Decisión nº 3150 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 18 de Julio de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 18 de julio de 2014.

204º y 155º

EXPEDIENTE N° 3120

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3150

El 26 de noviembre de 2014 se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario de nulidad con amparo cautelar, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, interpuesto por la abogada D.d.V.R.B., titular de la cédula de identidad n° V-14.251.007, inscrita en el Instituto de Previsión Social para el Abogado bajo el n° 101.491, en su carácter de apodera judicial de COMPRESORES ROTATIVOS VENEZOLANOS, S.A (COROVEN), con domicilio procesal en el callejón Mañongo Oeste, Granja Esmeralda, Naguanagua, estado Carabobo, siendo su ultima modificación inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 14 de mayo de 2009, bajo el n° 10, tomo 49-A y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) n° J-07521487-0, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n° del 27 de agosto de 2013, emanada del SERVICIO TRIBUTARIO DE ARAGUA (SETA), mediante la cual declaró inadmisible el recurso jerárquico contra la resolución culminatoria del sumario n° SETA/SUP/GFSA/DSA/TF/2013-0022 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad al tribunal conocer y decidir la solicitud de amparo cautelar con medida de suspensión de efectos planteada, atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual corresponde decidir en la definitiva.

II

DE LA SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR

La contribuyente fundamenta su solicitud en el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 27 eiusdem, el cual reconoce la procedencia de un tutela cautelar cuando se violenten derechos o garantías constitucionales, así como también lo prevé la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 104, ya que la mencionada ley comprende la jurisdicción especial tributaria conforme al artículo 12 eiusdem. Igualmente la representante de la recurrente argumentó su solicitud en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Señala la contribuyente las actuaciones por parte de SETA vulneran sus derechos y garantías constitucionales por cuanto “…SATAR emite Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo en fecha quince (15) de Julio de 2013, notificada en fecha diecisiete (17) de Julio de 2013, signado con el Nro. SETA/SUP/GFSA/DSA/TF/2013-0022, por cual determina que el monto a pagar por tributo omitido es de Bs. 548.977,20, por multa por contravención es de Bs. 734.251,39 y por intereses moratorios es de Bs. 162.744,82, siendo un total de Bs. 1.445.973,40…”.

…los montos que señala dicha resolución tienen un impacto que afecta en forma negativa el patrimonio del sujeto pasivo, al punto de ser confiscatorio, como en lo sucesivo se le dará probanza a esta afirmación; generando de igual forma una traba para el normal desenvolvimiento de su actividad económica. Es por ello que la consecuencia principal es la violación de su derecho a libertad económica y el derecho a la propiedad consagrado en el Artículo 112 y Artículo 115 de la CRBV…

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…Con la inadmisión del Recurso Jerárquico, se hace sencillo que el objetivo de SETA es evitar la suspensión de los efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SETA/SUP/GFSA/DSA/TF/2013-0022 de en fecha quince (15) de Julio de 2013, notificada en fecha diecisiete (17) de Julio de 2013, y con ello exigir el cumplimiento de la obligación de manera forzosa, en cualquier momento…

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Afirma la contribuyente que SETA se fundamentó en que: “… como no fueron consignados como soportes del Recurso Jerárquico ni copia fotostática de la cedula de identidad ni credencial otorgada por Instituto de Previsión Social para el Abogado; dificultando así corroborar la información del escrito interpuesto por la parte interesada, por lo cual se incumplió con lo dispuesto en el Artículo 243 del Código Orgánico Tributario, y en lo contemplado en los supuestos de los numerales 1° y 4° del Artículo 250 eiusdem…”.

Indica la contribuyente que “…resulta tan extremadamente desproporcionado el aumento de la tasa por concepto de solicitud de inspección y renovación de permiso de bombero (Certificación de Bomberos), y tan consciente está SETA (antes denominado SATAR), que para el año 2012 se realizó una modificación de la Ley de Timbres Fiscales en donde a la base imponible se le aplica una alícuota de 0.20 UT, disminuyendo así radicalmente en mas de un 60% la alícuota a aplicar. Aunque la disminución fue significativa continua sin tomar en cuenta los valores econométricos para medición de la renta producida, el patrimonio del contribuyente, o simplemente, si el metraje utilizado es para producir renta, ni la propiedad del bien, evidenciándose que, para el caso en concreto, es imposible concluir que el costo de individualizar el servicio en el establecimiento de mi representada pueda justificar dichos aumentos…”.

