Decisión nº 1159 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 22 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2012
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 22 de octubre de 2012

202° y 153°

EXPEDIENTE N° 2513

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1159

El 24 de septiembre de 2010 los abogados E.L., P.M. y E.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.993, 23.272 y 111.535 respectivamente, interpusieron recurso contencioso tributario de nulidad ante este tribunal en su carácter de apoderados judiciales de CORPODIGITEL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 11 de julio de 2000, bajo el N° 10, Tomo 31-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-30721213-6, con domicilio procesal en la Av. F.d.M., Torre Canaima, piso 8, oficina 602, Urb. El Rosal, Municipio Chacao estado Miranda, contra el acto administrativo contenido en la resolución de recurso jerárquico N° DA-183/2010, del 05 de agosto de 2010, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO J.F.R. del estado Aragua, en la cual declaro sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó la resolución interna N° DSHM-000075/2010, en la cual determinó un reparo fiscal por declarar de manera falsa o errónea sus ingresos brutos para los periodos fiscales 2009 (definitiva) y 2010 (estimada) y por autoliquidar de igual forma los impuestos municipales causados por concepto de actividad económica para los periodos impositivos 2010 y 2011; multa; intereses moratorios; suspensión de la licencia y cierre temporal del establecimiento, por un monto total de bolívares fuertes sesenta y seis mil ciento sesenta y seis sin céntimos (60.166,00).

I

ANTECEDENTES

El 26 de abril de 2010 la Dirección Sectorial de Hacienda del municipio J.F.R. dictó la resolución interna N° DSHM-000075/2010, en la cual se determino un reparo fiscal por declarar de manera falsa o errónea sus ingresos brutos para los periodos fiscales 2009 (definitiva) y 2010 (estimada) y por autoliquidar de igual forma los impuestos municipales causados por concepto de actividad económica para los periodos impositivos 2010 y 2011; multa; intereses moratorios; suspensión de la licencia y cierre temporal del establecimiento, por un monto total de bolívares fuertes sesenta y seis mil ciento sesenta y seis sin céntimos (60.166,00). En esta misma fecha la contribuyente fue notificada del acto administrativo antes identificado.

El 18 de mayo de 2010 la representación de la contribuyente interpuso recurso jerárquico ante la administración municipal contra la resolución interna N° DSHM-000075/2010.

El 05 de agosto de 2010 el Alcalde del municipio J.F.R. dictó la resolución de recurso jerárquico N° DA-183/2010 en la cual declaro sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó la resolución interna N° DSHM-000075/2010.

El 24 de agosto de 2010 la contribuyente fue notificada del acto administrativo antes mencionado.

El 24 de septiembre de 2010 los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron por ante este tribunal recurso contencioso tributario de nulidad contra la resolución de recurso jerárquico N° DA-183/2010.

El 15 de octubre de 2010 el tribunal dio entrada al presente recurso contencioso tributario y le asignó el N° 2513. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó a la alcaldía el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 10 de enero de 2011 el tribunal dictó auto dando por recibida resultas de la comisión debidamente practicada dirigidas al Alcalde y Síndico Procurador del municipio J.F.R. y siendo estas las últimas de las boletas libradas en la entrada.

El 17 de enero de 2011 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario y no otorgo la solicitud de suspensión de efectos, la administración municipal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho según lo previsto en el artículo 269 eiusdem.

El 20 de enero de 2011 la apoderada judicial de la administración municipal contribuyente presentó escrito de pruebas

El 31 de enero de 2011 venció el lapso de promoción de pruebas, el tribunal ordenó agregar el escrito consignado por la apoderada judicial del municipio J.F.R. y el escrito presentado en esta misma fecha por los apoderados judiciales de la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas conforme al artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 03 de febrero de 2011 la apoderada judicial del municipio J.F.R. presentó escrito mediante el cual consigna copia certificada del expediente administrativo.

El 08 de febrero de 2011 si haber oposición, el tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de evacuación de pruebas de veinte (20) días de despacho según lo previsto en el artículo 271 eiusdem.

