Decisión nº 059-2007 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Abril de 2007

ASUNTO: AP41-U-2006-000085 Sentencia N° 059/2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de Abril de 2007

196º y 148º

En fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil seis (2006), L.F.P., S.S.G., M.V.M. y C.E. WEFFE H, titulares de la cédula de identidad números 6.875.941, 8.762.078, 10.339.954 y 12.389.691, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.792, 44.050, 73.344 y 70.442, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACION DELCOP, C.A., domiciliada en Caracas, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005, dictada por la Contraloría General de la República y notificada el 22 de diciembre de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra el acto administrativo contenido en el reparo 05-01-R-05-017 de 08 de julio de 2005, dictada por la Dirección General de Control de los Poderes Públicos Nacionales y Dirección General de Control del Sector de la Economía de ese órgano contralor y notificada en la misma fecha, mediante la cual esa Dirección culminó el Procedimiento de Formulación de Reparo iniciado mediante el Acta 05-01-2061-01, del 26 de marzo de 2001, emanada de la Dirección General de Control de la Administración Central y de los Poderes Nacionales y Dirección de Control del Sector de la Economía de la Contraloría General de la República; acto en el cual se determinó una diferencia de Impuesto Sobre la Renta causada y no pagada por parte de la recurrente por la cantidad de CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 40.343.585,67); multa por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 42.360.764,95), todo lo cual suma un total de OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 82.704.350,62) para el ejercicio fiscal 1999.

En fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil seis (2006), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha diez (10) de febrero del año dos mil seis (2006), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha cuatro (04) de abril del año dos mil seis (2006), la representante de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Abogada I.D.V.M.V. ,inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.744, presentó escrito de oposición a la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido.

En fecha veinte (20) de abril del año dos mi seis (2006), cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil seis (2006), se abre la causa a pruebas, haciendo uso de este derecho la parte recurrente únicamente.

En fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil seis (2006), siendo la oportunidad para presentar los Informes, ambas partes hicieron uso de su derecho. En fecha siete (07) de agosto del año dos mil seis (2006), el apoderado de la recurrente presentó sus observaciones al escrito de informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente señala en el Recurso Contencioso Tributario, que el 26 de marzo de 2001, fue notificada del contenido del Acta 05-01-2061-01, emanada de la Dirección General de Control de la Administración Central y de los Poderes Nacionales y Dirección de Control del Sector de la Economía de la Contraloría General de la República, en la cual las ciudadanas Norhayr C.S.G. y T.B.M.S., funcionarias adscritas a ese organismo contralor, dejan constancia del resultado de la fiscalización hecha en materia de Impuesto Sobre la Renta.

Que dentro del lapso establecido por el Artículo 88 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la recurrente presentó sus descargos y demás defensas contra el Acta 05-01-2061-01, del 26 de marzo de 2001.

Que luego del lapso probatorio correspondiente –de acuerdo con el artículo 88 de la ley Orgánica de la Contraloría General de la República- y después de cuatro (04) años, la Dirección General de Control de los Poderes Públicos Nacionales y Dirección General de Control del Sector de la Economía de ese organismo contralor, dictó el Reparo 05-01-R-05-017 del 08 de julio de 2005, notificada a la recurrente en la misma fecha.

Que evidentemente inconforme con la determinación tributaria oficiosa contenida en dicho acto, el 12 de agosto de 2005, la recurrente ejerció el Recurso Jerárquico contra el Reparo 05-01-R-05-017 del 08 de julio de 2005.

Que el 07 de septiembre de 2005, la Contraloría General de la República admitió el escrito recursivo de conformidad con lo previsto en el Artículo 249 del Código Orgánico Tributario, y acordó la apertura de un lapso probatorio. Como quiera que todos los elementos de prueba habían sido presentados en originales y copias para su constatación por la autoridad receptora, al momento de presentación del escrito de Recurso Jerárquico, el 28 de septiembre de 2005, la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas, en la cual invocó el valor probatorio de las documentales llevadas al procedimiento de esa forma; y el 04 de octubre de 2005, mediante auto, la Contraloría General de la República admitió las pruebas promovidas.

Que a pesar de los contundentes argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por la recurrente soportados con abundante material probatorio que repetida y reiteradamente fue puesto a la disposición de la Contraloría General de la República, ese Despacho el 19 de diciembre de 2005 dictó la Resolución 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005, notificada el 22 de diciembre de 2005, por medio del Oficio 09-00-098 de la misma fecha, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra el acto administrativo contenido en el Reparo 05-01-R-05-017 de 08 de julio de 2005, dictada por la Dirección General de Control de los Poderes Públicos Nacionales y Dirección General de Control del Sector de la Economía.

Que el acto recurrido confirmó totalmente la determinación tributaria oficiosa contenida en el Reparo 05-01-R-05-017 de 08 de julio de 2005, el cual reparó una diferencia de Impuesto Sobre la Renta supuestamente causada y no pagada por parte de la recurrente por la cantidad de Bs. 40.343.585,67 e impuso multa por la cantidad de Bs. 42.360.764,95, todo lo cual suma un total de OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 82.704.350,62) para el ejercicio fiscal 1999.

Ahora bien la sociedad recurrente señala como defensas de fondo:

Que la Resolución 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005, se encuentra inmotivada materialmente, ya que, existe una errónea interpretación de los artículos 191, numerales 4, 5 y 6 y 255 del Código Orgánico Tributario aplicable supletoriamente al procedimiento de formulación de reparos regulado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, y violación por falta de aplicación de los Artículos 26 y 49 de la Constitución y 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, nulidad que fundamenta en el Artículo 240 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario, al impedírsele a la recurrente la posibilidad de conocer el fundamento y en consecuencia exponer la totalidad de los medios posibles de defensa que obran a su favor, vulnerando así el derecho constitucional a la defensa y la garantía de tutela efectiva.

Que la Resolución Nº 01-00-263 del 19 de diciembre de 2005, está radicalmente viciada de nulidad por inmotivación material, dado que la Contraloría General de la República, al decidir el Recurso Jerárquico contra el Reparo 05-01-R-05-017 del 8 de julio de 2005, omitió toda mención al por qué consideró improcedentes los alegatos de la recurrente contra el acto recurrido en sede jerárquica, y guardó absoluto silencio respecto del enorme material probatorio fuera presentado a la consideración del jerarca para la decisión del mencionado recurso, de modo que la decisión contenida en la Resolución 01-00-263, no permitió a la recurrente conocer, en modo alguno, el fundamento en el que se basó el Contralor General de la República para desechar el Recurso Jerárquico propuesto.

Que de esta forma se patentiza el vicio de inmotivación material en la que incurre la Contraloría General de la República, cuando silenciando absolutamente las razones de hecho y de derecho que operarían, a su juicio, en mérito de la posición del órgano contralor, desecha sin más los sólidos argumentos de hecho y de derecho hechos valer por la recurrente.

Que el acto administrativo recurrido está radicalmente viciado de nulidad, por ilegalidad, al estar materialmente inmotivado, ya que de ellos no se desprende claramente cuáles fueron las razones de hecho y de derecho que se fundamenta la pretensión fiscal contenida en él.

Que es evidente que el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución 01-00-263, está viciado de nulidad, por ilegalidad e inconstitucionalidad por errónea interpretación de los Artículos 191 numerales 4, 5 y 6 y 255 del Código Orgánico Tributario aplicable supletoriamente al Procedimiento de Formulación de Reparos regulado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, y por la violación por falta de aplicación de los Artículos 26 y 49 de la Constitución y 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y acarreando la nulidad radical e insubsanable del proveimiento administrativo en razón de lo previsto en el Artículo 240 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario, dada la contradicción del antedicho acto con la Constitución y por constituir un acto de ilegal ejecución, tal como solicita sea declarado en la sentencia definitiva.

La recurrente además invoca la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, por incumplimiento del plazo máximo de cuatro (04) meses para la realización de la investigación (fiscalización) que constituye la primera fase del Procedimiento para la Formulación de Reparos.

Sobre el particular sostiene:

Que en la Resolución impugnada existe falta de aplicación de los artículos 49 de la Constitución, 148 del Código Orgánico Tributario y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que dicha Resolución está viciada de nulidad absoluta por disposición del numeral 4 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario y del numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Resolución 01-00-263 es totalmente nula, al haber confirmado el acto previo de formulación de reparos, que fue dictado fuera del plazo legalmente establecido, de acuerdo con lo previsto en los artículos 49 de la Constitución, 148 y 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al exceder groseramente el plazo de 4 meses para la realización de la fiscalización.

Que en el mismo sentido, la Resolución impugnada es nula, al haber confirmado el acto previo de formulación de reparos, que fue dictado fuera del plazo legalmente establecido, de acuerdo con lo previsto en los artículos 49 de la Constitución, 148 y 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al exceder el plazo de 90 días para la formulación definitiva del reparo de acuerdo con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para el momento de la sustanciación del procedimiento.

Que el incumplimiento de los lapsos procedimentales de decisión –especialmente en el caso del lapso para el levantamiento de las observaciones que dan lugar a reparos, o fiscalización- la inobservancia del lapso que, supletoriamente, resulta aplicable (del Artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) no puede derivar en otra cosa que en la nulidad de todo lo actuado, con fundamento en los derechos y garantías constitucionales en juego.

Que en la Resolución 01-00-263, es nula por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por incumplimiento del plazo máximo de 90 días hábiles luego del vencimiento del lapso probatorio para la culminación del procedimiento para la formulación de reparos. Falta de aplicación de los artículos 22, 26 y 49 de la Constitución y 89 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Nulidad del acto recurrido, por disposición del numeral 4 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario y del numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en el presente caso la Dirección General de Control de los Poderes Públicos Nacionales y Dirección General de Control del Sector de la Economía de ese organismo contralor tardó, no ya noventa días, sino 4 Años y 3 Meses, contados desde el 26 de marzo de 2001 hasta el 08 de julio de 2005, lo que aunado a los 11 meses que debió esperar la recurrente para que, por fin, la Contraloría General de la República terminará su fiscalización y dictará el Acta 05-01-2061-01, del 26 de marzo de 2001, da un gran total de 5 Años y 2 Meses, lo cual excede con creces el lapso de prescripción del tributo establecido en el Código Orgánico Tributario.

Que no debe olvidarse que, en el caso de la fiscalización, la actuación de la Administración Contralora es invasiva, de intervención en las actividades normales del contribuyente, al extremo que de acuerdo con la ley es necesaria una habilitación administrativa –providencia- que autorice a los funcionarios fiscales a practicar la fiscalización; habilitación que por su naturaleza es y debe ser limitada en el tiempo.

Que así, resulta poco menos que inadmisible el criterio de la Contraloría General de la República de acuerdo con el cual, de aceptarse, la intervención de la Administración Tributaria para la obtención de datos y soportes que fundamenten los reparos a ser formulados pueda prolongarse indefinidamente, en una extensión que, en el caso de autos, supera con creces el lapso de prescripción de la obligación tributaria y de sus accesorios previsto en el Código Orgánico Tributario, tal como solicita se declare.

Que queda evidenciado así el grave equivoco en el que incurrió la Contraloría General de la República por medio de la Resolución 01-00-263, y que tal estado de indefensión y de incerteza supone, obviamente, conculcación a la garantía del debido proceso y de tutela efectiva mediante la obtención de la decisión en el plazo correspondiente consagrada en los artículos 26 y 49 de la Constitución, y la nulidad insanable del acto administrativo resultado de procedimientos determinativos oficiosos tan insólitos, como lo es la Resolución 01-00-263 impugnada por falta de aplicación de los artículos 49 de la Constitución, 148 del Código Orgánico Tributario y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a lo que estaba la Contraloría General de la República legalmente obligada, y en consecuencia afectando de nulidad el acto administrativo prenombrado, de acuerdo con el numeral 1 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario, y el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como solicita a este Tribunal lo declare.

