Decisión nº 0216-2013 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de diciembre de 2013

203º y 154º

Sentencia Interlocutoria Nº 216/2013

Mediante escrito presentado en fecha 11 de noviembre de 2013 el abogado V.J.G.d.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad 6.251.915. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.836, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Solverde, S.A, identificada en autos, interpuso Recurso Contencioso Tributario de Nulidad conjuntamente con acción de a.c., contra la Resolución de Cierre No. 164/2013 de fecha 18 de octubre de 2013, notificada el 30 de octubre de 2013, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., con la cual se impone la medida de CIERRE TEMPORAL de la contribuyente Corporación Solverde S.A, ubicada en la Avenida Penetración entre Tercera y Segunda avenida de la Urbanización Industrial “Centro Industrial del Este, Manzana A, Parcela 14, Guarenas, en jurisdicción de Municipio A.P., Estado Miranda, por un lapso de quince días continuos, contados a partir4 del día siguiente de la notificación de la mencionada Resolución o hasta tanto el contribuyente cumpla con los requisitos solicitados.

A los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso y de la acción de a.c., el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

I

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Sobre la base de los criterios sentado por las Sala Constitucional Político del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el principio del juez natural y la competencia por la materia, como asunto de orden publico, corresponde a este Tribunal Superior Segundo de lo contencioso Tributario determinar su competencia para conocer de este caso y, al respecto, se advierte que, conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Tributario, en el cual se establece que “La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero. Por lo que no podrá atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza” y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se señala que “…Los órganos de la jurisdicción contenciosoadministrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrario a derecho…”, es competencia de este Tribunal conocer de la pretensiones de nulidad del acto administrativo recurrido, si su competencia no está atribuida a otro Tribunal.

Siendo así, y por cuanto se está en presencia de un recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de a.c., contra el acto administrativo denominado Resolución de Cierre No. 164/2013 de fecha 18 de octubre de 2013, notificada el 30 de octubre de 2013, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., con la cual se impone la medida de CIERRE TEMPORAL de la contribuyente Corporación Solverde S.A, ubicada en la Avenida Penetración entre Tercera y Segunda avenida de la Urbanización Industrial “Centro Industrial del Este, Manzana A, Parcela 14, Guarenas, en jurisdicción de Municipio A.P., Estado Miranda, por un lapso de quince días continuos, contados a partir del día siguiente de la notificación de la mencionada Resolución o hasta tanto el contribuyente cumpla con los requisitos solicitados, por hecho, según lo señala la misma Resolución, por haber infringido el artículo 57, numeral 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio A.P., consistente en adeudar dos o más bimestres del impuesto a las actividades económicas, incumpliendo, de esa manera, la mencionada contribuyente, con el pago del impuesto a las actividades económicas, ante esa Alcaldía, este Tribunal se considera competente para su conocimiento. Así se declara.

II

PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE

DEL A.C.

Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del a.c. ejercido por el accionante, se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad, y en tal sentido es de destacar que mediante sentencias Nos. 1.050 y 1.060 publicadas el 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, por sentencia N° 00411, del 23 de abril de 2013), la Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 (de la Constitución) para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”.

De esa forma, se advierte que al estar vinculado el a.c. solicitado a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.

Por tal motivo, este Tribunal acoge el mismo criterio sostenido por la Sala Político Administrativa en la sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: M.E.S.V.), respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un a.c. conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.

Así, se reiteró en los aludidos fallos Nos. 1.050 y 1.060, con base en la indicada sentencia N° 402, que: (i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, el órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de a.c. formulada; (ii) de decretarse el a.c. y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil

  1. De la admisibilidad provisional de la acción.

    Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso incoado. A tal efecto, deberán examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, exceptuando la caducidad de la acción, al tratarse de un acto administrativo de carácter particular, como lo es la Resolución impugnada.

