Decisión nº 1641 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Mayo de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de Mayo de 2013

203º y 154º

ASUNTO : AP41-U-2012-000436

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1641

Se inicia el proceso con el escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2012 (folios 1 al 164), por ante el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), por los ciudadanos A.G.J. y C.Z.V., titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.970.043 y 23.696.717 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.429 y 90.812, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “CORPORACIÓN 34-D. C.A.”; inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 28-02-1991, bajo el No. 36, Tomo 67-A Sgdo, RIF- J-00338288-4, facultados según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 02-08-2006, bajo el No. 61, Tomo 72 de los Libros de Autenticaciones, a través del cual interpusieron formal recurso jerárquico y subsidiariamente recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2010-09-06 del 24-09-2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en la cual impone por concepto de aportes y multa, lo siguiente:

Incumplimiento del Artículo 10 ordinales 1º y 2º de la Ley sobre el INCE y artículo 14 numeral 1 y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de capacitación y Educación Socialista (INCES) Bs. 32.028,00

Multa establecida en el artículo 111; las agravantes 1 y 3, y la atenuante 3 de los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario vigente (132%) sobre Bs. 27.630,00 Bs. 36.741,60

Multa ½% establecida en el artículo 112 numeral 4; y las agravantes 1 y 3, atenuante 3 de los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario vigente (119%) sobre Bs. 4.396,00 Bs. 5.231,24

Total Multa: concurso de infracciones tributarias artículo 81 del Código Orgánico Tributario Bs. 39.087,22

TOTAL A PAGAR Bs. 71.115,22

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior donde se recibió el 14-08-2012 y, se le dio entrada mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2012 (folio 165), por lo que se ordenó librar boletas de notificación correspondientes.

En fecha 14 de noviembre de 2012 (folios 176 y 177), previo cumplimiento a los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

Con fecha 20 de noviembre de 2012 (folios 178 al 189), los ciudadanos A.G.J. y C.Z.V., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, consignaron escrito de promoción de pruebas haciendo valer el mérito favorable de los autos y documentales, el cual fue ordenado agregar a los autos en fecha 30 de noviembre de 2012 (folio 199).

El 29-11-2012 (folios 190 al 197), la ciudadana abogada M.J.C.H., titular de la cédula de identidad No. 10.819.223, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), consignó escrito de promoción de pruebas haciendo valer el mérito favorable de los autos, el cual fue ordenado agregar a los autos en fecha 30 de noviembre de 2012(folio 199).

El día 07-12-2012 (folio 200 y 201), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto (folio 207) se dejó constancia que al décimo quinto día de despacho, contado desde el día 26-10-2012, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentaran los informes correspondientes.

Con fecha 23 de abril de 2013 (folio 208 al 236), siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, los ciudadanos abogados A.G.J. y C.Z.V., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, consignan escrito de informes.

El 24-04-2013 (folio 237), el Tribunal dijo “Vistos”.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - La recurrente.-

   La representación legal de la recurrente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Posterior a la transcripción de los artículos 55, 56 y 60 del Código Orgánico Tributario, oponen la prescripción de la obligación tributaria correspondiente al segundo trimestre del 2005, por haber transcurrido mas de cuatro (4) años a partir del día siguiente del vencimiento de dicho periodo (30-06-2005) hasta la fecha en que se notificó el Acta de Reparo el 27-08-2009.

   Alegan la resolución culminatoria del sumario está viciada de nulidad absoluta, por cuanto el INCES incurrió en un falso supuesto de derecho en la interpretación de la base legal, al determinar que la partida contable correspondiente a “Sueldo de Directores” debían ser contabilizada como si formara parte de la base de cálculo del aporte del dos por ciento (2%), en la forma dispuesta en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE y artículo 14 de la vigente Ley de INCES.

   Manifiestan que la base imponible sobre la cual debe aplicarse la alícuota que estatuye el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE de 1970 y artículo 14 de la Ley de INCES es el salario normal devengado por los trabajadores, tal como lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 62 del Reglamento de la Ley del INCE, por lo que el INCES incurrió en falso supuesto al tomar como base imponible para la contribución del 2% las percepciones económicas recibidas por personas distintas de los trabajadores como los accionistas-directores de la empresa, quienes no están bajo una relación de subordinación ni dependencia laboral.

   Esgrimen que no hay relación de trabajo ni subordinación entre los Directores y la empresa fiscalizada, ya que ellos tienen a su cargo la administración, dirección y gestión de la recurrente.