Luego de los anteriores argumentos invoca la nulidad de la Resolución 01-00-263, por considerar erróneamente el ente contralor que la factura Nº 0551, del 21 de mayo de 1999, emitida por el proveedor Taller Metalmecánica Tovar PQ, C.A. no es idónea para demostrar la efectiva realización del gasto que por Bs. 7.939.000,00 dedujera la recurrente en el ejercicio investigado.

Que el acto administrativo recurrido es totalmente nulo por falso supuesto de derecho, al calificar a la factura Nº 0551, del 21 de mayo de 1999, emitida por el proveedor Taller Metalmecánica Tovar PQ, C.A. como insuficiente por “insincera” para comprobar el gasto deducible realizado por la recurrente por la cantidad de Bs. 7.939.000,00.

Que en la Resolución recurrida, hay una indebida aplicación, por errónea interpretación, del Artículo 82 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, y falta de aplicación de los artículos 23 Parágrafo Primero y 83 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, por lo que invoca el falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente la Contraloría General de la República que la recurrente no comprobó debidamente las deducciones de gastos por Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, Indemnización por Antigüedad, Intereses sobre Prestaciones Sociales y Publicidad y Propaganda por la cantidad de Bs. 11.316.879,25, cuando lo cierto es que comprobó sobradamente la causación de dichas deducciones.

Que en la Resolución recurrida hay falsa aplicación del Artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995; e indebida aplicación, por errónea interpretación, del Artículo 82 eiusdem. Nulidad de acto recurrido y acarrea la nulidad del Reparo 05-01-R-05-017, por imperio de los Artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Tal como solicita lo declare el Tribunal.

Que resulta evidente el error de la Contraloría General de la República, toda vez que en casos como el que nos ocupa, no es relevante el sujeto receptor del documento –cheque-, sino su efectivo beneficiario, que en este caso fue la ciudadana Dynaira Posada y que haciendo una disertación ab absurdum que fuese imposible la deducción de un gasto por la adquisición de bienes y servicios recibidos de una determinada empresa porque quien firmó el comprobante de pago no fue un representante legal de la empresa prestataria del bien o servicio, sino un mensajero, es ese, y no otro, el insólito argumento que pretende hacer valer, por vía de la convalidación del Reparo 05-01-R-05-017 del 08 de julio de 2005, la Resolución 01-00-263 del 19 de diciembre de 2005 para confirmar el reparo que por la cantidad de Bs. 11.316.879,25 impusiera a la recurrente.

Solicita además la nulidad de la Resolución impugnada puesto que el ente contralor consideró erróneamente que la deducción por la cantidad de Bs. 48.708,00 no fue debidamente comprobada, cuando lo cierto es que dicha cantidad corresponde a la retención hecha al proveedor Publicidad Redeira, C.A.

Que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-00-263 del 19 de diciembre de 2005, está radicalmente viciada de nulidad, por ilegalidad, al incurrir en falso supuesto de hecho, al rechazar la deducción que por la cantidad de Bs. 48.708,00 hiciera valer la recurrente para el ejercicio fiscal 1999, derivada de la Factura N° 0139 del 19 de octubre de 1999 emitida por Publicidad Redeira, C.A., por suponer erradamente que la cantidad total reflejada en la factura de Bs. 1.125.154,80, la recurrente pagó únicamente la cantidad de Bs. 1.076.446,80, quedando así una diferencia por la cantidad reparada que –de acuerdo con la interpretación que hizo la Contraloría General de la República- “…no es deducible de conformidad con la Ley de Impuesto Sobre la Renta…”, en razón de su pretendida falta de comprobación, cuando lo cierto es que la cantidad no fue debidamente comprobada, cuando lo cierto es que la cantidad rechazada fue efectivamente pagada por vía de la retención que la recurrente realizara a Publicidad Redeira, C.A. por el servicio de publicidad prestado.

Que el vicio del acto administrativo impugnado que de este modo denuncia afecta su causa, por falsa aplicación del Artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001, la indebida aplicación del Artículo 82 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 y la falta de aplicación del Artículo 27 eiusdem; todo lo cual produce la nulidad del acto recurrido, de conformidad con lo previsto en los Artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Tal como solicita sea declarado por este Tribunal.

Invocan además la nulidad de la Resolución 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005, por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que el beneficiario de los servicios de publicidad contratados, es la empresa publicitaria intermediaria entre la recurrente y los medios de comunicación respectivos, Total Power Publicidad, C.A., y en consecuencia rechazar el gasto por la cantidad de Bs. 944.830,00.

Que en el acto recurrido existe falta de aplicación del Artículo 6 del Código Orgánico Tributario de 1994 y Artículo 5 del Código Orgánico Tributario de 2001, falsa aplicación del Artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 e indebida aplicación del Artículo 82 eiusdem. Todo lo cual produce la nulidad del acto recurrido por imperio de los Artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Tal como solicita sea declarado.

Que la Contraloría General de la República limita las razones para el rechazo de la deducción de la cantidad de Bs. 944.830,00 a un examen completamente parcial, sesgado y alejado de la realidad económica de las operaciones en comentario, en la medida en que estas representan auténticos pagos a cargo de la recurrente, normales, necesarios, hechos en el país con fines de publicidad y propaganda para la obtención de la renta, tal como lo prevé el Artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, dejando incomprensiblemente de lado el examen integral de los documentos que fundamentan la anotación contable en comentarios, de los cuales se evidencia, sin género posible de duda que Total Power Publicidad, C.A., es un simple intermediario entre la recurrente y los medios de comunicación prestatarios de los espacios publicitarios, y no del beneficiario de la publicidad a la que hace referencia el gasto.

Invoca la nulidad de la Resolución Nº 01-00-263 impugnada por falso supuesto de hecho, al suponer falsamente que las copias fotostáticas de los comprobantes de los gastos deducidos por la cantidad de Bs. 7.125.077,47 “…no demuestran la sinceridad del gasto…” por concepto de publicidad realizado, obviando los documentos originales presentados y su valor probatorio durante el procedimiento, que debieron reiterarse en esta instancia.

Que en el acto recurrido existe falta de aplicación del Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y errónea interpretación de los artículos 27 y 82 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, siendo improcedente el reparo por silencio de prueba respecto de los documentos originales traídos a los autos por la recurrente.

Que la Contraloría limita las razones para el rechazo de la deducción de la cantidad de Bs. 7.125.077,47 a la falta de acreditación del pago de la referida cantidad por la insuficiencia de los documentos que soportan el referido gasto para justificarlo, obviando por completo que la recurrente presentó ante ese organismo contralor los documentos originales que sustentan las deducciones realizadas.

Que no existe ni en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ni en el Código Orgánico Tributario, mucho menos en el Código de Procedimiento Civil, norma alguna que limite el derecho de los contribuyentes de utilizar los medios de prueba que considere adecuados para la defensa de sus derechos, cuestión que legalmente ampara incluso a las copias fotostáticas, por lo que mal puede limitarse injustificadamente el derecho de la recurrente de valerse de una prueba legal y legítima, como son las copias o reproducciones fotostáticas de documentos privados.

Solicita además la nulidad del acto administrativo recurrido por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que la deducción por la cantidad de Bs. 11.013.537,30 es improcedente, por corresponder a gastos de viajes al exterior no relacionados con la producción de la renta, cuando tales viajes fueron realizados con exclusivo propósito de obtener y acrecentar la renta de la recurrente.

Que lo cierto es que la totalidad de dichos viajes lo fueron para que la recurrente asistiera a importantes negociaciones para la adquisición de equipos de copiado, o bien para eventos de singular importancia para la presentación de sus servicios a nivel internacional, elementos evidentemente vinculados con la producción de la renta de la recurrente y que suponen, sin más, la falsa aplicación del los artículos 82 y 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y la nulidad del acto recurrido, por imperio de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Contraloría General de la República rechaza la deducción por la cantidad de Bs. 11.013.537,30 a la supuesta falta de acreditación de la relación entre el gasto por viajes al exterior de la gerencia de la recurrente y la producción de la renta de la recurrente, dejando completamente de lado, silenciando absolutamente el material probatorio que demuestra, sin lugar a dudas, que los viajes en cuestión fueron realizados por la gerencia de la recurrente para atender a importantes compromisos de los que derivaron la adquisición nuevos equipos para sus actividades, o bien la presentación en nuevos mercados necesarios para la producción de la renta durante el ejercicio fiscal 1999, de lo que se sigue la abierta improcedencia de la objeción efectuada a la recurrente por medio de la resolución 01-00-263, al confirmar el Reparo 05-01-R-05-017, lo que pone de manifiesto lo flagrante del vicio en la causa que afecta a dichos actos administrativos.

Que la Resolución impugnada está radicalmente viciada de nulidad, por ilegalidad, al incurrir en falso supuesto de hecho, por las razones antes señaladas, lo cual supone, sin más, la falsa aplicación del los Artículos 82 y 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y la nulidad del acto recurrido, por imperio de los Artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como solicita sea declarado por este Tribunal.

Solicita también la nulidad de la Resolución impugnada, por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que la recurrente no comprobó debidamente las deducciones de gastos por Impuesto al Débito Bancario por la cantidad de Bs. 2.638.383,49, cuando lo cierto es que comprobó la acusación de dichas deducciones.

Que anexo al escrito de Recurso Jerárquico, se encontraba toda una relación del Impuesto al Débito Bancario correspondiente al 4° trimestre de 1999, conjuntamente con los estados de cuenta que soportan la información allí contenida por la cantidad de bs. 2.032.820,84, que evidencia completamente la falsa suposición de la que partió la Contraloría General de la República al pretender el rechazo del gasto antes mencionado.

Que desconoce así la Contraloría General de la República el evidente y eminente valor probatorio del copioso material de facturas, comprobantes contables y demás documentos que fueron puestos a la disposición de la fiscalización; de cuyo análisis de desprende, sin género posible de duda, la total improcedencia de la Resolución 01-00-263 por este concepto.

Que el grave vicio denunciado implica la falsa aplicación del Artículo 27, numeral 1 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, aplicable rationae temporis apara el ejercicio investigado, así como la indebida aplicación por errónea interpretación del Artículo 82 eiusdem; y acarrea la nulidad del Reparo 05-01-R-05-017 del 08 de julio de 2005, por imperio de los Artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como solicita sea declarado.

También solicita la nulidad de la Resolución 01-00-263, por falso supuesto de derecho, al considerar erróneamente improcedentes las deducciones de gastos por “Diferencia en Cambio” por la cantidad de Bs. 6.734.595,29, cuando considera que legalmente tiene derecho a la deducción de tales gastos por aplicación del sistema integral de ajustes por inflación.

Que pretende la Contraloría General de la República deducir la validez de los reparos impuestos a la recurrente por este y por todos los conceptos a que se contrae la írrita determinación tributaria oficiosa, silenciando increiblemente los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por la recurrente en la oportunidad de ejercer el Recurso Jerárquico, y más importante todavía sin análisis alguno respecto de la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas documentales originales que fueron promovidas y evacuadas por la recurrente, lo que, vicia irremisiblemente de nulidad la voluntad administrativa contenida en la Resolución del caso de marras.

Que adicionalmente puede verse como la Resolución impugnada omite toda referencia al motivo de impugnación antes mencionado, por lo que su ratificación en la dispositiva de la Resolución 01-00-263 supone, sin más, la más flagrante inmotivación del acto recurrido, cuestión que por sí misma debe generar su nulidad.