    Así, se advierte que en el presente caso no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad restantes, es decir: i) la falta de cualidad o interés del recurrente; (ii) la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante de la recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o se insuficiente

    En consecuencia, al no incurrir el recurso bajo análisis en ninguna de las referidas causales de inadmisibilidad, se admite en cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

  2. De la acción de a.c..

    Precisado lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de a.c. solicitada, a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultase anulado, lo cual puede constituir un menoscabo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

    En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

    En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho constitucional.

    En el caso bajo estudio se observa que el apoderado judicial alega la violación del derecho a la presunción de inocencia, derecho a la l.e., derecho al trabajo, derecho a la propiedad, derecho al debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en los artículos, 49 numeral 2, 112, 87, 115 y 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, respectivamente,

    Ahora bien, a los fines de pronunciarse acerca de la acción de a.c., debe el Tribunal indicar que en esta oportunidad le corresponde únicamente analizar los aspectos constitucionales alegados por la parte actora, toda vez que el examen de la legalidad le está vedado al Juez que conoce del a.c., por lo cual pasa a analizar las denuncias expuestas sobre la base de las garantías, principios y derechos que, según lo expone la contribuyente, han sido violados con la emisión del acto recurrido, los cuales el Tribunal resume de la siguiente manera:

    Violación de la presunción de inocencia.

    Denuncia el apoderado judicial de la accionante que la Administración considera que su representada se encuentra incursa en la violación del artículo 57, numeral 1º de la Ordenanza sobre Actividades económicas del Municipio A.P., pero esa Administración, según expone, al dictar la Resolución 164/2013, violó la presunción de inocencia.

    Al fundamentar la violación de esta presunción, el apoderado se limita a decir lo que a continuación resume el Tribunal:

    Que “…en sentencia del 07 de agosto de 2011, en el expediente No. 00-682 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la Convención Americana de Derechos Humanos, se ha sostenido que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador del se desprende una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades.”

    Que “…la (sic) sala Constitucional igualmente dejó sentado que el artículo 85 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra todo acto administrativ9o que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación causa indefensión o prejuzgue como definitivo…”

    A continuación hace una larga exposición en la cual plantea, según su criterio, las tres fases por las cuales pasa toda averiguación sancionatoria, indicando que la presunción de inocencia, “…solo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictoria. Por el contrario, si en la primera y segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto infringió el ordenamiento jurídico y, con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado se estaría violando, sin duda alguna el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que ocurrió en el caso de mi patrocinada…”

    En refuerzo este planteamiento, invoca la Sentencia de fecha 04 de noviembre de 2003, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. 02-3075; señalamiento del autor A.N., expuesto por el Tribunal Constitucional Español, luego concluye expresando:

    Que la Directora de Hacienda Municipal del Municipio A.P., emite la Resolución sin que previamente hubiese notificado a su representada de la apertura del procedimiento con lo cual violó el artículo 49 de la Constitución, conforme al cual, sic “toda persona se presume inocente mientras no se prueba lo contrario…”

    Violación del Derecho a la L.E..

    Después de transcribir Sentencia No. 1798 de fecha 19 de julio de 2005. Caso: Festejo Mar, C.A, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expone:

    Que su representada “…al día de hoy 12 de noviembre de 2013, permanece cerrada por la orden de la Directora de Hacienda Municipal, es decir, hace doce días continuos que se emitió (sic) el orden de cierre y aún no le ha otorgado a mi (sic) representado la orden de apertura, lo cual es signo inequívoco de que la Directora de Hacienda Municipal con sus actuaciones viola flagrantemente los derechos económicos de mi representada al impedírsele su giro comercial en todos aquellos rubros productos o me3rcancias de lícito comercio para los cuales cuenta con los permisos situación esta que deja prácticamente indefenso a mi patrocinada por cuanto ésta no tiene obligaciones tributarias con el Municipio…”

    Que “esta actitud de la autoridad municipal le genera a mi patrocinada pérdidas económicas generadas por el tiempo de cierre, cercenándole su derecho al uso y disfrute de su comercio, a emprender y desarrollar libre y autónomamente la actividad económica de su preferencia, sin contar además con la responsabilidad con los trabajadores a su cargo que con este cierre no tienen tampoco acceso a su lugar de trabajo…”

    Violación del derecho al trabajo.

