Decisión nº 036-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 5 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, cinco (05) de diciembre de dos mil ocho (2008).

198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 036/2008

ASUNTO: KP02-U-2006-000003

Recurrente: sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEMIC, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-30240664-1, domiciliada en la Avenida Los Leones con calle Caroní, Centro Empresarial Caracas, piso 7, oficina 7-2, Barquisimeto Estado Lara, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 23, Tomo 39-A en fecha 03 de febrero de 1995.-

Abogados de la Recurrente: los ciudadanos M.V.T., E.H. ARROYO-PAREJO y X.E.E., titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 6.487.825, V-12.626.142 y V-10.534.928, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 35.060, 76.503 y 48.460, representación que se evidencia de instrumento de poder autenticado por la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, bajo el N° 20, Tomo 151, de fecha 22 de septiembre de 2004.-

Acto Recurrido: Resolución N° 276-05, de fecha 27 de octubre de 2005 y notificada en fecha 22 de noviembre de 2005.-

Administración Tributaria Recurrida: Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

I

Se inicia la presente causa mediante RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), en fecha 16 de enero de 2006 y distribuido a este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 17 de enero de 2006, bajo el expediente signado con el Nº KP02-U-2006-000003, incoado por los abogados M.V.T., E.H. ARROYO-PAREJO y X.E.E., titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 6.487.825, V-12.626.142 y V-10.534.928, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 35.060, 76.503 y 48.460, respectivamente, procediendo en este acto con el carácter de apoderados de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEMIC, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-30240664-1, domiciliada en la Avenida Los Leones con calle Caroní, Centro Empresarial Caracas, piso 7, oficina 7-2, Barquisimeto Estado Lara, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 23, Tomo 39-A, en fecha 03 de febrero de 1995, representación que se evidencia de instrumento de poder autenticado por la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, bajo el N° 20, Tomo 151 en fecha 22 de septiembre de 2004; contra la Resolución N° 276-05, de fecha 27 de octubre de 2005 y notificada en fecha 22 de noviembre de 2005, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

El 17 de enero de 2006, se le dio entrada al presente recurso y se acuerda notificar mediante oficio a los ciudadanos Contralor General de la República, Fiscal General de la República, Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara y al Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara.

El 19 de septiembre de 2006, se recibe poder Apud-Acta conferido por los abogados M.A. VALLENILLA TOLOSA y X.E.E., titulares de las cédula de identidad N° 6.487.825 y 10.534.928, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 35.060 y 48.460, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACION TELEMIC C.A.; a los abogados J.G.C.P., W.R.B., M.I.B.A. y M.P.H.G., titulares de las cédula de identidad N° 9.966.452, 12.027.017, 12.703.703 y 14.094.913, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 66.111, 80.590, 90.493 y 90.467.

El 04 de octubre de 2006, la Jueza que suscribe se aboca al conocimiento de la presente causa, y ordena notificar mediante oficios a los ciudadanos Contralor General de la República, Fiscal General de la República, Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara y al Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, con indicación de remitir a este órgano jurisdiccional el expediente administrativo elaborado en base a la Resolución N° 276-05 de fecha 27 de octubre de 2005.

El 18 de octubre, el 13 y el 16 de noviembre de 2006, el Alguacil de este Tribunal consignó las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Contralor General de la República, Fiscal General de la República, Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara y la del Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, todas debidamente firmadas y selladas.

El 27 de noviembre de 2006 se admite el Recurso Contencioso Tributario interpuesto.

El 18 de diciembre de 2006, se indica que el 15 de diciembre de 2006, venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, y se ordena agregar el escrito de promoción de pruebas presentado pro el representante de la Administración Municipal recurrida. Igualmente se hace saber que el lapso establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, comenzará a correr a partir de la presente fecha.-

El 18 de diciembre de 2006 se ordena agregar la copia certificada del expediente administrativo remitido por la recurrida.

El 09 de enero de 2007, el apoderado de la recurrida solicita se le devuelva el poder consignado, lo cual es acordado el 11 de enero de 2007, dejando copia certificada en autos

El 10 de enero de 2007 se admitieron las pruebas documentales promovidas.

El 08 de febrero de 2007 la parte recurrente presenta escrito solicitando la suspensión de los efectos del acto administrativo y para lo cual consigna documento de fianza otorgada.

El 11 de febrero de 2007 se dicta auto indicando que venció el lapso de evacuación de pruebas y de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, se da inicio al término para la presentación de los respectivos informes

El 07 y 08 de marzo de 2007 las partes consignan sus escritos de informes.

El 29 de marzo de 2007, este Tribunal Superior dictó auto para mejor proveer a los efectos de que la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara consigne los documentos que se le solicitan.

El 24 de mayo de 2007, el Alguacil de este Tribunal consignó oficio, dirigido a la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, el cual fue firmado y sellado debidamente en fecha 23-05-2007.

El 05 de junio de 2007, se ordenó agregar los documentos enviados por la recurrida y que le fueron solicitados por auto para mejor proveer.

El 23 de octubre de 2007 el representante fiscal solicitó que la jueza que suscribe se avocara al conocimiento de la causa y que se dicte sentencia.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

La Recurrente: Expresa en su escrito los siguientes alegatos:

La Resolución está viciada de nulidad, por ilegalidad e inconstitucionalidad, en virtud de que es producto ilegal de la determinación de oficio practicada por la Administración Municipal actuante en quebrantamiento de las reglas fundamentales para la determinación del impuesto de patente de industria y comercio o del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, (de ahora en adelante referidos como “ISAE”) para los primeros trimestres del 2001. En efecto la Administración Municipal modificando la decisión original sometida a consideración el Alcalde, pretende aplicar finalmente lo códigos de clasificación de actividades gravables Nro. 465 “Otros Servicios de Publicidad No Especificados en Otra Parte”, alícuota 7,75%; así como el Nro 505 “Estaciones de Rastreadores (sic) y Retransmisoras de Radio y Televisión”, con alícuota de 6%; sobre los ingresos brutos generados por nuestra representada Corporación Telemig C.A., el primeros de los códigos sobre ingresos obtenidos en los años 1998, 1999, 2000 y primero y segundo trimestre del 2001 calificándolo como “Publicidad”, y el segundo código aplicándolo a ingresos obtenidos en el primero y segundo trimestre del año 2001, calificándolo como “Retrasmisión”.

No existe duda que nuestra representada en una compañía que se dedica en forma exclusiva a la prestación de servicios de telecomunicaciones, específicamente de retransmisión de televisión por cable, de conformidad con la debida concesión administrativa otorgada originalmente en fecha 12 de enero de 1996 por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), punto que no se encuentra convertido en este caso, siendo por el contrario que la Administración Municipal reconoce la cualidad de operador de telecomunicaciones de nuestra representada, ya que todos los recaudos necesarios para probar tal condición han sido apropiadamente entregados y constan en los archivos municipales.

En conocimiento de tal situación, la Administración Municipal reconoce expresamente que Telemic se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la potestad tributaria del Poder Nacional, por lo cual nuestra representada debió cancelar los tributos respectivos contenidos en primer lugar en la antigua Ley de Telecomunicaciones y a partir del 12 de junio del 2000 con la vigente Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL), tal y como consta de planillas de liquidación de tributos a CONATEL insertas en el expediente administrativo. Es pues, pretensión de la Administración Municipal someter a Telemic a una doble imposición, sosteniendo una facultad tributaria concurrente tanto del Poder Público Nacional como Poder Público Municipal, en detrimento de los derechos y garantía que existen a la contribuyente.

Resulta muy importante advertir es este caso, que la pretensión municipal se centra en ejercicios fiscales muy anteriores a la actual polémica que ha suscitado la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM), en la cual la Asamblea Nacional, violando los principios de competencia tributaria que establece la Constitución Nacional, ha permitido la aplicación de tributos municipales a los ingresos por concepto de servicios de telecomunicaciones, aunque limitado únicamente a la alícuota 1%. La controversia que se plantea ante esta instancia superior tributaria, no se ve afectada por el exceso constitucional cometido por la Asamblea Nacional por tratarse de ejercicios anteriores, y por lo tanto no aplicables por razones de temporalidad. Será finalmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la que decidirá sobre la adecuada aplicación de la Constitución en este tema, cuando sentencie los numeroso recursos que se encuentran pendientes con relación al problema que aquí se plantea.

Visto todo lo anterior, es preciso concluir que el reparo fiscal confirmado por la Resolución, viene a ser una trasgresión de las facultades tributarias que otorga la Constitución Nacional al Poder Público Municipal, por lo tanto, la Administración Municipal actuante incurrió en graves infracciones de los principios de legalidad administrativo y tributario, tal como se evidencia a continuación:

A) Nulidad por inconstitucional violación de la atribución de competencias tributarias del artículo 156, ordinal 12 de la Constitución Nacional.

En la Resolución objeto del presente recurso, la Administración Municipal se encuentra facultada para determinar el impuesto establecido en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, servicios o de Indole Similar vigente en los períodos fiscalizados (de ahora en adelante la “Ordenanza Municipal”); sobre los ingresos obtenidos por nuestra representada en la presentación de servicios de telecomunicaciones. Esta facultad la fundamenta en el texto de la Resolución, basandose en la jurisprudencia de del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, en la sentencia Alcaldía del Municipio S.B.d.E.Z., de fecha 4 de marzo de 2004, la cual es citada ampliamente en el acto recurrido. Dicha jurisprudencia, en efecto realiza un análisis constitucional del artículo 180 de la Constitución, en cuanto al punto de la autonomía tributaria municipal en contraposición con la potestad regulatoria que la propia Constitución atribuye al Poder Público Nacional. Concluye la Sala según la sentencia citada por la Administración Municipal que a pesar de existir una clara potestad exclusiva para la regulación de areas tales como las telecomunicaciones, dicha atribución por si sola no conlleva necesariamente la facultad de aplicar tributos sobre el sector cuya regulación se trate, y que ello se ve reflejado precisamente por el artículo 180 constitucional.

La discusión sobre la identidad entre potestad regulatoria y tributaria ya no debe ser el punto de discusión ante esta instancia judicial, sino por el contrario la apropiada distribución de competencias tributarias y como han sido efectivamente distribuidas competencias a través de las leyes emanadas de la Asamblea Nacional.

Sostenemos que la Ordenanza Municipal en la cual se fundamenta la Resolución se encuentra viciada de nulidad por inconstitucionalidad al haber usurpado competencias propias del Poder Público Nacional consagradas en el artículo 156 ordinal 12 de la Constitución Nacional. Esta usurpación se manifiesta al incluir a los servicios de telecomunicaciones como supuesto de actividad económica gravada por el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

Como quedará absolutamente evidenciado en este recurso, la actividad económica que atañe específicamente a los servicios de telecomunicaciones, ha sido especialmente reservada al Poder Público Nacional y en consecuencia, cualquier otro poder que pretenda atribuirse una potestad tributaria específica sobre este tipo particular de actividad incurriría en una usurpación evidente de competencias.

(omissis)

Como se observa del artículo parcialmente transcrito, el Poder Público Nacional posee una amplia potestad tributaria comprendida por varias materias rentísticas específicas, y además el contribuyente decidió establecer una potestad tributaria residual para todas las demás materias que no se encuentren atribuidas de forma expresa ni al Poder Público Estadal ni al Municipal.

