Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 21 de Julio de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUIDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, LOS TEQUES.

AÑOS 194° y 145°

EXPEDIENTE No.:

0279-04

PARTE ACTORA: J.A.C.G., de nacionalidad peruana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número E-81.993.881.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: D.P.G., ELSA PINTO A., M.Y.M.A. y J.F.D.B., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 11.375, 70.800, 79.334 y 20.251

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de Septiembre de 1.999, bajo el número 56, tomo 54-A-Cto; HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dieciséis de Enero de 1991, bajo el número 22, tomo 188-A-4to; METALÚRGICA MERIDIONAL CÚA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha ocho (08) de Abril de 1983, bajo el número 37, tomo 37-A-Pro; Ciudadano S.A.S.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 2.585.116.

APODERADO JUDICIAL DEL CIUDADANO S.A.S. y METALÚRGICA MERIDIONAL CÚA, C.A. J.G.A.A., abogado en ejercicio, domiciliado en la ciudad de Caracas, e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 27.933

APODERADA JUDICIAL DE LAS EMPRESAS CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA, S.R.L.

G.M.E., abogada en ejercicio, domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 27.932

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, POR ACCIDENTE DE TRABAJO.

I

RESUMEN DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS

EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA

Han subido a esta alzada las presentes actuaciones, en virtud de las apelaciones interpuestas en fecha diez (10) de Mayo de 2004, por la ciudadana G.M.E., en nombre de las empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPESA, S.R.L. y la apelación interpuesta por el ciudadano J.G.A., en su carácter de apoderado judicial de la empresa MATALÚRGICA MERIDIONAL CÚA, C.A., contra la sentencia de fecha quince (15) de Abril de 2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Charallave, a cargo del Juez ADOLFO HANDAM GONZÁLEZ, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda y condenó a las empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., METALÚRGICA MERIDIONAL CUA, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA DE CÚA, S.R.L., a pagar al ciudadano J.A.C.T., las indemnizaciones contempladas en los artículos 553 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, e indemnización por Daño Moral.-

En fecha veinticinco (25) de Mayo de 2004, fue recibida la presente causa, constante de tres (03) piezas principales de 189 folios útiles la primera, 318 folios útiles la segunda y 72 folios útiles la tercera; tres (03) cuadernos de recaudos de 133 folios el primero, 134 folios el segundo y 232 folios útiles el tercero, contentivo el último de los escritos de pruebas y sus recaudos; y un cuaderno de medidas de 40 folios útiles. En esa misma fecha, se dio cuenta al Juez de este despacho y se dejó constancia de que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría mediante auto expreso, el día y hora de la Audiencia Oral, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijando en consecuencia la Audiencia según se observa de auto inserto al folio 74 de la tercera pieza, dictado en fecha ocho (08) de Junio de 2004, para el día dos (02) de Julio de 2004 a las doce del medio día.-

Llegada dicha oportunidad, comparecieron ante la sala de audiencias, los ciudadanos J.G.A.A. y M.E.D.A., en su carácter el primero de apoderado judicial de la empresa METALÚRGICA MERIDIONAL y la segunda en su carácter de apoderada judicial de las empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA, S.R.L.-

Se dejó constancia de la no comparecencia de la parte actora personalmente ni por medio de apoderado judicial alguno, así como de la grabación de la presente audiencia a los fines de su posterior reproducción audiovisual tal y como lo dispone el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concediéndole el ciudadano Juez la palabra a la apoderada judicial de las empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA, S.R.L. quien expuso el motivo de su apelación de la siguiente forma:

Que apeló de la sentencia del Tribunal a-quo, al violentar e derecho a la defensa de su representado y o ajustarse la misma a la verdad procesal, indicando que en primer lugar, no valoró a los testigos traídos por su representada, aún cuando fueron hábiles y contestes estando tres (03) de los mismos en el sitio donde ocurrió el accidente y dos en el hospital de Ocumare del Tuy, cuando llevaron al Sr. Cornejo a curarse.-

Señaló que el actor fue contratado por su representada CONSTRUCORA JHAI-PAL, C.A., con un período de prueba de 90 días y que fue aproximadamente a los sesenta días de haber sido contratado, que ocurrió el accidente.

Indicó que los testigos manifestaron que el actor se ocasionó el accidente, en virtud de que se encontraba en una situación económica difícil y que en razón de que lo iban a botar del trabajo, y en razón de que no quería que lo despidieran, era capaz de cortarse una mano.-

Indicó que los testigos promovidos por la parte actora, dos (02) dijeron que habían trabajado hasta el año 2000 y el accidente ocurrió el 30 de Marzo del año 2001 y que uno fue referencial, puesto que indicó que realizó las investigaciones después del accidente.-

Que la Licenciada Y.C., en su carácter de Supervisora del Trabajo del estado Miranda, dejó constancia que el accionante le manifestó que había ido a cortar una estaca con la sierra de la empresa, por iniciativa propia y que en su libelo de demanda, cambia su declaración, indicando que le habían ordenado.-

Razones por las cuales indicó que su representada no tiene responsabilidad alguna, al haberse el accionado ocasionado intencionalmente el daño y que a todo evento los montos condenados son exorbitantes, agregando que la dirección de su representada es Calle Buenos Aires, Matadero, Casa número 43 y que no tiene nada que ver con las demás representadas, en virtud de que fue ella la que celebró el contrato de obras con el Dr. Sosa y también contrató como obrero al Sr. Cornejo.-

Posteriormente se le cedió la palabra al apoderado judicial de la empresa METALÚRGICA MERIDIONAL CÚA, C.A. quien expuso el motivo de su apelación de la siguiente forma:

Considera que no es ajustada a Derecho, en razón de que su representada es una persona distinta a las empresas vinculadas en la relación laboral; que el demandante en su libelo reúne un litis consorcio pasivo indicando una solidaridad descabellada de su representada, por que según él contrataba con la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., circunstancia que niega por ser falso.-

Señaló que la propia parte actora, promueve como pruebas, las actas constitutivas de las empresas que demanda conjuntamente, en las que se evidencia que METALÚRGICA MERIDIONAL, CUA, C.A., no está vinculada con ninguna de las otras empresas, “ni como socios, ni en sus administradores, ni en su objeto ni nada”; que en ninguna parte del proceso, se ha demostrado vinculación alguna entre el demandante y su representada, señalando que el actor ha mentido a lo largo del proceso, en razón de que hasta una vez dijo que la dirección de CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. era la dirección de su representado, situación que señala desmentirse, y que del R.I.F. que consignó como recaudos de su demanda, se evidencia de la dirección es diferente, al igual, de los recibos de pago que fueron consignados, los cuales señala demostrar por el contrario, que la empresa que representa, se encuentra distante de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A..-

Negó igualmente que su representada si quiera tuviera que ver con la obra que se estaba desarrollando, señalando que no conocían los directivos de la empresa al Dr. S.S., que es el dueño de la clínica que se estaba construyendo.-

Alegó que su representada se dedica es a la compra de hierro, tubos, y elaboración de estructuras relacionados, pero no se dedica a la construcción de obras civiles, como si lo realiza CONSTRUCTOA JHAI-PAL, C.A.-

Alegó igualmente que de las pruebas de informes promovidas por la actora, no se desprende elemento alguno que relacione a su representada con la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y que los testigos promovidos por la actora, no se puede evidenciar relación alguna, en virtud de que la mayoría de ellos, trabajó hasta le año 2000 y que el único que sostenía relación laboral, es un testigo referencial, toda vez que depone que sus conocimientos los obtuvo posteriormente, producto de sus investigaciones.-

Aunado a ello, señaló que el razonamiento realizado por el a-quo, para desechar a los testigos promovidos por la parte demandada no es suficiente, puesto que no es imposible que sean contestes.-

Alegó que el actor, negó tanto el curso de inducción, así como recibos, lo cual generó una experticia grafotécnica, la cual determinó que la firma estampada en los documentos dubitados, eran provenientes o firmados por el actor.-

Por último, apeló a los montos condenados, por considerarlos exorbitantes, aunado al hecho de que los conceptos no son concurrentes, que es un concepto u otro y que el hecho de haberse cortado un dedo, no justifica el monto condenado por daño moral.-

Razón por la cual, solicitó sea declarada con lugar la apelación y sea excluida su representada del presente juicio.-