    Denuncia el apoderado judicial de la accionante que a su representada se le viola el derecho al trabajo, por cuanto “…al cerrársele el comercio denominado CORPORQACIÓN SOLVERDE, S.A, en forma discrecional y sin causa legítima le impide trabajar a sus socios, lo que conlleva el de no poder contar con una ocupación digna y decorosa puesto que su lugar de trabajo en (…) fue cerrado sin fundamento ni prueba alguna que justifique el actuar de la Administración tributaria…”

    Violación del Derecho a la Propiedad.

    En esta denuncia, después de transcribir, parcialmente, lo señalado por la Sala Constitucional en fecha 09 de agosto de 2000, en el caso J.S.N.A., expediente No.- 00-0853, el apoderado judicial de la accionante expresa que a su representada se le viola el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que “…los socios de la empresa no han podido disponer libremente los bienes que se encuentran en el referido local, en atención al cierre temporal (…) desde el 30 de octubre de 2013, hasta la presente fecha, lapso más allá de los previstos en las Ordenanzas, lo que le ha pérdidas sustanciales a su patrimonio, no pudiendo disponer de su derecho de propiedad del referido fondo de comercio y el derecho al trabajo , además corre riesgo que los productos (sic) precederos que se encuentran en el establecimiento, que con esfuerzo de su trabajo los adquirió se dañen…”

    Violación del derecho al debido proceso y del derecho a la Defensa.

    . En esta denuncia, expresa:

    Que “…la Directora de Hacienda Municipal, autora del acto pretende mantener cerrado el establecimiento objeto de la presente acción, sin emitir el acto administrativo (sic) de ordene la apertura del mismo, lo que configura una arbitrariedad que deriva en la violación del derecho al debido proceso, a la defensa, a la legalidad y tipicidad de sanciones.”

    Que “Respecto al principio de la legalidad, previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la (sic) sala Constitucional del Tribunal Supremo de (sic) justicia, sentencia No. 2345 (…) estableció (…) observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria- invocado por la parte accionante como lesionado está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos,, conforme al cual, no existe delit5o sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya delito así como las sanciones correspondientes, deben esta previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (…) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos …”

    III

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Para decidir, el Tribunal observa:

    La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:

    Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

    Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administr5ación de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

    El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

    La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.

    A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales a quien tiene la razón, garantizando al vencedor en el juicio, la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórica en manifestar: “...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.” (Sentencia Nº 2105 del 28 de noviembre de 2006).

    Por lo tanto, visto que en principio la tutela cautelar solicitada por la Corporación Solverde, S.A en el presente caso, está fundamentada, según lo señala, en la ejecución de una medida de cierre de su establecimiento, por parte el Municipio A.P.d.E.M., como consecuencia que la mencionada contribuyente no ha pagado una deuda por concepto de impuesto municipal por ejercicio de actividades económicas en jurisdicción de dicho Municipio, según lo determina la actuación fiscal de la Alcaldía, el Tribunal estima hacer las siguientes precisiones.

    El A.C. se presenta en nuestro ordenamiento jurídico, no como una simple garantía procesal, sino como un verdadero derecho fundamental, reconocido además por instrumentos internacionales de aplicación preferente según lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 23.

    En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el primer aparte, del artículo 5, se establece la posibilidad de acumular la acción de amparo con el Recurso Contencioso de Nulidad, con el fin de que el a.c., tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan tutelar.

    En apreciación de este Juzgador, se advierte que el día 30 de octubre de 2013, la Alcaldía del Municipio Plaza del Estado Miranda emite la Resolución de Cierre No. 164/2013, con la cual ordena cerrar temporalmente a la contribuyente Corporación Solverde, S,A, por un lapso de quince 15 días continuos contados a parir del día siguiente de la notificación de la mencionada Resolución o hasta tanto la contribuyente cumpla con los requerimientos solicitados por la referida Alcaldía.