Que la Contraloría General de la República entiende improcedente la deducción por la cantidad de Bs. 6.734.595,29 hecha valer en tanto el saldo deudor proveniente del reajuste por inflación al cierre del ejercicio 1999, proviene de deudas contraídas por la recurrente en moneda extranjera y soportadas por las facturas N° 99063 y 99065, del 26 de junio y 03 de julio de 1999, no es disponible por no haberse causado en el ejercicio investigado. La recurrente rechaza con rotundidad tales afirmaciones según el Artículo 106 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, aplicable rationae temporis al ejercicio analizado.

Que de acuerdo con la normativa de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, aplicable al caso de autos, la actualización al cierre del ejercicio de las deudas en moneda extranjera era obligatoria, por la aplicación del sistema integral de ajustes por inflación, lo que supone la total nulidad del acto por la falta de aplicación del Artículo 106 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, de acuerdo con los Artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como solicita sea declarado.

Solicita igualmente la nulidad por falso supuesto de hecho, por cuanto la Contraloría General de la República considera que no comprobó suficientemente las rebajas por impuestos retenidos aplicadas en el ejercicio investigado, por la suma de Bs. 20.876.810,00; cuando comprobó la procedencia del diferencial rechazado.

Que la Contraloría General de la República pretende deducir la validez de los reparos impuestos a la recurrente por este y por todos los conceptos a que se contrae la determinación tributaria oficiosa, silenciando los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por la recurrente en la oportunidad de ejercer el Recurso Jerárquico, y más importante todavía sin análisis alguno respecto de la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas documentales originales que fueron promovidas y evacuadas, lo que, vicia de nulidad la voluntad administrativa contenida en la Resolución 01-00-263.

Que la Contraloría General de la República entiende improcedente la deducción por la cantidad de Bs. 20.559.915,48, hecha valer por la recurrente por la hipotética falta de comprobación de las cantidades retenidas a la recurrente durante el ejercicio fiscal 1999, por cuanto esa dependencia interpreta que el único medio de permite la prueba de la retención realizada es el comprobante de retención, emitido por el agente de retención de acuerdo con el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de retenciones. Incurre así la Contraloría General de la República, no ya solo en el vicio señalado anteriormente de falsa apreciación de las pruebas, sino en el más absoluto silencio de prueba respecto de los elementos aportados para demostrar la procedencia de la rebaja en comentario.

Que lo cierto es que la recurrente consignó ante la Contraloría General de la República los comprobantes que demuestran suficientemente la procedencia del diferencial rechazado, incurriendo así nuevamente en silencio de prueba. Lo expuesto implica la falsa aplicación de los artículos 27 y 82 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 y 9 y 24 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de retenciones, así como la nulidad consecuencial del acto recurrido de acuerdo con los Artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, tal como solicita sea declarado.

Por último solicita la nulidad del acto administrativo recurrido, al estimar erróneamente que ha cometido el ilícito tributario tipificado en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo para el ejercicio fiscal 1999; así como por omitir aplicar para el caso concreto las circunstancias eximentes y atenuantes de su responsabilidad penal tributaria que resultarían aplicables, de acuerdo con los artículos 85 y 96 del Código Orgánico Tributario y 89 y 171 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 y de 2001, respectivamente.

Que la imposición de las sanciones a que hace referencia la Resolución 01-00-263, del 19 de diciembre de 2005, por la supuesta comisión del ilícito tributario tipificado en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario constituye falso supuesto de derecho, por cuanto no se han dado en la realidad, respecto de la recurrente, los elementos constitutivos del hecho típico de la mencionada disposición legal, es decir, que no ha cometido infracción alguna que justifique la aplicación de la referida pena, por lo que no existe disminución, ni legítima ni ilegítima, de los ingresos tributarios debidos por la recurrente a la República, por lo que la Contraloría General de la República interpreta erróneamente el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario al pretender aplicarlo a hechos que no se subsumen en él.

Que la recurrente no ha desarrollado acción u omisión alguna voluntaria que tienda al incumplimiento del deber de tributar a la República, las cantidades que legal y legítimamente le son debidas, toda vez que la recurrente ha adecuado totalmente su conducta a las previsiones de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente en razón del tiempo para el ejercicio reparado; al haber adecuado su conducta a las previsiones legales, la recurrente declaró y pagó el impuesto que legalmente correspondía sobre la base de la totalidad de los ingresos brutos realmente causados y de las deducciones y rebajas realmente aplicables, con lo que queda excluida claramente la tipicidad ilícito y, en consecuencia, totalmente descartada la aplicación de la pena establecida en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, tal como solicita sea declarado.

Que la Resolución impugnada está viciada de nulidad, por ilegalidad al entender erradamente que es inaplicable la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el caso de autos, en el Artículo 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, sobre la errada concepción de que cuando la mencionada Ley señala como eximente que el reparo “…haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración…” ésta pretende excluir de la aplicación de la Ley Penal Tributaria únicamente los casos en que el reparo se basa en “…los documentos estrictamente exigibles al momento de la formulación voluntaria, presentables en las oficinas receptoras de dicha declaración…”. El vicio señalado proviene de la falta de aplicación, por errónea interpretación, de los artículos 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, y 171 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, así como el Artículo 85 numeral 6 del Código Orgánico Tributario; acarreando así la nulidad del acto recurrido, por imperio de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el vicio proviene de la falta de aplicación, por errónea interpretación, de los artículos 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 y 171 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, así como del Artículo 85, numeral 6 del Código Orgánico Tributario; acarreando así la nulidad del acto recurrido, por imperio de los Artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como solicita sea declarado.

Que la Resolución 01-00-263, está viciada de nulidad, por ilegalidad al entender erradamente que es inaplicable las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria prevista en el caso de autos, en el Artículo 96 del Código Orgánico Tributario, sobre la insólita base de que, como la Dirección de Control del Sector de la Economía de ese Organismo Contralor no apreció como aplicable ninguna circunstancia atenuante, entonces la Contraloría General de la República no podría revisar la apreciación de su órgano inferior y aplicarlas directamente. El vicio señalado proviene de la falta de aplicación del Artículo 96 del Código Orgánico Tributario; acarreando así la nulidad del acto recurrido, por imperio de los Artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que finalmente, puede este Tribunal constatar, de las actas que componen el expediente administrativos y de todas las circunstancias que rodean la emisión de la Resolución que confirma el Reparo 05-01-R-05-017, que la recurrente no incurrió, al menos voluntariamente, en la comisión de los hechos ilícitos que se le imputan, por lo cual es procedente que se gradúe su responsabilidad penal tributaria imponiéndosele, de resultar improcedentes los alegatos anteriores, el límite mínimo que establecen las normas punitivas indicadas, como subsidiariamente solicita sea declarado.

Que de acuerdo con todo lo que antecede, solicitan al Tribunal que, una vez declarado con lugar el presente Recurso, condene en costas a la Contraloría General de la República por el 10% del monto total del reparo formulado a la recurrente según la resolución recurrida.

Por otra parte la representación de la Contraloría General de la República, ejercida por I.D.V.M.V., I.T.G.D.S. y M.I.S.C., abogadas inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 24.744, 18.683 y 107.080, respectivamente, señalaron en su escrito de informes lo siguiente:

Que la representación judicial de la recurrente, plantea en su escrito, conjuntamente los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho y de derecho. Al respecto señalan que al alegarse en el recurso que nos ocupa el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ello supone el conocimiento por parte de los apoderados judiciales de la recurrente de los elementos esenciales del asunto debatido y su fundamento legal por lo que no puede aseverarse que ese acto administrativo esté afectado de inmotivación o falso supuesto y menos aún que la Contraloría General de la República incurrió en ambos vicios al momento de dictarlo, porque ellos son incompatibles. En consecuencia solicitan a este Tribunal que desestime por excluyente los vicios denunciados.

Que ratifican el contenido de la Resolución objeto de impugnación, en el sentido de que no se configuró en el presente caso el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegados por la representación judicial de la recurrente, por cuanto la Contraloría General de la República apreció correctamente los hechos determinados en las actuaciones fiscales practicadas por la Dirección de Control del Sector de la Economía de la antigua Dirección General de Control de la Administración Central y de los Poderes Nacionales, a la recurrente.

Que tanto el Reparo formulado como la Resolución impugnada, fundamentaron su decisión en hechos existentes y relacionados con el asunto objeto de decisión, de ahí que contrario a lo afirmado por los apoderados judiciales de la recurrente no se configura en el presente caso vicio de falso supuesto de hecho alegado y que las pruebas consignadas en la oportunidad de ejercer el recurso jerárquico en esa instancia por lo apoderados de la recurrente no evidencian elementos que conlleven a desvirtuar el contenido de los informes y actuaciones realizadas por este organismo contralor, y que sirvieron de fundamento para la formulación del Reparo y su confirmatoria, en consecuencia deben declararse procedente las objeciones a que se contrae el mismo, y así solicitan sea declarado.

Que el organismo contralor al formular el Reparo y proceder a su confirmatoria subsumió correctamente los hechos en la norma aplicable al caso en comentario. De ahí que no se configura el vicio de falso supuesto de derecho alegado, y así solicitan sea declarado.

Que en lo que respecta a la falta de aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el Artículo 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 y Artículo 171 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, por cuanto el Reparo tuvo fundamento exclusivo en los datos contenidos en la declaración impositiva de su poderdante correspondiente al ejercicio investigado, estima la representación de la Contraloría General de la República conforme a derecho la multa impuesta en los términos a que se contrae el Reparo y su confirmatoria, pues a tenor de lo establecido en las citadas normas y en atención al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa de nuestro m.T.d.J. en sentencia número 1162 del 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, C.A., la declaración incluye sólo los documentos estrictamente exigibles al momento de la formulación voluntaria, presentables en las oficinas receptoras de dicha declaración.

Que en el caso de autos, puede constatar este Tribunal que en el Reparo impugnado por la sociedad mercantil reparada, el organismo contralor tuvo que acudir a los libros y registros llevados por la recurrente en su sede administrativa, documentos que no fueron aportados al momento de la declaración. Igualmente, se aprecia que carece de sustento la afirmación de los apoderados de la recurrente, en querer asimilar los datos indagados por la Contraloría General de la República con los datos de la declaración, pues lo que realmente exime la norma aludida, es la buena fe expuesta por el contribuyente al exhibir su situación fiscal frente a la Administración, hecho que no ocurrió en el presente caso, pues, el recurrente fue fiscalizado y revisados sus datos y comprobaciones no llevadas al momento prescrito para su declaración.

Que de lo precedentemente resulta improcedente aplicar la eximente de responsabilidad penal tributaria invocada por los apoderados de la recurrente con fundamento en el Artículo 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 y Artículo 171 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001 y entre otras sentencias, la del 21 de noviembre de 2000, caso: H. Motores Cagua, C.A., y así solicitan sea declarado.

Que por último en lo concerniente a la falta de aplicación de las atenuantes de responsabilidad penal tributaria prevista en el Artículo 96 del Código Orgánico Tributario, se observa que en el Reparo se impone la multa en su término medio a la recurrente por aplicación de los Artículos 8 y 71 único aparte, en concordancia con la aplicación supletoria del Artículo 37 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal, publicada en la Gaceta Oficial número 5768 Extraordinario del 13-05-2005.

Que el organismo contralor al revisar el referido Reparo y analizar el mérito de las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, vigente para el ejercicio fiscalizado consideró que estas no se encontraban presentes, por tanto procedió a confirmar la multa impuesta en su término medio en la Resolución impugnada. Por tanto solicitan se declare la improcedencia de las atenuantes invocadas por los apoderados de la recurrente.

Que en relación con la solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado por el incumplimiento del plazo máximo de cuatro meses para la realización de la fiscalización y de noventa días hábiles luego del vencimiento del lapso probatorio para la culminación del procedimiento para la formulación de Reparo, establecidos en el Artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 89 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, destaca que si bien es cierto que la fiscalización se practicó once (11) meses después a la fecha de presentación de la declaración definitiva de rentas de su poderdante, no menos cierto es que tal circunstancia en modo alguno vicia de nulidad la misma ni el Reparo formulado.