Posteriormente el ciudadano Juez procedió a interrogar a la apoderada judicial de las empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA, S.R.L., respondiendo la misma a la pregunta formulada, que el accionante no estaba para el momento del accidente inscrito en el Seguro Social, en virtud de que se estaban arreglando los trámites para la inscripción de la empresa JHAI-PAL, C.A., razón por la cual se inscribió al trabajador con posterioridad al accidente, a nombre de la Sociedad Mercantil HERRERÍA LA EXPRESA, S.R.L..-

Seguidamente el ciudadano Juez, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la complejidad del caso, al estar integrado el mismo por un litis consorcio pasivo y por lo alegado por los apoderados judiciales de la parte demandada, procedió a diferir la oportunidad para dictar sentencia para el día doce (12) de Junio de 2004, a las nueve y treinta de la mañana, fecha en la cual, fue convocado por la Asamblea Nacional, razón por la que no dio despacho dicho día, dictándose un auto, indicando que la sentencia sería proferida el día hábil siguiente a las nueve y treinta de la mañana, fecha en la cual, comparecieron los apoderados judiciales de las empresas demandadas, dictándose sentencia de forma oral, realizándose una exposición de los motivos de hecho y de derecho sobre los cuales se funda la decisión.-

II

PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE CUALIDAD DENUNCIADA

Tanto en sus escritos de contestación de la demanda, como en la audiencia de apelación, los apoderados judiciales de las empresas METALÚRGICA MERIDIONAL CUA, C.A., y HERRERÍA LA EXPRESA, S.R.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil alegaron la falta de cualidad o interés de sus representadas para sostener el presente juicio.-

En cuanto a lo opuesto por la parte demandada, este Juzgador observa sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha catorce (14) de Mayo de 2004, en la cual se estableció en relación a la conformación de Grupo de Empresas, lo siguiente:

Pero quien pretende obtener una decisión que declare la existencia del grupo, tendría la carga de alegar y probar su existencia y quién lo dirige conforme lo pautado en las leyes, según el área de que se trate.

La unidad patrimonial y la responsabilidad común se patentiza en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, que también parte del concepto de grupo, para la determinación de los beneficios de una empresa. Como uno de los criterios para distinguir la realidad de un conjunto es la unidad económica, para verificarla no importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes explotaciones con personerías jurídicas distintas. Es más, ni siquiera el que se lleven contabilidades separadas rompe la noción de unidad económica del referido artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo (y del artículo 21 de su respectivo reglamento). Si para el cálculo de los beneficios a que tienen derecho los trabajadores, se toman en cuenta los beneficios del grupo, debe considerarse, una vez más, que todo su patrimonio es una unidad. Siendo esto así, el traslado de patrimonios de un elemento del grupo a otro es lícito, y a veces necesario, ya que la responsabilidad de uno de los miembros puede afectar al resto, y una empresa que marche mal, puede proyectar esa responsabilidad sobre otros componentes y hasta sobre el todo. Luego, el traslado de fondos de una sociedad a otra es lícito y común, ya que si se va a responder como un todo, lo justo y equitativo es que se trate que ese todo no falle, pues el evitar cualquier falta es también de la responsabilidad de los controlantes. Tampoco estos traslados de fondos, o retención de fondos en un momento dado, en operaciones intergrupos, pueden considerarse ilícitas o ilegales, ya que ellos no son sino distribuciones de capital con miras a sus intereses, el cual –como lo ha señalado este fallo- responde como unidad. Es más, así se contabilicen como créditos entre miembros, ellos –técnicamente- no lo son, ya que constituyen un solo patrimonio.

Cada vez que puede calificarse como tal uno de estos «conjuntos sociales», se está ante un capital compacto para responder a los acreedores, y por ello el reparto de capital entre las instrumentalidades es intrascendente para quien actúa contra el grupo.

Debido a las consecuencias jurídicas que se han ido anotando, la decisión judicial o administrativa (prevista esta última en algunas leyes, como el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) que declara la existencia del grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre los hechos que, según las leyes especiales, tipifican a estos entes, o en términos generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y controladas y su vinculación en ese sentido.

Pero estas pruebas serían mayoritariamente las documentales, ya que sólo de éstas se podrá evidenciar las participaciones en el capital (documentos constitutivos o estatutarios de las sociedades, actas de Asambleas, Libros de Accionistas, etcétera), o la toma de decisiones donde se denota el control o la influencia significativa (actas de Juntas Directivas, por ejemplo), o el estado del capital (Balances). Sólo así se patentizan los criterios que permiten la declaración de existencia de un grupo. Son estos actos escritos, los que muestran los parámetros requeridos en forma indudable.

Consecuencia de esto es que la existencia de un grupo es dificultosa de probarse mediante testigos, ya que el ente o empresa multisocietaria, como la llama el autor P.G.P. (La Empresa de Grupo y el Derecho de Sociedades, Granada, 2000) no actúa sino mediante actos y negocios jurídicos y éstos se exteriorizan mediante contratos o actos escritos. Mil testigos pueden deponer que una persona natural dirige a un grupo, o que la compañía «O» es filial de «A», y si en la documentación de las compañías componentes tal persona o accionista no aparece, sino otra, esta documentación desmentirá a los testigos. Máxime, cuando en la prueba documental impera la tarifa legal que los artículos 1360 y 1363 del Código Civil impone a los documentos (públicos y privados) al calificarlos de merecedores de plena fe entre las partes, como respecto a terceros. Esa plena fe es una tarifa legal probatoria que antepone el valor probatorio del documento por encima de los medios valorables por la sana crítica, como el testimonio. Por ello, las deposiciones testimoniales no pueden ni probar, ni enervar el cúmulo de actos jurídicos por medio de los cuales exteriorizan los grupos su actuación y, en materia civil y mercantil, no pueden desvirtuar lo asentado en instrumentos públicos o privados, a tenor de lo previsto por el artículo 1389 del Código Civil. Los testimonios, lo más que pueden demostrar es que los administradores –por ejemplo- conocían de una situación que fue tratada, pero no fue asentada (fuera de los «records»). Los asistentes a la reunión, serían los testigos de esos hechos.

Del cúmulo de documentos que se recaben, se pueden demostrar las composiciones accionarias u otras participaciones en el capital; los traspasos de estas acciones, cuotas o participaciones; las decisiones tomadas por accionistas, administradores, directores, etcétera; el capital consolidado; así como los actos jurídicos donde los miembros del grupo van desarrollando su vida mercantil o civil. La unidad económica, la dirección de gestión, el control, o la influencia significativa sólo se capta de la vida jurídica de los componentes del grupo, y esa vida jurídica –por lo regular- es y debe ser escrita, ya que se adelanta mediante actos o negocios jurídicos documentados, la mayoría de los cuales los contempla el Código de Comercio y otras leyes que rigen la materia societaria. Mientras que en las compañías sometidas al control y vigilancia del Estado, tal documentación será necesaria para cumplir con las exigencias legales relativas a ese control y vigilancia.

Según el Derecho Societario, la constitución de las sociedades debe constar en documentos ad subtantiam actus, como son los registros de los documentos constitutivos, como requisitos de existencia de las sociedades legalmente constituidas; y la vida social se evidencia de los documentos que el Código de Comercio exige a las compañías que registren (actas de Asambleas, etcétera); esto sin perjuicio del deber de llevar la contabilidad mercantil, la cual también debe constar en instrumentos (libros y balances) ordinarios o electrónicos, de acuerdo a leyes más recientes, como el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por otra parte, los bancos, las sociedades sujetas a la inspección de la Comisión Nacional de Valores, las aseguradoras, y todas aquellas sobre las cuales el Estado ejerce su poder de control y vigilancia, obligatoriamente deben producir innumerables documentos ante las autoridades administrativas, de donde se podrá evidenciar el conjunto y sus componentes.

Como las instrumentalidades tienen primordialmente carácter mercantil, las experticias contables (auditorias) también permitirán conocer las relaciones entre las diversas empresas, bien se utilicen métodos clásicos o se utilice una contabilidad grupal (consolidada).

Será la prueba documental la que permita identificar a las filiales o afiliadas, a las relacionadas; y será dicha prueba, quizás junto a la pericia contable, la que reconozca quiénes son las personas interpuestas, las relacionadas; así como a controlantes y controlados, sin importar cuál es el criterio utilizado para definir al grupo, sea o no uno de los acogidos por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como es el manejo de una suma significativa de negocios comunes, u otro.