    Ahora bien, comprueba el Tribunal que en la Resolución de Cierre No. 164/2013, se indica:

    (…)

    CONSIDERANDO

    Que la contribuyente: CORPORACIÓN SOLVERDE,S.A., ha infringido ante esta Dirección de Hacienda (sic) en el deber formal contenido en el artículo 57 numeral 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio, publicado en (sic) gaceta municipal No. 017/2012 de fecha 10 de febrero de 2012. no cumpliendo dicha contribuyente con el pago del mismo ante esta Administración Tributaria.

    CONSIDERANDO

    Que el artículo 57 numeral 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económica, dispone: la licencia (sic) quedara suspendida y se ordenará el cierre temporal del establecimiento en los siguientes casos:

    1. Cuando el contribuyente adeude dos o más bimestres del pago del impuesto previsto en la Ordenanza en comento. Dicha suspensión (sic) cesara desde el momento en que cancele la obligación tributaria adeudada.

    CONSIDERANDO

    Que el Título VI, de las sanciones, artículo 104 literal b de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, dispone sin perjuicio a lo establecido en otras disposiciones legales, las contravenciones a la presente Ordenanzas serán sancionadas con:

    b. Cierre temporal del establecimiento

    RESUELVE

    PRIMERO.- Ordenar el cierre temporal de la contribuyente CORPORACIÓN SOLVERDE, S.A., ubicado en la Av. Penetración , entre 3º y 2º Avenidas, Urbanización Industrial “Centro Industrial del Este” Manzana A, Parcela No. 14, Guarenas, Jurisdicción del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, por un lapso de 15 días continuos contados a partir del día siguiente de la notificación de la presente Resolución o hasta tanto el contribuyente cumpla los requerimientos solicitados por esta (sic) administración tributaria.

    (…)

    Como puede observarse en la transcrita Resolución, se impone una medida de cierre temporal de establecimiento, por falta de pago del impuesto a las actividades económicas, por un lapso de quince (15) días continuos o hasta tanto el contribuyente cumpla los requerimientos solicitadas por la Alcaldía; sin embargo, advierte el Tribunal que en dicha Resolución no se menciona la cantidad o monto del impuesto sobre actividades económicas, cuya falta de pago motiva la imposición de la medida de cierre. Tampoco señala cuales son los requerimientos que la contribuyente debe cumplir a los fines de que su establecimiento sea abierto.

    Los hechos expuestos, hacen llegar al Tribunal a una conclusión que el la medida de cierre temporal de establecimiento se ha producido el día 30 de octubre de 2013, no obstante que la nulidad del acto recurrido (Resolución 164/2013) del cual proviene la deuda impagada, presuntamente, está recurrido en este Tribunal Superior Contencioso de lo Tributario.

    Ahora bien, recoge el Tribunal jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el p.d.a. constitucional, en la cual ha reiterado que el Juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable. Acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las mas amplias facultades, este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales y el efecto que esa situación produce.

    A ese respecto, advierte el Tribunal que es doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en varias oportunidades, que la presunción de buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares, debe ser potenciada en el caso del a.c., pues dicha presunción de buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada. Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

    Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de a.c. en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2006 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “MAVESA, C.A.”,

    En atención a lo antes expuesto, a los fines de verificar la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional, tenemos que la contribuyente recurrente denuncia que se ordena la medida de cierre temporal del establecimiento por quince (15) días continuos, contados a partir de la fecha de notificación de la resolución de cierre No. 164/2013 (hecho ocurrido el día 30/10/20139, o hasta cuando se cumpla con determinados requerimientos ante la Alcaldía, los cuales, advierte el Tribunal, no se señalan en la mencionada Resolución, así como tampoco, la cantidad o monto del impuesto adeudado ni el periodo fiscal a que corresponde esa deuda.