En este sentido, la atribución de competencias tributarias constitucionales contenida en el artículo 156 bajo análisis, debe a su vez ser concatenada con el artículo 179 constitucional, en el cual se precisa de forma tajante la indiscutible autonomía que gozan los Municipios. Esta autonomía, cuya existencia no es negada en lo absoluto por este recurso, está limitada consecuentemente por las propias disposiciones constitucionales, tal como lo indica el ordinal segundo del mencionado artículo 179 de la Constitución:

(omissis)

Del artículo parcialmente trascrito resulta claro que, si bien es cierto que los municipios tienen la potestad de gravar con un impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, no es menos cierto que esta potestad de gravar está limitada por la propia Constitución. Sin dudas una de estas limitaciones la constituye la distribución de competencias que la propia Constitución desarrolla y que no es otra que la señalada supra en el artículo 156 ordinal 12.

Si bien es cierto que en términos generales el ISAE es un impuesto cuya competencia corresponde al Poder Público Municipal por atribuciones expresa constitucional, no es menos cierto, que este impuesto por imperio de la propia Constitución, no podría recaer sobre aquellas actividades cuyo régimen esté previsto de manera exclusiva y excluyente al Poder Público Nacional, tal y como lo veremos de seguidas.

Nuestra Constitución consagra una p.a. entre aquellas actividades que pueden ser gravadas por los municipios, con las limitaciones establecidas en la propia Constitución, y la prohibición expresa de crear impuestos sobre las materias rentísticas cuya competencia esté atribuida al Poder Nacional.

(omissis)

Tenemos entonces que, si observamos nuestra Constitución, se enumeran de forma muy clara las competencias tributarias que corresponden a cada uno de los tres niveles políticos territoriales; así vimos que el artículo 156 establece las competencias que corresponden al Poder Público Nacional, de igual forma el artículo 164 del Poder Público Estadal y los artículos 178 y 179 las del Poder Público Municipal. Así tenemos que nuestro régimen constitucional de forma clara ha delimitado las distintas atribuciones y competencias siendo todas y cada una de ellas de carácter exclusivo y excluyente de cada uno de los poderes públicos.

(omissis)

La competencia tributaria residual está sin duda atribuida al Poder Público Nacional, de conformidad con el ordinal 12 del artículo 156 in fine: … Concatenado con este artículo existe una limitación general expresa mediante la cual la Constitución ordena a los municipios no crear impuestos “sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional”; y una limitación específica al ISAE, cuando la propia Constitución indica en su artículo 179 ordinal 2 que los municipios tendrán como ingreso “[Los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución”.

Ahora bien, para encuadrar el análisis antes expuesto al objeto de este recurso, debemos considerar que de conformidad con lo señalado el ya citado artículo 156, los tributos; “impuestos, tasas y rentas” no atribuidos a los Municipios o Estados corresponden entonces por mandato constitucional al Poder Nacional. Es también indudable que no existe una atribución constitucional expresa, de competencia tributaria específica sobre la actividad económica que corresponde a los servicios de telecomunicaciones, ni a los Estados ni a los Municipios.

Como consecuencia lógica de las premisas anteriores, resulta imperativo que si no existe una atribución específica de potestad tributaria sobre una materia en particular, en este caso los servicios de telecomunicaciones, entonces la competencia residual ordenada por la Constitución al Poder Público Nacional obligada a que sea éste el poder encargado de crear los tributos que recaigan sobre dicha materia.

Ahora bien, …el Legislador Nacional en uso de esta …potestad residual …estableció formalmente en la LOTEL gravámenes de naturaleza tributaria sobre la actividad específica de los servicios de telecomunicaciones.

Este tipo particular de servicios, …configura un supuesto específico de materia gravable, siendo que desde que el Poder Legislativo Nacional decidió ejercer su potestad y atribuir la competencia tributaria al Poder Público Nacional, no podrán ser atribuidos a ningún otro ente político territorial, a menos que esta normativa quedase expresamente derogada.

En consecuencia, no tienen los Municipios potestad tributaria constitucional para gravar los servicios de telecomunicaciones, ya que este tipo específico de actividad es gravada por el Poder Público Nacional de acuerdo a lo preceptuado de forma expresa en la LOTEL; la cual además de una forma clara y contundente excluye en su artículo 156 la posibilidad de los municipios de gravar de cualquier forma el servicio de telecomunicaciones. … Por lo tanto, cuando la Ordenanza Municipal pretende incluir al servicio de telecomunicaciones como hecho imponible del ISAE existe una clara violación constitucional.

Evidentemente, el legislador Municipal no tomó en consideración las limitaciones constitucionales pertinentes, ya que incluyó como una actividad más dentro de aquellas gravables por el ISAE, una materia rentística atribuida de forma exclusiva y excluyente al Poder Público Nacional como lo es el gravamen a los ingresos brutos obtenidos por los servicios de telecomunicaciones, y en consecuencia violó flagrantemente está disposición.

Esta violación de la Ordenanza Municipal que vicia de nulidad absoluta la Resolución, se ve ratificada cuando en la exposición de motivos de la LOTEL se expresa lo siguiente: “reitera la competencia constitucional conferida al Poder Público Nacional en materia de tributos sobre la actividades de Telecomunicaciones, de allí que las mismas no estén sujetas al pago de tributos Estadales o Municipales (artículo 159)”, lo cual demuestra la imposibilidad de los municipios de gravar la actividad de telecomunicaciones (específicamente los servicios) sin que ello conlleve la violación de la Constitución.

(omissis)

Así tenemos que la Ordenanza Municipal ha violado de forma categórica la limitación expresa contenida en el artículo 183 de la Constitución al haber pretendido establecer un tributo cuya competencia corresponde de forma exclusiva y excluyente al Poder Público Nacional en desarrollo de la potestad residual establecida en el ordinal 12 del artículo 156 de la Constitución. Es indiscutible que esta potestad tributaria residual fue expresamente ejercida mediante la promulgación de la LOTEL y en consecuencia el pretendido gravamen municipal sobre los ingresos brutos originados por las actividades de telecomunicaciones es inconstitucional, razón por la cual la Resolución objeto del presente recurso esta viciada de nulidad absoluta y así solicitamos sea declarado por esta Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario.

Es importante destacar que esta situación de inconstitucionalidad ocurriría en cualquier caso en que los municipios pretendieran gravar una actividad cuya potestad tributaria estuviese atribuida en forma expresa al Poder Público Nacional, bien sea por ejecución directa o bien por ejecución residual de la Constitución. Ello ocurriría en el caso que el Poder Público Nacional a través de la Asamblea Nacional impusiera por ejemplo un gravamen particular y específico a los servicios bancarios ejerciendo así la competencia residual establecida en el ordinal 12 de artículo 156, momento en el cual los municipios no podrían entonces gravar este tipo específico de actividades económica, ya que estarían violando nuestro sistema constitucional, según el cual los tres poderes públicos territoriales tienen atribuida de forma expresa exclusiva, delimitada y excluyente sus potestades tributarias.

Improcedente inclusión de los Servicios de Telecomunicaciones como una actividad gravada por el Impuesto Sobre Actividades Económicas.

Si bien es cierto que la Constitución atribuye a los municipios la potestad tributaria de crear un impuesto sobre “actividades económicas”, resulta claro que no todas las actividades económicas susceptibles de ser ejercidas por los particulares se encuentran incluidas dentro del concepto que comprende la potestad tributaria municipal. De ser así, dicha potestad entonces seria ilimitada. Por el contrario, hemos visto como existen limitaciones previstas en la propia Constitución, que otorgan la facultad de excluir materias específicas del ámbito de la tributación municipal, y ello fue realizado de forma expresa por la LOTEL, al establecer la actividad particular de los servicios de telecomunicaciones como hecho imponible de tributos cuya recaudación y control corresponde al Poder Público Nacional.

Esta asignación de competencia tributaria, fue realizada por el Legislador Nacional en uso de sus facultades y con el expreso propósito de señalar una actividad específica-los servicios de telecomunicaciones, separándola de las demás actividades que pudieran realizar los sujetos por la LOTEL.

(omissis)

Siguiendo entonces lo indicado por la LOTEL, podemos observar que toda actividad de interés general, bien sea ésta el establecimiento o explotación de redes, o la prestación de un servicio de telecomunicaciones, está sujeta al control y regulación que el Legislador Nacional ha previsto en la propia LOTEL, como por ejemplo que se requiere para su ejercicio la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa o concesión, en los casos y condiciones que establece dicha Ley.

Sin embargo, … debe aceptarse que el establecimiento o explotación de redes, no es lo mismo que un servicio de telecomunicaciones pues ambos son elementos diferentes que conforman a su vez las mencionadas actividades de interés general, y visto que la atribución de competencia tributaria al Poder Público Nacional que materializa la LOTEL a través de los artículos 147 y siguientes indica de forma expresa únicamente y exclusivamente a los “servicios de telecomunicación” (subrayado nuestro) como supuesto de hecho de la norma tributaria, debemos forzosamente concluir que solamente las actividades de interés general que configuraren a su vez servicios de telecomunicaciones están gravadas por los tributos creados en la LOTEL, ya que las actividades de interés general que configuren establecimiento o explotación de redes no están previstas como hechos imponibles en dicha ley, y por ende no están sujetas al pago de estos tributos nacionales.

Todo lo anterior nos demuestra que la atribución de la competencia residual que ejercitó el Legislador Nacional, no estuvo orientada a la exclusión de un sector económico integral, comprendidas todas las actividades que puedan llevar a cabo dentro de dicha área, sino por el contrario, tuvo el Legislador la intención específica de sustraer una actividad particular –en este caso los servicios de telecomunicaciones dentro de este sector-y crear para dicha actividad una serie de tributos correspondientes al Poder Público Nacional.

Como corolario del razonamiento expuesto, debemos aceptar también que, existen entonces otras actividades de interés general que pueden ser ejecutadas por aquellas personas sujetas al control de la LOTEL, que si pueden ser considerados como actividades económicas susceptibles de ser incluidas dentro del ámbito de tributación municipal, por cuanto repetimos, no se trata de una exclusión sectorial o integral de todas aquellas actividades que se encuentran reguladas por la LOTEL, sino específicamente aquellas que se definen como “servicios de telecomunicación” y cuyo resultado económico fue destinado por el Legislador Nacional a ser objeto de tributos nacionales.

(omissis)

Tenemos entonces que … sobre la actividad económica específica de servicios de telecomunicaciones el Legislador Nacional ha ejercido la potestad tributaria correspondiente que le asiste, y por lo tanto no pueden ser incluidas dentro del conjunto general de “actividades económicas” que corresponden al hecho imponible del impuesto municipal.

Como consecuencia de lo anterior, tal y como la propia LOTEL lo señala, una actividad de interés general distinta a los servicios de telecomunicaciones, como lo es la “explotación de redes”, no fue incluida por el Legislador Nacional en el ejercicio de su potestad tributaria. Por esta razón, aun no se ha excluido del conjunto general de actividades económicas que forman parte del ámbito tributario municipal, a pesar de que se trate de una actividad de interés general de telecomunicaciones bajo la regulación exclusiva del Poder Público Nacional.