(…)

Las grabaciones, dentro del límite de la legitimidad, podrán probar las instrucciones no escritas que se dieron a los administradores de las instrumentalidades; o el que éstos estuvieran enterados del motivo o finalidad de una operación. Igual ocurriría con videos o películas; pero es difícil, mas no imposible, que este tipo de registro de voces e imágenes sea utilizado por los controlantes en sus relaciones con los controlados.

La existencia del grupo, también puede demostrarse por la confesión que sus miembros hagan judicial o extrajudicialmente. No es raro que, públicamente, los grupos se presenten como tal, en su papelería, en sus actos y hasta en las propagandas. La confesión tiene que ser ponderada por el Juez o la Administración, ya que dentro del grupo, el declarante podría incluir a personas que no son sus componentes, motivo por el cual, si todos los miembros no confiesan, deberá probarse la membresía de quienes no hayan aceptado su participación en el grupo, sin que para nada éstos se vean afectados por la confesión de los otros elementos del conjunto.

A juicio de la Sala, en un sistema de libertad de medios de prueba, en principio cualquier medio podría ser utilizado para demostrar la existencia del grupo, pero dentro de un sistema de valoración mixto, donde se conjugan tarifas legales con la sana crítica, la prueba instrumental o documental será la que convenza plenamente de tal existencia, debido al mandato al juez de los artículos 1360 y 1363 del Código Civil.

En este sentido cabe señalar que la presente causa, se llevó en lo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denomina Régimen Procesal Transitorio, y que incluso su sustanciación, fue completada ante el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Charallave, siendo en fecha veintitrés de Septiembre de 2003, según auto que cursa inserto al folio 318 del expediente, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, procedió a abocarse a la presente causa, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 197, en su ordinal cuarto, debía dictarse sentencia, pero ajustado a las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, a los fines de resguardar la seguridad jurídica, en el sentido de no cambiar las normas sustantivas que imperaron para el momento de realizarse los actos trascendentales de los referidos juicios, como lo eran para dicha oportunidad, el acto de contestación de la demanda, la promoción de las pruebas y sus respectivas evacuaciones. Ello en razón del Principio de irretroactividad de las normas adjetivas, el cual, salvo en casos excepcionales impera para las causas que se encuentren en curso, tal como se ve reflejado en las normas disposiciones transitorias de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se hace énfasis en lo dicho, toda vez que la sentencia utilizada para el análisis del presente punto, hace referencia a la tarifa legal de las pruebas documentales, indicadas en los artículos 1.960 y 1.363 del Código Civil, que el imprimen Plena Fe a los mismos, lo cual difiere, pero no necesariamente se opone a la Sana Crítica que ordena aplicar el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para la valoración de cualquier tipo de pruebas, en aquellos procedimientos que se inicien o que se encuentren antes del acto de contestación de la demanda, antes de la entrada en vigencia de la Ley.

Dicho lo anterior, tenemos que la parte actora indica que su relación de trabajo, fue con la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., situación ésta que no fue negada, e incluso fue expresamente aceptada, razón por la cual no es objeto de prueba alguna, aún cuando consta para corroborar tal hecho a los autos, inserto al folio 224 de la segunda pieza, contrato individual de trabajo, entre el accionante y la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., el cual fue determinado mediante experticia a tal efecto que efectivamente fue firmado por el accionante.

No obstante ello, trae el accionante, como litisconsortes pasivos además del ciudadano S.S., (del cual fue declarada en primera instancia la falta de cualidad, sin que la actora recurriera de la sentencia), a las empresas HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, S.R.L. y MATALÚRGICA MERIDIONAL CUA, C.A.

En relación a la primera de las empresas supra-citadas, debiéndose a.l.d. a la luz de la sentencia de la Sala Constitucional que este Tribunal Superior toma como referencia a los fines de determinar la existencia o no de la falta de cualidad, se observa claramente al folio veintisiete (27) del presente expediente, que la empresa HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, S.R.L., en fecha seis (06) de Abril de 2001, procede a declarar el accidente sufrido por el ciudadano J.C., señalándolo como obrero, observándose en la Ficha para Declaración de Accidente, en el renglón de “firma del patrón”, que el mismo se encuentra una firma ilegible, con un sello que indica en su primera línea “Herrería la Expresa de Cua, S.R.L.”; aparte en la segunda línea, “Tlf. ______________”; y en su tercera línea N° 22 Tomo A-188-4to”, documento éste en principio que constituye lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado Documento Público Administrativo, al ser certificado por un funcionario autorizado para dejar constancia de la autenticidad del mismo, razón por la cual, al no haber sido tachado por la parte demandada, debe tenerse como plena prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 del Código Civil, de la declaración del accidente por parte de la referida empresa, lo cual interpreta este juzgador, como la abrogación del carácter de patrono que la empresa HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, S.R.L., realizó para con el ciudadano J.C., posterior a la fecha del accidente.-

Aunado a ello, consta al folio veintiocho (28) del expediente, copia de Registro de Asegurado, en la cual, se observa el mismo sello húmedo utilizado en el documento anteriormente analizado, en el cual, se demuestra, tal como ratificó el mismo litisconsorte en su escrito de contestación de la demanda, que la empresa HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, S.R.L., Inscribió al ciudadano J.C., como trabajador de ella, ante el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, razón por la cual, este Tribunal, aprecia dicha documental, como plena prueba de los hechos anteriormente indicados.-

Ahora bien, realizadas tales actuaciones por la empresa HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, S.R.L., mal puede alegar en su escrito de contestación de la demanda, que las mismas fueron realizadas por acto de humanidad, puesto que resulta inverosímil el hecho, que de no haber vinculación entre ésta Sociedad y la empresa CONSTRUCTRA JHAI-PAL, C.A., haya procedido a realizar la aludida inscripción, por el contrario, se observa que la actuación, va dirigida a eximir de gastos a la empresa CONSTRUCTRA JHAI-PAL, C.A., puesto que la referida inscripción hace que el pago de las medicinas y demás gastos como lo pudo ser rehabilitación o posteriores intervenciones médicas, recaigan en el sistema de Seguro Social y no en la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A..-

Cabe destacar, que la misma de por si, se realiza de forma incluso irregular, puesto que en principio, conforme al contrato de trabajo, era formalmente obligación de la empresa CONSTRUCTRA JHAI-PAL, C.A., la que debía realizar dicha inscripción y no la empresa HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, S.R.L., sin embargo, por la conexidad que existe entre ambas, es que este Juzgador observa se realizaron tales actuaciones, circunstancia que demuestra la existencia o la conformación por parte de las sociedades CONSTRUCTRA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, S.R.L., un Grupo de Empresas, hecho este que desvirtúa el alegato de falta de cualidad, opuesto como excepción perentoria en el escrito de contestación de la demanda suscrito por la apoderada judicial de HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, S.R.L. Y ASÍ SE DECIDE.-

En relación a la Sociedad Mercantil METALÚRGICA MERIDIONAL DE CUA, C.A., este Juzgador observa que la vinculación que la representación de la parte actora plantea, la sustenta únicamente en dos hechos, el primero en el acta de investigación de accidente, consignada junto con el escrito de promoción de pruebas marcado con la letra “F”, inserta al folio 13 del cuaderno de recaudos III, ahora bien, en cuanto a dichas prueba, si bien es cierto que el la Licenciada Y.C., al realizar las investigaciones indicó que al trasladarse a las oficinas de la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., indicó que la misma se encontraba dentro de las instalaciones de la empresa METALÚRGICA MERIDIONAL CUA, C.A., dicho alegato fue rebatido por la parte demandada, señalando documento de arrendamiento que existía entra ambas, el cual cursa inserto al folio 85 del cuaderno de recaudos III, el cual no fue impugnado por la parte actora. Igualmente consta a los folios 134 y 135 del expediente, que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, indicó en respuesta de oficio número 2.509-01, enviado por el Juez a-quo, como respuesta a la solicitud de informe sobre el personal de la empresa METALÚRGICA MERIDIONAL CUA, C.A., en el sitio donde se construía la obra objeto del contrato de trabajo, indicó que tal afirmación “es una aseveración sin prueba alguna o constatación alguna. Circunstancia que no consta en mi archivo”.-