Que de acuerdo a lo previsto en el Último Aparte del Artículo 89 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, contenido en el Título VII del Capítulo I relativo a su procedimiento para formular Reparo, se indicaba un lapso de noventa (90) días hábiles siguientes, para dictar la decisión a que hubiere lugar en el procedimiento, si no se abría el lapso probatorio o este hubiese vencido, observándose que dicha norma no establece en forma expresa ninguna consecuencia jurídica, que afecte la atribución que le corresponde al organismo contralor, de dictar la decisión correspondiente, fuera del lapso de los referidos noventa (90) días hábiles como en efecto sucedió en el presente caso.

Que por lo expuesto resulta improcedente la solicitud de nulidad del acto impugnado alegada por los apoderados judiciales de la recurrente, con fundamento de los Artículos 22, 26 y 49 de la Constitución, 148 del Código Orgánico Tributario, 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 89 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995. Nulidad absoluta del acto recurrido por disposición del numeral 4 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario y del numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicitan sea declarado.

Que en virtud de las razones expuestas precedentemente, solicitan a este Tribunal que declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DELCOP, C.A., contra la Resolución 01-00-263 dictada por el Contralor General de la República en fecha 19 de diciembre de 2005, con los demás pronunciamientos de Ley.

II

MOTIVA

El presente asunto se circunscribe al análisis de las denuncias sobre (i) Inmotivación y errónea interpretación de los artículos 191 numerales 4,5,y 6 y 255 del Código Orgánico Tributario, y en consecuencia la solicitud de nulidad de los actos recurridos por v.d.A. 240 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario; (ii) El incumplimiento del plazo máximo de cuatro (04) meses para la realización de la investigación en la primera fase del procedimiento para la formulación de Reparos; (iii) La nulidad por la errada interpretación por la improcedencia de gastos y su deducibilidad; (iv) la nulidad por falso supuesto de hecho por la falta de comprobación de las deducciones de gastos por Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, Indemnización por Antigüedad, Intereses sobre Prestaciones Sociales; (v) La nulidad por falso supuesto de hecho por la falta de comprobación de las deducciones de gastos por publicidad; (vi) La nulidad por falso supuesto de hecho, por considerarse erróneamente que el beneficiario de los servicios de publicidad contratados por la recurrente es la empresa publicitaria intermediaria con los medios de comunicación respectivos; (vii) la nulidad por falso supuesto de hecho, por considerarse que las copias fotostáticas de los comprobantes de los gastos deducidos por la cantidad de Bs. 7.125.077,47, no demuestran la sinceridad del gasto por concepto de publicidad; (viii) la nulidad del por falso supuesto de la improcedencia de la deducción por la cantidad de Bs. 11.013.537,30, de gastos originados por viajes al exterior no relacionados con la producción de la renta; (ix) la nulidad de la Resolución impugnada, por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que la recurrente no comprobó debidamente las deducciones de gastos por Impuesto al Débito Bancario por la cantidad de Bs. 2.638.383,49; (x) la nulidad por falso supuesto de derecho, de la Resolución impugnada, sobre la improcedencia de las deducciones de gastos por “Diferencia en Cambio” por la cantidad de Bs. 6.734.595,29; (xi) la nulidad por falso supuesto de hecho, por falta de comprobación suficiente de las rebajas por impuestos retenidos aplicadas en el ejercicio investigado, por la suma de Bs. 20.876.810,00; (xii) nulidad de la multa de conformidad con el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y la falta de aplicación de las circunstancias eximentes y atenuantes de su responsabilidad penal tributaria previstas en los artículos 85 y 96 del Código Orgánico Tributario y 89 y 171 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 y de 2001, respectivamente.

(i) En relación a la denuncia por inmotivación y errónea interpretación de los artículos 191 numerales 4,5,y 6 y 255 del Código Orgánico Tributario, aplicable supletoriamente al procedimiento de formulación de reparos regulado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, -aplicable al caso de autos-, y violación por falta de aplicación de los Artículos 26 y 49 de la Constitución y 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto a decir de la recurrente se le impidió la posibilidad de conocer el fundamento y en consecuencia exponer la totalidad de los medios posibles de defensa que obran a su favor, vulnerando así el derecho constitucional a la defensa y la garantía de tutela efectiva al guardar absoluto silencio respecto al material probatorio fuera presentado en el procedimiento correspondiente al Recurso Jerárquico.

La representación de la Contraloría General de la República señaló en primer lugar, que no es posible que coexistan el vicio de inmotivación conjuntamente con el de falso supuesto, y que tampoco en virtud de las denuncias formuladas se ha incurrido durante la conformación del acto en el vicio de falso supuesto.

De esta forma quien aquí decide debe señalar, que ciertamente en casos verdaderamente extremos se puede configurar ambos vicios, sin embargo, una vez analizado el acto recurrido así como todos los pasos para su conformación, este Tribunal no aprecia que exista inmotivación y mucho menos falso supuesto, en este punto.

En efecto, del acto recurrido se puede observar que se apreció la insinceridad en los “costos de ventas” en principio por no haber presentado la recurrente las facturas originales mediante Acta de Requerimiento número 05-01-1011-01 del 26 de julio de 2000 y la Solicitud de Recaudos número 05-01-1011-E, del 10 de noviembre de 2000, así como la falta de retención por la cantidad de Bs. 18.740.999,35.

También se observó que la Contraloría General de la República, señaló la falta de sinceridad de los gastos incorporados como deducibles en la declaración definitiva de rentas por diversas razones, así como en las rebajas por impuesto retenido, igualmente señala el ente contralor, que respecto a las pruebas consignadas no se evidencian elementos nuevos que conlleven a desvirtuar el contenido de los informes y actuaciones que sirvieron de fundamento para la formulación de reparos.

Sin embargo, quien suscribe la presente decisión puede observar, que la denuncia sobre inmotivación no puede realizarse sobre un acto administrativo aislado, de aquí que exista la garantía del debido procedimiento administrativo a los fines de proteger tanto el derecho a la defensa, como la presunción de inocencia, cuando se ha sancionado administrativamente al particular al receptor o destinatario de los actos administrativos, incluyendo los de contenido tributario.

Así para que se llegue al acto final, debe sustanciarse el expediente administrativo y en materia tributaria se le garantiza al particular su participación en el procedimiento cuando se le notifica de las providencias o actos autorizatorios que permiten al o los funcionarios fiscales realizar la determinación o investigación fiscal, hecho que no está controvertido ya que tanto la recurrente como el ente contralor lo señalan a lo largo de sus escritos y que se puede evidenciar en el expediente administrativo que cursa en autos como prueba irrefutable de la iniciación del procedimiento y de su posterior sustanciación y decisión.

Lo anterior quiere decir que la sociedad recurrente conoce del reparo, sus causas, incluso conoce las razones por las cuales se le está reparando, para que luego erradamente acuda a la jurisdicción invocando -de manera aislada- que la Resolución impugnada está viciada de nulidad por inmotivación. Si puede valer la expresión el acto administrativo no es sólo la Resolución que pone fin al procedimiento, ya que en virtud de todas las fases del procedimiento administrativo y de todos los plazos y oportunidades de prueba, no se puede ver aisladamente la decisión final, lo cual significa que esta debe analizarse integralmente puesto que la voluntad definitiva tiene su base en la sustanciación del expediente.

Como se puede observar de los autos, la Contraloría General de la República sustanció y señaló en varias oportunidades las causas por las cuales se hace el reparo, tanto que incluso, solicitó información a través de requerimientos, y dio oportunidad a la recurrente para defenderse, razón por la cual se encuentra debidamente fundamentado, debiendo este juzgador rechazar el vicio de inmotivación, puesto que la simple expresión en la Resolución impugnada

…con respecto a las pruebas consignadas en esta instancia por los apoderados de la contribuyente es oportuno señalar, que de las mismas no se evidencian elementos nuevos que conlleven a desvirtuar e contenido de los informes y actuaciones realizados por este Organismo Contralor, y que sirvieron de fundamento para la formulación del reparo impugnado… “

Implica que la Contraloría General de la República analizó y contrastó las pruebas que reposan en el expediente administrativo y que estas son suficientes para no alterar, conforme a la legalidad, el resultado del reparo, presunción esta que esta investida de la legalidad y que puede ser desvirtuada en la etapa jurisdiccional una vez que se advierte del vicio y una vez que el Juez analice todo el expediente que sirvió para la emisión del acto, siendo improcedente el vicio de inmotivación, al cumplirse con lo establecido en los artículos 191 numerales 4, 5 y 6 y 255 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

(ii) Con relación a la solicitud de nulidad por incumplimiento del plazo máximo de cuatro (04) meses para la realización de la investigación en la primera fase del procedimiento para la formulación de Reparos.

Sostiene la sociedad recurrente que en la Resolución impugnada existe falta de aplicación de los Artículos 49 de la Constitución, 148 del Código Orgánico Tributario y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La cual la hace nula por disposición del numeral 4 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario y del numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al exceder el plazo de 4 meses y de 90 días para la formulación definitiva del reparo.

Quien aquí decide observa del expediente administrativo, que el procedimiento se inició cuando se le notificó a la recurrente en fecha 21 de mayo de 2001, que los funcionarios del ente contralor fueron autorizados en fecha 18 de mayo de 2001, para la investigación fiscal, luego se produjo el Acta Fiscal 05-01-2061-01, de fecha 26 de marzo de 2001, en dicha Acta se le señala a la recurrente que: “De conformidad con lo previsto en los artículos 87 y 88 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la contribuyente podrá dentro de los quince (15) días siguientes al levantamiento de esta Acta, exponer por escrito lo que crea conveniente en relación con los hechos señalados.”

En uso de ese derecho la recurrente presentó escrito de descargos en fecha 18 de abril de 2001, y en fecha 11 de mayo de 2001, escrito de promoción de pruebas y luego en fecha 14 de mayo de 2001, la Contraloría General de la República abrió el lapso de 90 días para dictar decisión, la cual fue emitida en fecha 08 de julio de 2005, dictada por la Dirección General de Control de los Poderes Públicos Nacionales y Dirección General de Control del Sector de la Economía e identificada como 05-01-R-05-017.

Sobre este particular este Tribunal debe señalar que si bien es cierto que es una garantía constitucional la obtención de respuestas en tiempo prudencial, y que los funcionarios están obligados conforme a la ley a dictar los actos dentro de los plazos establecidos en los textos legales correspondientes, la Sala Político Administrativa mediante sentencia número 479 de fecha 26 de marzo de 2003, ha señalado que:

En cuanto al alegato de la contribuyente, respecto de la ocurrencia del lapso de un (1) año para que la Administración Tributaria dictara la respectiva resolución, que pone fin al proceso administrativo, previsto en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario, la Sala a tal efecto decide:

Declarada como ha sido, en el caso sub júdice, la legalidad del procedimiento aplicado por la Contraloría General de la República al formular el reparo a la contribuyente recurrente, a la luz de la ley orgánica que la rige, no existe duda alguna acerca de la aplicación de los lapsos administrativos previstos en su normativa legal y sub-legal, de la cual se desprende que el procedimiento seguido por la Contraloría al dictar el reparo formulado, no está sujeta a la ocurrencia de lapso perentorio alguno, por lo que no procede el análisis respecto de la operatividad del lapso legal supra señalado. Así se declara.

(Subrayado y destacado de este Tribunal Superior).