Visto entonces la existencia de actividades bajo el control indudable de la LOTEL que pueden incluso ser objeto de tributos municipales, no puede escapar al conocimiento de esta Sala que existe así mismo, una variable cantidad de actividades económicas que, si bien se relacionan con el objeto que pretende regular la LOTEL, no se encuentran dentro de las actividades de interés general específicamente controladas por el Poder Público Nacional. En efecto, es común que cualquier operadora de telecomunicaciones realice una serie de actividades económicas que giran en torno a sus fines comerciales, actividades éstas que no escapan a la tributación municipal aunque se trate de empresas reguladas por la LOTEL porque dichas actividades están excluidas del concepto de “servicios de telecomunicaciones”. Ejemplos estudiados por la doctrina e incluso por la propia CONATEL y los tribunales de instancia son las actividades referidas a venta, alquiler, instalación y mantenimiento de equipos relacionados con las telecomunicaciones, tales como televisores, teléfonos móviles, antenas, decodificadores; entre otros equipos, todos ellos relacionados sin duda con el objeto comercial de un operador regulado por la LOTEL, pero que no implican la prestación especifica de servicios de telecomunicaciones, y por lo tanto, la incidencia económica de dichas actividades ha sido comúnmente objeto de tributos municipales y no gravados por la LOTEL. Sobre este punto en particular han existido discrepancias, sin embargo está claro que la competencia sobre estos ingresos específicos, distintos de los ingresos brutos obtenidos por los servicios de telecomunicaciones podrían atribuirse a la competencia tributaria municipal, criterio este que cuenta incluso actualmente con la aprobación de CONATEL.

…El presente recurso plantea una discusión que va más allá del simple alcance de la postestad regulatoria contenida en el ordinal 28 del artículo 156 de la Constitución y centra el análisis necesario en la atribución constitucional de competencias tributarias a los distintos Poderes Públicos Políticos Territoriales, sin que el alcance y la correcta atribución de la potestad regulatoria sobre este sector económico sea obstáculo para que se aplique la correcta distribución de las competencias tributarias que afectan a los ingresos brutos derivados de las actividades de telecomunicaciones, prevalezca la norma legal adecuada en el justo ejercicio exclusivo y excluyente de la potestad tributaria del ámbito Nacional, Estadal o Municipal de acuerdo a la Constitución.

B.- Violación de la garantía constitucional de la capacidad contributiva.

…El establecimiento en la Ordenanza Municipal del gravamen a los servicios de telecomunicaciones con el ISAE utilizando para ello los códigos aplicados en la Resolución objeto de este recurso, viola los artículos 316 y 317 de la Constitución, referidos a las garantía de la capacidad contributiva y la no confiscatoriedad tributaria.

La Ordenanza Municipal establece un gravamen adicional a los servicios de telecomunicaciones en Venezuela, generando en los contribuyentes que desarrolla esta actividad una carga excesiva que conlleva a la violación de su capacidad contributiva, ya que como hemos visto, la LOTEL establece un gravamen específico a este tipo de actividad, el cual además tiene como hecho imponible, alícuota y base los mismos elementos al igual que el pretendido ISAE, lo cual genera, sin duda alguna, una violación a los preceptos constitucionales indicados en los artículos 316 y 317 de la Constitución.

(omissis)

Esta indebida inclusión de un gravamen adicional a la misma actividad- telecomunicaciones- sobre la misma base imponible y con la misma alícuota, configura una conculcación grave, manifiesta e incontestable de la garantía constitucional de la capacidad contributiva lo que se traduce en la imposición de un tributo confiscatorio prohibido por el texto constitucional en el artículo 317.

Así tenemos que la capacidad contributiva ha sido entendida como la razón de ser de los tributos, la causa de su existencia, Se deben los tributos porque se tiene capacidad contributiva, si no se tuviese capacidad contributiva no se crearían los tributos. Cada quien pagará de acuerdo a lo que tiene, se debe contribuir con las cargas públicas mediante un sistema tributario justo, la cual se alcanza tomando en consideración los principios de igualdad y progresividad del tributos, también contemplados en nuestra Carta Magna.

Así tenemos que viendo la definición de capacidad contributiva, en el presente caso, la pretensión de gravar con otro tributo adicional preceptuado en la Ordenanza Municipal al mismo hecho imponible y base imponible, violenta la exigencia constitucional de que el tributo recaiga sobre la verdad capacidad contributiva, gravando en el caso concreto en una forma excesiva a las compañías que realizan servicios de telecomunicaciones, ya que como hemos indicado previamente la LOTEL establece un gravamen exactamente igual…

(omissis)

…Tenemos que con la pretensión contenido en la Resolución de gravar los servicios de telecomunicaciones con el ISAE, cuyo sujeto activo es el Municipio, se violentaría la capacidad contributiva de las operadoras de esta actividad, ya que su contribución o aporte iría mas allá de la posibilidad que tiene para cumplir con los f.d.E..

(omissis)

Evidentemente que toda esta sumatoria tributaria mas el gravamen a las actividades económicas por parte de los gobiernos municipales, genera un impacto excesivo que significa una violación flagrante de la capacidad contributiva y en consecuencia generan un efecto confiscatorio para esos contribuyentes. No podemos considerar los distintos tributos que hemos señalado de forma aislada, es necesario que el sistema tributario venezolano se analice como un todo, aun cuando existan tributos cuya competencia corresponda a diferentes niveles político territoriales o a diversos sujetos activos. Los efectos económicos que esta multiplicidad de tributos generan en los contribuyentes que se dedican a la actividad de telecomunicaciones producen un gran efecto confiscatorio por la violación de la capacidad contributiva.

(omissis)

Cuando en nuestro sistema tributario, visto como un todo, se establecen tantos gravámenes onerosos a la misma actividad, no se estarían atendiendo al mandato constitucional referente a la protección de la economía nacional, ya que el área de las telecomunicaciones, la cual debe ser incentivada como veremos mas adelante, se estaría desestimulando y perjudicando de una forma palpable, originando que las actividades de telecomunicaciones se vean económicamente afectadas y en consecuencia impulsadas hacia la no continuación de dicha actividad en nuestra país. Esta posible situación genera una desigualdad e injusticia para las operadoras que desarrollas esta actividad, ya que como hemos señalado existe una presión tributaria mucha mayor para las actividades de telecomunicaciones que para cualquier otro sector económico, generado, insistimos impactos considerables sobre la capacidad contributiva de estas compañías que resultan en efectos confiscatorios.

(omissis)

Insistimos, con la aplicación del ISAE, previsto en la Ordenanza Municipal se estaría vulnerando la capacidad contributiva de nuestra representada, ya que aumentaría de forma grosera y desproporcionada la contribución de las empresas dedicadas a la actividad de telecomunicaciones violentando claramente el artículo 316 de la Constitución, generando además la confiscación de su propiedad. Así solicitamos sea declarado.

C.- Infracción de la garantía constitucional innominada de la razonabilidad.

Pero no sólo la creación del ISAE a la actividad de telecomunicaciones viola la garantía de la capacidad contributiva, sino que también conculca la garantía innominada de razonabilidad frente a la Ley.

En efecto, la garantía de razonabilidad implica que ningún Poder Público puede basar su actuación en criterios irrazonables o carentes de justificación racional, los cuales pueden ser apreciados en función del principio de proporcionalidad de la norma, el cual atiende a la adecuación justa y razonable entra el medio utilizado y el fin perseguido por la misma. Los principios y derechos contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sirven de límite de actuación al poder Legislativo, perfilando su actuación de acuerdo con la razonabilidad y proporcionalidad de las normas legales que los regulan y limitan. Es por ello que, cualquier limitación a los derechos consagrados en la Constitución tiene legitimidad siempre y cuando la misma sea racional y proporcional con el objeto y el fin de la norma restrictiva.

(omissis)

En el presente caso, la creación de un cúmulo de tributos para el sector o actividad de telecomunicaciones, y ahora el ISAE genera un efecto discriminatorio con respecto a otros sectores, ya que no obedece a una distribución equitativa de sostenimiento de las cargas públicas, sino que se afincan en un solo sector o grupo de la economía, ya que si comparamos la actividad de las telecomunicaciones con cualquier otra actividad, es evidentemente irracional y desproporcionada la carga tributaria que se le impone. Los fines del artículos 316 de la Constitución es que “todos” los venezolanos contribuyan con el sostenimiento del gasto público, pero no que sólo un grupo de ellos lleve el preso mas fuerte, como será el caso del sector de las telecomunicaciones.

D.- Infracción a la garantía constitucional que prohíbe tratos confiscatorios.

El cúmulo de tributos sobre la misma actividad y sobre la misma base imponible configura una exacción confiscatoria prohibida por el artículo 317 Constitucional.

(omissis)

En efecto, como garantía complementaria del derecho de propiedad se establece el principio de no confiscación. La propiedad sólo puede ser sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la Ley con fines de utilidad pública, en razón de la función social que corresponde a la propiedad privada y además ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. Su extinción por vías coactivas sólo acontece por causa de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia firme y pago de justa indemnización, de modo que las confiscaciones –la extinción forzosa del derecho de propiedad sin justa indemnización-no es posible, salvo en los casos en que acontezca como sanción penal.

(omissis)

Es más, la doctrina constitucional más autorizada considera hoy que, un tributo es confiscatorio cuando resulta violatorio de cualquier garantía constitucional de los contribuyentes frente al poder impositivo del estado sea la legalidad del impuesto, la propiedad, la equidad, la libertad económica u otra libertad pública individual. (…).-

En el caso concreto, la aplicación de la Ordenanza Municipal a través de la Resolución al servicio de telecomunicaciones, aunado a todos los tributos que recaen sobre esta actividad, conlleva incontrastablemente a una exacción confiscatoria pues pretende gravar, sin base constitucional que lo autorice, los ingresos brutos de nuestra representada, aun cuando los sujetos activos sean distintos niveles político territoriales.

E) Falso supuesto de derecho por violación del principio de territorialidad.

Por último, es importante señalar que en el supuesto negado que este Tribunal Superior aún considere que el Municipio Iribarren está facultado para gravar los servicios de telecomunicación (en específico la televisión por cable) realizados por nuestra representada, lo cual rechazamos rotundamente, es necesario confirmar los alegatos presentados en sede Administrativa sobre la violación del principio de territorialidad al pretender aplicar tributos obtenidos fuera de la jurisdicción del municipio Iribarren, argumentos expuestos en nuestro escritorio de descargos y jerárquico que damos aquí por reproducidos en su totalidad. En efecto, tanto la fiscalización como la Dirección de hacienda Municipal, ratificados a su vez por el Alcalde, consideraron a los fines de determinar el ISAE en el Municipio Iribarren los ingresos brutos que forman la cuenta contable No. 400-10 correspondientes a los “Ingresos por Satélites” que ascienden a las cantidades de: i) …(Bs. 3.649.776.493,87) para el primer trimestre del 2001 comprendido entre el 1 de enero de 2001 y 31 de marzo de 2001, ii) …(Bs. 3.835.716.305,13) para el segundo trimestre del 2001 comprendido entre el 1 de abril de 2001 y 30 de junio de 2001, tal como se evidencia de la página 4 de la Resolución 542F-2002, cifras que presumimos no han sido alteradas en la Resolución objeto de este recurso puesto que no existe ninguna explicación numérica sobre el cuadro denominado “Rectificación de la base imponible según reclasificación”. Estos montos no pueden ser considerados como base imponible por este Municipio para la determinación del referido impuesto, en virtud que estos ingresos brutos corresponden a los pagos que realizan los clientes ubicados en otros Municipios por el servicio de televisión por cable que nuestra representada realiza a través de establecimientos permanentes (empresas llamadas “satélites”) ubicadas en jurisdicción de esos otros Municipios, entonces, por aplicación del principio de territorialidad que rige este impuesto municipal, el Municipio Iribarren no ésta facultado ni por la Constitución ni por las Leyes (Nacionales o Municipales) para gravar los ingresos brutos originados o causados en otros Municipios.