   Aducen que la recurrente cumplió a cabalidad con el pago de las aportaciones al INCES establecidas en el artículo 10 numeral 1 de la Ley del INCE y artículo 14 de la Ley de INCES, tomando como base el salario normal devengado por los trabajadores de la empresa.

   Señalan que las percepciones económicas de los directivos de la empresa recurrente no tienen ni un monto ni una oportunidad de pago prevista ni fijada en una contratación laboral, por lo que su pago es eventual, no regular ni permanente sino accidental y tampoco tiene naturaleza salarial.

   Sostienen que no existe una norma que señale que la condición de trabajador dependa del hecho de poseer o no un número significativo de acciones de la empresa, por lo que rechazan que un accionista que posea un número de acciones equivalente al 10% del capital social sea suficiente para considerarlo como trabajador de la empresa.

   Alegan que no tiene ninguna base legal y partió de conclusiones equivocadas la apreciación del INCES en relación a que los Directores de la empresa no tienen amplias facultades de administración y disposición, y en consecuencia fueron considerados como trabajadores.

   Afirman que la contribución del medio por ciento (1/2%) a favor del INCES tiene como base de cálculo las utilidades pagadas a los trabajadores, por lo que solicitan sean revisados los cálculos efectuados al momento de la fiscalización, pues de haberse tomado en consideración la partida de utilidades tanto en la contribución del dos por ciento (2%) como para la contribución del medio por ciento ½%), se estaría en frente de una doble imposición.

   Alegan que las multas determinadas a la recurrente carecen de sustento fáctico y jurídico, por ser su cálculo erróneo y desconocido, además de ser improcedentes por ser accesorias de la presunta obligación principal.

   Exponen que no existe reincidencia conforme al numeral 1 del artículo 95 del Código Orgánico Tributario.

   Oponen la circunstancia atenuante establecida en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario referente a la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos, ya que la contribuyente siempre ha coadyuvado al INCES en el esclarecimiento de los hechos.

2. El Inces

   El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista no presentó escrito de informes.

   II

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

1. Antecedentes.

   De la lectura del escrito contentivo del recurso contencioso tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos que anteceden a este proceso:

   1.1. Mediante P.A.N.. 0001-09-0808 de fecha 27-04-2009 (Folio 92), se autorizó a la ciudadana T.M., funcionaria adscrita al Instituto Nacional de Cooperación Educativa y Socialista (INCES), a fin de practicar una fiscalización en materia de Aportes y del cumplimiento de los deberes formales a la sociedad mercantil CORPORACIÓN 34-D C.A., para lo cual se estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el segundo (2do) trimestre del año 2005 hasta el primer (1er) trimestre del año 2009. El sistema utilizado para la determinación del Reparo fue sobre Base Cierta.

   1.2. En fecha 21 de agosto de 2009, la funcionaria T.M., formuló Acta de Reparo No. 0001-09-0808, a la sociedad mercantil CORPORACIÓN 34-D C.A

   1.3. Con fecha 24-09-2010, se dictó Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2010-09-06 (folios 37 al 42), emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacidad Educativa y Socialista (INCES), mediante la cual se le determina a la contribuyente por diferencias surgidas en el pago de los aportes del dos por ciento (2%) y del medio por ciento (1/2%) y multa conforme a la Ley del INCE entre el 2do trimestre del 2005 al 2do trimestre del 2008 en concordancia con la Ley del INCES, para los períodos comprendidos entre el 3er trimestre del año 2008 al 1er trimestre del año 2009, así como multa por la cantidad total de SETENTA Y UN MIL CIENTO QUINCE CON VEINTIDOS BOLÍVARES (Bs. 71.115,22), discriminados así: i) diferencias surgidas en el pago de los aportes del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) conforme al artículo 10 numeral 1 de la Ley de INCE y 14 de la Ley del INCES, en la cantidad de Bs. 32.028,00; ii) Concurso de infracciones tributarias conforme al artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en la cantidad de Bs. 39.087, 22.

   1.4. El día 22-11-2010, la contribuyente interpuso Recurso Jerárquico y Subsidiariamente Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2010-09-06 de fecha 24-09-2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y Socialista (INCES).