En este sentido, el Tribunal observa que el reparo objeto del debate procesal fue formulado con base al procedimiento que rige al órgano contralor y no con base al Código Orgánico Tributario, el cual como se señaló, no está sujeto a lapso perentorio alguno, aún cuando se hayan presentado los descargos a que hace referencia el Código Orgánico Tributario durante el procedimiento, por lo que la decisión no puede considerarse nula por la falta de pronunciamiento oportuno, puesto que el elemento temporal de los actos y los lapsos que tiene la Administración en cualquiera de sus manifestaciones es una garantía para el administrado, que en nada vicia de nulidad el acto que posteriormente al lapso legal se haya emitido, por lo que la delación de nulidad por falta de pronunciamiento oportuno es improcedente. Así se declara.

(iii) Con respecto a la nulidad de la Resolución 01-00-263 del 19 de diciembre de 2005, por considerar erróneamente el ente contralor que la factura Nº 0551, del 21 de mayo de 1999, emitida por el proveedor Taller Metalmecánica Tovar PQ, C.A., no es idónea para demostrar la efectiva realización del gasto que por Bs. 7.939.000,00 dedujera la recurrente en el ejercicio investigado.

Sobre el particular se invoca la violación del contenido de los artículos 27 y 83 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable, por lo que este Tribunal, una vez que tuvo a la vista el expediente administrativo del presente caso, pudo precisar que la Contraloría General de la República rechazó el gasto en cuestión, al señalar -mediante informe que cursa a partir del folio 122 del expediente administrativo contenido en la pieza “A” del Cuaderno Separado con Asunto AF-X-2006-000002, abierto por este Tribunal- que:

…realizó las diligencias vía telefónica para la verificar (sic) la sinceridad de la compra, así como de la dirección fiscal y número telefónico reflejado en la factura N° 551 y se evidenció que en el domicilio fiscal señalado opera desde hace 35 años el Hotel Hoyo tal y como lo manifestaron los ciudadanos A.C. y N.Z. situación que se hizo constar en Notificación de Visita de fecha 29-06-2001.

(folio 124 y 125 del expediente administrativo. Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

Situación que luego fue plasmada en el reparo 05-01-R-05-017 de fecha 08 de julio de 2005, el cual cursa a partir del folio 271 del expediente administrativo contenido en la pieza “B” del Cuaderno Separado con Asunto AF-X-2006-000002, antes mencionado y que forma parte del expediente judicial de la presente causa, cuando el ente recurrido señala:

“En este sentido, este Órgano Contralor practicó las diligencias respectivas a objeto de verificar la sinceridad de dicha operación, observando que en el domicilio fiscal descrito en la factura comercial, identificada como Calle Este 2, entre las Esquinas el Hoyo a S.R., N° 19, Parroquia S.T., Caracas, funciona desde hace 35 años la empresa “Hotel Hoyo, C.A.”. R.I.F. N° J-000739211, tal como se evidencia de la Notificación de Visita de fecha 29 de junio de 2001; asimismo, la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), a través de la línea telefónica 113, informó que la empresa “Taller Metalmecánica Tovar PQ, C.A.”, no aparece registrada en sus sistemas.”

Ahora bien, la recurrente en la etapa probatoria, promovió la factura original 551 de fecha 21 de mayo de 1999, emitida por Taller Metalmecánica Tovar PQ, C.A. y que corresponde con la copia fotostática que reposa en el expediente administrativo, también trajo a los autos la búsqueda por internet en las páginas amarillas de la palabra “hoyo” a los fines de ubicar al Hotel Hoyo a que hace mención la Contraloría General de la República, así como la búsqueda en internet de Taller Metalmecánica Tovar PQ, C.A., por su número de Registro de Información Fiscal y del Hotel Hoyo observando este Tribunal:

En primer lugar, la Contraloría General de la República no pudo señalar que hizo las diligencias telefónicas para contactar a la empresa que emitió la factura, puesto que en la misma, no aparece el número telefónico de la sociedad mercantil emisora de Taller Metalmecánica Tovar PQ, C.A., y porque tampoco pudo conocer el número telefónico por cuanto “…la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), a través de la línea telefónica 113, informó que la empresa “Taller Metalmecánica Tovar PQ, C.A.”, no aparece registrada en sus sistemas…”, por lo tanto incurre en el vicio de falso supuesto de los hechos.

En segundo lugar, consta en autos la mencionada Notificación de Visita de fecha 29 de junio de 2001, (folio 109 del Cuaderno Separado “A” que contiene el Expediente Administrativo) en la cual se deja constancia que el mencionado Hotel El Hoyo no tiene número telefónico, lo cual genera incertidumbre sobre las diligencias realizadas puesto que cómo se puede considerar el hecho de que un hotel no tenga número telefónico, si ese es un servicio imprescindible, tanto para conformar cheques y tarjetas de crédito, como para las reservaciones que se pudieran realizar.

En tercer lugar, el ente contralor señala que “…la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), a través de la línea telefónica 113, informó que la empresa “Taller Metalmecánica Tovar PQ, C.A.”, no aparece registrada en sus sistemas…”, aspecto este que si bien es utilizado para fundamentar el punto de la insinceridad de la factura 551, lo único que prueba es que tal compañía o no tiene teléfono actualmente o trabaja con una línea que no está a su nombre, incluso es común que una compañía que alquila un local con línea telefónica previamente asignada a su propietario utilice dicha línea sin cambiar su titularidad en base a la naturaleza del contrato, por lo que nada se prueba si la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), no tiene registrada al Taller Metalmecánica Tovar PQ, C.A.

Este Tribunal debe considerar, que la recurrente al igual que la Contraloría General de la República buscó en las páginas amarillas ofrecidas por internet, la palabra “hoyo”, a los fines de tratar de ubicar al Hotel Hoyo, y tampoco se encontró que el mencionado Hotel tenga registrado un número telefónico, lo cual sólo prueba que el Hotel Hoyo al igual que Taller Metalmecánica Tovar PQ, C.A. –como se dijo- o que no tienen teléfono asignado actualmente o trabajan con una línea que no está a su nombre, pero no prueban que ninguna de las dos no existan o que no laboren en dicha dirección.

La situación es incluso desfavorable a la opinión del ente contralor cuando la recurrente igualmente consigna búsqueda en la página web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y el Taller Metalmecánica Tovar PQ, C.A., aparece en el sistema como contribuyente y se la participa que debe actualizar su domicilio fiscal, en cambio cuando se coloca el número de Registro de Infromación Fiscal de Hotel Hoyo, (J-000739211) la propia Administración Tributaria informa que “…No existe el contribuyente solicitado”, por lo cual queda desvirtuado los fundamentos de la Contraloría General de la República sobre este particular, más cuando la recurrente presenta copia del mayor analítico con el débito correspondiente a ese monto y la copia de la impresión del contenido del cheque mediante el cual realizó la operación, en donde se puede leer que fue realizado a través de la cuenta que mantiene en el Banco Mercantil, con número de cheque 251164 (folio 217 del expediente judicial en la pieza “B”).

No debe dejar pasar por alto este Tribunal que si bien es cierto que el funcionario se trasladó a una dirección donde podría funcionar la emisora de la factura, este Tribunal observa que el sello húmedo del Hotel el Hoyo estampado en la Notificación de Visita, no señala que este se encuentre en la Calle Este 2, y esto difiere de la dirección señalada en la factura, y por esta razón este Tribunal considera que el hecho de que no hubiere encontrado la dirección del vendedor o del prestador del servicio, este no es un requisito para considerar que el gasto no fue realizado.

Por lo tanto al probarse el egreso, y al considerar este Tribunal que la factura contiene todos los elementos necesarios para considerarla sincera y el gasto efectivamente realizado, este es perfectamente deducible en la declaración de rentas, por lo que la Contraloría incurrió en el vicio de falso supuesto en este particular. Así se declara.

(iv) Con relación a la nulidad por falso supuesto de hecho por la falta de comprobación de las deducciones de gastos por Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, Indemnización por Antigüedad, Intereses sobre Prestaciones Sociales y Publicidad y Propaganda, sostiene –como se señaló- que resulta evidente el error de la Contraloría General de la República, toda vez que en el caso de la ciudadana Dynaira Posada se le rechaza el gasto por el pago de vacaciones, por cuanto las firmas difieren de los documentos analizados en la fiscalización, por lo que este Tribunal observa:

La recurrente durante la etapa probatoria presentó: el comprobante contable de la emisión del cheque 362624 del Banco Provincial que recibió la ciudadana Dynaira Posada; el memorando del 14 de junio de 1999, mediante el cual la mencionada ciudadana solicita el disfrute parcial de sus vacaciones; copia de la cédula de identidad de la trabajadora; la solicitud de empleo; el curriculum vitae y el registro en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que una vez analizados tales documentos este Tribunal puede precisar que contrario a lo que sostiene la Contraloría General de la República, en el comprobante contable mediante el cual, la tantas veces ciudadana Dynaira Posada, recibe el cheque por vacaciones no contiene su firma, sino su nombre de puño y letra, conclusión a la que se llega al comparar el recibo con la solicitud de anticipo que cursa en el folio 231 del expediente judicial, documento este que igualmente sirve para hacer una comparación de la firma de la mencionada funcionaria en el resto de las pruebas y que tienen evidentes rasgos similares y que corresponden a su vez con la firma de la cédula de identidad, el recibo de pago, el memorandum de vacaciones y la liquidación de prestaciones, por lo que este Tribunal considera que la Contraloría General de la República incurrió en el vicio de falso supuesto al rechazar el gasto de los pagos hechos a la mencionada ciudadana bajo el argumento de la falta de concordancia de la firma de la beneficiaria del pago de las vacaciones, razón por la cual este Tribunal debe anular la Resolución impugnada en lo que respecta a este punto, por haber la recurrente probado que el pago fue efectuado a la persona beneficiaria y haber desvirtuado los argumentos del reparo. Así se declara.

(v) Con relación a la nulidad por falso supuesto de hecho por la falta de comprobación de las deducciones de gastos por publicidad, este Tribunal aprecia que la problemática radica en que la recurrente no realizó la retención correspondiente al momento del pago del servicio de publicidad, y que si bien la Contraloría General de la República conoce el contenido de disposiciones posteriores que reconocen la nulidad de la disposición en la cual se fundamenta su acto, es decir, la que permite tal rechazo, y que no aplica puesto que le otorgaría efectos retroactivos, también la Resolución impugnada sostiene que no se le suministró documentos soportes que evidenciaran la efectividad y sinceridad de los gastos o egresos por la suma de Bs. 48.708,00.

Sobre este particular este Tribunal aún conociendo los fallos que ha dictado la Sala Político Administrativa al respecto, debe disentir de tal criterio puesto que considera violatorio de la capacidad contributiva tal situación, sin embargo, es oportuno señalar, que este Tribunal considera que hay una particular diferencia entre el pago que se realiza sin efectuar la retención y el pago que se realiza con retención y se entera de manera tardía, los cuales no pueden tener el mismo efecto.

Así, cuando se realiza una deducción de esta naturaleza y se entera luego del plazo previsto en la normas tributarias, se ha cumplido -aunque de manera extemporánea- con las obligaciones que como responsable tiene cualquier sujeto en su condición de agente de retención o percepción y siendo que de las cuentas de ese responsable se ha honrado una deuda y se ha satisfecho las obligaciones tributarias en nombre de terceros, es perfectamente razonable permitirle deducir el gasto para no afectar su capacidad contributiva.

Igual tratamiento debe tener aquel pago íntegro de la deuda por el servicio sobre el cual no se le hizo retención alguna, puesto que igualmente del patrimonio de la contribuyente se ha originado un egreso, esto quiere decir, que en el caso en que se pague la factura y se haga la retención del Impuesto sobre la Renta y se entere fuera del plazo, el reparado tiene -en base al criterio de este Tribunal en varias decisiones anteriores que desaplican la norma por violación de capacidad contributiva- el derecho a deducir el gasto al probar por otros medios el egreso.