(omissis)

Así tenemos que, consta de las declaraciones y pagos trimestrales de impuesto de telecomunicaciones, que forman parte del mencionado expediente administrativo, que Telemic declaró y pagó a CONATEL el impuesto establecido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones sobre sus ingresos brutos (es decir, el 2,3% de tales ingresos), los cuales erróneamente pretende gravar este Municipio, incurrido así en un falso supuesto de derecho.

De lo que se trata, simplemente, es de que el Municipio no puede pretender gravar una actividad (telecomunicaciones) cuyo régimen y tributación es competencia exclusiva del Poder Nacional. Es por ello que, además de la usurpación de competencias denunciadas supra en este recurso, la Resolución incurre en un falso supuesto de derecho por errónea aplicación de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar, ya que la citada ordenanza se encuentra viciada de inconstitucionalidad y, por lo tanto, este Municipio debió desaplicarla, aplicando preferentemente la Constitución, como texto de rango superior. Adicionalmente existe en este caso un falso supuesto de derecho por la extraterritorialidad de la pretensión tributaria municipal. Así solicitamos que se declare en sentencias de este componente Tribunal Superior.

F.- Falso supuesto de derecho por errónea aplicación de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar a la actividad de publicidad realizada por Telemic.

La Resolución se encuentra viciada por incurrir en un falso supuesto de derecho, al exigirle a Telemic las cantidades de …(Bs. 75.000,00), …(Bs. 618.189,00), …(Bs. 1.874.249,00) y …Bs. 1.874.249,00) (esta última cifra debe tratarse de un error material pues repite la cifra anterior y no concuerda con el 7%o del monto señalado como ingreso por publicidad según el cuadro “Rectificación de la Base Imponible Según Reclasificación”, correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 1998, 1999, 2000 y los dos primeros trimestres del año 2001, respectivamente, por concepto del ISAE, en virtud de los ingresos brutos por los servicios de telecomunicaciones calificados como “publicidad” por el Municipio y que corresponden a ingresos publicitarios en la revista y en la programación de la señal transmitida por cable.

En relación con la publicidad o propaganda en pantalla es preciso señalar que ésta constitución si duda un servicio de telecomunicaciones que, como tal, por las razones suficiente expuestas en este escrito recursorio, es competencia del Poder Nacional y no puede ser gravada por el Poder Municipal, como erróneamente pretende sostener la División de Hacienda de este Municipio y así lo ratifica el Alcalde. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la LOTEL ya citado anteriormente, “[se entiende por telecomunicaciones toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o de informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse” (Subrayado nuestro).

La norma citada es clara en definir la actividad de telecomunicaciones como la transmisión de cualquier clase de información, imágenes, signos o señales a través de los distintos medios radioeléctricos y electromagnéticos que se incluyen en la definición. De manera que la ley no hace distinción alguna sobre el tipo de información que se transmite, para calificar tal actividad como de telecomunicaciones. Esto permite concluir, sin lugar a dudas, que la actividad de transmitir publicidad que realiza nuestra representada a través del servicio de televisión por suscripción, constituye una actividad de telecomunicaciones, ya que se trata, precisamente de transmitir, a través del cable en este caso, una serie de información publicitaria que es recibida por los suscriptores del servicio, a través de la pantalla de su televisión, lo cual, evidentemente y sin hacer mayores esfuerzos interpretativos, encuadra en la definición que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, cuya aplicación no fue considerada por este Municipio, incurriendo así el un falso supuesto de derecho aquí denunciado.

En consecuencia, los ingresos que percibe nuestra representada de los anunciados por la transmisión de publicidad, a través del cable, aunado a los ingresos que percibe por el servicio que presta a cada suscriptor, constituyen ingresos derivados de la actividad de telecomunicaciones que ella presta y, como tales han sido declarados y pagados ante CONATEL por los períodos que pretende ahora gravar este municipio, tal como se evidencia de las declaraciones y pagos realizados por este concepto por Telemic.

Es importante señalar que, para los años 1998, 1999 y primer semestre de 2000, cuando aún no se encontraba vigente la LOTEL, la situación era exactamente la misma a la que plantea en el vigente texto legislativo. En efecto, el artículo 1° de la antigua Ley de Telecomunicaciones derogada definió la actividad de telecomunicaciones como “el establecimiento y explotación de todo sistema de comunicación telegráfica, por medio de escritos, signos, señales, imágenes y sonidos de toda naturaleza, por hilos o sin ellos, u otros sistemas o procedimientos de transmisión de señales eléctricas o visuales, inventados o por inventarse”. Tal definición, como ocurre con la de la ley vigente, incluye, sin duda alguna, la actividad de transmisión de publicidad que realiza nuestra representada, a través de su servicio de televisión por suscripción. De manera que, la transmisión de publicidad en pantalla que realiza Telemic, tanto bajo la normativa de telecomunicaciones derogada como bajo la vigente, constituye una actividad de telecomunicaciones que, como tal, no puede ser gravada por el Poder Público Municipal, como erróneamente pretende sostener la Administración Municipal.

En complemento de lo anterior, la disposición del artículo 155 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, al definir lo que debe entenderse por ingresos brutos de las actividades de telecomunicaciones, en su Parágrafo Único, refiriéndose a la televisión abierta, incluye dentro de sus ingresos brutos, su actividad de publicidad comercial. Si bien esta norma se refiere a la televisión abierta, cuyos ingresos son, evidentemente, los de su publicidad comercial en pantalla, igualmente permite concluir que se está considerando este tipo de publicidad como ingreso proveniente de una actividad de telecomunicaciones, lo cual es perfectamente aplicable al caso de Telemic, que si bien los ingresos provenientes de su publicidad en pantalla no constituye su ingreso principal (como sí es el pago de los suscriptores), evidentemente, tal ingreso debe entenderse igualmente como proveniente de su actividad de telecomunicaciones, al igual que como ocurre con la televisión abierta y la radiodifusión sonora.

Por todo lo anterior, es forzoso concluir que la actividad de publicidad comercial que realiza Telemic no puede ser gravada de ninguna formar por este Municipio, ya que se trata de una actividad de telecomunicaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y, como tal, resulta de competencia exclusiva y excluyente del Poder nacional. De manera que, incurre ese Municipio en un falso supuesto de derecho por errónea aplicación de la Ordenanza Municipal, por encontrarse ésta viciada de nulidad por inconstitucionalidad. Adicionalmente existe un falso supuesto de derecho por falta de aplicación de las normas contenidas en os artículos 3, 4 y 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, así como el artículo 156, numeral 12 de la Constitución, viciando de nulidad el Acta. Así solicitamos que se declare.

Por otro lado, en cuanto a la actividad de publicidad en revista que realiza Telemic, es preciso señalar que ésta constituye una actividad complementaria a su actividad de prestación de servicios de televisión por suscripción, ya que nuestra representada, como operadora de este servicio, tiene la obligación de informar a sus suscriptores sobre la programación que se transmite diariamente a través del cable.

En efecto, el artículo 13 del Reglamento para Explotar el Sistema de televisión por Suscripción establece la obligación para los operadores de este servicio, como es el caso de Telemic, de informar “con determinada antelación al inicio de cada programa y por los medios de información a sus suscriptores, el tipo de programa de cada una de sus transmisiones” (Subrayado nuestro). De esta manera, la norma le impone a los operadores la obligación de mantener informados a sus suscriptores sobre la programación que se transmitirá a través del servicio de televisión por cable. Es por ello que Telemic, al igual que el resto de las operadoras de servicios de televisión por suscripción, mantiene una publicación periódica gratuita, en la cual anuncia la programación correspondiente a cada período, cuyos ingresos, por las razones suficientemente expuestas anteriormente, deben ser considerados como originados de una actividad de telecomunicaciones y, por ende, gravados por el Poder Nacional. Así solicitamos que se declare.

La recurrida: Presenta los siguientes alegatos

De la lectura del escrito recursorio se observa los siguientes alegatos:

1) “La Resolución esta viciada de nulidad, por ilegalidad, e inconstitucionalidad, en virtud de que es producto ilegal de la determinación de oficio practicada por la administración municipal actuante en quebramiento de las reglas fundamentales para la determinación del impuesto de patente de industria y comercio o del impuesto sobre actividades económicas de industria comercio, servicios o de índoles similar, (de ahora en adelante referidos como ISAEA) para los periodos fiscales 1998, 1999, 2000 y los dos primeros trimestres del 2001.

(omissis)

Denuncia la recurrente, en este mismo orden de ideas, sostenemos que la Ordenanza Municipal en la cual se fundamenta la Resolución se encuentra viciada de nulidad por inconstitucionalidad al haber usurpado competencias propias del Poder Publico Nacional consagradas en el artículo 156 ordinal 12 de la Constitución Nacional. Esta usurpación se manifiesta al incluir a los servicios de telecomunicaciones como supuesto de actividad económica gravada por el impuesto sobre actividades económicas de industria comercio, servicios o de índole similar”.

Me opongo rechazo y contradigo estos alegatos, comenzando por señalar lo dispuesto en el artículo 29 ordinal 3° de la Constitución de la Republica de Venezuela Gaceta Oficial N° 662 Extraordinario del 23 de enero de 1961 vigente para el primer ejercicio económico sujeto a reparo tributario en este caso establecía lo siguiente:

(omissis)

El Poder Tributario Municipal originario significa la capacidad de creación de tributos, el cual se diferencia de lo distintos poderes tributarios de otros entes político territoriales como lo son la Republica y los Estados. Obedece el Municipio al ejercer su potestad tributaria la denominación dada por la Constitución a aquellos impuestos que deberán ser creados, quienes forman parte de sus ingresos ordinarios, tal como ocurre con el tributo sobre las actividades económicas de industria, comercio servicios y de índole similar, que de conformidad con el articulo 179 ordinal segundo de nuestra Constitución Bolivariana vigente son ingresos de los Municipios entre otros los impuestos sobre actividades económicas de industria comercio servicios y de índole similar, asimismo lo tipificaba el artículo 31 ordinal 3° de la abrogada Constitución de 1961.

(omissis)

Como se evidencia de la previa cita, el hecho imponible del impuesto Municipal anteriormente denominado Patente de Industria y Comercio, hoy Impuesto sobre Actividades económicas de industria comercio servicios y de índole similar, es el ejercicio de una actividad de esencia mercantil mas no civil, en o desde los limites territoriales de este Municipio, lo que conlleva a la concreción de actos de comercio que generan unos ingresos brutos que incrementan el patrimonio de la contribuyente y que significan la base imponible de este tributo.