Aunado a ello, tenemos que por la fecha del comienzo de la relación laboral entre el accionante y la empresa JHAI-PAL, C.A., la cual se evidencia del contrato de trabajo cursante al folio 224 de la segunda pieza del expediente, el cual como se indicó, fue impugnado y determinado por los expertos que fue suscrito por el accionante; así como la dirección a realizarse el trabajo, se desprende que la misma fue con motivo del contrato de obras cursante al folio 64 del cuaderno de recaudos N° III, vista la contemporaneidad; ubicación y trabajos a realizarse, situación a la vista de este Juzgador, que vincula en forma directa al accionante con la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PLA, C.A., sin que se pueda apreciar de otra documental, relación alguna con la empresa CONSTRUCTORA MERIDIONAL, toda vez, que si bien es cierto, de la misma acta levantada por la Unidad de Supervisión del Estado Miranda adscrita al Ministerio del Trabajo, la funcionaria al dirigirse al sitio donde se construía la obra, se entrevistó con tres trabajadores, que le manifestaron, que el responsable de la obra era la empresa METALÚRGICA MERIDIONAL CUA, C.A., en todo caso, la constatación de tal hecho, consistiría en una prueba testimonial (la cual por lo demás no fue regulada por la parte demandada), prueba ésta que conforme a la sentencia analizada de la Sala Constitucional, no servirían de elemento probatorio, para demostrar la Unidad Económica o Grupo de Empresas, toda vez que las personas jurídicas, realizan sus acciones o tienen su vida en los actos que realicen, los cuales quedan plasmados, precisamente en las pruebas documentales.-

Razones estas por las cuales, mal puede indicar el Juzgador a-quo, que:

…tanto por la forma y modo en que fue contestada la demanda, así como ha quedado relacionada la empresa, de acuerdo con los elementos probatorios traídos al proceso por la parte demandada, donde se evidencia la relación habida con la obra en construcción y las otras empresas co-demandadas, debe indicar forzosamente este sentenciador que la defensa previa opuesta por la demandada de falta de cualidad e interés, no puede prosperar en derecho

Se observa que por el contrario, precisamente la forma en que contestó la demanda, va dirigida al desarrollo de la excepción de falta de cualidad y también por el contrario, de las documentales, anteriormente analizadas por este Juzgador, en el caso concreto de METALÚRGICA MERIDIONAL CUA, C.A., las mismas arrojan como conclusión que no existe tal vinculación, no observándose un verdadero análisis de la primera instancia, como lo indica en la sentencia apelada, en los elementos de la “forma y modo en que fue contestada la demanda” ni “los elementos probatorios traídos al proceso por la parte demandada”, que tomó en consideración para sustentar la declaratoria sin lugar de la excepción de falta de cualidad e interés.-

En consecuencia, no demostrada la vinculación de las documentales traídas a los autos, este Tribunal Superior observa que efectivamente la empresa METALÚRGICA MERIDIONAL CUA, C.A., no tiene cualidad ni interés para sostener el presente juicio, y ASÍ SE DECLARA.-

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, sustraído del presente proceso por el Juez de primera instancia al ciudadano S.S. y a la empresa METALÚRGICA MERIDIONAL CUA, C.A. por este Juzgador, en el punto previo que precede a este capítulo, quedando conformado el litisconsorcio pasivo integrado por las empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, S.R.L., este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones de fondo:

En primer lugar, como forma de análisis de los alegatos realizados por ambas empresas, hay que destacar que aún cuando el primer aparte del artículo 49 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indica que los actos que realicen las partes, no perjudican ni benefician a los demás, cabe destacar, que tal disposición es reflejada del artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la misma se refiere a aquellos actos potestativos de las partes, de reconocer o no determinados hechos, como aquellas declaraciones realizadas en las formas de autocomposición procesal, como la transacción, el convenimiento, o el desistimiento; toda vez que como se indicó, son facultativos de las partes, los cuales no involucran a los demás litisconsortes, que no están obligados a ceder en sus pretensiones o defensas.

Ello es así, en vista del contenido del artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, el cual contempla por el contrario, el beneficio de las partes de la actividad de sus litisconsortes en el juicio, al contemplarse que se tomará en cuenta tales defensas, incluso, ante la contumacia de parte de los litisconsortes, cuando la causa haya de decidirse uniformemente.

Ello se indica en virtud de que si bien es cierto que la apoderada judicial de las empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA, S.R.L., desarrolló la apelación en un solo discurso, sus escritos de contestación a la demanda y promoción de prueba, fueron por separado, teniendo los mismos variaciones, aunado al hecho de que el apoderado judicial de la empresa METALÚRGICA MERIDIONAL CÚA, C.A., a todo evento, desarrolló elementos de fondo e intervino en la evacuación de los testigos, en el ejercicio de su derecho, conforme al principio de comunidad de la prueba, razón por la cual se realizará un análisis global de los alegatos de los demandados, incluyéndose el cúmulo de pruebas aportados por los mismos, aún cuando el ciudadano S.S. y la empresa METALÚRGICA MERIDIONAL CUA, C.A., hayan sido sustraídas como partes del presente juicio.-

Señalan en este sentido los demandados como alegatos de fondo lo siguiente:

• Es falso que entre las funciones del ciudadano J.C. se encontrasen las de carpintería.

• Que es falso igualmente que se le haya dado la orden del corte de la madera.

• Que es falso que al momento de realizar la obra, no se le hayan entregado los implementos de trabajo tendientes a la protección.

• Que la sierra contaba con el dispositivo de protección.

• Que el ciudadano A.S.S.G., mediante contrato de construcción de la Clínica Independencia, la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., asumió la obligación de construir las bases, columnas y ristas de una edificación futura, que se destinaría para instalar una clínica privada.

• Que el accionante se encontraba en el período de prueba de 90 días, después de haberse realizado el contrato de trabajo.

• Que fue el mismo trabajador, quien produjo el accidente con propia intensión.

• Destacando que en el informe realizado por el Funcionario de la Inspectoría del Área Metropolitana de Caracas, cuando el funcionario o funcionaria, le tomó la declaración al accionante, éste señaló que “por iniciativa propia, me dirigí a moldear las estacas en la sierra y de repente sentí que la máquina me aprisionó el guante e inmediatamente lo solté” y que igualmente indicó que él recibió una instrucción del albañil D.G., el cual le ordenó buscar unas estacas.

• Que nadie le indicó que picara estaca alguna y mucho menos en la sierra.

A este particular, se puede observar, como marco legal, que las cláusulas 56 y 57 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en Reunión Normativa Laboral, para la Rama de Actividad de la INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, CONEXOS Y SMILARES, que operan a escala Nacional, indican lo siguiente:

56ª. SUMINISTRO DE ÚTILES Y HERRAMIENTAS PARA EL TRABAJO. “La Cámara”, conviene en suministrar a los trabajadores los útiles, herramientas, materiales y equipos de seguridad que requieran para la realización de sus labores. Es entendido que la obligación prevista en esta cláusula se refiere exclusivamente a los útiles, herramientas y materiales que normal y tradicionalmente han convenido suministrando a los trabajadores las herramientas constructoras, en forma tal que no comprende los útiles, herramientas y materiales que integran el equipo normal del trabajador profesional.

Para el supuesto de que el trabajador esté obligado por el contrato a suministrar útiles y/o herramientas ara el trabajo, convendrá con la Empresa las condiciones bajo las cuales se requiera el suministro.

57ª.INSTALACIÓN DE DISPENSARIO DE PRIMEROS AUXILIOS “La Cámara” conviene en mantener en los centros de trabajo donde presten servicios sus trabajadores, una dotación de primeros auxilios provista de los medicamentos y útiles necesarios. En los centros donde presten servicios sus trabajadores, “La Cámara” se obliga al traslado de los trabajadores a un centro asistencial en caso de accidente que así lo requieran.”

En este sentido se observa que la licenciada Y.C., en su informe de feche siete (07) de Agosto de 2001, dejó constancia de lo siguiente:

c)DOCUMENTOS QUE DEBERÁ PRESENTAR LA EMPRESA:

1.- Inscripción de los trabajadores en el Seguro Social Obligatorio, revisando particularmente la inscripción del accidentado, y solicitando fotocopia de la inscripción. (14-01 y 14-02). La empresa no presentó la forma 14-01, ni la forma 14-02.

2.- Cotizaciones al Seguro Social, antes del accidente y después del accidente. La empresa no presentó las cotizaciones del seguro social.

3.- Declaración del accidente al Seguro Social Obligatorio. La empresa presentó una declaración de accidente del seguro socia donde no corresponde la empresa donde labora el trabajador accidentado que es: CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., con la que aparece en la planilla como patrono: HERRERÍA A EXPRESA DE CUA, S.R.L.