El 19 de diciembre de 2011 venció el lapso de evacuación de pruebas y se inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de informes de conformidad con lo artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 26 de enero de 2012 se venció el término para presentar los informes, se dejó constancia que las partes no hicieron uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.

El 27 de marzo de 2012 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente rechaza el procedimiento utilizado por la administración tributaria de verificación pues asume que se trata de una fiscalización iniciada con irregularidades y que no fueron llenados los requisitos contemplados en el articulo 178 del Código Orgánico Tributario y lo establecido en el articulo 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente, ya que la administración inició el proceso con una orden administrativa siendo lo correcto iniciar con una providencia administrativa. Así mismo, expone que la practica de la notificación de la orden administrativa no cumplió con lo establecido en el articulo 162 del Código Orgánico Tributario por cuanto fue realizada a una persona que no es representante ni responsable de la contribuyente, violando los derechos al debido proceso contemplados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La contribuyente aduce que administración tributaria no aplicó lo establecido en los artículos 179, 180, 183 y 184 del Código Orgánico Tributario, por cuanto no emitió acta de reparo fiscal sin darle importancia a la fase del sumario, vulnerando su derecho constitucional, ya que al obviar esta fase éste no pudo presentar el escrito de descargo y así ejercer su derecho a la defensa.

Así mismo, deduce que la administración no cumplió con los parámetros establecidos, por cuanto en el procedimiento de verificación no emitió resolución en la cual se calculará y ordenará la liquidación resultante de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta a tributos, con sus intereses moratorios, tal como lo establece en el articulo 175 del Código Orgánico Tributario.

Aduce la contribuyente que el artículo 169 eiusdem se refiere a la no presentación de la declaración jurada de tributos, mientras que ella si presentó las declaraciones.

La contribuyente alega que la administración municipal violó el debido proceso por cuanto no aperturó el lapso probatorio, y ésta estaba obligada de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Tributario, ya que ellos habían aportado pruebas en el escrito de recurso jerárquico y al no aperturar dicho lapso le quitaron su derecho su promover y evacuar mas pruebas de las ya aportadas.

La recurrente aduce que la administración tributaria municipal incurrió en falso supuesto de hecho al omitir la espacialísima condición que tiene de comisionista conforme a los artículos 376 y 409 del Código de Comercio y al contrato de agente autorizado suscrito con Corporación Digitel, C. A.

También incurrió la administración tributaria municipal en error de derecho al aplicar el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 8 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, cuando en realidad debió aplicar el artículo 210 de dicha ley

La contribuyente afirma que a otras empresas colegas que tienen los mismos accionistas y administradores la alcaldía en otros procedimientos similares le aplicó el articulo 210 de la Ley Orgánica de Poder Publico Municipal en concordancia con el articulo 9 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas vigente, otorgándole la condición de comisionista conforme a la resolución interna N° DSHM-001020/2009 emanada de dicha alcaldía.

Con respecto a las multas, son rechazadas por la contribuyente por cuanto conforme al artículo 134 de la ordenanza todavía no hay una condena penal y no ha sido declarada por una sentencia definitivamente firme por un juez penal.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO J.F.R.

La administración tributaria municipal verificó que la contribuyente causó una disminución a los ingresos municipales por cuanto no declaró la totalidad de sus ingresos brutos.

La administración tributaria indica que cuando existe un procedimiento de verificación, ésta se basa en constatar los elementos que ya estén en su poder o los que se encuentren en el establecimiento de la contribuyente previa solicitud de los mismos, la cual no requiere de investigaciones adicionales; mientras que en el procedimiento de fiscalización se realiza en base a las investigaciones realizadas por la funcionaria autorizada y las informaciones que suministre el administrado, justificando la apertura de un lapso de descargo y evacuación de pruebas, motivo por el cual en el presente caso no se estarían violando el derecho a la defensa y al debido proceso.