En este sentido es evidente que en las limitaciones al poder tributario Municipal prevista en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela articulo 156 ordinal 12 …, no figura la actividad de Telecomunicaciones como si ocurre expresamente con los impuestos sobre la renta, sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco. Si bien es cierto que dicho ordinal 12 del artículo 156 de la Constitución …del mismo modo como forma de limitación al poder fiscal Municipal establece como materia de competencia nacional “los demás impuestos tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la Ley” es cierto del mismo modo que la parte final de dicha norma se contrapone con el deber de todos los jueces en preservar la uniformidad de los preceptos Constitucionales dado que por mandato del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil toda Normal legal que se contraponga contra un precepto Constitucional no debe ser aplicada y en consecuencia debe prevalecer el precepto Constitucional.

(omissis)

En este sentido es el caso que el Poder Tributario Municipal previsto en la vigente Constitución en el Articulo 180,…, puede ser limitado solo si el Constituyente lo hubiera previsto expresamente; en este caso establecido como de reserva al Poder Tributario Nacional la Actividad de Telecomunicaciones.

No puede ser limitada la potestad tributaria Municipal por una Ley dado que los preceptos constitucionales por configurar el principio de supremacía dentro del ordenamiento jurídico (articulo 7° de la Constitución vigente) no pueden relajarse por mandato de una norma de menor jerarquía, tal como lo establece el mencionado articulo 20 del Código de procedimiento Civil, el cual configura el control difuso de la constitucionalidad que existe para preservar como se ha dicho la uniformidad de la Constitucionalidad que debe reinar en todo estado democrático y moderno de derecho.

En el derecho Constitucional, existen preceptos de naturaleza Tributaria, lo que la doctrina a denominado derecho Constitucional Tributario y que no es mas que el conjunto de principios de índole tributaria, que vienen a ser desarrollados por medio de las leyes en un grado siempre de subordinación, gracias a este principio de supremacía Constitucional previsto en el articulo 7° de nuestra Constitución. Así como lo afirmado la doctrina Tributaria, el poder tributario emana única y exclusivamente de la soberanía de los pueblos ejercida a través de asambleas Constitucionales que d.v. a las Constituciones o conjuntos de normas supremas que son desarrolladas por las leyes. El poder Tributario no puede ser relajado por la Ley dado que esta ultima existe para crear el tributo, regularlo y establecer todos los parámetros para su recaudación es decir la materialización de la Potestad Tributaria (principio de legalidad tributaria…). No obstante, las leyes jamás podrían limitar, relajar o anular el Poder Tributario de los diferentes Entes Políticos territoriales dado que este deviene en obsequio de la soberanía popular, manifestada en las Constituciones.

(omissis)

Si tal como se ha denunciado en líneas precedentes, el artículo 156 de nuestra constitución vigente, …no establecen como exclusividad al poder nacional la potestad tributaria contra las actividades de telecomunicaciones, significa que si el constituyente no lo previno no debe ser excluida por la Ley.

En este sentido la Ley de Telecomunicaciones no puede limitar el poder tributario Municipal prevista en el articulo 180 de nuestra constitución y por consecuencia la potestad tributaria para exigir a la recurrente el pago del Tributo sobre actividades económicas de industria comercio servicios y de índole similar prevista en el ordinal 2do del articulo 179 ejusdem. Y así solicito que se declarado en la Sentencia definitiva.

2) Alga el recurrente la infracción de la garantía constitucional innominada de la razonabilidad.

La recurrente en este aparte hace cita de jurisprudencia y doctrina española sin denunciar objetivamente el quebramiento a su juicio de norma prevista en el ordenamiento positivo vigente en Venezuela. Sin embargo es oportuno apuntar que según la doctrina y jurisprudencia citada por la recurrente la presunta violación denunciada en este aparte se haya establecida en el principio de la igualdad ante ley garantizado en el articulo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en la cual reza:

(omissis)

El bloque normativo aplicable a este caso concreto, comenzando por los principios constitucionales Tributarios garantizados en los artículos 316 y 317 de la Constitución, (capacidad económica, Progresividad, legalidad y no confiscatoriedad,) así como las Ordenanzas que han creado y regulado el impuesto a las actividades económicas de industria comercio servicio y de índole similar, en lo absoluto justifican una carencia de justificación racional tal como lo pretende hacer la parte recurrente, al contrario todo este conjunto normativo significa la cierta garantía jurídica que sirve de fundamento principal para la realización de la justicia cuya ausencia si justificaría una notable aplicación de criterios irrazonables. Solicito que este alegato sea desechado en la sentencia definitiva.

3) Asimismo alega la recurrente la Violación de la Garantía Constitucional de la capacidad contributiva.

Rechazo, niega y contradigo este alegato. Capacidad económica de los contribuyentes traduce en lo que el derecho constitucional tributario da a conocer como la capacidad de contribución, quiere esto decir, que la obligación tributaria al momento de ser determinada en números exactos para que sea liquida, no debe sobre pasar la aptitud económica del súbdito, en el sentido que no se puede pechar en tributo si su cuantía asciende el cúmulo de todo tipo de activos de un contribuyente puesto que los tributos son siempre un porcentaje aplicado en este caso a los ingresos brutos por medio de una alícuota porcentual lo que hace imponible que sea lesionada la capacidad contributiva dado el principio tributario de que el tributo es progresivo es decir que a mayor ingreso mayor impuesto articulo 316 de nuestra Constitución. Ahora bien cuando la administración tributaria materializa un reparo, debe necesariamente motivar el acto administrativo que resuelva la cantidad liquida y exigible de la obligación, y este deber de motivación se observa de los ingresos brutos previstos en la propia contabilidad de la recurrente, reproducida como pruebas documentales en esta causa y admitidas todas y cada una de ellas. Las pruebas reproducidas por el Municipio Iribarren contra la recurrente demuestran rotundamente su aptitud económica, dado que son reflejo cierto de los ingresos brutos previstos como base imponible (base cierta). En este sentido estas pruebas producidas por el Municipio Iribarren contradicen absolutamente la violación de la garantía Constitucional de capacidad contributiva alegada por la recurrente y así solicito que sea declarado en sentencia definitiva.

4) Alega la recurrente infracción a la garantía Constitucional que prohíbe tratos confiscatorios.

Me opongo niego y rechazo este alegato. El principio de no confiscatoriedad traduce en imposibilidad que tienen los sujetos activos de la obligación tributaria de recaudar impuestos que por la cuantía tan elevada que puedan presentar invada el derecho de propiedad del contribuyente, lo cual traduce a un despojo de gran parte de su patrimonio.

(omissis)

La violación o invasión al derecho de propiedad del contribuyente sumiso al poder de imperio del estado viene a ser el requisito sine qua nom para la procedencia de tal vicio de nulidad constitucional. En la contabilidad de la recurrente reproducida como pruebas documentales se evidencian los ingresos brutos percibidos dentro de los ejercicios económicos sujetos a reparo tributario, lo que demuestra su capacidad contributiva y la proporcionabilidad del tributo municipal previa aplicación de de la alícuota porcentual a la base imponible para así calcularse de manera normal impuesto. Todo ello demuestra que un posible despojo a la propiedad de la contribuyente por el impuesto calculado en base a sus ingresos brutos se encuentra lejos de la realidad de ello es la base imponible (ingresos brutos de la contribuyente) producidos en al oportunidad procesal para la promoción y evacuación de pruebas. Por estas razones solicito que este alegato sea desechado en la sentencia definitiva.

5) Alega la recurrente Falso supuesto de derecho por violación del principio de territorialidad.

Niego y rechazo y contradigo los alegatos de la recurrente en todos sus sentidos previsto en este subtitulo.

(omissis)

El deber formal …obliga a los contribuyentes al autodeclarar que determinen el tributo, aplicando las alícuotas porcentuales a cada una de las actividades ejercidas (individualmente discriminadas). Asimismo, en aras de evitar doble tributación, el articulo 4° previamente citado establece unas reglas para que puedan deducirse de la base imponible los ingresos brutos percibidos en otras jurisdicciones Municipales. Ahora bien si bien el contribuyente no cumple con los deberes formales y reglas previstas en las Ordenanzas, es obvio que al momento de determinaciones de oficio como el caso de autos, sea la propia contabilidad y demás documentos del expediente sustanciado para motivar las resoluciones conclusivas o culminatorias que liquidan obligaciones tributarias, la plena prueba del cumplimiento o no de los aludidos deberes formales. Es este caso la contabilidad de la recurrente lejos de discriminar ingresos brutos pertenecientes a otras jurisdicciones municipales los cuales puedan ser deducidos de la base imponible, hace cierto que todos y cada uno de los ingresos brutos incrementados en su patrimonio son percibidos en los predios del Municipio Iribarren del Estado Lara. Lo que por lo contrario a lo alegado demuestra que efectivamente se ha aplicado correctamente el principio de territorialidad del impuesto sobre la Actividad Económica de Industria, servicios y de Índole Similar. Y así solicito que sea declarado en la sentencia definitiva.

6) Alega el recurrente el Falso supuesto de derecho por errónea aplicación de la ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar a la actividad de publicidad realizada por Telemic.

Me opongo rechazo y niego este alegato. El balance de comprobación correspondiente al ejercicio económico de enero a diciembre de 1998 (folios 103 al 132 de los antecedentes administrativos) demuestra los ingresos brutos de la recurrente percibidos en el ejercicio económico de enero a diciembre de 1998. Asimismo al Balance de comprobación del ejercicio económico enero a diciembre de 1999 (folios 133 al 139 de los antecedentes administrativos) del mismo modo demuestran los verdaderos ingresos brutos recibidos en el ejercicio económico enero a diciembre de 1999. Por otra parte El Balance de comprobación correspondiente al ejercicio económico enero a diciembre de 2000 (folios 159 al 170) demuestran los ingresos brutos para dicho periodo. El Balance de comprobación correspondiente al primer trimestre de 2001 (folios 226 al 261) prueba de los ingresos para dicho periodo y así como el balance de comprobación correspondiente al segundo trimestre del año 2001 (folios 309 al 332 todo de los antecedentes administrativos) hacen fe de los ciertos ingresos brutos de la recurrente o base imponible los cuales fueron reproducidos como prueba documentales es este caso y admitidas, con el señalamiento preciso de cada una de las cuentas contables respectivas a cada una de las actividades ejercidas por la recurrente, siendo que a dichos montos se ha aplicado la alícuota porcentual prevista para cada una de las actividades económicas respectivas según el clasificador de actividades anexo a la Ordenanza que crea el Impuesto. Por todo esto no debe prosperar el vicio del falso supuesto de derecho en los términos denunciados en este aparte.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse acerca de los argumentos expuestos en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente CORPORACIÓN TELEMIC, C.A., en contra de la Resolución Nº 276-05, de fecha 27 de octubre de 2005, emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, notificada el 22 de noviembre de 2005, así como la defensa de la parte recurrida a través del escrito de Informes consignado dentro de la oportunidad legal, cuya causa se circunscribe a dilucidar lo que a continuación se establece: 1) Nulidad por la violación de la atribución de competencia tributaria, prevista en el artículo 156 numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2) Violación de la garantía constitucional de la Capacidad Contributiva; 3) Infracción de la garantía constitucional de la razonabilidad; 4) Violación de la garantía que prohíbe tratos confiscatorios; 5) Falso Supuesto de Derecho por violación del principio de territorialidad; 6) Falso supuesto de derecho por errónea aplicación de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar a la actividad de publicidad realizada por la contribuyente; en este sentido, se procede a realizar las siguientes consideraciones:

Previamente al análisis del asunto debatido en la presente causa, resulta conveniente destacar que la Potestad Tributaria, es un poder propio del Estado, distribuido entre la República, los estados y los municipios, razón por la cual tienen la facultad jurídica de crear tributos, siendo exigible a todos aquéllos que se encuentren en su ámbito espacial.