    En lo concerniente a la denuncia que hace la contribuyente recurrente sobre la violación a su derecho de propiedad por parte de la Municipalidad, materializada con la emisión del acto impugnado, a través del cual se estaría exigiendo el pago de una deuda de Impuesto sobre Actividades Económicas, pero sin indicarse a cual periodo fiscal corresponde esa deuda, observa este Tribunal: a partir de un análisis preliminar de la situación planteada, y sin que este pronunciamiento pueda entenderse como un adelanto de opinión con respecto a la cuestión de fondo –la cual será dilucidada con detalle en la sentencia definitiva-, que de la lectura del acto recurrido, en los “CONSIDERANDOS” del mismo, se señala:

    Que la contribuyente: CORPORACIÓN SOLVERDE,S.A., ha infringido ante la Dirección de Hacienda el deber formal contenido en el artículo 57 numeral 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio, publicado en la Gaceta Municipal No. 017/2012 de fecha 10 de febrero de 2012, no cumpliendo dicha contribuyente con el pago del mismo ante esta Administración Tributaria.

    Que el artículo 57 numeral 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económica, dispone que la licencia quedará suspendida y se ordenará el cierre temporal del establecimiento, cuando el contribuyente adeude dos o más bimestres del pago del impuesto previsto en la Ordenanza en comento y que suspensión cesará desde el momento en que cancele la obligación tributaria adeudada.

    Que el Título VI, de las sanciones, artículo 104 literal b de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, dispone sin perjuicio a lo establecido en otras disposiciones legales, las contravenciones a la presente Ordenanzas serán sancionadas con el cierre temporal del establecimiento.

    Que resuelve ordenar el cierre temporal de la contribuyente Corporación Solverde, S.A., ubicado en la Av. Penetración , entre 3º y 2º Avenidas, Urbanización Industrial “Centro Industrial del Este” Manzana A, Parcela No. 14, Guarenas, Jurisdicción del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, por un lapso de 15 días continuos contados a partir del día siguiente de la notificación de la presente Resolución o hasta tanto el contribuyente cumpla los requerimientos solicitados por la Administración Tributaria.

    A partir del análisis preliminar de la transcrita resolución, aprecia este Tribunal que el impuesto sobre actividades económicas, presuntamente adeudado por la contribuyente, lo cual constituye una de las causas por las cuales se aplica el medida de cierre, no aparece reflejado ni mencionado en dicha Resolución.

    La otra causa por la cual se ha aplicado la medida de cierre es por el hecho que la contribuyente deberá cumplir con los requerimientos exigidos por la Alcaldía, pero que el Tribunal advierte, tampoco se mencionan en el acto recurrido.

    Luego, aprecia el Tribunal que la exigencia de pago de impuesto proviene de un acto administrativo, el cual, como consecuencia de su impugnación con el Recurso Contencioso Tributario, debe ser decidido, posteriormente, por este mismo Tribunal, aun no tiene una definición de acto administrativo definitivamente firme, carácter con el que podría ser objeto de ejecución o de exigibilidad de pago. Esto hace surgir una fuerte presunción de buen derecho a favor de la recurrente, quien a juicio de este Tribunal detentaría un fumus boni iuris constitucional suficiente a los fines de estimar que el cierre de su establecimiento sobre la base de la falta de pago de una deuda tributaria que, aparte de no estar determinada, tampoco es liquida y exigible legalmente, por no ser una deuda cierta y reconocida que la Alcaldía pueda reclamar; por no estar determinada y por que no se trata de una deuda pura y simple; todo lo cual podría traducirse en una violación al derecho a la propiedad justificativa de la tutela cautelar por parte de este órgano jurisdiccional, quien debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida deteniendo la eventual ejecución del acto administrativo hasta tanto no se produzca una sentencia de fondo sobre dicha deuda, a fin de evitar que se produzca una detracción ilegítima de cantidades de dinero del patrimonio de la empresa accionante.

    Por otra parte, aprecia el Tribunal: que, en el supuesto caso que la contribuyente quisiera cumplir con el pago del impuesto, cuya falta de pago motiva la medida de cierre, tal intención le resultaría imposible ya que en dicha Resolución no se indica cual es el monto del impuesto adeudado ni el período fiscal al cual corresponde. Este hecho, en apreciación del Tribunal, significa que debe la Alcaldía hacer la determinación del impuesto e indicar a cual período fiscal corresponde, pues de esa manera, podría el contribuyente saber sí ciertamente adeuda ese impuesto.