…también se manifiesta la violación del derecho de propiedad, en la probabilidad cierta de que se decrete una medida de clausura por parte de la administración tributaria del Estado Aragua, con el objeto de exigir el cumplimiento forzoso de la obligación de tributaria, que insisto es desmesurada, y que traería como resultado la privación injusta del uso, goce y disposición de las instalaciones de mi representada, y la imposibilidad de generar la renta…

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…el tributo desproporcionado exigido por la administración tributaria resulta confiscatorio, no atiende a la capacidad contributiva de mi representada, y por ello actúa en detrimento del derecho de propiedad de mi representada. Así pues, la sola presunción de los derechos constitucionales de mi representada ante la posible exigencia de obligación tributaria, se haría procedente el otorgamiento cautelar del presente amparo para garantizar la efectividad de la tutela judicial solicitada…

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… La amenaza del derecho a la libertad hartamente tratado en el presente escrito manifiesta en contra de mi representada en el caso que nos ocupa, ante el probable cumplimiento forzoso de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo por concepto de tributo omitido, de multa e intereses moratorios por Bs. 1.445.973,40, que produciría una sostenida perdida del ejercicio contable para los ejercicios fiscales subsiguientes, que lesionaría profundamente la buena marcha económica de la empresa como si situación de estabilidad laboral, beneficios laborales. Así mismo originaria una disminución del reparto de las utilidades entre los trabajadores y si tomáramos en cuenta que esta situación se repetiría en años subsiguientes con montos similares y además de que existe con montos similares y además de que existe la posibilidad de tener que pagar el monto por el tributo omitido, multa por contravención e intereses moratorios, agravaría exponencialmente la firmeza económica de la empresa al punto de disminuirle su capacidad de competividad ante las demás empresas del mismo ramo ubicadas en distintos estados del país y de un posible cierre técnico de sus operaciones…

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La contribuyente trajo a colación la sentencia número 42 del 02 de marzo de 2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…En este sentido, considera la Sala que la violación del derecho constitucional al trabajo no se verifica exclusivamente respecto de una relación laboral o de dependencia entre patronos y trabajadores, pues la misma puede configurar de en el momento en que toda persona se ve obstaculizada o impedida por actos, que podría provenir incluso de terceros, que menoscaben el ejercicio de este derecho. En estas situaciones el Estado debe adoptar las medidas tendientes a garantizar la protección y el pleno ejercicio del derecho quebrantado…

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De igual forma aduce la contribuyente “…En el caso concreto el riesgo de daño inminente que sobreviene con el pago de un tributo evidentemente inconstitucional, aparece materializado por un impacto real y cierto que se sobre mi representada, al imponerle el pago de una tasa que indica clara discordancia con el servicio público prestado. En efecto, el cálculo de estos tributos debe forzosamente guardar una razonable y proporcional equilibrio entre su cuantía, el costo y la naturaleza del servicio. Efecto que no es considerado por SETA (…) y, por ello incurre en el supuesto de confiscatoriedad…”

…A modo de comprender los actos citados ut supra, es preciso observar las normas contenidas en la Ley de Timbres Fiscales del Estado Aragua relativas a las tasas por Certificación de Bomberos. Resulta preciso acotar que la cuantificación de esta tasa es completamente arbitraria, siendo excesivamente desproporcionada, pues, resulta obvio que los parámetros por cual se determina resulta inadecuada y por lo tanto genera tributos por cuantías excesivas en comparación con la naturaleza del servicio. Esta afirmación se justifica en la metodología que establece el legislador, en modular la tasa en función de los metros cuadros de construcción de los muebles multiplicados por un factor en unidades tributarias. Hay que destacar que dicha fórmula no valora la capacidad contributiva del sujeto pasivo y por consecuencia produce un efecto confiscatorio a la contribuyente. Es evidente entonces que el método de cálculo aplicado no está consonancia con los principios tributarios consagrado en nuestra carta magna…

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…además, hay que destacar que la medida solicitada de suspensión de efecto tiene carácter preventivo y provisional. Por lo tanto, con la medida solicitada no se busca la resolución del fondo de la causa sino medida de protección judicial…

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III

DE LA SOLICITUD DE PROTECCIÒN CAUTELAR SUSPENSIÒN DE TOTAL DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS

Aduce la contribuyente que: “…En primer lugar, es precioso señalar que, de no ser suspendidos los efectos de los actos administrativos impugnados los mismos recuperarían de forma inmediata su ejecutividad y su ejecutoriedad, ello con total independencia de los flagrantes vicios de nulidad absoluta de los que las Resoluciones adolecen. Es por tal razón que consideramos fundamental evidenciar ante este honorable Tribunal que la medida cautelar de suspensión de los efectos de las Resoluciones mediante la cual se determinó tributo omitido, multa por reparación por la sentencia definitiva, tal y como se demostrará de seguidas…”.

Afirma la recurrente que “…COROVEN fue notificada de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SETA/SUP/GFSA/TF/2013-0022 de fecha 15 de Julio de 2013, por medio de la cual SETA pretende cobrarle la cantidad de Bs. 1.445.973,40, por concepto de tributo omitido (Bs. 548.977, 20), multa pro contravención (Bs. 734.251,39) e intereses moratorios (Bs. 162.744,82, cuya procedencia es fundadamente cuestionable…”.