La Potestad Tributaria tiene su origen en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a su vez encuentra sus limitaciones en los principios constitucionales que informan al sistema tributario, en tal sentido, cuando cualquiera de los tres niveles de tributación político territorial dentro de sus facultades jurídicas para crear tributos desarrollan sus funciones legislativas, se encuentran sujetos a los principios previstos en los artículos 21, 133, 316 y 317 de nuestra Carta Magna, de los cuales se derivan: El Principio de Igualdad, de la Generalidad, Capacidad Contributiva, Principio de Justicia, Principio de Progresividad, Protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, Principio de Impuestos no pagaderos en servicios personales, Principio de la Legalidad, entre otros.

Así, la Potestad Tributaria constituye una prerrogativa exclusiva del Poder Legislativo del Estado, debiendo ejercitarse mediante actos con carácter y valor formal de ley, de modo que al legislar debe atenderse los principios constitucionales que informan al sistema tributario, para establecer los elementos integradores de la obligación tributaria.

En este sentido y atendiendo las circunstancias que rodean el caso sometido a consideración en el ámbito municipal, es pertinente resaltar que la Potestad Tributaria Municipal, es la facultad que tienen los municipios, debidamente habilitados mediante ley formal, para crear unilateralmente tributos en relación a las actividades que se desarrollan en su respectiva jurisdicción o sobre los bienes ubicados en los municipios, con las limitaciones previstas en la Constitución y las Leyes. Así lo plasmó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 406 de fecha 8 de marzo de 2002, Caso: Constructora Pedeca, C.A, en los siguientes términos:

… los Municipios tienen, dentro de su competencia material y espacial, un poder tributario originario que les permite regular lo relativo a la materia tributaria municipal, siendo las disposiciones que dicte de aplicación preferente frente a la normativa del Código Orgánico Tributario.

Así, los Municipios se encuentran facultados para dictar, en relación con los ingresos que la Constitución les asigna, la normativa que regule lo concerniente a la creación, modificación y supresión de sus tributos, la definición del hecho imponible, la determinación de la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, término y oportunidad en que éste se cause y se haga exigible, las obligaciones de los contribuyentes, los procedimientos constitutivos, los recursos administrativos de impugnación y las sanciones correspondientes (…).

Al respecto los artículos 179 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:

Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(Omisis)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dicho tributos.

(Omisis).

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas.

(Omisis).

Artículo 180: La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticoterritoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

(Subrayado de este Tribunal).

Del contenido de los artículos anteriormente transcritos, se desprende cuáles son los ingresos que le corresponde en el ámbito tributario a los municipios, asimismo establece que, la autonomía respecto a la Potestad Tributaria Municipal frente a las Potestades reguladoras del Poder Nacional o Estadal, son distintas, es decir, cuando éstos gocen de potestad reguladora y no de potestad tributaria, los municipios no podrán ser limitados en su potestad para legislar en materia tributaria.

En este mismo orden, corresponde señalar que la reserva tributaria del Poder Nacional, se encontraba prevista en el artículo 136 ordinal 8º de la Constitución de 1961, cuyo contenido se mantiene en el artículo 156 numerales 12 y 14 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que dispone entre otras competencias del Poder Nacional la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la ley, asimismo, le corresponde la creación y organización de impuestos territoriales o sobre predios rurales y sobre transacciones inmobiliarias, cuya recaudación y control corresponda a los Municipios, de conformidad con la Constitución.

Ahora bien, considerando lo anterior quien decide procede a conocer el presente asunto en los siguientes términos:

1) Señala la recurrente que el punto central no consiste en la identidad entre la potestad reguladora y la tributaria, sino a la apropiada distribución de competencias tributarias, así determina que la actividad económica de las telecomunicaciones ha sido reservada exclusivamente al Poder Nacional, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 156 de la LOTEL, excluye la posibilidad de los Municipios de gravar la telecomunicaciones.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1453, de fecha 3 de agosto de 2004, estableció de manera vinculante lo que a continuación se detalla:

“…No cabe duda a esta Sala, pues, de que el ordenamiento venezolano concede especial relevancia al impuesto por ejercicio de actividades económicas en territorio municipal al punto de conferirle rango constitucional. Por tanto, las limitaciones al ejercicio de la competencia para crear, recaudar e invertir tal impuesto también deben tener ese rango. Es precisamente lo que afirmaron los demandantes: que el límite que denunciaron infringido está establecido en la propia Constitución, por cuanto es ella la que prevé la posibilidad de que el Poder Nacional se reserve la competencia en materias como las telecomunicaciones.

Ahora bien, esta Sala acepta que el Poder Nacional se reservó la legislación sobre telecomunicaciones, en el artículo 156, numeral 28, de la Constitución, redactado así:

Es de la competencia del Poder Público Nacional: (…) 28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético

.

En virtud de lo expuesto, tienen razón los demandantes al afirmar que los municipios no podrían legislar sobre las telecomunicaciones.

Sin embargo, esta Sala (por sentencia N° 285 del 4 marzo de 2004, caso: “Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia”), dejó sentado que no pueden confundirse las potestades de regulación con las de tributación. Lo hizo al interpretar el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:

La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades

.

En esa oportunidad la Sala declaró, con carácter vinculante, que ese artículo vino a dar fin a la discusión sobre las competencias tributarias implícitas, a las que hace continua mención la parte actora. Para la Sala, la norma es clara: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales cuáles son exclusivamente reguladoras.

El artículo 180 –y así lo destacó la Sala- constituye una de las novedades constitucionales de 1999: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras y surgió para buscar remediar el problema de la tributación en las telecomunicaciones, ya suficientemente relatado en las páginas precedentes.

Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación ha sido tradicionalmente la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

Para la Sala, la previsión de la primera parte del artículo 180 de la Constitución podría haber sido innecesaria, si siempre se hubiera entendido de manera pacífica la separación de potestades, pero lo cierto es que no fue así.

Como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional –como las telecomunicaciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artículo 180 de la Constitución, se hace imperioso desestimar la denuncia de los demandantes, relativas a la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada.

No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohiba expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe norma constitucional alguna que asigne la tributación al sector de las telecomunicaciones a la República.

La conclusión contraria había sido la regla en Venezuela, pero ello ocurría antes de la transformación que significó la vigente Constitución, que contiene la disposición del artículo 180, según el cual no deben confundirse potestades normativas y tributarias. No tiene reparo la Sala en insistir en que el origen de esa norma fue, en gran medida, el caso de las telecomunicaciones, pues el poder nacional para legislar sobre la materia fue siempre entendido como comprensivo del poder para gravar. Ya no es así, y de esa manera lo indica expresamente el Texto Fundamental, lo cual fue corroborado por esta Sala.

Por ello, la Sala se aparta en este caso de lo que ha sido jurisprudencia del M.T., tanto la Corte Suprema de Justicia como este Tribunal. Incluso en este caso la medida cautelar fue otorgada a favor de la parte actora, cuando en esta ocasión, en la que se resuelve el fondo, se sostiene lo contrario. No es descuido de la Sala: se trata de una consecuencia inevitable de la entrada en vigencia de la actual Constitución venezolana.

Lo Municipios, por tanto, deben ver garantizados por todos los medios sus ingresos tributarios, y debe tanto el legislador como el juez respetarlos, pues con ello se respetan los mandatos constitucionales. Sólo una exclusión expresa podría negar el impuesto municipal sobre ciertas actividades lucrativas, como podría ser el caso de lo que establece el número 12 del artículo 156 de la Carta Magna, que para nada menciona el caso de las empresas de telecomunicaciones. Ese numeral contiene una atribución residual de poder tributario a la República, pero no es aplicable al caso de autos, pues se basa en la inexistencia de poder tributario local. Como se ha visto, en este caso sí existe poder local –el impuesto a las actividades económicas-, por lo que no puede refugiarse la República en una competencia residual. …”

En este sentido, el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, prevé la competencia del Poder Nacional para regular el servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético, sin embargo, tal competencia está relacionada directamente con la potestad reguladora y no la potestad tributaria, prevista en los numerales 12 y 14 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, no puede inferirse que ante la potestad reguladora de la Nación se excluya la potestad tributaria municipal, por cuanto de la propia disposición Constitucional, no se desprende una reserva tributaria inherente al Poder Nacional en forma expresa, sino una reserva legal destinada a facultarlo para dictar normas, organizar y controlar determinadas materias o actividades, en este caso para la regulación de la actividad de las telecomunicaciones, quedando a salvo la potestad tributaria de los municipios para gravar las actividades lucrativas que se realicen desde su jurisdicción y que encuadren en el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

En efecto, del contenido del encabezamiento del artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se extrae la diferencia y la autonomía de la potestad tributaria municipal frente la potestad reguladora nacional y estadal, por lo que las competencias reconocidas a la República conforme al artículo 156 en sus treinta y tres numerales, únicamente se refiere a la materia tributaria en los numerales 12, 13 y 14 del citado artículo constitucional, en tal sentido no debe entenderse implícita la potestad tributaria en las materias determinadas en el resto de los numerales del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni excluyente de la potestad tributaria de los municipios.

En virtud de las consideraciones anteriores y atendiendo el carácter vinculante de la sentencia Nº 1453, de fecha 3 de agosto de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien decide concluye que la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara actuó en virtud de la potestad tributaria originaria, prevista en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, gravando la actividad concerniente a la distribución de programas de televisión por cable, siendo ésta una actividad generadora del hecho imponible correspondiente al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, en jurisdicción del Municipio Iribarren, por lo que se desecha el argumento expuesto por la recurrente, en cuanto a la incompetencia del Municipio Iribarren del Estado Lara, para gravar la actividad que desarrolla su representada, por no tratarse de una actividad expresamente excluida para ser gravada por los municipios. Así se decide.

2) Violación de la garantía constitucional de la Capacidad Contributiva y la no confiscatoriedad:

Al respecto la representación de la contribuyente, señala que los códigos empleados en la Resolución impugnada violan los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la capacidad contributiva y la no confiscatoriedad, por cuanto la Ordenanza establece un gravamen adicional a los servicios de telecomunicaciones, toda vez que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, establece un gravamen específico a este tipo de actividad, el cual además tiene como hecho imponible, alícuota y base imponible los mismo elementos que el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. Asimismo, argumenta que la sumatoria tributaria y el impuesto municipal, generan un impacto excesivo que viola la capacidad contributiva tiene un efecto confiscatorio.

En este sentido, el principio de la Capacidad Contributiva previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Articulo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

Respecto al Principio de la Capacidad Contributiva, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, según sentencia N° 00649 de fecha 10 de junio de 2004, estableció lo siguiente:

…Así tal como lo señaló la Sala en sus fallos anteriormente citados, tal disposición consagra el denominado principio de la capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal…

Bajo el mismo tenor el autor G.R.S. en su libro homenaje a La m.D.I.V.D.V., destacó en relación al principio de capacidad contributiva, que el mismo conduce a dos límites indispensables, a saber:

a) La protección del mínimo vital; es decir, que no tribute o se grave aquellos recursos del ciudadano que se requieran para la subsistencia; y b) que no se destruya ni agreda la fuente de producción, que no se elimine el capital productivo, sino que realmente se preserve, porque ella es la que va a garantizar un funcionamiento posterior no solo del Estado, sino de toda la Nación.