En cuanto a los señalado por la recurrente con respecto a la ineficacia del acto administrativo impugnado, por cuanto el mismo se realizó el mismo día en el que se le notificó, la administración indica que se basó en el principio de ejecutoriedad y ejecutividad conforme a lo establecido en los artículos 8 y 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otro lado, la contribuyente contabiliza las adquisiciones de teléfonos como compras e inventarios, lo cual demuestra el traspaso de la propiedad y su tratamiento como costo y no como comisión.

La administración tributaria declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó en cada una de sus partes la Resolución Interna N° DSHM-000075/2010, en donde se le formuló reparo fiscal por declarar de manera falsa y errónea sus ingresos brutos para los periodos fiscales 2009 (definitiva) y 2010 (estimada) y por autoliquidar de igual forma los impuestos municipales causados por concepto de actividad económica para los periodos impositivos 2010 y 2011 por Bs. 28.842,41

Así mismo, sancionó al sujeto pasivo con multa equivalente al 105% de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ordenanza Sobre Hacienda Publica Municipal vigente por Bs. 28.842,41

La administración tributaria determinó intereses moratorios a cargo de la contribuyente por Bs. 1.039,06, dejando constancia que las mismas serán computadas hasta la fecha de la extinción de la obligación tributaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la Alcaldía del municipio J.F.R., así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Corpodigitel V, C. A. el tribunal observa que en el caso concreto la controversia principal planteada se circunscribe a determinar si la contribuyente es sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas con base en los ingresos brutos de los teléfonos facturados o con base en las comisiones que le otorga Corporación Digitel, C. A. aparte de resolver varias cuestiones preliminares.

La contribuyente afirma que el procedimiento debió iniciarse con una providencia administrativa y no con una orden administrativa conforme al artículo 178 del Código Orgánico Tributario ya que “…una orden es un ato superior y distinto a una providencia…” conforme al artículo 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Código Orgánico Tributario artículo 178.

Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

(Subrayado por el Juez).

Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículo 14.

Artículo 14. Los actos administrativos tienen la siguiente jerarquía: decretos, resoluciones, órdenes, providencias y otras decisiones dictadas por órganos y autoridades administrativas.

Observa el Juez que la Orden de Fiscalización N° 00010/2010 (folio 2513 de la primera pieza) contiene todos los elementos requeridos por el artículo 178 del Código Orgánico, tales como la indicación precisa del contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a verificar, identificación de los funcionarios actuantes, así como toda la información que permite individualizar las actuaciones fiscales.

El Juez considera que así como el error en la calificación de los recursos no es obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter, el cambio de denominación a orden de fiscalización en lugar de providencia administrativa no tiene ninguna relevancia y el Tribunal descarta esta pretensión de la contribuyente. Así se declara.

También aduce la contribuyente que la notificación de la orden de fiscalización no cumple con el artículo 162 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la persona a quien se notificó no es representante de la contribuyente ni responsable y no trabaja en la compañía.

Artículo 162 del Código Orgánico Tributario.

Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

  1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

  2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

  3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo.

Observa el Juez en los folios 55 y siguientes que la ciudadana A.Y.C.d.I. N° V-10.357.187 que suscribe la notificación, el acta de verificación inmediata, el acta fiscal, el acta de requerimiento, el acta de recepción de documentos y que el ciudadano M.Y. funge como presidente de la compañía (folio 59 de la primera pieza), por lo cual deduce el Juez que la mencionada ciudadana es un familiar del representante legal, además de que no demostró en ningún momento que la mencionada ciudadana no es su empleada. Adicionalmente en el acta de requerimiento del 06 de abril de 2010, firmada por el ciudadano M.Y., reconoce la notificación de que fue objeto y la autorización a la ciudadana Yosibel Bogado, por lo cual el objetivo de la notificación está plenamente logrado y reafirmado en las sucesivas actuaciones del representante legal, como es que la contribuyente conozca el procedimiento y pueda ejercer a plenitud su derecho a la defensa y al debido proceso como ha ocurrido en el presente caso, por lo cual el Tribunal descarta esta pretensión de la contribuyente. Así se declara.