    En atención a las potestades que detentan los jueces y dentro de éstos, de los jueces contenciosos tributarios, se encuentra la facultad de calificar jurídicamente las acciones que son propuestas, y atendiendo a lo establecido también en la jurisprudencia número 7/2000 de la Sala Constitucional del M.T. de la República, que prevé la función del juez constitucional como “…protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país (...) existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones...”; este Tribunal observa que efectuadas la verificación todas las actas que conforman el presente expediente, en el presente caso, tal como lo denunció la parte accionante, existe una violación del Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

    En razón del reconocimiento de este derecho en toda etapa del proceso, sea administrativo o judicial, en el numeral 2 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

    Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de agosto de 2009, expediente judicial 08-1062, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz caso: Talleres Rootes C.A., dejó sentado lo siguiente:

    … la Administración Tributaria no puede pretender la conminación al pago de ningún tributo, pese al eventual carácter autoaplicativo de la norma que lo contenga, si antes no tramita un procedimiento administrativo que determine la obligación tributaria que se adeuda. Las propias normas tributarias preceptúan un sistema de castigo (imposición de multas, entre otros) para los contribuyentes que se rehúsen al fiel cumplimiento de sus obligaciones; pero, ante la existencia de contribuyentes esquivos, la Administración no puede desatender y actuar al margen de las formalidades que, necesariamente, deben producirse so pena de viciar de nulidad sus actuaciones.

    Esta Sala en sentencia n.° 2809/04, la cual guarda relación con el caso de autos, decidió:

    Ahora bien, observa esta Sala que de las actas que conforman el expediente se evidencia que no existe una Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo incoado contra la hoy accionante, razón por la cual no existe un acto administrativo firme que determine la presunta deuda tributaria y su monto, de allí que, mal pudo la Dirección de la Administración Tributaria del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, obligar a la accionante a pagar una supuesta acreencia, sin que la misma se encontrara determinada mediante un acto firme que indicara la procedencia del pago que se le estaba exigiendo y, el cual podía ser atacado mediante los recursos administrativos pertinentes –jerárquico y contencioso tributario..

    De lo anterior, esta Sala concluye, que tal como lo aseveró la consultada, la actuación desplegada por la Alcaldía del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, al amenazar con aplicarle la medida de cierre del módulo ubicado en el Aeropuerto S.M., vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de la accionante, toda vez que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente...”

    En idéntica orientación, cabe destacar, igualmente que la misma Sala Constitucional en sentencia del 1 de febrero de 2.001 (Nº 80), sostuvo que la doctrina más calificada ha precisado que el derecho al debido proceso “constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las del ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos”, garantías que deben ser aplicadas también en sede administrativa y que el Tribunal aprecia que fueron obviadas por la Alcaldía al ejecutar un acto administrativo, sin existir un pronunciamiento definitivo que resolviera el pago de impuesto municipal presuntamente adeudado por la contribuyente, ni muchos menos la sanción aplicable en caso de incumplimiento-cierre de las instalaciones de la accionada.

    En el caso de autos, una vez verificada todas las actas que conforman el presente expediente, observa este Tribunal que por aplicación de las normas contenida en el artículo 57 numeral 1 y 104 letra “b” de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio A.P., utilizadas por el ente municipal para imponer la medida de cierre de establecimiento, dicha medida se impone cuando el contribuyente adeude dos o más bimestres del pago del impuesto sobre actividades económicas. Ahora bien, no encuentra el Tribunal el señalamiento de la cantidad o monto de impuesto adeudado ni a que bimestres corresponde la deuda por la cual se impone dicha medida de cierre.