2. Delimitación de la controversia.

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar si opera o no la prescripción de los montos reclamados correspondientes al 2do trimestre de 2005, para luego determinar la gravabilidad o no de las partidas sueldos de directores y utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%), así como se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente, además de la procedencia o no de la eximente de responsabilidad penal tributaria relativa a la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

   Con respecto al alegato de la recurrente a la posible prescripción de las obligaciones tributarias contenidas en el acto administrativo recurrido para el 2do trimestre de 2005, se hace necesario analizar la normativa del Código Orgánico Tributario, a saber:

   Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

   Artículo 56: En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

3. La Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad.”

   Artículo 60.- El cómputo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

   …omissis…

   En el caso de autos se observa que la contribuyente cumplió con las formalidades de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a las que estaba obligada al extremo de posibilitar a la Administración Tributaria conocer el hecho imponible para el 2do trimestre de 2005; lo que revela que el lapso de prescripción aplicable es el de cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario; constituyendo en este caso, la prescripción del derecho a determinar la contribución que exige la Ley de INCE.

   Asimismo, a los fines computar dicho lapso y considerando que el tributo de autos es de liquidación periódica, el artículo 60 del citado Código, dispone lo siguiente:

   …Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo…

   Así las cosas, podemos apreciar de los autos que ciertamente, por tratarse de aportes trimestrales, la prescripción empieza a correr una vez concluido el período y se interrumpe a través del pago, el cual refleja la fecha del pago del 2do trimestre de 2005 el 26-02-2007, el consta en el folio 114.

   De esta manera, verificada como ha sido las actas fiscales el pago por parte de la recurrente, se aprecia que el 2do trimestre del año 2005 se vio interrumpido el día 26-02-2007 con el pago efectuado por la recurrente correspondiente a dicho trimestre, por lo que desde la fecha de pago de dicho trimestre hasta la fecha del levantamiento del Acta Fiscal No. 0001-09-0808 de fecha 21 de agosto de 2009, no se encontraba prescritos para el momento de la fiscalización. Así se declara.

   En cuanto a la partida de sueldos a Directores esgrime la recurrente que la base imponible sobre la cual debe aplicarse la alícuota que estatuye el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE de 1970 y artículo 14 de la Ley de INCES es el salario normal devengado por los trabajadores, tal como lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 62 del Reglamento de la Ley del INCE, por lo que el INCES al tomar como base imponible para la contribución del 2% las percepciones económicas recibidas por personas distintas de los trabajadores como los accionistas-directores de la empresa, quienes no están bajo una relación de subordinación ni dependencia laboral, ya que ellos tienen a su cargo la administración, dirección y gestión de la recurrente y que las percepciones económicas de los directivos de la empresa recurrente no tienen ni un monto ni una oportunidad de pago prevista ni fijada en una contratación laboral, por lo que su pago es eventual, no regular ni permanente sino accidental y tampoco tiene naturaleza salarial. Además, sostienen que no existe una norma que señale que la condición de trabajador dependa del hecho de poseer o no un número significativo de acciones de la empresa, por lo que rechazan que un accionista que posea un número de acciones equivalente al 10% del capital social sea suficiente para considerarlo como trabajador de la empresa.

   Al efecto, resulta pertinente traer a colación la Sentencia Nº 01375 de fecha 20 de octubre de 2011, donde la Sala Político Administrativa sostuvo lo siguiente:

1. - Sueldos de Directores

   En tal sentido, con relación a la gravabilidad del rubro correspondiente a los sueldos percibidos por los directores de la empresa C.A. Premoca, con el aporte patronal del dos por ciento (2%) dispuesto en el artículo 10, ordinal 1° de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, es preciso destacar que ha sido criterio reiterado de este M.T. que la base imponible a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en la referida norma, se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que revistan el carácter de salario normal, es decir, aquellas que encuadren como pagos de carácter regular y permanente con ocasión de la prestación personal de un servicio.

   Sobre dicha partida, se pronunció esta Sala en sentencia N° 0242 del 10 de agosto de 2006, caso: Estudios de Ingeniería Canaelect, S.A. (ESINCA), señalando lo siguiente:

   (…) En orden a lo expuesto, pasa esta Sala a determinar si un accionista de una sociedad anónima puede ser al mismo tiempo trabajador de ésta y, en caso afirmativo, verificar la posibilidad de que el sueldo percibido por éste se encuentre gravado de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   En tal sentido, esta M.I. considera pertinente citar el criterio jurisprudencial que sobre el particular, ha venido sosteniendo la Sala de Casación Social en numerosos fallos, entre otros, el dictado el 18 de noviembre de 2005, caso: CEDIR Centro Diagnóstico por Radioisótopos, C.A., en el cual se estableció lo siguiente:

   ‘(…) Sin embargo, por el hecho que la actora fuere socia de la sociedad mercantil accionada, no resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital social (…)’. (Destacado de la Sala).