La contribuyente rechaza el procedimiento utilizado por la administración tributaria de verificación pues asume que se trata de una fiscalización conforme a los artículos 179, 180, 183 y 184 del Código Orgánico Tributario, procedimiento que debe concluir en un acta de reparo y la apertura del sumario administrativo, escrito de descargos y promoción de pruebas hasta su culminación con la resolución culminatoria del sumario respectiva, vulnerando así el derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La administración tributaria municipal afirma que utilizó el procedimiento de verificación contenido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario y apoya su criterio en diversas sentencias de la Sala Político Administrativa.

Al respecto observa el tribunal que la resolución cuya nulidad se demanda, se origina por verificación efectuada a la contribuyente, conforme a autorización otorgada la funcionaria Yosibel Bogado (folio 55 de la primera pieza), cédula de identidad N° V-12.000.076, tal como consta en la orden de fiscalización N° 0010/2010 en la que la autoriza “…verificar deberes formales y tributos municipales… conforme con lo establecido en los artículos 121 numeral 2 y 172 al 176 del Código Orgánico Tributario. En efecto dispone la norma:

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código.

Artículo 174. Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuarán con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma y sin perjuicio que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

Artículo 175. En los casos en que la Administración Tributaria, al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante Resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código.

En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

Artículo 176. Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta Sección, no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria.”

En el caso de autos, la recurrente afirma que en este procedimiento se violaron expresas disposiciones constitucionales, por no haberse cumplido el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario para los casos de reparos fiscales, violando el derecho a la defensa, pues en ningún momento se abrió el sumario que consagra la norma tributaria. Señala que la resolución impugnada esta viciada de nulidad absoluta, por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se procedió a efectuar el procedimiento fiscalizador tal como esta consagrado en los artículos 177 y siguientes.

Al respecto conviene señalar que conforme al Código Orgánico Tributario, existen claras diferencias entre el procedimiento de fiscalización y el procedimiento de verificación, si bien es cierto que ambas figuras persiguen establecer la existencia de la obligación tributaria, también existen diferencias. En efecto, en el procedimiento de verificación la administración tributaria se limita a revisar o verificar los deberes formales a través de la declaración efectuada por el sujeto pasivo, para establecer si ha declarado correctamente, mientras que en el procedimiento de fiscalización la administración desarrolla una función investigativa exhaustiva; en el procedimiento de verificación, por no tratarse de una actividad investigativa, no se abre la etapa del sumario administrativo tal como ocurre en el procedimiento de fiscalización; el procedimiento de verificación constituye un mecanismo o una forma de actuar de la administración tributaria, que al igual que la fiscalización persigue establecer la existencia de la obligación tributaria, pero mediante la revisión o verificación de la declaración del sujeto pasivo, pudiendo verificar a través de este procedimiento el cumplimiento de los deberes formales contemplados en el Código Orgánico Tributario y demás disposiciones de carácter tributario, revisar el cumplimiento de lo deberes concernientes a los agentes de retención y percepción, así como establecer las sanciones a que haya lugar.

Por otra parte, la facultad de verificación ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia de nuestro M.T.. Así se desprende del contenido de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, el 29 de enero de 2002, N° 00083, en la que quedó establecido:

…En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara…

.

Por lo que, tratándose el caso de autos de una resolución que se originó, no de una actividad fiscalizadora de la administración tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por el contribuyente o responsable, no era preciso dar por iniciada la instrucción del sumario a que se refiere el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, es decir, tratándose de una verificación, la administración debe limitarse a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee, sin abrir investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente; razón por la cual en el caso de autos, la administración tributaria debía, y así lo hizo, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la administración tributaria a modificar los resultados de su declaración, y permitir a la contribuyente ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa.

En virtud de lo expuesto, considera el juzgador que el procedimiento efectuado por la administración tributaria está fundamentado en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario y por consiguiente ajustado a derecho, en virtud de lo cual, en el caso de autos no se incurrió en el vicio denunciado de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ni violación al debido proceso. Así se decide.