El presente caso es distinto y la situación cambia, ya que se trata de aquellos casos en los cuales el responsable no ha realizado la retención y no ha pagado la totalidad de la factura bajo pretexto de que se le ha deducido la retención y a su vez pretende que esa porción le sea reconocida como gasto en su totalidad por parte del sujeto activo de la obligación tributaria, en este sentido este Tribunal debe señalar que si no se paga en la totalidad la factura y no se hace la retención, como lo es en el presente caso, lo que por consecuencia lógico no ingresó pago alguno por retención a las arcas del T.N., no existe desde el punto contable o patrimonial de la empresa un egreso, sino una deuda con el sujeto acreedor del tributo o una deuda con el prestador del servicio y que ninguna de las dos ha sido honrada en base a los elementos probatorios aportados y como dicha cantidad no ha sido pagada y no ha egresado del patrimonio mal podría considerarse un gasto, en este sentido considera este Tribunal que si la recurrente quería deducir tal gasto debía probar bien sea el pago por la totalidad de la deuda o bien sea el pago de la retención, lo cual no hizo, por lo que el ente contralor actuó conforme a derecho al rechazarlo, siendo improcedente la denuncia. Así se declara.

(vi) Sobre la nulidad por falso supuesto de hecho, por considerarse que el beneficiario de los servicios de publicidad contratados por la recurrente es la empresa publicitaria intermediaria con los medios de comunicación respectivos, la cual se basa en la falta de aplicación del Artículo 6 del Código Orgánico Tributario de 1994 y Artículo 5 del Código Orgánico Tributario de 2001, y la falsa aplicación del Artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 e indebida aplicación del Artículo 82 eiusdem.

Observa este Tribunal que la recurrente sostiene que la Contraloría General de la República limita las razones para el rechazo de la deducción de la cantidad de Bs. 944.830,00 a un examen completamente parcial, sesgado y alejado de la realidad económica, en la medida en que estas representan auténticos pagos a cargo de la recurrente, normales, necesarios, hechos en el país con fines de publicidad y propaganda para la obtención de la renta, conforme al Artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, dejando de lado el examen integral de los documentos que evidencian que Total Power Publicidad, C.A., es un simple intermediario entre la recurrente y los medios de comunicación prestatarios de los espacios publicitarios, y no del beneficiario de la publicidad a la que hace referencia el gasto.

Por otra parte la Contraloría General de la República sostiene que la recurrente:

…suministró originales de facturas emitidos (sic) por diferentes medios de comunicación a nombre de Total Power Publicidad, y vouchers de cheques que señalan como beneficiario a esta última empresa, documentos que ya habían sido analizados por la primera actuación fiscal, contenida en el Acta Fiscal N° 05-01-2061-01 de fecha 26 de marzo de 2001; a tal efecto, se insiste en que el citado artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, se refiere, en su único aparte, a que las anotaciones que se hagan en los libros, deberán estar apoyadas en los comprobantes correspondientes y sólo de la fe que estos merezcan surgirá su valor probatorio.

Sobre el particular, este Juzgador en razón del conocimiento privado considera que efectivamente las compañías de publicidad actúan como mandatarios de quienes pretenden usar tales servicios, esto significa que los medios de comunicación le venden los espacios a las compañías de publicidad y estas últimas a su vez le venden sus servicios a los anunciantes, esta es la razón por la cual las facturas se emiten a nombre de las compañías de publicidad.

Esta errada costumbre genera que los respaldos contables de los pagos de los anunciantes, se encuentren soportados por facturas que no se encuentran a su nombre, y que en el presente caso el ente contralor los haya rechazado por ese particular, tal y como se evidencia de la trascripción parcial de lo expresado por la recurrida. En este sentido la recurrente debe probar que efectivamente le ha egresado por ese concepto la cantidad objetada, la cual asciende en un supuesto a la cantidad de Bs. 944.830,00.

En razón de lo anterior, este Tribunal considera que las normas que rigen la contabilidad no pueden relajarse, y tales gastos deben acreditarse y respaldarse con las suficientes especificaciones con el objeto de que se conozca verdaderamente la naturaleza de la operación, bien sea por el mandato o porque es beneficiario del servicio por cuenta propia esta situación es importante por cuanto permite conocer los hechos tal y como son, lo cual trae como consecuencia que el operador de la norma pueda precisar si se generó o no el hecho imponible, o, por ejemplo, si al caso concreto se le aplican disposiciones de dispensa, en fin lo necesario para determinar el pago de las exacciones.

Del monto reparado que asciende a la cantidad de Bs. 944.830,00, la recurrente consignó en copias las mismas facturas que presentó ante la Contraloría General de la República, emitidas por Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A. por un total de Bs. 424.800,00; así como las facturas emitidas por C.A. Editora El Nacional, y luego de su análisis este Tribunal puede observar que el destinatario del servicio es efectivamente la recurrente conforme al texto de cada una de las facturas aportadas, por lo que se probó que efectivamente se realizó el gasto, aún cuando se haya gestionado a través de un tercero que en este caso es un mandatario, razón por la cual este Tribunal revoca la Resolución recurrida sobre este particular puesto que lo contrario sería vulnerar la capacidad contributiva de la recurrente sobre este particular. Así se declara.

(vii) Con respecto a la nulidad por falso supuesto de hecho, al suponer el ente contralor que las copias fotostáticas de los comprobantes de los gastos deducidos por la cantidad de Bs. 7.125.077,47 “…no demuestran la sinceridad del gasto…” por concepto de publicidad, señala la recurrente que la recurrida obvió los documentos originales presentados y el valor de todas las probanzas promovidas durante el procedimiento administrativo.

También sostiene, como se señaló, que no existe ni en la Ley de Impuesto Sobre la Renta ni en el Código Orgánico Tributario, mucho menos en el Código de Procedimiento Civil, norma alguna que limite el derecho de los contribuyentes de utilizar los medios de prueba que considere adecuados para la defensa de sus derechos, incluyendo a las copias fotostáticas, por lo que mal puede limitarse injustificadamente el derecho de hacerse valer de una prueba legal y legítima, como lo son las copias o reproducciones fotostáticas de documentos privados.

Sobre el particular este Tribunal observa que se rechazaron las facturas 182, del 05 de abril de 1999, por la cantidad de Bs. 3.925.000,00; 77 de fecha 6 de abril de 1999, por la cantidad de Bs. 130.000,00; 224 de fecha de 18 de mayo de 1999, por la cantidad de Bs. 1.041.976,00; 584 también de fecha 18 de mayo de 1999, por la cantidad Bs. 299.700,00; así como erogaciones sin soporte del 13 de mayo de 1999 y 24 de mayo del mismo año, por la cantidad de Bs. 697.506,95 y Bs. 1.030.894,52, respectivamente.

Del análisis de autos se puede apreciar que la recurrente consignó ante este Tribunal, la factura 182, del 05 de abril de 1999, por la cantidad de Bs. 3.925.000,00; la factura 77 de fecha 6 de abril de 1999, por la cantidad de Bs. 130.000,00; y copia del Estado de Cuenta en donde en fecha 26 de abril de 1999, se cobró por compensación el cheque 10541035, así como la copia del comprobante de la emisión del cheque antes identificado por el monto más el Impuesto al Valor Agregado, también consignó la factura 584 de fecha 18 de mayo de 1999, por la cantidad Bs. 299.700,00, así como copia del comprobante de la emisión del cheque por la cantidad total, es decir, con inclusión del Impuesto al Valor Agregado y que corresponde a esa operación, también consignó el comprobante contable de la emisión del cheque 622101 por la cantidad de Bs. 986.650,12, los montos retenidos por esa operación y el Estado de Cuenta donde se observa el cobro del mencionado cheque.

Sobre el particular este Tribunal debe señalar que no se aportaron durante la etapa probatoria ante esta instancia judicial, pruebas que respaldaran los gastos sobre la factura 224, o del egreso conforme al cheque 113419 por la cantidad de Bs. 1.041.976,00 como el gasto sin soporte del 13 de mayo de 1999, por la cantidad de Bs. 697.506,95, cosa que si ocurrió en el expediente administrativo, en el cual reposa Nota de Débito que corresponde con la factura 224, por concepto de Cheque de Gerencia, la Orden de Encarte del Servicio y el Estado de Cuenta de Banesco que corresponde con la cuenta de la recurrente, donde se aprecia el débito del monto señalado. También se puede apreciar en el expediente administrativo el comprobante contable de la operación por la cantidad de Bs. 697.506,95, el Estado de Cuenta que la contempla, el asiento contable en el Mayor Analítico y la correspondiente retención.

Por lo que este Tribunal al igual que en puntos anteriores, considera que los gastos hechos por la recurrente deben ser deducidos de su declaración en virtud de que evidencian un egreso normal y necesario para la producción de la renta, además si bien es cierto que tales pruebas están contenidas en el expediente administrativo y otras en el presente expediente judicial, el ente contralor para rechazar tales gastos hace una breve explicación que no se encuentra acorde con los hechos, incurriendo en falso supuesto, elementos estos que aunado a que tales pruebas no fueron desvirtuadas este Tribunal les da pleno valor probatorio, considerando que tales operaciones y gastos se encuentran respaldados suficientemente. Así se declara.

(viii) Con respecto a la nulidad del por falso supuesto de la improcedencia de la deducción por la cantidad de Bs. 11.013.537,30, de gastos originados por viajes al exterior no relacionados con la producción de la renta, sostiene la recurrente que la Contraloría General de la República rechaza la deducción por la cantidad de Bs. 11.013.537,30 a la supuesta falta de acreditación de la relación entre el gasto por viajes al exterior de la gerencia de la recurrente y la producción de la renta de la recurrente, dejando completamente de lado y silenciando absolutamente el material probatorio que demuestra, sin lugar a dudas, que los viajes en cuestión fueron realizados por la gerencia de la recurrente para atender a importantes compromisos de los que derivaron la adquisición nuevos equipos para sus actividades, o bien la presentación en nuevos mercados necesarios para la producción de la renta durante el ejercicio fiscal 1999, lo cual supone la falsa aplicación del los Artículos 82 y 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Sobre el particular la Contraloría General de la República que sobre estos gastos no se justificó su relación con la producción de la renta, fundamentando su acto en que la recurrente:

…presentó un Suplemento Informativo de Conlatingraf, abril 2001, que se refiere a la celebración de la Asamblea de Conlatingraf y Grafo Expo 2001, en la ciudad de S.D., República Dominicana, durante el período comprendido del 10 al 13 de mayo de 2001, y los Calendarios de Eventos de la Industria Gráfica y CEBIT HANNOVER, ambos del 05 de febrero de 2001, a celebrarse durante los años 1999, 2000 y 2001, respectivamente, de cuyo análisis se evidenció que quienes viajaron fueron los Directivos de la Corporación Delcop, C.A (sic) a las ciudades de Miami (USA) y Hannover (Alemania); igualmente, no se observa que los recaudos presentados demuestren que los referidos viajes se realizaron con fines vinculados a las operaciones de la empresa. Por lo tanto, el gasto por la cantidad de Bs. 11.013.537,30, no está debidamente comprobado, en consecuencia se rechaza dicho monto de las deducciones efectuadas por la contribuyente, por no tratarse de un egreso causado no imputable al costo normal y necesario, realizado en el país con el fin de producir el enriquecimiento, conforme lo prevé el artículo 27 encabezamiento de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

El Tribunal observa que en el expediente judicial se aportaron como pruebas, el comprobante contable de cheque emitido a favor de Agencia Atlas, S.A. por la cantidad de Bs. 204.813,00; comprobante contable de cheque girado contra el Banco Mercantil por la cantidad de Bs. 5.016.367,00; facturas emitidas por la Agencia Atlas, S.A. identificada con los números 019607 y 019514, con fecha 14 de septiembre de 1999 y 09 de septiembre de 1999. Igualmente en el expediente administrativo se puede evidenciar copia de comprobante contable del cheque 10597828, por la cantidad de Bs. 755.042,00 a favor de la Agencia Atlas, S.A.; copia de la factura 14969, emitida por la Agencia Atlas, S.A.; copia del comprobante del cheque 541005, girado contra Interbank, con monto ilegible; factura emitida por la antes mencionada agencia de viajes, ilegible y con número de control 16673; copia del comprobante contable de cheque girado contra el Banco Mercantil por la cantidad de Bs. 5.016.367,00; copia de la factura 019607, antes identificada, así como otras copias sobre eventos relacionados con la industria gráfica (CONLATINGRAF); el Calendario de Eventos de la Industria Gráfica y una impresión de página web en idioma inglés, documento del cual este Juzgador en razón de su conocimiento de tal idioma pudo apreciar que en su encabezado señala que en Hannover se celebrará la exposición más grande de Europa de computadoras.