   Con vista al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, esta Alzada concluye que un trabajador puede mantener con su empleador o patrono diversos vínculos jurídicos, entre ellos, el laboral y el societario. Sin embargo, en el caso concreto, del análisis de las actas que conforman el expediente se observa que la contribuyente reparada no trajo a los autos ningún medio probatorio tendente a demostrar que los Directores de la empresa accionante fueran a su vez accionistas de ésta y el número de acciones que poseían, así como las facultades que tenían atribuidas conforme a los estatutos sociales de la compañía Estudios de Ingeniería Canaelect, S.A. (ESINCA), a los fines de probar que no percibían un sueldo o salario por las labores que desempeñaban y por ello se encontraban excluidos del pago del aporte establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la ley especial del referido Instituto, razón por la que se declara la procedencia de la partida en cuestión. Así se decide (…)

   .

   Recientemente, mediante el fallo N° 00929 del 13 de julio de 2011, caso: Banacci Casa de Bolsa, C.A., esta Sala Político-Administrativa, consideró respecto a la gravabilidad de la “dieta” percibida por los directores de la empresa en el caso concreto, lo que se reproduce de seguidas:

   (…) En tal sentido, constata este M.T.d.J. que las partidas ‘vacaciones, bonificaciones, otras retribuciones, gastos varios, gastos de representación y comisiones, remuneración de la Junta Directiva y la dieta de los Directores’ no poseen por su naturaleza carácter de regularidad y permanencia a los fines de calificarla de manera inequívoca dentro de las retribuciones que conforman el concepto de salario normal, a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues dichos rubros se tratan de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los trabajadores y directivos, pero que no implican un pago regular como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo (Vid. Sentencias Nos. 00422 y 00836 de fechas 1º de abril de 2009 y 10 de junio de 2009, casos: Procter & Gamble Industrial, S.C.A. y Supermercados Unicasa, C.A.), respectivamente (…)

   .

   De los criterios jurisprudenciales desarrollados por esta M.I. en las citas antes transcritas se desprende que es posible que los directores de una sociedad mercantil perciban un salario por los servicios que prestan dentro de su propia empresa, porque muchas veces poseen acciones de la misma, y generalmente, en los estatutos societarios se estipulan para dicho cargo funciones de conducción de los lineamientos y estrategias a seguir para el beneficio de la compañía y como retribución a la labor que realizan se genera un pago periódico, regular y permanente mientras permanezcan en el ejercicio del cargo.

   De manera que independientemente de la relación laboral que exista o no entre la sociedad de comercio y el director o directores de la misma, lo relevante a objeto determinar la base imponible de la contribución parafiscal del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10, ordinal 1° de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, es el carácter de salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dentro del concepto de “sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie” contenido en el dispositivo legal impositivo, por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución por la labor prestada.

   Distinto es el caso de los dividendos o las bonificaciones especiales pagadas al personal directivo de la empresa, los cuales tal como lo ha establecido esta Sala poseen carácter extraordinario al depender del cumplimiento de metas anuales, razón por la cual no son objeto de cálculo en la base imponible del 2% establecida en el ordinal primero de la Ley sobre el INCE. (Ver sentencias Nros. 00871 y 00499 de fechas 11 de junio de 2009 y 02 de junio de 2010, casos: Otepi Consultores, S.A. y Cargill de Venezuela, C.A., respectivamente).

   Ahora bien, en el caso bajo análisis el Tribunal a quo en la sentencia consultada, concluyó que no se demostró la condición de “trabajador” en los términos del artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo del ciudadano “Zelimar Cadek Straysl”, por cuanto éste realizaba las funciones de “Presidente” de la empresa aportante sin sujeción alguna o subordinación a un patrono sino únicamente regido por los estatutos sociales y actuando en la gestión de sus propios intereses, motivo por el cual no era gravable con el aporte patronal del dos por ciento (2%) establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, la partida relativa a “Sueldos de Directivos”.

