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…omissis…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(…omissis…)

Ello así, estima este Tribunal que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acogió el principio general de la presunción de inocencia que ahora en el ordenamiento jurídico venezolano tiene rango constitucional, el cual, una vez consagrado constitucionalmente, ha dejado de ser un abstracto principio general del Derecho, para convertirse en un derecho fundamental y como tal, informar la actividad administrativa y la actividad judicial.

En ese orden de ideas, igualmente se observa que tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en que el principio de presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe también entenderse de absoluta aplicación dentro del procedimiento administrativo sancionador, pues ambas son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Por ello, la presunción de inocencia, principio general en materia de procedimiento, opera con la misma intensidad en el ejercicio de la potestad sancionadora, por lo que se concluye, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Publica, sobre la base de una doble certeza: La de los hechos imputados y la de la culpabilidad.

Establecido lo anterior, se aprecia que en cuanto al principio de presunción de inocencia, la recurrente denunció “… que el acto que la contiene no es firme, viola flagrantemente el artículo 49, ordinal 2 de la Constitución Nacional, esto es, la garantía constitucional a la presunción de inocencia…”, considera este Tribunal que tanto las actas que dan inicio a un procedimiento administrativo, así como todos aquellos actos dictados en el transcurso del mismo, se consideran actos administrativos de mero trámite y, como tales, no causan gravamen alguno en los particulares.

Por ello, la simple calificación previa que haga la Administración en la fase de sustanciación sobre los elementos que constata a través de los funcionarios actuantes, mal podría considerarse violatoria de este derecho, que como antes se precisó, refiere primordialmente a la prueba, a la carga probatoria, y también se extiende al tratamiento general que debe darse al interesado a lo largo de todo el proceso para que ejerza adecuadamente su Derecho de Defensa conociendo los hechos objeto de controversia, donde se le debe informar todas aquellas circunstancias y situaciones que a juicio de la Administración puedan ser incididos por la potestad punitiva del Estado.

Por otra parte, la precalificación que pudiera realizar la Administración Tributaria sobre el particular, tampoco es un señalamiento definitivo que viole la Presunción de Inocencia, puesto que la investigación fiscal o la determinación de oficio por parte del sujeto activo tributario está basada en la información que recibe del análisis de los hechos que recoge durante la investigación y de los aportes que haga el investigado, sin que las actuaciones previas o preparatorias señalen definitivamente que es culpable, por lo tanto observa este Tribunal que las actuaciones realizadas por la recurrida no violan el Derecho a la Defensa, ni el Principio de Inocencia. Así se declara.

Por último se debe señalar con respecto a la solicitud de desaplicación del artículo 66 del Código Orgánico Tributario, que los intereses moratorios en ningún momento representan una sanción, por lo tanto una vez efectuado el reparo los intereses moratorios corren desde el vencimiento del plazo establecido en la ley para la autoliquidación y pago del tributo, con el objeto de resarcir al ente encargado de la recaudación, por lo que mal podría desaplicarse al no ser contrario al texto constitucional. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil “CORPORACIÓN TELEVEN C.A.”, contra la Resolución Culminatoria de Recurso Jerárquico número CNAC/CJ/RJ/001-2010, emanada del C.N.A., recurso que fuera interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario de fecha 9 de enero de 2009 número CNAC/RCS-001-2009 emanada del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía.

Se CONFIRMA el acto impugnado.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la recurrente por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el Parágrafo Primero del Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2010-000286

RGMB/ppa.

En horas de despacho del día de hoy, diez (10) de octubre de dos mil once (2011), siendo las diez y doce minutos de la mañana (10:12 a.m.), bajo el número 104/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.