Con base a lo anterior, este Tribunal debe señalar que las documentales señaladas en líneas anteriores, representan egresos relacionados con pasajes aéreos vendidos por una agencia de la cual se presume realiza tales trámites, sin embargo, a los fines de que este sentenciador pueda apreciar si tales gastos son normales y necesarios para la producción de la renta, tales egresos deben estar vinculados con otras probanzas para apreciar las condiciones de procedencia de la deducción conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Si bien es cierto que la recurrente presentó ciertos documentos que pudieran evidenciar tal situación, se puede apreciar tal y como lo señaló el ente contralor, que el suplemento informativo de la Confederación Latinoamericana de la Industria Gráfica (CONLATINGRAF), que cursa en el folio 97 del expediente administrativo en su pieza “A” del Cuaderno Separado del presente expediente judicial, que tal copia o información corresponde al año 2001, siendo el período reparado el que corresponde al calendario 1999, por lo que esa copia nada prueba la vinculación con los boletos aéreos.

También puede apreciar este Juzgador que el Calendario de Eventos de la Industria Gráfica, corresponde al año 2000, y al igual que lo señalado anteriormente no corresponde con el ejercicio fiscal investigado.

Luego, la impresión de la página web correspondiente a ZDNet UK News, en idioma inglés, prueba que tenía que traducirse al castellano por ser el idioma oficial de la República, pero que este sentenciador pudo traducir, se informa sobre la exposición de Hannober en “esta semana” (on this week) y si se nota en el encabezado de la impresión se refiere a los días comprendidos entre el 18 y 24 de marzo de 1999. Más de esta última fecha al compararla con la factura 019607, que cursa en el folio 278 del expediente judicial, la salida de cuatro pasajeros que se alojaron en dos habitaciones dobles matrimoniales, es el día 22 de febrero tal y como se evidencia en la parte final cuando se hace referencia a la tasa, y el día de salida del hotel es el 02 de marzo de 2000, lo cual no concuerda con las fechas de la exposición y no se evidencia que sean pasajes dados a los Directores para asistir a tal exposición.

La factura 019514, consiste en la venta de boleto aéreo para V.D.L. a la ciudad de Porlamar y señala las siglas “CHD” que corresponden a una menor de edad, y que además no es integrante de la Junta Directiva, tal y como se evidencia en el Documento Constitutivo que cursa en el expediente judicial en los folios 280 y siguientes, luego de las facturas que evidencian viajes a la ciudad de Miami, no existe un documento probatorio adicional que permita considerar que dicho egreso está vinculado con la producción de la renta y sobre los comprobantes contables este Tribunal considera que si bien se prueba el egreso, no se prueba la naturaleza del gasto, esto quiere decir que no se sabe el destino de quienes viajaron o la identidad, con el objeto de apreciar si se contiene los elementos referidos a la normalidad y necesidad y si además están vinculados a la renta, por lo que el ente contralor obró conforme a derecho aún cuando su fundamentación fue sucinta, sin incurrir en el presente particular en el vicio en la causa. Así se declara.

(ix) Con respecto a la nulidad de la Resolución impugnada, por falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que la recurrente no comprobó debidamente las deducciones de gastos por Impuesto al Débito Bancario por la cantidad de Bs. 2.638.383,49, se observa que el ente contralor, rechazó la tal cantidad por la falta de comprobantes, y la recurrente aduce que en varias oportunidades presentó los respaldos de tales deducciones, sobre el particular este Tribunal observa que se promovieron como documentales los Estados de Cuenta de los distintos bancos en los cuales a la recurrente se le descontó el impuesto al débito bancario, así como una relación mes a mes y por cada banco.

También observa este Tribunal que el reparo por este concepto tiene su base en Libro Mayor Analítico de la recurrente, el cual arroja la cantidad de Bs. 3.435.227,49, cantidad a la que se le restó la cantidad de Bs. 796.844,00, surgiendo una diferencia de Bs. 2.638.383,49; ahora bien del análisis de las pruebas aportadas, se puede apreciar que la recurrente consignó una relación del débito bancario soportado, y respaldado con los Estados de Cuenta y se pudo precisar que la cantidad soportada asciende a la cantidad de Bs. 2.032.820,84 y no como señala el ente contralor de Bs. 796.844,00; por lo que este Tribunal considera que debe descontarse a la cantidad de Bs. 3.435.227,49, declarada, la cantidad de Bs. 2.032.820,84, realmente soportada de acuerdo a lo probado, por lo que queda confirmado parcialmente el reparo, por este concepto, por la diferencia que asciende a la cantidad de Bs. 1.402.406,65. Así se declara.

(x) Sobre la nulidad por falso supuesto de derecho, de la Resolución impugnada, sobre la improcedencia de las deducciones de gastos por “Diferencia en Cambio” por la cantidad de Bs. 6.734.595,29, sostiene la recurrente que la Contraloría General de la República considera improcedente la deducción la cual tuvo origen en el saldo deudor proveniente del reajuste por inflación al cierre del ejercicio 1999, de deudas contraídas en moneda extranjera y soportadas por las facturas N° 99063 y 99065, del 26 de junio y 03 de julio de 1999, por cuanto se trata de derechos no disponibles por no haberse causado en el ejercicio investigado al Artículo 106 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, aplicable rationae temporis al ejercicio analizado, ya que de acuerdo a la mencionada ley, la actualización al cierre del ejercicio de las deudas en moneda extranjera era obligatoria, por la aplicación del sistema integral de ajustes por inflación.

Si bien es cierto que el Artículo 106 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable rationae temporis señala:

Se acumulará en la partida de Reajuste por Inflación, como un aumento de la renta gravable, el monto que resulte de ajustar las deudas u obligaciones en monedas extranjeras o pactadas con cláusulas de reajustabilidad, existente al cierre del ejercicio tributario, según la cotización de la respectiva moneda extranjera a la fecha del balance o según el reajuste pactado. El menor valor que resulte de reajustar tales deudas u obligaciones se cargará a la cuenta de pasivos que corresponda y abonará a la cuenta de Reajuste por Inflación.

También se debe señalar que el Principio de Disponibilidad que plantea la Ley de Impuesto sobre la Renta, también es aplicable tanto a los ingresos como a los egresos dentro del ejercicio fiscal, y por lo tanto deben apreciarse al momento del pago. Según H.R., F. (La Disponibilidad en el Impuesto sobre la Renta, en 60 Años de Imposición a la Renta en Venezuela, p.p. 299 y sig.), este es el tema más discutido en Venezuela por la jurisprudencia, señalando la evolución histórica de las decisiones judiciales sobre tal situación, llegando a concluir lo que últimamente ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 25 de fecha 14 de enero de 2001, esto es, si la pérdida cambiaria se produce por devaluación, es perfectamente aplicable al final del ejercicio en el cual se causó la deuda la pérdida cambiaria y si por el contrario existe fluctuación será deducible la pérdida para el momento en que se realizó el pago.

En el presente caso no hay una devaluación que obligue a aplicar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, es decir no hay una variación en el precio de la moneda extranjera como fruto de un acto de gobierno, por lo que el tipo de cambio estaba supeditado a las fluctuaciones y por lo tanto las diferencias cambiarias pueden ser deducibles al momento en que se realizó el pago. Así se observa que en el reparo formulado la Contraloría General de la República actuó conforme a derecho, por lo que este Tribunal debe confirmar el reparo por este concepto. Así se declara.

(xi) Con respecto a la delación por falso supuesto de hecho, por falta de comprobación suficiente de las rebajas por impuestos retenidos aplicadas en el ejercicio investigado, por la suma de Bs. 20.876.810,00, sostiene que la Contraloría General de la República entiende improcedente la deducción por falta de comprobación de las cantidades retenidas a la recurrente durante el ejercicio fiscal 1999, por cuanto el único medio que se permite como prueba es el comprobante de retención, emitido por el agente de retención de acuerdo con el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de retenciones, señalando además que existe silencio de pruebas al consignar consignó ante el ente contralor los comprobantes que demuestran suficientemente la procedencia del diferencial rechazado.

Sobre este particular este Tribunal observa en primer lugar que el reparo no es por la cantidad de Bs. 20.876.810,00, sino por la cantidad de Bs. 20.559.915,48, tal y como lo señala la Resolución impugnada en su página 36 al reconocer en la segunda fiscalización la cantidad de Bs. 316.894,60. En segundo lugar debe resaltar este Tribunal que a lo largo de esta instancia judicial no se promovió prueba de experticia que evidenciara las retenciones realizadas y no se trajo a los autos los comprobantes que se deben emitir sobre este particular, ni cualquier otra prueba que permitiera a este Tribunal considerar que el ente contralor actuó fuera del ámbito de la ley.

Al igual que en el punto “v” de la presente sentencia sobre este particular este Tribunal aún conociendo los fallos que ha dictado la Sala Político Administrativa al respecto, debe disentir de tal criterio puesto que considera violatorio de la capacidad contributiva tal situación, sin embargo, es oportuno señalar que este Tribunal considera que hay una particular diferencia entre el pago que se realiza sin efectuar la retención y el pago que se realiza con retención y se entera de manera tardía, los cuales no pueden tener el mismo efecto.

Así, cuando se realiza una deducción de esta naturaleza y se entera luego del plazo previsto en la normas tributarias, se ha cumplido -aunque de manera extemporánea- con las obligaciones que como responsable tiene cualquier sujeto en su condición de agente de retención o percepción y siendo que de las cuentas de ese responsable se ha honrado una deuda y se ha satisfecho las obligaciones tributarias en nombre de terceros, es perfectamente razonable permitirle deducir el gasto para no afectar su capacidad contributiva.

Igual tratamiento debe tener aquel pago íntegro de la deuda por el servicio sobre el cual no se le hizo retención alguna, puesto que igualmente del patrimonio de la contribuyente se ha originado un egreso, esto quiere decir, que en el caso en que se pague la factura y se haga la retención del Impuesto sobre la Renta y se entere fuera del plazo, el reparado tiene -en base al criterio de este Tribunal en varias decisiones anteriores que desaplican la norma por violación de capacidad contributiva- el derecho a deducir el gasto al probar por otros medios el egreso.

En este punto se puede apreciar que la Contraloría General de la República señala que las rebajas carecen de sinceridad al no emitirse los comprobantes de retención respectivos, por lo tanto, la recurrente tiene la carga probatoria de haber cumplido con los deberes que le corresponden como responsable y traer al expediente administrativo y al presente expediente judicial, la prueba de que se realizaron las retenciones correspondientes, lo cual no hizo, por lo tanto al no desvirtuarse el Acta de Reparo este Tribunal debe confirmar el rechazo realizado por el ente contralor. Así se declara.