   Con vista en las razones antes expuestas, luego de examinar la decisión judicial dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana en fecha 16 de abril de 2010, esta Sala pudo constatar que el juzgador a quo al declarar que la partida objetada relativa a “Sueldos de Directivos” no era gravable con la comentada contribución parafiscal, bajo el argumento de la ausencia de la relación laboral sin valorar lo relativo a la existencia o no del “salario normal”, de carácter regular y permanente, que constituye la base de cálculo de la exacción bajo estudio, se apartó del criterio sostenido por esta M.I. y por tanto, se revoca dicho pronunciamiento. Así se declara.

   Declarado lo anterior, corresponde a esta Alzada verificar si la partida denominada “Sueldos de Directivos” integra las cantidades recibidas de manera periódica y permanente por el mencionado ciudadano por desempeñar el cargo de Director y que tales remuneraciones convergen con las erogaciones efectuadas por la empresa aportante a sus empleados.

   En tal sentido, de las actas del expediente, específicamente del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil C.A. Premoca celebrada en fecha 21 de mayo de 2002 y registrada el día 23 del mismo mes y año ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (folios 214 al 221) se observa:

   …

   De la modificación efectuada al documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil recurrente, reseñada en el acta extraordinaria de asamblea, se aprecia que los ciudadanos Zelimar Cadek Straysl y O.C. desempeñaban los cargos de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la compañía y a su vez integraban la Junta Directiva, siendo el primero de los nombrados accionista y el segundo no.

   Asimismo, en el escrito de descargos de fecha 29 de octubre de 2007 (folios 42 al 64) la representación judicial de la sociedad mercantil aportante manifestó:

   (…) la partida contable denominada ‘Sueldos de Directivos’, se corresponde con las remuneraciones que son pagadas por mi mandante en forma periódica al ciudadano ZELIMAR CADEK STRAYSL, (…).

   Dicho ciudadano (…) es a, a su vez:

   1.- el único accionista de la empresa C.A. PREMOCA, (…), tal como se evidencia de los siguientes documentos (…).

   2.- Ostenta el carácter de PRESIDENTE de la empresa C.A. PREMOCA, (…) y en tal carácter, (…), tiene las más amplias facultades de administración y disposición (…)

   . (Subrayados del texto y destacados de la Sala).

   Ahora bien, al haber reconocido la parte recurrente la existencia de una retribución de carácter periódico al presidente de la compañía, reflejada en la fiscalización efectuada a la empresa bajo la partida de “Sueldos de Directivos”, y no existir prueba alguna que demuestre el carácter accidental de dicho pago, debe esta Sala declarar que debe considerarse en el presente caso dicho rubro como base imponible del aporte del dos por ciento (2%) establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE. Así se declara.

   De la sentencia transcrita parcialmente arriba, se desprende que no obstante la relación laboral que exista o no entre la sociedad de comercio y el director o directores de la misma, lo relevante a objeto determinar la base imponible de la contribución parafiscal del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10 numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, ahora numeral 1 del artículo 14 de la Ley del INCES de 2008, es el carácter de salario normal a que refiere el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya característica concierne a pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución por la labor prestada.

   De forma que la fiscalización determinó pagos mensuales, regulares y permanentes desde el 1er trimestre de 2006 hasta el 1er trimestre de 2009, realizados por la sociedad mercantil de marras a los ciudadanos (as) J.M.D.G., A.D.G., F.D.G., A.D.G. Y E.D.G., en su carácter de Director Judicial, Presidente, Director, Comisario y Administrador Gerente de la misma, y que al no existir prueba alguna que demuestre el carácter accidental de esos pagos, es por lo que conforme con el criterio señalado supra, deben considerarse como rubro de la base imponible del aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, ahora numeral 1 del artículo 14 de la Ley del INCES, razón por la cual se declara improcedente la delación del vicio del falso supuesto y se confirma el reparo y su correspondiente multa. Así se declara.

   En relación a la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y ahora artículo 14 de la ley del INCES el cual es del siguiente tenor:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

   … 2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia…” (Destacado del Tribunal).

   Artículo 14.

   …2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, aguinaldos o bonificaciones de fin de año, pagadas a los obreros y empleados, y aportadas por éstos, que trabajan para personas naturales y jurídicas …

   De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma establece con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCES.