En cuanto al fondo de la controversia se circunscribe a determinar si la contribuyente es sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas con base en los ingresos brutos o con base en las comisiones que le otorga Corporación Digitel, C. A.

Verifica el juez en los folios 59 y siguientes de la segunda pieza copias de las facturas de Corporación Digitel, C. A. a Corpodigitel, C. A., en las cuales aquella factura a ésta los teléfonos celulares que en ellas se describen. Igualmente revisa el tribunal las facturas emitidas por Corpodigitel, C. A. a sus clientes por los teléfonos celulares y las líneas vendidas con identificación de la venta de los simcards. Igualmente se verifican las facturas de Corpodigitel, C. A. a Corporación Digitel, C. A. por concepto comisiones por prepagos, servicios y planes y tarjetas SIM.

Conforme al contrato de agente autorizado celebrado entre Corporación Digitel, C. A. y Corpodigitel, C. A. (folio 79 de la primera pieza) la contribuyente se obliga entre otras a:

  1. Vender y entregar los equipos, accesorios y tarjetas SIM y activar el servicio de telefonía móvil y cualesquiera otros servicios adicionales ofrecidos a los abonados como vender las tarjetas de prepago de Digitel.

  2. Adquirir los equipos y tarjetas SIM, única y exclusivamente de Digitel.

  3. Mantener suficientes cantidades de equipos y tarjetas SIM en inventario.

  4. Corporación Digitel, C. A. pagará a Corpodigitel, C. A. como única contraprestación pecuniaria por las actividades desarrolladas en virtud del presente contrato, las comisiones que se señalan en el Anexo de comisiones y/o de telefonía básica.

    De igual forma, en el Anexo de comisiones firmado entre las partes (folio 77 de la quinta pieza) Corporación Digitel, C. A. pagará a Corpodigitel V, C. A. como única contraprestación pecuniaria comisiones por los siguientes conceptos:

  5. Activación y desempeño de línea de post-pago.

  6. Activación y desempeño de línea de pre-pago.

  7. Activación de planes y servicios

  8. Penalización por desactivación de líneas.

    Alega la recurrente que la administración tributaria municipal incurrió en falso supuesto de hecho al omitir una condición especialísima como lo es ser un comisionista de conformidad con lo establecido en los artículos 376 al 409 del Código de Comercio y que aplicó incorrectamente el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuando en realidad debía haber aplicado el 210. Aduce que su condición es igual a las de las agencias de viaje

    Observa el juez que no existe en el caso de venta de equipos lista de precios o porcentajes de comisión y referencia alguna en el contrato entre las partes a pagos de esta naturaleza sobre la venta de equipos o porcentajes de comisión ya que estas están únicamente referidas a la activación y desactivación de líneas que es otra cosa. Se trata de compra y venta de equipos de telefonía, creación de inventarios y determinación del costo de ventas para confrontarlos con los precios de venta y obtener la correspondiente utilidad. No hay contrato de consignación ni ninguna otra evidencia que demuestre que los teléfonos son propiedad de Corporación Digitel, C. A. hasta que son vendidos.

    También afirma la contribuyente que la administración tributaria municipal incurrió en error de derecho al aplicar el artículo 209 [ahora 210] de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 8 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, cuando en realidad debió aplicar el artículo 210 [ahora 211] de dicha ley y el artículo 9 de la ordenanza.

    El artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece:

    Artículo 211.- Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

    En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

    Sin embargo, el artículo 210 dispone:

    Artículo 210. La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los acuerdos o convenios celebrados a tales efectos.

    El juez no comparte el criterio de la contribuyente de que debe ser tratada igual que las agencias de viaje puesto que conforme al contrato celebrado entre Corpodigitel, C. A. y Corporación Digitel, C. A. no existe la figura de comisionista en las venta de equipos indispensable para dicha calificación, conforme al criterio reiterado y pacifico de este tribunal.