(xii) Con relación a la nulidad de la multa de conformidad con el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y la falta de aplicación de las circunstancias eximentes y atenuantes de su responsabilidad penal tributaria previstas en los artículos 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, así como el 89 y 171 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995 y de 2001, respectivamente, sostiene la recurrente que la imposición de las sanciones a que hace referencia la Resolución impugnada por la comisión del ilícito tributario tipificado en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario constituye falso supuesto de derecho, por cuanto no se han dado en la realidad, los elementos constitutivos del hecho típico de la mencionada disposición legal, es decir, la recurrente no ha cometido infracción alguna que justifique la aplicación de la referida pena, o dicho de otro modo, no existe disminución, ni legítima ni ilegítima, de los ingresos tributarios debidos por la recurrente a la República, por lo que la Contraloría General de la República interpreta erróneamente el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario al pretender aplicarlo a hechos que no se subsumen en él.

Sostiene además que no ha desarrollado acción u omisión alguna voluntaria que tienda al incumplimiento del deber de tributar a la República las cantidades que legal y legítimamente le son debidas, toda vez que ha adecuado totalmente su conducta a las previsiones de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente en razón del tiempo para el ejercicio reparado, lo que se traduce en que declaró y pagó el impuesto que legalmente correspondía sobre la base de la totalidad de los ingresos brutos realmente causados y de las deducciones y rebajas realmente aplicables.

Aduce que la Resolución impugnada está radicalmente viciada de nulidad, la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el caso de autos, en el Artículo 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, sobre la errada concepción de que cuando la mencionada Ley señala como eximente que el reparo “…haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración…” ésta pretende excluir de la aplicación de la Ley Penal Tributaria únicamente los casos en que el reparo se basa en “…los documentos estrictamente exigibles al momento de la formulación voluntaria, presentables en las oficinas receptoras de dicha declaración…”. El vicio señalado proviene de la falta de aplicación, por errónea interpretación, de los artículos 89 de la Ley de Impuesto Sobre la renta de 1995, y 171 de la Ley de Impuesto Sobre la renta de 2001, así como el Artículo 85 numeral 6 del Código Orgánico Tributario. De igual forma invoca la falta de aplicación de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria prevista en el caso de autos, en el Artículo 96 del Código Orgánico Tributario.

Con respecto a las atenuantes conforme al Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, este Tribunal aprecia que el ente contralor no hizo las investigaciones de rigor para apreciar la procedencia de alguna de ellas, por lo que partiendo del principio de presunción de inocencia, así como el principio procesal mediante el cual se deben traer a los autos todos los medios probatorios que justifiquen la conducta de la Administración para aplicar o no una determinada norma, sea con base al expediente administrativo o por pruebas promovidas durante el proceso, este Tribunal considera aplicables las atenuantes 2 y 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, en el caso de que no operase eximente alguna.

Luego con relación a la aplicación del Código Orgánico Tributario de 2001, este Tribunal debe destacar que los hechos ocurrieron bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que mal podría aplicar las atenuantes que empezaron a regir con fecha posterior a la comisión de la infracción, salvo que favorezcan al infractor, sin embargo, se observa que ninguna de ellas distintas a la que corresponden a los numerales 2 y 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, es aplicable al presente caso, salvo las señaladas en el párrafo anterior y bajo su vigencia.

No obstante lo anterior y del estudio del expediente, este Tribunal observa que es aplicable al caso de marras Artículo 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, ya que el criterio reiterado sobre este particular consiste, según sentencias 2172 del 14 de noviembre de 2000 y 2209 del 21 de noviembre de 2000, entre otras, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en que:

…debe considerarse que la reiterada Jurisprudencia, tanto de los Tribunales de Instancia como de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en la norma supra citada, procede en todo caso en que la fiscalización no haga modificaciones a los datos, tanto singulares como globales, suministrados por el contribuyente, bajo juramento, en el correspondiente formulario de declaración de rentas; de tal manera que al verificar aquellos datos con los libros o soportes contables y demás registros, observe que aún habiéndose efectivamente realizado la operación que origina el egreso o ingreso declarado, no se cumple en él algún requisito exigido legalmente para ser tomado en cuenta, a los efectos de la determinación del enriquecimiento gravable.

En tanto que dicha eximente no procede cuando existen objeciones a aquellos datos, que provienen de fuentes distintas, extrañas a dicha Declaración de Rentas y que, por ende, configuran omisiones voluntarias de rentas, u ocultamiento doloso de enriquecimientos gravables.

De acuerdo con el precitado dispositivo legal, se le quita punibilidad al hecho cuando los reparos se formulan exclusivamente sobre la base de datos suministrada por el contribuyente en sus declaraciones de rentas y, en consecuencia, provienen básicamente de la simple revisión y verificación detallada que realice el fiscal actuante en los libros y registros contables de la contribuyente, de las partidas y datos que aparecen en las referidas declaraciones, siendo irrelevante el hecho de que el funcionario se haya trasladado o no al domicilio de la contribuyente a los efectos reparados.

Conforme a lo expresado este Tribunal considera que el reparo fue fruto de los datos suministrados por la recurrente generándose objeciones por requisitos exigidos legalmente, lo cual le resta punibilidad al hecho, no obstante considera necesario este Juzgador, analizar la sentencia número 1162 del 31 de agosto de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia invocada por la representación de la Contraloría General de la República, cuyo extracto se trascribe a continuación por ser un criterio generado posteriormente a la interpretación hecha a la norma cuya aplicación se solicita en los fallos anteriormente señalados, la cual es del tenor siguiente:

En cuanto a la denuncia de la apoderada del Fisco Nacional, respecto a la errónea interpretación de la eximente de responsabilidad, dispuesta en la norma prevista en los artículos 88 numeral 3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 y 89 de la Ley de 1994, la Sala encuentra conforme a derecho la interpretación dada por la representación fiscal, según la cual el sentido de la declaración incluye sólo los documentos estrictamente exigibles al momento de la formulación voluntaria, presentables en las oficinas receptoras de dicha declaración, todo ello de acuerdo al fin de la norma contenida en el artículo 88, numeral 3, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, el cual la Sala transcribe para su mejor comprensión:

Artículo 88.- Si de la verificación de los datos expresados en las declaraciones de rentas presentadas con anterioridad a la fecha de iniciación de la intervención fiscal, resultare algún reparo, se impondrá al contribuyente la multa que le corresponda. Esta pena no se impondrá a las personas naturales o asimiladas cuando el impuesto liquidado conforme al reparo, no excediere en un cinco por ciento (5%) del impuesto obtenido tomando como base los datos declarados. Tampoco se aplicará pena alguna en los casos siguientes:

(...)

3. Cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración.

(subrayado de la Sala)

Es prístina la formulación del dispositivo, en cuanto a que los datos suministrados exclusivamente en la declaración, son los que dan lugar a la eximente de la sanción administrativa, consecuencia de lo cual todos aquellos datos buscados y averiguados por la Administración Tributaria, fuera de los presentados al momento de la declaración, no entran en las especificaciones del precepto.

En el caso de autos, constató la Sala que tanto en el acta de reparo como en la resolución culminatoria impugnada por la sociedad mercantil reparada, la Administración tuvo que acudir a los libros y registros llevados por la contribuyente en su sede administrativa, documentos que no fueron aportados al momento de la declaración. Hace notar la Sala igualmente, que está fuera de todo sustento la afirmación de los apoderados de la contribuyente, en el orden de asimilar los datos indagados por la Administración con los datos de la declaración, pues lo que realmente exime la norma aludida en la sentencia recurrida, es la buena fe expuesta por el contribuyente al exhibir su situación fiscal frente a la Administración, hecho que fue precisamente el que no ocurrió en el caso sub judice, pues el contribuyente fue fiscalizado y revisados sus datos y comprobaciones no llevadas al momento prescrito para su declaración, sobre los que más bien la Administración comprobó su falsedad, al no sustentarse los datos de las declaraciones en las comprobaciones pertinentes.

Declara así la Sala procedente el alegato de errónea interpretación del fallo apelado, del numeral 3 del artículo 88 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 89 de la ley de 1994. Así se decide.

De esta forma aprecia este Juzgador que la mencionada sentencia propone unos requisitos adicionales para que los contribuyentes reparados puedan obtener el eximente de responsabilidad penal, por lo que para su procedencia debe considerarse:

1) Que la fiscalización no haga modificaciones a los datos, tanto singulares como globales, suministrados por el contribuyente en la declaración.

2) Que al verificarse los datos con los libros o soportes contables y demás registros, se observe que aún habiéndose efectivamente realizado la operación que origina el egreso o ingreso declarado, no se cumple en él algún requisito exigido legalmente para ser tomado en cuenta, a los efectos de la determinación del enriquecimiento gravable.

3) Que es irrelevante que el funcionario se haya trasladado o no al domicilio del contribuyente.

4) Que todos aquellos datos buscados y averiguados por la Administración Tributaria, fuera de los presentados al momento de la declaración, no entran en las especificaciones del precepto y ;

5) Que lo que realmente exime la norma aludida en la sentencia recurrida, es la buena fe expuesta por el contribuyente al exhibir su situación fiscal frente a la Administración.

Del análisis del reparo formulado se puede constatar que no se hicieron modificaciones a los datos suministrados por el contribuyente, esto quiere decir que el reparo se realizó sobre rubros reflejados en la declaración de Impuesto sobre la Renta y de los libros o soportes que se amparan las operaciones que dan origen a los egresos, y se evidencia la buena fe del contribuyente al suministrar y permitir a la Contraloría General de la República los respaldos de sus operaciones y el acceso a las mismas.

Ahora bien, este Tribunal debe desechar la tesis expuesta por los apoderados de la Contraloría General de la República cuando señalan que hubo la necesidad de acudir a los libros y registros llevados por la recurrente en su sede administrativa, aspecto que si bien es irrelevante en razón de las sentencias citadas, se debe destacar que si tal tesis fuese acogida la eximente invocada no tendría aplicación práctica. En efecto, la determinación que hace el contribuyente sobre la aplicación de normas tributarias, se plasma en las planillas emitidas por la Administración Tributaria y estas se presentan a su vez en la oficinas receptoras de fondos nacionales, en este procedimiento no se acompaña al momento del pago ningún anexo, por lo tanto este Tribunal al igual que la Sala Político Administrativa, entiende que en la sentencia invocada sobre aquel caso, el contribuyente fue “…fiscalizado y revisados sus datos y comprobaciones no llevadas al momento prescrito para su declaración…” y que esto significa que se encontraron otros elementos que incrementaron la cuota tributaria fuera de los datos plasmados en la planilla, sobre los cuales no se ha comprobado su falsedad, sino se han desechado por insinceros o por que carece de la retención respectiva, o porque a criterio del ente contralor no cumplen con los requisitos de la normalidad o necesidad, circunstancias que son distintas a las analizadas en el criterio invocado puesto que los datos de las declaraciones son comprobables y tienen relación con los asientos contables que los respaldan, siendo procedente la eximente al ser irrelevante el traslado del ente contralor al domicilio fiscal, por lo que en consecuencia al aplicarse el Artículo 89 numeral 3, de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable rationae temporis, queda anulada la multa impuesta. Así se declara.

También se debe apreciar que toda la información sobre la cual se basa el reparo estuvo a la disposición del ente contralor y que el único dato buscado o averiguado, además de tener estrecha relación con la información que reposa en sus archivos, fue el traslado a la sede del domicilio de la sociedad Taller Metalmecánica Tovar PQ, .C.A., gasto este que se consideró sincero declarándose la nulidad y sobre cuyo monto no es aplicable la sanción.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil

En consecuencia se confirma parcialmente la Resolución impugnada.

No hay condenatoria en costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial a la Procuradora y Contralor General de la República de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los once (11) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 196º y 148º de la Independencia y de la Federación respectivamente.

El Juez,

R.G.M.B.. El Secretario,

F.J.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2006-000085

En horas de despacho del día de hoy, once (11) de abril del año dos mil siete (2007), siendo la una y cuarenta y un minutos de la tarde (01:41 p.m.), bajo el número 059/2007, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.J.I.P..