…Si se observa el Impuesto Sobre La Renta (ISLR) declarado por mi representada para el periodo 01/10/2011 al 30/09/2012, el enriquecimiento neto fue de Bs. 1.399.345,00 para un impuesto determinado según la tarifa Nro. 2- sustraendo de Bs. 430.777,30 (véase la forma DPJ- 99026 Declaración Definitiva de ISLR Persona Jurídica Nro. 129064511), concluiremos que el referido Timbre Fiscal por inspecciones de prevención, protección contra incendios y otros siniestros (tramitación de Certificación de Bomberos), equivale al 39,20% de la renta obtenida por COROVEN en el ejercicio fiscal 2012, siendo mayor a la alícuota progresiva de la tarifa Nro. 2 del Impuesto Sobre La Renta (ISLR) donde la superior es del 34%, lo que hace evidentemente desmesurado, máximo si consideramos que este último es para sufragar los gastos de la Nación no solo de un Estado y además, evidentemente distante de la capacidad contributiva de mi representada..

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En relación a la medida cautelar solicitada por la contribuyente este juzgado pasa a decidir en los siguientes términos:

La recurrente solicita se tramite el presente recurso conjuntamente con medida cautelar conforme a lo establecido en le Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tal sentido quien decide constata que el artículo 12 eiusdem establece:

Artículo 12: La jurisdicción especial tributaria forma parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, su régimen especial es el previsto en el Código Orgánico Tributario.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de amparo cautelar planteada atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia lo cual se deja para la sentencia definitiva.

De igual manera corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el representante de la contribuyente.

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).

En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado este tribunal observa que el precitado acto administrativo tiene como fundamento de hecho la presunta pretensión indebida por parte de la Servicio Tributario de Aragua (SETA) de que la contribuyente omitió tributos por quinientos cuarenta y ocho mil novecientos setenta y siete con veinte céntimos (BsF. 548.977,20) de conformidad con el artículo 50 numeral 1 literal de la Ley de Timbre Fiscal 2011, le impuso una sanción por ilícitos materiales de setecientos treinta y cuatro mil doscientos cincuenta y uno con treinta y nueve céntimos (BsF.734.251,39) de acuerdo a lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario e intereses moratorios por ciento sesenta y dos mil setecientos cuarenta y cuatro con ochenta y dos céntimos (BsF.162.744, 82) según lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario con un monto total del reparo de un millón cuatrocientos cuarenta y cinco mil novecientos setenta y tres con cuarenta céntimos (BsF.1.445.973,40).

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, observa este juzgador que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso en relación como la solicitud de amparo constitucional, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata que la contribuyente fundamenta su existencia en que las tasas son “excesivamente desproporcionadas” ya que el SETA establece unos porcentajes que ocasionan por su magnitud daños a la empresa y expresamente manifiesta que le “la preocupación que especialmente expresa mi representada de sus 75 trabajadores en el Estado Aragua”, lo cual ameritaría según la recurrente la intervención de este tribunal.

Quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la nueva tasa a pagar.

Para demostrar el periculum in damni ha podido la contribuyente presentar los estados financieros auditados de conformidad con los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados en Venezuela (VEN-NIF) acompañado de un informe económico ad-hoc para demostrar el peligro de daño o la amenaza de cierre inminente del establecimiento o la intimación de pago cualquier otra prueba que demuestre fehacientemente el daño.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 291 del Código Orgánico Tributario, si el SETA solicita la ejecución del crédito, deberá hacerlo ante este mismo tribunal y la ejecución no podrá hacerse efectiva por cuanto el crédito todavía no es exigible por cuanto está pendiente un juicio contencioso tributario de nulidad y es en esta oportunidad que la contribuyente puede solicitar la suspensión de efectos con una prueba fehaciente del daño que le ocasionaría el pago de la obligación tributaria.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que además no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.

Pasa ahora este tribunal considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si el periculum in damni y el fumus boni iuris deben ser concurrentes o no.

A tal efecto este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…

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(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”

(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado…”.

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1. SIN LUGAR la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar de conformidad con el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales interpuesto por el apoderado judicial de COMPRESORES ROTATIVOS VENEZOLANOS, S.A (COROVEN).

Notifíquese de la presente decisión mediante oficio al Procurador del estado Aragua con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente y a la Superintendencia Tributaria del Servicio Tributario de Aragua (SETA). Para la práctica de dichas comisiones se comisiona suficientemente al Juzgado de los municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas de Girardot y M.B.I. del estado Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes. Líbrense Despacho, y las notificaciones correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg M.S..

En la misma fecha se libraron oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg M.S..

Exp. N° 3120

JAYG/dt/ps