    Verifica el juez en la resolución interna N° DSHM-000075/2010 emanada de la alcaldía (folio 66 de la primera pieza) que la única referencia a comisiones esta redactada en los siguientes términos:

    …deja constancia que la clasificación de la actividad económica que le fue otorgada a la Contribuyente… y la cual se encuentra enmarcada dentro del código 11403 correspondiente a ´Agentes Autorizados de Empresas de Teléfonos Celulares´, Alícuota de O,60%...y en el cual se toma como ingresos brutos el monto de las comisiones…

    .

    La administración tributaria municipal determinó diferencias en las declaraciones por las actividades de los Códigos 11403 Agentes autorizados de empresas de teléfonos celulares y 11404 Venta de teléfonos fijos y/o móviles, mientras que la defensa se concretó a afirmar que ejerce la actividad de comisionista y nada adujo sobre la compra venta de teléfonos celulares.

    Conforme a la revisión hecha por el juez a las facturas, las comisiones por activación desactivación de líneas, así como otros mecanismos de pagos o compensaciones de Corporación Digitel, C. A. a Corpodigitel, C. A. deben ser incorporados a los ingresos brutos, además del monto de las facturas por las ventas de teléfonos celulares según los términos de esta decisión. En otras palabras, la contribuyente debe incluir en la base imponible para efectos de sus ingresos brutos el total de todas las facturas emitidas a sus clientes más los ingresos por comisiones cobrados a Corporación Digitel, C. A.

    Conforme con las condiciones de los contratos y las facturas verificadas Corpodigitel, C. A. obtiene ingresos por venta de equipos y deberá incluir en sus ingresos brutos como base imponible el total de las ventas facturadas de equipos. Así se decide.

    De igual forma, Corpodigitel, C. A., deberá incluir en sus ingresos brutos como base imponible el total de la facturación de comisiones por activación y desactivación de líneas de pre-pago y post-pago, así como por otros servicios. Así se decide.

    Las multas fueron rechazadas por la contribuyente por cuanto conforme al artículo 134 de la ordenanza todavía no hay una condena penal y no ha sido declarada por una sentencia definitivamente firme por un juez penal. Esta afirmación genérica y fuera de contexto por parte de los representantes legales de la contribuyente es descartada por el juez por impertinente e inoficiosa. Así se declara,

    Sin embargo conforme a los términos de la presente decisión, al ser confirmada la obligación principal el juez también confirma las multas y los intereses moratorios. Así se decide.

    Una vez decididas las incidencias anteriores el juez considera inoficioso analizar el resto de las pretensiones de las partes así como confirma las sanciones no contradichas por la contribuyente. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

    1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por los abogados E.L., P.M. y E.M., en su carácter de apoderados judiciales de CORPODIGITEL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución de recurso jerárquico N° DA-183/2010, del 05 de agosto de 2010, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO J.F.R. del estado Aragua, en la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó la resolución interna N° DSHM-000075/2010, en la cual determinó un reparo fiscal por declarar de manera falsa o errónea sus ingresos brutos para los periodos fiscales 2009 (definitiva) y 2010 (estimada) y por autoliquidar de igual forma los impuestos municipales causados por concepto de actividad económica para los periodos impositivos 2010 y 2011; multa; intereses moratorios; suspensión de la licencia y cierre temporal del establecimiento, por un monto total de bolívares fuertes sesenta y seis mil ciento sesenta y seis sin céntimos (60.166,00).

    2) CONDENA al pago de las costas procesales a CORPODIGITEL, C.A. en una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del monto del reparo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

    Notifíquese de la presente decisión al Contralor General de la República, Alcalde del Municipio J.F.R. y mediante boleta a la CORPODIGITEL, C.A. Así mismo, notifíquese al Síndico Procurador Municipio J.F.R. del estado Aragua con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Para la práctica de las tres últimas notificaciones se comisiona suficientemente al Juzgado (Distribuidor) del Municipio J.F.R. del estado Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes. Líbrense Despacho, boleta y los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

    El Juez Titular,

    Abg. J.A.Y.G..

    La Secretaria Titular,

    Abg. M.S..

    En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria Titular,

    Abg. M.S..

    Exp. Nº 2513

    JAYG/dt/mg

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