Así, la capacidad contributiva es un principio fundamental que conforma al sistema tributario para contribuir a los gastos públicos mediante la carga tributaria que corresponde a cada sujeto, de acuerdo a su aptitud para soportarlo dentro de los límites de razonabilidad.

Por otra parte, respecto al principio de la no confiscatoriedad, señalado por la recurrente, quien juzga señala que este principio viene a garantizar la eficacia del derecho de propiedad, noción que tiene fundamento en los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así lo destaca la sentencia Nº 307, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de marzo de 2001, en cuya sentencia se asentó:

“…el principio de no confiscación se encuentra consagrado en el ordenamiento constitucional venezolano como una garantía de eficacia del derecho a la propiedad, derecho este, también de configuración constitucional. Así, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció dentro del Capítulo VII “De los derechos económicos”, en los artículos 115 y 116 el derecho a la propiedad y la correlativa garantía de no confiscación…”

Así la Carta Magna, niega la apropiación de los bienes de las personas, salvo en los casos permitidos por la propia Constitución o sobre los bienes de aquéllos que hayan cometido determinados delitos definidos por sentencia firme. La confiscación implica la privación del derecho de propiedad por parte del Estado, lo que deviene en que los atributos del derecho de propiedad sea trasladado, asumiendo el mismo Estado el derecho de propiedad del bien confiscado.

Respecto al derecho de propiedad, el artículo 545 del Código Civil, dispone:

La Propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley.

De la norma in comento, se colige que la propiedad es un derecho, supeditado a las limitaciones y obligaciones establecidas por la Ley, es decir, que el mismo no puede ser entendido en forma absoluta, ratificando lo que prevé nuestra Carta Magna, conforme a lo previsto en sus artículos 115 y 116.

Expuesto lo anterior, es dable apuntar que, si bien la propiedad comprende ciertas restricciones, no es menos cierto que ésta se encuentra plenamente garantizada mediante el Principio de la no Confiscatoriedad, contemplado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla:

…No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio…

(Subrayado de este Tribunal).

La referida norma, contempla de manera expresa la prohibición de crear tributos que atente contra el derecho de propiedad de los contribuyentes, por lo que, el Estado está limitado a aplicar un gravamen que se traduzca en un monto insoportable para los sujetos pasivos de un determinado tributo, tal disposición se hace extensiva a las sanciones o mecanismos coercitivos empleados por el legislador a los efectos de obtener, por parte de los sujetos pasivos, el exacto cumplimiento de su obligación fiscal.

La Sala Constitucional ha señalado, que la denuncia de violación del principio de no confiscatoriedad debe estar soportada a través de una consistente actividad probatoria, tal y como lo plasmó en sentencia número 307, de fecha 6 de marzo de 2001, cuando señaló:

El efecto confiscatorio es, quizás, uno de los vicios de más difícil delimitación en la dinámica de la actuación tributaria de los Poderes Públicos, entre otras razones, por cuanto existe la posibilidad de que un tributo aisladamente concebido no constituya per se un acto confiscatorio; ahora bien, no puede olvidar esta Sala que la capacidad contributiva del contribuyente es una sola y esta capacidad puede verse afectada por una pluralidad de tributos establecidos por los diferentes niveles de gobierno del sistema federal venezolano. La situación anteriomente descrita, hace que en la mayoría de los casos, para la comprobación de la violación a la garantía de no confiscación se requiera de una importante y necesaria actividad probatoria por parte de los accionantes…

En conexión con lo anterior es importante señalar que la denuncia realizada por la recurrente sobre el impacto excesivo por la sumatoria de impuestos, se estima que la misma no trajo al proceso ningún elemento de convicción que demostrara que la cuantía de la tarifa o alícuota, detraía injustamente una porción de su capital al punto de considerarse confiscatoria, y que sumado a lo anterior, dichas alícuotas afectara su capacidad contributiva en los términos de la Constitución. Así se declara.

Igualmente, quien decide observa que la recurrente al invocar la violación de los principios consagrados en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumenta que la Ordenanza establece un gravamen adicional a los servicios de telecomunicaciones, toda vez que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, grava este tipo de actividad que tienen el mismo hecho imponible, alícuota y base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar.

Observa este tribunal, que en virtud de lo alegado por la recurrente para sustentar la violación de los principios de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad, considera oportuno destacar el concepto del hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar, que viene a ser el ejercicio de una actividad económica, comercial, industrial, de servicio o de índole similar, con fines de lucro en o desde la jurisdicción de un determinado Municipio. Así, de la citada definición se desprende los elementos integradores y característicos de la obligación tributaria, a saber: El ejercicio de una actividad económica, que persiga un fin lucrativo y dentro de un ámbito territorial.

Ahora bien, el impuesto previsto en el artículo 147 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.970, en fecha 12 de junio de 2000, establece:

…Quienes con fines de lucro presten servicios de radiodifusión sonora o de televisión abierta, pagarán al Fisco Nacional un impuesto del uno por ciento (1%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

Quienes presten cualquier otro servicio de telecomunicaciones con fines de lucro, deberán pagar al Fisco Nacional un impuesto del dos coma tres por ciento (2,3%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

Este impuesto se liquidará y pagará trimestralmente, dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada trimestre del año calendario y se calculará sobre la base de los ingresos brutos correspondientes al trimestre anterior.

Del contexto anterior, se aprecia la diferencia entre el hecho imponible del impuesto sobre telecomunicaciones y el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, en el primero de los mencionados, el impuesto está dirigido a la actividad lucrativa destinada al servicio de radiodifusión sonora o de televisión abierta o cualquier otro servicio referido exclusivamente a las telecomunicaciones, mientras que en el impuesto municipal el concepto del hecho imponible es más amplio, pues se refiere al ejercicio de una actividad económica, comercial, industrial, de servicio o de índole similar, con fines de lucro en o desde la jurisdicción de un determinado Municipio, en la que cabe el servicio de las telecomuniciaciones y en consecuencia, es objeto de gravamen por parte de los municipios, por lo que se desestima la violación de los principios de la capacidad contributiva y la no confiscatoriedad. Así se declara.

3) Infracción de la garantía constitucional innominada de la razonabilidad, así como 4) La violación de la garantía que prohíbe tratos confiscatorios:

Manifiesta la recurrente que la creación de un cúmulo de tributos y ahora el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, genera un efecto discriminatorio con respecto a otros sectores ya que no obedece a una distribución equitativa de sostenimiento de las cargas públicas, sino que se concentra en un solo sector de la economía, considera que la actividad de las telecomunicaciones comparada con otras actividades es desproporcionada e irracional la carga tributaria que se le impone.

Ahora bien, en el mismo orden de lo declarado respecto al argumento anterior, quien decide debe señalar que la mencionada desproporcionalidad en virtud del conjunto de tributos que recaen sobre la contribuyente, es de carácter cuantitativo, es decir, cuando no existe una relación proporcional y razonable con respecto a la capacidad contributiva del sujeto pasivo.

Así, el efecto irracional y confiscatorio enfatizado por la parte recurrente, necesariamente debe ser probado mediante la promoción y evacuación de las pruebas legales pertinentes, que permitan demostrar algún perjuicio que constituyan la eliminación de una parte sustancial de las rentas o potenciales de la contribuyente, no siendo este el caso, toda vez que la recurrente como quedara anteriormente establecido no demostró en forma alguna la afectación invocada. Así se declara.

5) Falso supuesto de derecho por la violación del principio de la territorialidad:

En este tenor, la recurrente argumenta que en el presente asunto la Administración Tributaria Municipal vulneró el principio de la territorialidad por los siguientes razonamientos: “…consideraron a los fines de determinar el ISAE en el Municipio Iribarren los ingresos brutos que conforman la cuenta contable No. 400-10 correspondientes a los “Ingresos por Satélites” … tal como se evidencia de la página 4 de la Resolución 542F-2002, cifras que presumimos no han sido alteradas en la Resolución objeto de este recurso puesto que no existe ninguna explicación numérica sobre el cuadro denominado “Rectificación de la base imponible según reclasificación”. Estos montos no pueden ser considerados como base imponible por este Municipio para la determinación del referido impuesto, en virtud que estos ingresos brutos corresponden a los pagos que realizan los clientes ubicados en otros Municipios por el servicio de televisión por cable que nuestra representada realiza a través de establecimientos permanentes (empresas llamadas “satélites”) ubicadas en jurisdicción de esos otros Municipios, entonces, por aplicación del principio de territorialidad que rige este impuesto municipal, el Municipio Iribarren no está facultado ni por Constitución ni por las Leyes (Nacionales o Municipales) para gravar los ingresos brutos originados o causados en otros Municipios.”

Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 285 de fecha 4 de marzo de 2004, estableció:

…Debe recordarse que, en materia tributaria municipal, constituyó un avance jurisprudencial la introducción de la figura del establecimiento permanente, la cual significó un cese o mitigación de la múltiple imposición interna sobre actividades inter jurisdiccionales, precisamente porque esa noción lleva aparejada la consecuencia de que lo que termina por ser relevante no es, en todos los casos, el Municipio en el cual se ejerce la actividad, sino aquél desde donde ella se ejerce, entendido esta última expresión como atributiva de potestad impositiva a la jurisdicción en la cual el contribuyente fije una presencia física estable, desde donde ejerza la actividad (el “establecimiento permanente”).

De manera que si una empresa tiene un establecimiento en un Municipio, aunque desarrolle una actividad en otro lugar, en principio puede válidamente ser gravada por el Municipio del establecimiento permanente. Si esta norma ha sido aceptada para evitar que dos o más Municipios pretendan gravar la misma actividad económica, sin que se dé coordinación o división de base imponible entre ellos. Pretender que se debe obviar tal regla porque de su aplicación resultará que una actividad económica será gravada al menos por un Municipio –en vez de quedar completamente no sujeta en razón de que se atienda sólo al lugar en donde se ejecute- constituiría una discriminación para con otros operadores de campos petroleros que no tengan la ventaja de actuar en territorios cubiertos por aguas.

No hay, pues, razón jurídica ni lógica para excluir en estos casos la herramienta de armonización que significa el establecimiento permanente, menos aún cuando esa noción está ya arraigada en materia de tributación. Quedará al criterio del legislador nacional, cuando regule la hacienda pública municipal, proveer la definición más apropiada de “establecimiento permanente”, a los fines de la tributación municipal, ya que se trata de uno de los elementos que constituye factor de conexión con el derecho de imposición de una jurisdicción municipal, frente a otra . Reitera la Sala el criterio sostenido en sentencia del 6 de octubre de 2003, en el sentido de que la aceptación de dicho factor de conexión no significa pretender desconocer el lugar donde efectivamente se ejecuta una actividad económica como el más relevante a los fines de reconocer poder tributario a un Municipio, frente a otros que también lo disputen, pues cuando ese lugar pueda ser atribuido a una jurisdicción municipal determinada y, de la misma manera, el ejercicio de la actividad no deje dudas acerca del lugar donde se la está ejecutando –en el caso de ciertos servicios o construcción de obras, por ejemplo- ese lugar de la ejecución de la actividad deberá ser el primordial a la hora de atribuir derecho de imposición a un municipio determinado.