(…)

5.- Registro del Comité de Higiene y seguridad Industrial por ante el Ministerio, de acuerdo a la Norma COVENIN 2270 y Art.35 LOPCIMAT: La empresa no tiene Comité de Higiene y seguridad Industrial.

6.- Programa de Prevención de Accidentes Laborales, art.35 de la LOPCYMAT: La empresa no tiene programa de prevención de accidentes laborales.

7.- Advertencias de riesgos por escrito firmadas por los trabajadores con sus respectivos planes de adiestramiento. Se verificó que no existen.

8.- Circunstancias en que ocurrió el accidente, observadas por el supervisor actuante: Me presenté a la obra ubicada e Sana T.d.T. y observé la siguiente situación: que ya no se encontraban los trabajadores que estaban laborando en la obra al momento del accidente, ni el albañil, ni el maestro de obra, solo se encontraban tres trabajadores, los cuales señalaron que eran nuevos, y no sabían nada de ningún accidente, el responsable de la obra no se encontraba al momento de la visita, así mismo se pudo observar que no tenían uniforme, ni equipo de protección personal, se les preguntó si tenían Botiquín de Primeros Auxilios y respondieron que no, también se les preguntó sobre la empresa responsable de la obra y señalaron a la empresa Metalúrgica Meridional Cua, C.A.; de igual manera el Sr. Cornejo señalaba el sitio donde se encontraba la sierra, encontrándome la siguiente situación: que ya no estaba la sierra y el sitio donde debía estar se encontraban rastros de aserrín y unos cables enterrados entre la tierra y el aserrín.

9.- Anexar examen médico del accidentado. Se anexan en el expediente Informe Médico del Hospital Universitario de Caracas; donde señalan traumatismo en mano derecha, con amputación traumática del dedo índice derecho, fractura de F

del dedo medio derecho y sección de tendones flexores superficiales y profundos del dedo medio.

10.- Recomendaciones

• Cumplir con lo estipulado en el Contrato Colectivo de la Construcción, en lo relativo a Higiene y Seguridad Industrial.

(…)

Se requiere de la empresa el cumplimiento de la normativa LABORAL, DE HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL, a la que hace referencia este informe, sin perjuicio del cumplimiento de las normas legales de igual índole que por diversas circunstancias hayan escapado del alcance del Supervisor del Trabajo Actuante comprendiéndose la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, REGLAMENTO DE LAS CONDICIONES DE HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO, CONVENIOS INTERNACIONALES Y NORMAS COVENIN.

Igualmente se observa que en el trabajador, no es hasta posterior a la fecha del accidente, fue inscrito en el Seguro Social y que tal inscripción, tal como se desprende del folio 28 de la primera pieza del expediente, así como del propio contenido de la contestación de la demanda de la empresa HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, S.R.L. se realizó en el mes de abril de 2001.

Promueve la apoderada judicial de la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. igualmente C.D.I., firmada por el ciudadano J.C., tal como consta de experticia realizada en virtud de la impugnación de la parte demandad, documental que se promueve en contra del alegato de no haber recibido el ciudadano las advertencia de riesgos, a las que hace referencia la Licenciada Y.C., en este sentido, se observa, se transcribe en dicho documento que “fui informado por parte del Supervisor, sobre los riesgos a los cuales estaré expuesto durante mi período de permanencia e esta”, en este sentido, se infiere de la misma, que tal información, supuestamente se la había proporcionado verbalmente el “Supervisor”, situación que no observa haberse cumplido, toda vez que el artículo 2 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, indica lo siguiente:

Los patronos están obligados a hacer del conocimiento de los trabajadores, tanto los riesgos específicos, de accidentes a los cuales están expuestos, como las normas esenciales de prevención.

En este sentido, no le merece fe a este juzgador el cumplimiento de tal disposición, toda vez que el informe realizado por la Licenciada Y.C., en su punto número 6 de la letra “C”, indicó que al serle requerido al ciudadano JHAIROL PALMA, el Programa de Prevención de Accidentes Laborales, el mismo respondió que la empresa no tiene programa de prevención de accidentes laborales, razón por la cual, mal podría afirmarse que el Supervisor le haya indicado los riesgos específicos del cargo, así como las normas esenciales de prevención, en virtud de que la referida empresa, no posee tales indicaciones.-

Ahora bien, en relación a lo indicado, la Ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente de Trabajo, indica lo siguiente:

Artículo 19.- Son obligaciones de los empleadores:

1.- Garantizar a los trabajadores condiciones de Prevención, Salud, Seguridad y bienestar en el trabajo, en los términos previstos en la presente Ley y el las disposiciones reglamentarias que se establecieren.

3. Instruir y capacitar a los trabajadores, respecto a la prevención de accidentes, enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 6 de la presente Ley.

5.- Incorporarse activamente en los Comités de Higiene y Seguridad establecidos por la presente Ley.

Artículo 32. Se entiende por accidente de trabajo, todas las lesiones funcionales o corporales permanentes o temporales, inmediatas o posteriores , o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo por el hecho o con ocasión del trabajo; será igualmente considerado como accidente de trabajo, toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias.

Artículo 35.- En cumplimiento del artículo 2 de la presente Ley, en toda empresa, explotación o establecimientos industriales o agropecuarios, deberán constituirse Comités de Higiene y Seguridad. Estos comités tendrán como funciones: vigilar la condiciones y medio ambiente de trabajo en la materia de esta Ley, asistir y asesorar al empleador y a los trabajadores en la ejecución del programa de prevención de accidentes y enfermedades profesionales. Los mismos estarán integrados por representantes de los trabajadores, de los empleadores y técnicos en Seguridad Industrial.-

Artículo 33.- (…)

PARÁGRAFO SEGUNDO.- igualmente queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley a lo siguiente:

(…)

En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos.

(…)

PARÁGRAFO QUINTO.- El empleador queda exonerado de toda responsabilidad, cuando ocurran las siguientes situaciones de los hechos:

1. Que el accidente hubiere sido provocado intencionalmente por la víctima.

2. que el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobase la existencia de un riesgo especial.

Observada la normativa legal, tenemos que como argumento fundamental de la defensa planteada por la apoderada judicial de las empresas demandada, específicamente en el escrito de contestación de la demanda en nombre de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTRA JHAI-PAL, C.A., se plantea que el accionante en virtud de tener conocimiento de que se le iba a despedir, decidió amputarse un dedo, a los fines de mantener con la indemnización a su familia, para lo cual, promovió a cinco testigos, tres (03) de los cuales fueron contestes en el hecho de haberle planteado el ciudadano J.C. tal circunstancia, en el sitio de trabajo, momentos antes de que ocurriese el accidente y los restantes dos (02), indicaron que posterior al accidente, en el Hospital de Ocumare del Tuy, el ciudadano J.C., les indicó que se había cortado un dedo porque “necesitaba sacarle unos cuantos millones al seguro para resolver su situación económica”.

En relación a tales testigos, se aprecia que aún cuando tales testigos hayan sido como lo indicó la apelante, hábiles y contestes en sus declaraciones, resulta conforme a la lesión sufrida por el trabajador, en primer lugar, que la misma fuese producto de un accidente, toda vez, que el grado de sufrimiento o dolor que conlleva la perdida de un dedo, produciría por instinto el acto de retirar la mano del instrumento que ocasiona la lesión. A este particular, se puede observar del informe médico realizado por los ciudadanos J.C. y M.Á.G., Médico Residente del Servicio de Cirugía de la Mano y Jefe del servicio de Cirugía de la mano, respectivamente, del Hospital universitario de Caracas, el cual consta inserto al folio 24 del expediente, que la lesión consistió en:

traumatismos en la mano derecha con amputación traumática del dedo índice derecho, fractura F2 del dedo medio derecho y sección de tendones flexores superficiales y profundos del dedo medio

Siendo de dicha forma afectado el dedo medio, además del índice, no le merecen fe a este juzgador, los dichos de los testigos, puesto que resultaría razonable, que el ciudadano J.C., hubiese retirado la mano de la máquina, sin lesionarse el dedo medio, en el caso de que no hubiese sido enganchada por efecto del guante, aunado al hecho, de que no resultaría lógico igualmente que hubiese portado guante, teniendo la intensión de cortarse un dedo.-

No obstante ello, la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., a lo largo del juicio, demostró por omisión, la falta de cumplimiento de las normativas de seguridad en el medio ambiente de trabajo, toda vez que resulta carga probatoria de la misma, el cumplimiento de las normativas aplicables, como lo son la LOPCYMAT y el Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y a tal efecto, se observa que la indicada empresa:

• No demostró la presentación detallada de los riesgos derivados de la relación laboral al trabajador.

