Decisión nº PJ06420140000052 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 28 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintiocho de abril de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: VC01-X-2014-000008.-

En fecha 21 de marzo de 2014, procedente de la Unidad de recepción y distribución de documentos (URDD), del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Abogado en ejercicio, C.A.G.O. inscrito por ante el Instituto de previsión Social del Abogado con matricula Nro.39.681 actuando con el Carácter de Apoderado Judicial de la Entidad de Trabajo CORPORACION DIGITEL C.A. en donde interpone RECURSO COTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, CONJUNTAMNETE CON UNA SOLICITUD DE MEDIDA DE SUSPENSION DE EFECTOS en contra de la p.a. Nº US-Z-227-2012, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

Una vez analizado el escrito libelar se evidencia que el accionante interpone recurso de nulidad contra la P.A.N.. N° US-Z-227-2012, de fecha 30 de noviembre de 2012, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

En fecha 11 de Abril de 2014, se recibió diligencia suscrita por el Abogado E.U., en su carácter de Apoderado Judicial de Corporación Digitel C.A. parte accionante en el presente procedimiento, donde consigna copias simple a los fines de aperturar el correspondiente cuaderno por separado para tramitar la solicitud de medida cautelar solicitada en tal sentido y siendo la oportunidad legal para pronunciarse este Tribunal lo hace bajo la siguientes consideraciones:

En fecha 01 de abril de 2014, se procedió al dictado y publicación de Sentencia Interlocutoria mediante la cual este Tribunal asumió su competencia que conocer del asunto, admitió el Recurso de Nulidad, y con relación a la petición cautelar se ordenó la apertura de cuaderno por separado para su tramitación.

En efecto, en el mismo escrito contentivo del Recurso de Nulidad, la parte recurrente en Nulidad, peticionó medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado.

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA SUBSIDIARIA CAUTELAR

Que solicitan la suspensión de los efectos del acto impugnado, con fundamento al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En concordancia con el con lo previsto en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil solicita se decrete la suspensión temporal de los efectos de la P.A. impugnada.

Que la Presunción del buen derecho se desprende de la propia P.A. de la cual se observa claramente que la DIRESAT ZULIA le impuso una multa exorbitante de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs.364.320, 00), a digitel supuestamente por haber incumplido con la orden de designar a los representantes en el CSSL y de registrar el CSSL, cuando lo cierto es que digitel si acudió en la fecha pautada a cumplir con lo ordenado. Sin embargo fue el organismo administrativo que se negó a registrar el CSSL con fundamento en la supuesta necesidad de obtener un nil individual para la oficina de digitel ubicada en Sabaneta Maracaibo cuando lo cierto es que en caso de que fuera una sucursal tendría esa obligación y es el caso que Digitel no posee sucursal en el País.

Igualmente alegan que a pesar que Digitel intentó cumplir con lo ordenado fue la propia Administración Publica que se negó al registro del CSSL. Cabe destacar, que el INPSASEL ha registrado 27 CSSL de Digitel ubicados en otras localidades con el unico NIL de Digitel, es decir, sin exigir un NIL individual por cada oficina, por lo que resulta evidente que ha quebrantado la confianza de digitel en la Administración Publica y su expectativa legitima de que obtendría el registro del CSSL en Maracaibo con el NIL de Digitel como lo han obtenido en 27 oportunidades anteriores en otras localidades del País.

Que con respecto al segundo requisito exigido para la procedencia de la presente solicitud de suspensión de efectos se refiere al periculum in mora como requisito de toda medida cautela, es decir, que la decisión definitiva no pueda reparar el daño que se causare o que difícilmente pueda repararlo.

Dicho requisito también se verifica en el presente caso. En efecto la P.A. además de contener una orden ilegalmente proferida dirigida a digitel a los fines que proceda con el pago de una multa de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs.364.320, 00). Indica en su dispositivo “TERCERO: asimismo establece el articulo 547 ejusdem en su literal G que: “si el multado no pagare la multa dentro del termino fijado anteriormente, el funcionario o funcionaria que impuso la sanción se digerirá de oficio al Ministerio Publico, para que dicha autoridad ordene el arresto correspondiente. En todo caso el multado o multada podrá hacer cesar el arresto haciendo el pago”.

Alegan además que de no cumplir con el pago de la multa podrá conllevar la revocatoria o negativa de la solvencia laboral, que es un requisito indispensable para la obtención de divisas ante la comisión de Administración de Divisas.

Para concluir solicita que se decrete con carácter previo, medida cautelar innominada a través de la cual se ordene (i) a la DIRESAT Zulia, abstenerse de realizar cualquier tramite a actuación tendiente a ejecutar la P.A... Que se declare con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y en consecuencia se anule la P.A.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV”, referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus B.I. y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, para asegurar la efectividad de las sentencias.

En la presenta causa, el Recurrente en nulidad peticiona la suspensión del Acto Administrativo contenido en la P.A. Nº US-Z-227-2012, de fecha 30 de noviembre de 2012 dictada por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Zulia ( DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

Ella debe cubrir ciertos requisitos para su procedencia, que no son otros que los requisitos clásicos que deben concurrir para el decreto de toda medida cautelar, y que ha diseñado la doctrina clásica en derecho comparado, acogidas por el derecho positivo venezolano, y que ha sido tema de estudio e interpretación por parte de la jurisprudencia patria. El solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus b.i.” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.

El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también representa la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar, y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba.

Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.

Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0700002-10, con ponencia del eximio Magistrado Dr. L.I.Z., el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.

Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del M.T., establece:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus b.i.); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus b.i. se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

Expuesto los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:

En este contexto, se tiene que a juicio de esta administradora de justicia, en relación al fumus b.i., éste no se encuentra cubierto, puesto que, se afirmó que la certificación está afectada de nulidad, tomándose la decisión bajo un falso supuesto de hecho y también bajo un falso supuesto de derecho, con violación de normas legales que reglan los medios probatorios, quebrantándose con ello el debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más no observó esta sentenciadora haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades que esté acreditado de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar. Así se establece.

Expresado en otras palabras, en las actas procesales no observa esta Jurisdicente, y realizando un examen preliminar sobre las pruebas, que éstas resulten suficientes para que verosímilmente se pueda concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada.

Establecido que respecto a la medida, no está presente la apariencia del buen derecho alegado, resulta inoficioso entrar en el análisis del otro extremo de Ley, esto es, “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo), pues tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos.

Aquí resulta oportuno transcribir parte interesante de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 16 de marzo de 2005, Sent. 269, Exp. 04-2497, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y citando al maestro Calamandrei, en la cual expresó lo siguiente:

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fomus b.i.). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.

(Omissis.)

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.

(Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

De tal manera que, al no llenarse los extremos de Ley, forzoso es declarar como en efecto se declara IMPROCEDENTE la solicitada Medida Cautelar Innominada. Así se decide.

En suma, a juicio de esta Sentenciadora, al no existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta improcedente la medida cautelar solicitada .Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDIACIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de los efectos interpuesto en contra el Acto Administrativo Nro. US-Z-227-2012, de fecha 30 de noviembre de 2012 dictada por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Zulia ( DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

No se hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

T.V.S.

- LA JUEZ SUPERIOR -

W.S.

EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las tres y cinco minutos de la tarde (3:05), p.m. quedando registrada bajo el No. PJ06420140000052-

W.S.

EL SECRETARIO

Asunto: VC01-X-2014-000008.-