    De tal manera, ante la ausencia de esos hechos el Tribunal advierte que la obligación tributaria, presuntamente adeudada, no esta cuantificada, no hay indicación de su vencimiento, ni el período al cual corresponde, razón por la cual, ante la denuncia de violación del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, resulta necesario tener presente que el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

    En ese sentido, la violación del debido proceso se da cuando se le priva al afectado de lo consagrado en el Artículo 49 de la Carta Magna, es decir de todos los derechos consagrados en la Ley.

    Por otro lado, sobre la violación del derecho a la defensa en reiteradas ocasiones se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señalando las distintas formas en que puede manifestarse el derecho a la defensa, como pilar fundamental de toda actuación judicial y administrativa. Entre ellos, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo. Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el administrado existe la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

    Ante el contexto de los aspectos que quedan comprendidos en el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa y vista la medida de cierre aplicada por el ente municipal, el Tribunal se permite las siguientes interrogantes:

  3. ¿Como exige la Alcaldía el pago de un impuesto que no ha determinado?

  4. Cual procedimiento administrativo desarrolló la Alcaldía para detectar el incumplimiento de la obligación tributaria de pagar el impuesto municipal?

  5. ¿A cuanto alcanza el monto del impuesto a pagar?

  6. ¿Cómo paga el Contribuyente un impuesto que se le ha imputado no pagado, pero que no ha sido determinado por la Alcaldía?

  7. ¿A que período imputa el contribuyente el pago, de llegar a hacerlo, sino se le indica el periodo fiscal en el cual el impuesto no ha sido pagado?

    3 ¿Como cumple el contribuyente con determinados requerimientos, si no le indica a cuales le requerimientos no le ha dado cumplimiento?

    Ante las anteriores interrogantes y de las omisiones encontradas en el la Resolución 164/2013, acto recurrido, aprecia el Tribunal que la medida de cierre temporal, en la forma y manera en que ha sido impuesta, incurre en violación del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa. Así se declara.

    Por otra parte, en la Resolución de cierre no se especifica hasta que fecha precisa estará cerrado el establecimiento, lo cual interpreta el Tribunal como un cierre indefinido: “hasta tanto el contribuyente cumpla los requerimientos solicitados por esta (sic) administración tributaria”. Al no indicar cuales son esos requerimientos, permite al Tribunal la siguiente consideración, a manera de ejemplo: supongamos que la decisión definitivamente firme sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra el reparo, se produzca pasado que haya sido uno, dos o tres años, por decir lo menos, durante ese tiempo el establecimiento estará cerrado, con lo cual la Corporación Solverde, S.A, se le estaría violentando el derecho de poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, con una limitante impuesta con fundamento en un acto administrativo que para obtener su firmeza definitiva habrá tardado uno dos o tres años, según sea el tiempo transcurrido, en el caso de este ejemplo. Ahora bien, visto de otra manera: en el supuesto que la decisión definitivamente firme fuese favorable a Corporación Solverde, S.A, ésta habría permanecido cerrada con la violación del derecho constitucional establecido en el artículo 112 de la Constitución. Tal perjuicio, de grandes proporciones, estaría fundamentado en una actuación antijurídica de Municipio A.P., violatoria de ese derecho constitucional.

    Sobre la base del anteriormente razonamiento, aprecia el Tribunal: el cierre temporal del establecimiento, en los términos expuestos, por parte del Municipio A.P.d.E.M., tiene carácter indefinido, por cuanto, por una parte, está disponiendo que el cierre del establecimiento es por quince (15) días continuos; por el otro, el establecimiento permanecerá cerrado hasta que la contribuyente cumpla con los requerimiento solicitados por la Alcaldía, requerimientos estos que no aparecen señalados. Todo lo cual hace suponer que si la empresa opta, de alguna manera, por discutir la procedencia de dicha deuda (como lo está haciendo en esta oportunidad, en ejercicio del derecho a la defensa consagrado constitucionalmente), no podrá abrir su establecimiento hasta tanto se produzca una decisión judicial que resuelva la controversia. Esta situación es inadmisible, por cuanto la medida de cierre temporal de establecimiento, lo aprecia así el Tribunal, debe estar limitada a lapsos sumamente concretos y perfectamente delimitados en la ley.