   Este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, se comprueba que el INCES actuo conforme a derecho al gravar la partida de las utilidades con la alícuota del medio por ciento (½%) conforme al artículo 10 numeral 2 de la Ley del INCE y artículo 14 de la Ley del INCES en los períodos fiscalizados, razón por la cual este Tribunal declara improcedente el alegato del vicio del falso supuesto y se confirma la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los empleados, así como su correspondiente multa. Así se decide

   En cuanto a la procedencia de las multas, considera esta juzgadora que la contribuyente incurrió en distintos ilícitos tributarios durante los períodos investigados, por lo que se confirma la multa impuesta conforme al artículo 81 del Código Orgánico Tributario. Así se decide

   Con respecto a la reincidencia, observa esta sentenciadora que la recurrente alega que no existe la reincidencia conforme al artículo 95 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por cuanto no existe una resolución firme sancionatoria en los últimos 5 años.

   Para resolver el Tribunal observa:

   El Código Orgánico Tributario en su artículo 95 establece:

   Son circunstancias agravantes:

   1. La reincidencia;

   2. La condición de funcionario o empleado público que tengan sus coautores o partícipes, y

   3. La magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito

   .

   Ahora bien, de la Resolución impugnada se constata que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) al momento de sancionar a la recurrente, tomó en consideración las agravantes señaladas en los numerales 1 y 3 del precitado artículo 95 del Código Orgánico Tributario, por lo que se hace necesario analizar el artículo 82 del Código Orgánico Tributario.

   Artículo 82. Habrá reincidencia cuando el imputado después de una sentencia o resolución firme sancionadora, cometiere uno o varios ilícitos tributarios de la misma índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquellos.

   Del texto de la norma in comento se desprende que para que existe reincidencia es necesario que después de una sentencia o resolución firme sancionadora, el imputado cometa uno o varios ilícitos tributarios de la misma índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquellos.

   En este sentido, este Tribunal Superior al examinar las actas que cursan en autos, considera que la contribuyente no ha incurrido en reincidencia, por cuanto los ilícitos tributarios fueron verificados por la Administración Tributaria en un solo proceso fiscalizador, circunstancia que no permite el cumplimiento de los supuestos necesarios para que se configure la agravante, ya que no existe ni sentencia ni resolución firme sancionatoria con anterioridad a la fecha de fiscalización, en consecuencia mal pudiera el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) considerar la “reincidencia” como una agravante en el caso bajo estudio. Así se decide

   Declarado lo precedente, se ordena al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) el recálculo de las multas impuestas por diferencias en el pago de los aportes considerando los términos de esta sentencia.

   En relación a la atenuante establecida en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, esta es, la referida a la conducta de que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos, este Tribunal evidencia que la sanción impuesta a la recurrente de marras se corresponde a un procedimiento de fiscalización, en la cual debido a las características de dicho procedimiento, constituido por una secuela de actividades si no regladas necesarias e imprescindibles, para que pueda alcanzarse el objeto de la fiscalización, la cual puede tomar semanas o meses, incluso algunas son adelantadas por una pluralidad de funcionarios actuantes, por lo que se considera, que la simple verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte del sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, se encuentra fundamentada en el deber de dar, hacer o no hacer alguna cosa por espontáneo compromiso, como consecuencia de su culpa o dolo, o por disposición imperativa de la Ley, es por ello que esta sentenciadora estima de insuficiente el alegato esgrimido por la recurrente, el cual carece de valor suficiente, para considerarlo como un atenuante en la aplicación de la sanción. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso tributario interpuesto por las apoderadas judiciales de la contribuyente “CORPORACIÓN 34-D. C.A.”; contra de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2010-09-06 del 24-09-2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en la cual impone por concepto de aportes y multa, por la cantidad total de SETENTA Y UN MIL CIENTO QUINCE CON VEINTIDOS BOLÍVARES (Bs. 71.115,22).

   En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2010-09-06 de fecha 24 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), en la cual se le determina a la contribuyente por diferencias surgidas en el pago de los aportes del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) conforme a la Ley del INCES, para los períodos comprendidos entre el 2º trimestre del año 2005 al 1º trimestre del año 2009.

SEGUNDO

Se ANULA la graduación de la multa impuesta, en relación a la agravante de reincidencia.

TERCERO

Se ordena al INCES recalcular la multa impuesta y liquidarla en los términos establecidos en este fallo.

CUARTO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, Regístrese y Comuníquese. Cúmplase lo ordenado

Visto que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, no es necesario notificar a las partes, salvo a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndole copia certificada del presente fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese boleta.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA

BEATRIZ B GONZALEZ

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R..-

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia siendo las once y veinticinco de la mañana (11:25 a.m.)

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R..-