…Omisis…

Aceptar que ningún municipio zuliano puede exigir impuestos por actividades que se extiendan hacia el Lago de Maracaibo por el hecho de que su cuenca no es parte de su territorio, implica desconocer que el establecimiento permanente en tierra es suficiente para lograr la imputación de la actividad. Como sostuvo el primero de los recurrentes: la tesis del establecimiento permanente no significa que se desentienda el Derecho del principio de la territorialidad; simplemente que se exige un tributo a través de un elemento diferente al lugar de efectivo desarrollo de la actividad.

Esta Sala destacó la utilidad de la figura en materia tributaria municipal, declarando que si bien se trata de una herramienta útil, no es la única relevante a los fines de fijar la jurisdicción competente a los efectos de la tributación sobre una actividad económica. El concepto es de imprescindible referencia cuando resulte casi imposible determinar el lugar preciso en el cual se ejecuta la actividad económica (caso de las actividades que comportan compra-venta de bienes efectuada con puntos de contacto entre distintas jurisdicciones municipales) o cuando, como en el presente caso, no se puede precisar el Municipio con jurisdicción concreta sobre el lugar en el cual se ejerce una actividad que, como es el caso de los servicios, resulta de relativamente fácil constatación fáctica el lugar de ejecución de las prestaciones de “hacer” que comportan.

…Omisis…

En atención a lo expuesto, quien juzga observa que riela en el cuerpo del expediente lo que a continuación se detalla:

- Copia certificada por la Administración Tributaria Municipal del Documento constitutivo protocolizado por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 3 de febrero de 1995, bajo el Nº 23, Tomo 39-A segdo., de cuyo contenido se desprende que el Objeto Social de la compañía CORPORACIÓN TELEMIC, C.A., es: “La distribución de programas de televisión por cable y, en general, toda operación lícita ya sea mobiliaria o inmobiliaria…”. (folios 141 al 160).

- De los antecedentes administrativos remitidos por la Administración Tributaria, cursa desde el folio 141 al 146, Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionista de la CORPORACIÓN TELEMIC C.A., celebrada el 20 de marzo de 1996, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de abril de 1996, bajo el número 10, Tomo 187-A-Sgdo., de la cual se lee: “…CUARTA: Se acuerda cambiar el domicilio de la compañía a la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara. Por decisión de la Asamblea General de Accionista podrá sin embargo, establecer agencias o sucursales dentro y fuera de Venezuela…”.

- Copia certificada por la Administración Tributaria Municipal de los contratos de servicios y desarrollo de negocio celebrados por la CORPORACIÓN TELEMIC, C.A., con otras empresas, cursantes en los folios 818 al 850, en cuyos contratos entre otras cosas establece: “…OBJETO DEL CONTRATO … desarrollará el Negocio en la Zona por medio de la prestación a “TELEMIC” de los servicios que seguidamente se identifican (en conjunto, los “Servicios”) en las condiciones contempladas en la Cláusula Tercera:

1.1 Servicios de Mercadeo y Contratación, los cuales consisten en:

1. Realizar las actividades de mercadeo apropiadas para adquirir y/o aumentar el número de suscriptores en la Zona conforme a la práctica de las empresas más destacadas en el área de televisión por cable, incluyendo, a manera ejemplificativa y no limitativa, presentaciones, visitas a domicilio, publicidad y propaganda;

2. Recibir las solicitudes de suscripción de televisión por cable y emitir las órdenes de instalación en nombre de “TELEMIC” conforme a las instrucciones impartidas por “TELEMIC”, utilizando para ello los modelos que oportunamente se adjuntarán, identificado como Anexo 1.

   1.2 Servicios de Instalación, Mantenimiento y Operación de Activos, los cuales consisten en:

1. Administrar , depositar, transportar, instalar y operar los Activos necesarios para la recepción de las señales por los suscriptores de “TELEMIC” que oportunamente se adjuntará, en un documento identificado como Anexo 2, conforme a los Instructivos y Manuales de Instalación que oportunamente se adjuntará, identificado como Anexo 3;

2. Mantener en buen estado de conservación los Activos, debiendo … hacer las reparaciones de los mismos cuando dichos Activos lo requieran.

   1.3 Servicios de Facturación, Cobranza y Administración, los cuales consisten en:

1. Facturar y cobrar a los suscriptores las tarifas mensuales acordadas con “TELEMIC” y controlar el adecuado funcionamiento de este sistema, utilizando el software provisto a estos efectos por “TELEMIC” descrito en el documento que oportunamente se adjuntará, identificado como Anexo 4;

2. Dirigir por cuenta de “TELEMIC” las relaciones con sus suscriptores, y recibir y dar solución a sus quejas y reclamos, de acuerdo a las instrucciones contenidas en el Manual que oportunamente se adjuntará, identificado como Anexo 5.

3. Supervisar, coordinar y sufragar los gastos resultantes de la contratación de Servicios de Seguridad Industrial.

4. Ejecutar cualquier otra actividad que sea necesaria para llevar a cabo la gerencia y administración de los suscriptores “TELEMIC”.

   “(…) prestará estos servicios de gerencia y administración utilizando el Software provisto por “TELEMIC”, conforme a lo dispuesto en el numeral 3.8…”

   De esta manera, existen elementos de convicción que permiten a esta Juzgadora inferir que la recurrente posee su establecimiento permanente en el Municipio Iribarren del Estado Lara, no demostrando tener otros establecimientos en jurisdicciones distintas de la municipalidad recurrida, toda vez que, las denominadas empresas satelitales, ubicadas en otros municipios son personas jurídicas diferentes de la contribuyente CORPORACIÓN TELEMIC, C.A, entre las cuales existe un contrato de Servicios y Desarrollo de Negocios, siendo en consecuencia la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEMIC, C.A, la que le corresponde tributar en jurisdicción del Municipio Iribarren del Estado Lara, por cuanto la actividad económica que desarrolla la ejerce en y desde el referido Municipio, siendo este el lugar donde se encuentra la fuente de producción del ingreso gravable, en consecuencia, se desestima lo alegado por la recurrente en lo atinente a la invocada vulneración del principio de la territorialidad. Así se declara.

   Por otra parte y en atención a lo señalado por la recurrente en cuanto a “…los ingresos brutos que conforman la cuenta contable No. 400-10 correspondientes a los “Ingresos por Satélites” … tal como se evidencia de la página 4 de la Resolución 542F-2002, cifras que presumimos no han sido alteradas en la Resolución objeto de este recurso puesto que no existe ninguna explicación numérica sobre el cuadro denominado “Rectificación de la base imponible según reclasificación”, conviene en esta oportunidad a manera de ilustrar que del contenido de la Resolución 276-05, de fecha 27 de octubre de 2005, suscrita por el Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, notificada el 22 de noviembre de 2005, se desprende que, el artículo 1 de la Resolución Nº 542F-2002, de fecha 10 de diciembre de 2002, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, fue modificado, en cuanto a la liquidación efectuada en ocasión a los impuestos causados y no pagados en los períodos fiscales enero-diciembre de 1999, enero a diciembre de 2000, enero a marzo de 2001 y abril a junio de 2001, por la actividad de Estaciones de Rastreadores y Retrasmisión de Radio y Televisión, Código 505, alícuota 6%, por una parte, en razón de la exención establecida en el artículo 19 de la Ordenanza de Reforma Sobre Exoneraciones y Rebajas del Impuesto de Patente de Industria y Comercio que estuvo vigente hasta el período fiscal 2000, y por otra parte, en razón de la modificación de la base imponible por la clasificación de la actividad atribuida a la contribuyente como “Otros Servicios profesionales no especificados”, siendo reclasificada por “Estaciones de Rastreadores y Retrasmisión de Radio y Televisión”, situación que disminuyo el monto reparado por la Administración Tributaria en la primigenia resolución.

   6) Falso Supuesto de Derecho por errónea aplicación de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar a la actividad de publicidad realizada por la contribuyente:

   Afirma la recurrente que la publicidad o propaganda en pantalla constituye un servicio de telecomunicaciones, en este sentido, es propio señalar que la contribuyente obtiene ingresos según los Balances de Comprobación cursantes a los folios 258 por espacio revista, publicidad revista y publicidad pantalla; así como Consulta de Análisis de Cuentas del año 1999, cursante a los folios 274, 281 y 282 en el que se detallan ingresos por espacio revista, ingresos revistas e ingresos por publicidad pantalla; por otra parte los Balances de comprobación que riela a los folios 283 al 320, correspondiente al ejercicio económico 2000, se especifican ingresos por publicidad revista, código de cuenta contable 410-10 e ingresos por publicidad pantalla código de cuenta 410-20; igualmente en el folio 362 cursa Balance Comprobación correspondiente al año 2001, en el que se detallan los ingresos por publicidad en revistas, ingresos publicidad en pantalla ; Balance de comprobación que riela al folio 433 de este expediente, en el que se describe ingresos por publicidad revista e ingresos por publicidad pantalla.

   Es de hacer notar que la publicidad es una técnica de comunicación masiva, destinada a informar al público sobre un bien o servicio resaltando la diferenciación por sobre otras marcas, con el objetivo de motivar al público hacia una acción, a través de los medios de comunicación bien sea mediante anuncios en televisión, radio, prensa y otros medios utilizados para tal fin.

   Así, en el presente asunto se desprende que la contribuyente por una parte, obtiene ingresos en virtud de la distribución de programas de televisión por cable cuyos clientes son los suscriptores del servicio, y por otra parte, adquiere ingresos por concepto de publicidad, cuyo origen se debe a un contrato de emisión o difusión distinto del que surge para los suscriptores, siendo en este caso los clientes por dicho servicio de publicidad los anunciantes o los interesados que a cambio de una contraprestación solicitan la emisión del anuncio publicitario, situación que distingue evidentemente ambas actividades y que a los efectos del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, debe entenderse como actividades lucrativas diferentes clasificadas conforme lo estableció la Administración Tributaria Municipal, de acuerdo al Clasificador de Actividades Económicas que forma parte de las Ordenanzas aplicadas en este asunto, en razón de ello se desestima lo alegado por la recurrente. Así finalmente se declara.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los abogados M.V.T., E.H.A.P. y X.E.E., titulares de las cédulas de identidad números: 6.487.825, 12.626.142 y 10.534.928, inscritos en el Inpreabogado bajo los siguientes números: 35.060, 76.503 y 48.460, actuando todos con el carácter de apoderados de la sociedad mercantil “CORPORACIÓN TELEMIC, C.A.”, suficientemente identificada, según consta en autos, en contra de la Resolución Nº276-05, de fecha 27 de octubre de 2005, emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, notificada el 22 de noviembre de 2005. En consecuencia, se confirma la resolución impugnada en la presente causa.

   Se condena en costas la sociedad mercantil “CORPORACIÓN TELEMIC, C.A.”, en un monto equivalente al tres por ciento (03 %) de la cantidad a pagar por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio y en especial al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, a la Contraloría General y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

   Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Jueza,

   Dra. M.L.P.G..

   El Secretario,

   Abg. F.M..

   En fecha cinco (05) de diciembre de dos mil ocho (2008), siendo las once y diez minutos de la mañana (11:10 a.m.) se publicó la presente decisión.

   El Secretario,

   Abg. F.M..

   MLPG/fm.