    En el Código Orgánico Tributario, se prevé la sanción de clausura para ciertas infracciones, pero restringiéndola a un limite máximo de días (normalmente muy breve). A tal efecto, en los artículos 101 y 102 de dicho Código, se prevén clausuras de no más de cinco (5) y tres (3) días, respectivamente, además de no condicionar dicha medida al pago del impuesto o la multa.

    Observa este Tribunal que con el cierre temporal del establecimiento de la empresa Corporación Solverde, S.A, por la falta de pago, hasta que transcurran quince (15) días continuos o hasta que cumpla los requerimientos solicitados por la Alcaldía, constituye violación del derecho constitucional de la l.e., consagrado en el artículo 112 de la Constitución, por lo tanto, aprecia este Tribunal que dicha violación debe ser detenida no sólo por ser la consecuencia del pretendido cobro de cantidades de dinero que, en los términos expuestos anteriormente señalados, podrían no ser adeudadas por la contribuyente en virtud de la fuerte presunción de una eventual violación del derecho de propiedad, sino porque la Alcaldía del Municipio A.P. pretendería aplicar un cierre temporal de establecimiento que, en la práctica sería indefinida, pues no se señala cuales son los requerimientos que debe cumplir y; por otra parte, se indica que el cese de ese cierre está condicionado al pago del supuesto impuesto adeudado. Tal circunstancia no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a sus actividades económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio se ve impedido por causas no legítimas que se prolongarían por un lapso indefinido, sino que incluso se traduce en una vulneración al derecho a la defensa del contribuyente, pues prácticamente hace extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso- para solicitar el control de la legalidad del acto emitido por la Alcaldía del Municipio de A.P., dado que si no se llegara a concretar la intervención del órgano jurisdiccional para la tutela cautelar de sus derechos, el establecimiento que la contribuyente posee en el referido Municipio podría mantenerse cerrado durante todo el proceso.

    En virtud de las consideraciones antes señaladas, este Tribunal es del criterio que su intervención para tutelar los derechos constitucionales de la empresa recurrente se hace urgente, motivo por el cual decreta a.c. a favor de CORPORACIÓN SOLVERDE, S.A y; en consecuencia, SUSPENDE los efectos del acto administrativo recurrido y ORDENA al Municipio A.P.d.E.M., levantar el cierre temporal del establecimiento donde funciona la empresa Corporación Solverde, S.A., hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en contra de la Resolución 164/2013 de fecha 30 de octubre de 2013 emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio A.P.d.E.M.. . Así se decide.

    Conforme a los criterios antes señalados, este Tribunal debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de a.c. en contra el acto impugnado por la recurrente (Resolución No. 164/2013), en razón de haber sido demostrado la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida de a.c. solicitada. Así se Decide.

    V

    DECISIÓN

    En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la solicitud de a.c., interpuesta por el abogado V.J.G.d.S., identificado en autos, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Solverde, S.A, contra la Resolución No. 164/2013, de fecha 30 de octubre de 2013, emanada de la Dirección Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M..

    En consecuencia, los efectos del acto impugnado por la recurrente señalada ut supra, quedan suspendidos hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva.

    Se ordena al Municipio levantar la medida de cierre del temporal de establecimiento practicada a la sociedad mercantil Corporación Solverde, S.A, con la Resolución No. 164/2013 de fecha 30 de octubre de 2013, y abstenerse de ejecutar de forma directa o indirecta el contenido del acto administrativo impugnado.

    Notifíquese a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio A.P.d.E.M., remitiendo copia certificada del presente fallo.

    Líbrense boletas. Abrase cuaderno separado e incorpórese en él copia certificada de esta decisión a los fines de la oposición por el procedimiento de oposición establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil

    Dada firmada y sellada en la Salón de Despacho de este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2.013).- Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Juez Titular

    R.C.J..

    La Secretaria.

    H.E.R.E..

    AP41-U-2013-0000482

    RCJ/her.

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