• No tiene Comité de Higiene y Seguridad Industrial constituido.

• No presentó Programa de Prevención de Accidentes Laborales.

• No demostró la existencia de un carpintero o una persona capacitada para el manejo, específicamente de la sierra que causó la lesión al accionante, que hubiese demostrado que el ciudadano J.C., no debía ejecutar la actividad con la cual sufrió la lesión, de la cual demanda su indemnización.

• No demostró el cumplimiento de las condiciones de seguridad que debía prestar la sierra con la que se ocasionó el trabajador, indicadas en el Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, a saber:

•

Artículo 167.- Las sierras de banda o de disco deberán estar cubiertas o resguardadas en tuda su extensión, excepto del espacio del espesor de la madera

Artículo 168.- Todas las cierras de cinta en las máquinas aserradotas serán inspeccionadas por lo menos una vez al mes, y todas las masas, rayos, rayos, bordes, tuercas y remaches, deberán probarse con un martillo.

Artículo 169.- Las sierras circulares para madera se instalarán firmemente para eliminar las vibraciones. Las velocidades máximas de dichas cierras no excederían de aquellas recomendadas por el fabricante.

Artículo 171.- Las máquinas de sierra circular donde el operario tenga que empujar la madera, deberá adaptárseles un dispositivo que evite que la sierra al trancarse, lance la pieza de madera hacia el operador.

Artículo 172.- Las máquinas para aserrar deberán estar provistas de capuchones de resguardo que cubran la parte expuesta de la sierra hasta la profundidad de los dientes.

Razón por la cual, realizando el ciudadano J.C., actividades propias a la obra a desarrollarse y siendo precisamente contemplado por el Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, para los trabajos con madera, lo siguiente:

Articulo 49.- Para apuntalar con piezas de madera, solo se usarán puntales rectos. Si se usan viguetas, éstas no podrán tener un diámetro inferior a 7 cm., se arriostrarán con Cruces de San Andrés y para reducir la longitud del pandeo se colocarán arriostramientos en direcciones perpendiculares entre si.

En consecuencia, como se indicó, al no haberse demostrado que existiese un carpintero o una persona especializada para el trabajo con la sierra, perfectamente se observa la necesidad que tuvo el ciudadano J.C. de realizar la actividad, que lamentablemente causó el accidente sufrido por éste. Razones por las cuales, observándose la negligencia de la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., relacionada con el daño causado, al no demostrarse el cumplimiento de las normas de seguridad, que redujera los riesgos que causaron el accidente y muy específicamente, no demostrada la existencia de persona en la empresa, capacitada para realizar la actividad de carpintería en el sitio de trabajo, se observa en consecuencia, una conducta imprudente y negligente de la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., en las actividades realizadas para la construcción de las bases, columnas y ristas de la Clínica Independencia.-

A este particular, se ha pronunciado la Organización Internacional del Trabajo en el Convenio sobre Seguridad y Salud en la Construcción, suscrito en Ginebra en fecha 20 de Junio de 1988, de la siguiente manera:

Artículo 6.- Deberán tomarse medidas para asegurar la cooperación entre empleadores y trabajadores, de conformidad con las modalidades que defina la legislación nacional a fin de fomentar la salud en las obras.

Artículo 13.- Seguridad en los Lugares de Trabajo

1. Deberán adoptarse todas las precauciones adecuadas para garantizar que todos los lugares de trabajo sean seguros y estén exentos de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.

2. deberán facilitarse, mantenerse en buen estado y señalarse, donde sea necesario, medios seguros de acceso y salida en todos los lugares de trabajo.

3. Deberán adoptarse todas las precauciones adecuadas para proteger a las personas que se encuentren en una obra o en sus inmediaciones de todos los riesgos que pueden derivarse de la misma

Artículo 17 Instalaciones, Máquinas, Equipos y Herramientas Manuales

1.- Las instalaciones, máquinas y equipos, incluidas las herramientas manuales, sean o no accionadas por motor, deberán:

a) ser de buen diseño y construcción, habida cuenta, en la medida de lo posible, de los principios de ergonomía

b)mantenerse en buen estado;

c) utilizarse únicamente en los trabajos para los que hayan sido concebidos, a menos que una utilización para otros fines que inicialmente previstos haya sido objeto de una evaluación completa por una persona competente que haya concluido que esa utilización no presenta riesgos;

c) ser manejados por los trabajadores que hayan recibido una formación apropiada…

Artículo 22. Armaduras y Encofrados

1. El montaje de armaduras y de sus elementos, de encofrados, de apuntalamientos y de estribaciones solo deberá realizarse bajo la supervisión de una persona competente.

2. 2. Deberán tomarse precauciones adecuadas para proteger a los trabajadores de los riesgos que entrañe la fragilidad o inestabilidad temporales de una estructura…

Artículo 28 Riesgos para la Salud

1. Cuando un trabajador pueda estar expuesto a cualquier riesgo químico, físico o biológico en un grado que pueda resultar peligroso para la salud deberán tomarse medidas apropiadas de prevención a la exposición

2. La exposición a que hace referencia el párrafo 1 del presente artículo deberá prevenirse:

b) aplicando medidas técnicas a la instalación, a la maquinaria, a los equipos o a los procesos; o

c) cuando no sea posible aplicar los apartados a) ni b), recurriendo a otras medidas eficaces, en particular al uso de ropas y equipos de protección personal

Artículo 31 Primeros Auxilios

El maleador será responsable de garantizar en todo momento la disponibilidad de medios adecuados y de personal con formación apropiada para garantizar la evacuación de los trabajadores heridos en caso e accidentes o repentinamente enfermos para poder dispensarles la asistencia médica necesaria.

Artículo 33 Información y Formación

Deberá facilitarse a los trabajadores, de manera suficiente y adecuada:

a) información sobre los riesgos para su seguridad y salud a que pueden estar expuestos en el lugar de trabajo;

b) instrucción y formación sobre los medios disponibles para prevenir y controlar tales riesgos y para protegerse de ellos

Lineamientos que no se aprecia haberse observado por las empresas demandadas en los hechos que se ventilan en el presente juicio.

Ahora bien, tomando en consideración que el ciudadano J.C., no se encontraba para el momento de sufrir el accidente, inscrito en el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, este Tribunal observa sentencia dictada por la sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha dieciséis de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAÉL PERDOMO, en lo que se refiere al instituto de la Responsabilidad Objetiva, se indicó lo siguiente:

Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle dirigidas al patrono de forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica renuncia de las demás.

En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia N° 495, Sala de Casación Civil; Sentencia N° 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En efecto, el Título III, Capítulo II, de la Ley del Seguro Social (artículos 13 al 26. De la invalidez y la incapacidad parcial), contempla los requisitos y condiciones para que el trabajador tenga derecho a percibir una pensión de invalidez, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, pensión que está destinada a compensar la pérdida de capacidad de ganancia del trabajador que haya sido víctima de un infortunio del trabajo y garantizarle la percepción de un ingreso

Aunado a ello, tenemos que el artículo 307 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, del 31 de Diciembre de 1.973, indica lo siguiente:

En los caos cubiertos por las disposiciones de la Ley del Seguro Social Obligatorio no se aplicarán las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo y de este reglamento, relativas a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

En consecuencia, no estando cubierto el ciudadano J.C., para la fecha del accidente que le causó la amputación del dedo índice de su mano derecha, por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, hace procedente las indemnizaciones establecidas en los artículos 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que específicamente el artículo 314 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 31 de Diciembre de 1.973, establece la lesión sufrida por el accionante, como una incapacidad parcial y permanente, al indicar lo siguiente:

Artículo 314. Las incapacidades parciales y permanentes que se especifican a continuación, serán indemnizadas con una cantidad igual al número de salarios que se fijan para cada una, pero en ningún caso las indemnizaciones podrán exceder de los límites máximos señalados por el artículo 148 de la Ley del Trabajo.

Perdida total de cualquier otro dedo …………………………………60 a 100

Norma que determina específicamente la categoría de la lesión, concepto aún vigente, toda vez que el artículo 267 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha veinte (20) de enero de 1999, taxativamente, le otorga ultraactividad, de la siguiente forma:

Articulo 267.- Derogatorias: Se derogan:

a) El Reglamento de la Ley del Trabajo del 31 de diciembre de 1973, excepción hecha del Título IV y, hasta la entrada en funcionamiento del régimen previsto en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral del 30 de diciembre de 1997, del Capítulo VII del Título V.

Aún cuando la normativa en relación a indemnización se refiere haya sido limitada expresamente por el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, razón por la cual, este juzgador observa procedente lo condenado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio en el numeral primero de su dispositivo y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.

Igualmente, vista la falta de demostración y por el contrario, observada una actitud evasiva, de comprobarse las condiciones a las que se refieren los artículos 167, 168, 169 y 171 del Reglamento de Condiciones Higiene y Seguridad en el Trabajo, en la sierra que causó el daño al ciudadano J.C., al no ponerla a la vista de la funcionaria del Ministerio del Trabajo, al momento de realizar la inspección en las oficinas de la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., así como por haberla retirado del sitio donde se estaba realizando la obra, de lo cual dejó igualmente constancia la ciudadana Y.C., al señalarle el accionante el sitio donde se encontraba, solo apreciándose restos de aserrín, aunado al hecho de la necesidad de realizar la actividad, aunado a que en la referida acta, se dejó constancia de la falta de cumplimiento del artículo 35 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo cual, trajo como consecuencia, la amputación del dedo índice de la mano derecha del accionante, razón por la cual, determinándose taxativamente por el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 31 de Diciembre de 1.973, la amputación del dedo índice, como lesión parcial permanente, razón por la cual, el Juez a-quo, al condenar las indemnizaciones establecidas en el numeral tercero del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como lo correspondiente al parágrafo tercero del mismo artículo 33, procede bien.

En relación al daño moral, este Juzgador en principio observa, sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2004, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, se establece lo siguiente:

Así pues, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como su cuantificación, ha establecido, lo siguiente:

..., el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último; i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

(Sentencia del 7 de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.)”

Obligación esta que se debe tener en cuenta a los fines de establecer la tasación justa y adecuada al daño sufrido por el Trabajador, en este sentido, este Tribunal, observa lo indicado por el C.A.G., en su obra Daño Moral y Psicológico, publicado por Editorial Astrea de Alfredo y R.D., Buenos Aires Argentina, indica lo siguiente:

La moral, como una de las bases en que se asientan la vida y las conductas de la persona, implica una dinámica de comportamientos habituales (individuales y sociales) por los cuales se interactúa en conjuntos como la familia, la vida social de amistades (clubes deportivos, colegios, etc.) y en todo el sistema social.

Estos códigos o lógicas de comportamiento (morales) se asientan en el conjunto de sentimientos (personales y colectivos), asignándoles un valor determinado (en una época y en una sociedad), y se van desarrollando en un curso histórico (donde compiten distintas y contradictorias situaciones culturales) y configuran redes simbólicas.

En este desarrollo se va construyendo la personalidad del sujeto como persona humana y conforme su evolución, van apareciendo nuevas facetas. Así, la siguiente (a la de personalidad) será la de las interrelaciones familiares (primer núcleo social de culturización informal), luego la fase de interrelaciones sociales (amigos del barrio, colegios, clubes, trabajo, etc.) y por último, su integración a la sociedad como sistema cultural mayor.

El sentimiento como sitio de asentamiento del valor moral puede concebirse como las “condiciones mínimas, atribuibles al hombre como sujeto que realiza acciones”.

Esas condiciones mínimas, como hemos visto, son adquiridas y dependen de las variabilidad cultural (mutaciones endógenas de la cultura o exógenas del sujeto, que se traslada hacia otras sociedades o ámbitos culturales), con lo cual hay una relativa autonomía del sujeto (la mayor relatividad está en la ética).

La idea central es presentar un modelo abstracto, con los fundamentos teórico-pragmáticos científicos que hemos formulado, y que sirva de referenciamiento para abogados y magistrados.

El modelo estructural tiene tres variables que deben combinarse: a) la ubicación temporal del damnificado, en cuanto a su edad cronológica o mejor aún, determinados por períodos de su vida: b) la ubicación en el espectro económico, social i cultural, es decir, la clase social de pertenencia e identidad, y, c) la medición de la intensidad del daño moral por medio de los síntomas, lo que sin duda efectuará el perito psicólogo.

Estas tres variables coordinadas determinan un campo de encuentro, que de alguna manera nos da la posibilidad de medir el daño moral y, en virtud de ello, establecer la comparación con su contradictorio (alegría-satisfacción), y en un tercer momento, con el método del turismo vacacional, cuantificarlo económicamente.

La ubicación temporal del damnificado, conforme lo hemos sostenido, está relacionada con períodos en los cuales el damnificado experimenta de diferente forma su daño moral. Ello se puede verificar (por supuesto, con la relatividad del caso) mediante su sintomatología.

Si bien existe una base o piso derivada de los instintos al sufrimiento o dolor; también es cierto que a medida que la culturización avanza en el ser humano, y comienzan a incorporarse valores individuales y sociales, el sufrimiento se agudiza, hasta que en determinado momento llega a su techo o cumbre, y en la senectud hace que se vaya perdiendo a nivel conciente y mudándose al inconciente, donde posee su doble o paralelo, pero de menor intensidad.

Por lo tanto situar al damnificado en los distintos períodos es una variable de ajuste importante.

En segundo lugar, señalamos la pertenencia a una clase socioeconómica determinada y su identificación con ella, que en parte viene condicionada por la lógica de la reproducción de las clases y , en parte, como también vimos, porque hay una cierta dependencia individual a la cual denominamos movilidad social.

Esto, al combinarse con la edad cronológica del damnificado, tiene una representatividad interesante.

La pertenencia a la clase social está mas condicionada en los primeros tramos de la vida (impúber y púber), y en nuestra opinión, hasta el fin de una carrera universitaria, e incluso un período extra de asentamiento que tradicionalmente –según los usos y costumbres de cada profesión- oscila entre dos y tres años, es decir, aproximadamente entre los veintiocho y treinta años de edad.

En cambio, las personas descalificadas o de baja calificación –máxime hoy que la venta de trabajo pasa por la mayor y más específica aptitud intelectual científica- en general permanecen sin movilidad social hasta el fin de sus días.

En estos casos (menores de treinta años y personas descalificadas), la condicionalidad de la pertenencia a la clase social familiar es casi un determinismo al estilo de Marx. Aclaremos que para ellos su ubicación es una cuestión de arrastre socioeconómico, de carácter precedente e imposible de modificar por carecer de elementos económicos propios (la UP -unidad productiva- familiar).

En este sentido, la disponibilidad de recursos para satisfacer su placer o descanso vacacional, encontrará el límite en aquellos recursos de su clase social.

Alcanzar la posibilidad de movilidad social, tampoco implica una situación abrupta, sino un proceso lento que llega hasta el fin del período útil de producción de riquezas (sesenta y cinco años ). De allí entonces que el mejoramiento en la calidad vacacional se hace casi imperceptible hasta la etapa final del período (aproximadamente entre los cincuenta y sesenta y cinco años), que es donde alguna manera se inicia el período de goce de la acumulación capitalista.

En lo que al lapso de tiempo posgeneración de riqueza (desde los sesenta y cinco años jubilatorios), se pueden presentar dos variables: que efectivamente haya acumulado y su período de disfrute continúe hasta la edad de su conciencia de placer y el ocio (aproximadamente ochenta años e promedio, para luego desaparecer la idea de traslado para el descanso y aparecer la situación sedentaria.

Es precisamente en esta situación que carece de valor nuestro modelo para esa etapa, pues la persona no desea alejarse de su casa (p.ej., por motivos de inseguridad de vida), en cuyo caso habrá que buscar otro modelo de reparación económica de daños o más precisamente otro modelo de cuantificación económica de daños.

La tercera variante apunta a la intensidad con que se afecta la persona humana, es decir, cunado han sido dañados sus afectos y sentimientos. Para ello debemos medirlos por los síntomas externos comprobables que se presentan, como dolor, sensación molesta, aflicción, pena, congoja, angustia, fatiga, etcétera.

El daño moral mensurable por la intensidad de los síntomas captados y evaluados por un psicólogo implica esta tercera variable, y además, debe ser medido también –y esencialmente- en función de los impactos en los tres ámbitos: en las relaciones de familia, en el ámbito del trabajo y por último, en el ámbito social (amigos, clubes, entidades intermedias, etcétera).

Podríamos agregar un cuarto ámbito, que es el período de formación intelectual, en donde la tensión requiere de toda la emocionalidad (líbido) colocada en el aprendizaje. Esto puede ser muy importante, pues con la celeridad de los tiempos actuales el retraso puede implicar desubicación futura en el mercado profesional.

Por lo expresado podemos resumir el modelo estructural de la siguiente manera:

A tal respecto, tomando en cuenta que el accionante tenía 41 años de edad, y de profesión albañil, siendo el daño sufrido y la pérdida del dedo índice, al trabajador accionante pierde la capacidad de asir con propiedad, elementos suficientes o necesarios para manejar herramientas, lo cual no le impide de manera absoluta el ejercicio de su profesión, sino que como se indicó, constituye la lesión, una incapacidad parcial y permanente, sin embargo, la pérdida del dedo índice, le impide, en un grado de disfunción del 25% de la mano, la capacidad de asir, siendo una persona, que generalmente su trabajo o su labor, se desarrolla con el uso de sus capacidades físicas o motoras, específicamente con el uso de sus manos, el carecer del dedo índice de su mano, le ocasiona un daño, dolor o sufrimiento, que se ve mitigado, por el hecho de ser una persona que ya tiene su familia, tiene sus hijos, que tiene constituido un hogar, lo cual hace que esa amputación, no le va a afectar gravemente en la capacidad afectiva o de formar pareja, más si le afecta en la búsqueda de trabajo, toda vez que una persona de su profesión, que sufre tal incapacidad parcial y permanente, se le hace más difícil la búsqueda de trabajo, sobre todo con las condiciones que se vive hoy en día, en donde el índice de desempleo es superior al 15%, entendiéndose dicho índice, como grave, ante otras economías.

Efectivamente, se le resta la posibilidad de empleo al accionante, toda vez que se ve afectada directamente las actividades que como albañil, debe desarrollar. Tanto al daño psíquico, como físico, en la escala de sufrimientos, de manera instintiva y de acuerdo con el grado de culturización, tiene un nivel medio, teniendo en cuenta igualmente el informe Psicológico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserto a los folios 271 y 272 de la segunda pieza del expediente arrojaron como conclusiones las siguientes:

En el área emocional encontramos pasivo, organizado, con un adecuado manejo de sus relaciones interpersonales…

Debido al nivel intelectual promedio sin la presencia de trastornos emocionales ni daños orgánicos, podemos concluir que J.A.C., goza de salud mental

Siendo que de dicho examen, no se desprendió o no se observó en el accionante, haber tenido como consecuencia del accidente sufrido, esquizofrenia, paranoia, depresión o histeria, sino que simplemente, la lesión ocasionada le causó un dolor superficial, que se traduce en la rabia o ira que le produce al accionante el perder un miembro de su cuerpo, siendo el nivel de afectación recuperable, incidiendo la lesión el nivel de vida del trabajador y su familia, pero de manera media, en toda vez que el trabajador, por los medios socio-económicos a los que pertenecía, aún le queda la posibilidad de proveer su alimento, vestido, insumos, vivienda y medios sanitarios por las actividades que él desempeñaba.-

Se observa que el daño sufrido, no es de nivel tal, que requiera terapia psiquiátrica, ni que le valla a afectar gravemente en la amistad con terceros, ni en su grado de pertenencia a sociedades, ni tampoco que le valla a afecta gravemente su proyecto de vida, dejándolo incompleto o defraudado, ni es un daño que tampoco le fuese a causar una disociación familiar o un grave percance a nivel familiar, que pudiera ocasionarle el divorcio, o la pérdida de los afectos de sus hijos o familiares más cercanos.-

Razón por la cual, dentro de la escala de los daños morales, se califica como un daño medio.-

Ahora bien, en cuanto a la relación de causalidad entre el daño sufrido por el trabajador y la empresa demandada, este Tribunal observa efectivamente que la empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., no contaba con un manual de descripción de los riesgos que asumía el trabajador, para el desarrollo de las actividades en el puesto de trabajo encomendado, situación que queda demostrada con el informe presentado por la Licenciada Y.C., analizado anteriormente.-

Igualmente cuando sucede el accidente, no existía ninguna persona supervisora, que acompañase al accionante en la actividad que estaba realizando, que pudiese prevenir los riesgos que enfrentaba el trabajador en el uso de la máquina denominada sierra, razones por las cuales, ante la insuficiencia de medidas preventivas adoptadas, ante los daños sufridos por el trabajador y ante en no cumplimiento de la accionada de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, conforme a las características del trabajador, teniendo el mismo un grado de instrucción bajo (6to grado de educación básica), ciertamente este Juzgador, observa un grado de responsabilidad alto de la accionada, toda vez que puede concluir este Juzgador, que cuando el trabajador sufre el accidente, se encontraba incluso en cumplimiento de la letra “C” del artículo 17 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

Artículo 17.- Deberes fundamentales del trabajador: El trabajador observará, entre otros, los siguientes deberes fundamentales:

3. Prestar fielmente sus servicios, con ánimo de colaboración, y abstenerse de ejecutar prácticas desleales o divulgar informaciones sobre la actividad productiva que pudieren ocasionar perjuicios al patrono.

Toda vez que el acto de tomar las piezas de madera y proceder a moldearlas en la sierra, era una actividad dirigida al fin para la cual había sido contratada, la parte demandada, como lo era la construcción de los cimientos del Centro Clínico, en razón de que era necesario para realizar su actividad y disponer de la madera con las condiciones físicas adecuadas, y para ello a su vez, era necesario que estuviese trabajada a través de la sierra, razón por la cual, al no haberse demostrado la existencia de una persona dedicada a manejar la sierra o dedicada a darle forma a los listones de madera para dárselas a los albañiles para el cumplimiento de su trabajo, lo cual era una carga probatoria que le correspondía a la parte demandada, y al no demostrar el mismo que la sierra, tenía las condiciones establecidas en el Reglamento de Higiene y Seguridad e el Trabajo, para lo cual pudo haber realizado perfectamente una inspección en la sierra a tal efecto, observándose por el contrario, que la Licenciada Y.C. al realizar su inspección en el sitio señalado por el accionante donde sucedió el accidente de trabajo, dejó constancia que la misma no se encontraba, encontrándose únicamente restos de aserrín, lo que demuestra efectivamente que se encontraba la sierra en dicho lugar, situación que igualmente toma este juzgador para establecer un alto grado de culpabilidad del accionado, en el accidente que le causó la lesión parcial y permanente al ciudadano J.C..-

En cuanto al punto “e”, de la sentencia aludida, constituyendo el accionante una persona dedicada a la albañilería, lo cual en contraposición a las empresas demandadas, aún cuando se evidencia de sus actas constitutivas, las cuales cursan insertas a los autos, ser suscritas con un capital social en el caso de CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., de Bs. 1.000.000,00 y HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, S.R.L., de Bs. 500.000,00, en una actividad económica de mediana productividad, tal como se evidencia del contrato de obras consignado por el ciudadano S.A.S.G., inserto al folio 64 del cuaderno de recaudos III del expediente, el cual arroja por dicha obra, una contraprestación de Bs. 39.000.000,00, se puede concluir, que efectivamente, se encuentra el accionante en una situación económica inferior con respecto a sus patronos o empleadores y denota igualmente una mediana capacidad económica de las empresas accionadas.”

En relación al factor social se refiere, asimilando las actividades que pudiesen haber sido afectadas por la lesión sufrida, al porcentaje de incapacidad para trabajar, considerando, que la pérdida del dedo índice del lado dominante, conforme al Dr. S.J. RUBINSTEIN, en su recopilación titulada CÓDIGO DE TABLAS DE INCAPACIDADES LABORATIAS, BAREMOS NACIONALES Y EXTRANJEROS, publicado por Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, el mismo , indica lo siguiente:

• Conforme a la tabla de valuación de incapacidades permanentes del código del trabajo de México, la pérdida del dedo índice, genera una incapacidad del 20% (Pág. 19).

• Conforme al baremo utilizado por la Dirección de Reconocimientos Médicos de la Provincia de Buenos Aires, la pérdida del dedo índice, conforma del 10% al 20% de incapacidad (Pág. 63)

• Conforme al Baremo utilizado en Costa Rica, la pérdida del dedo índice solo, genera de un 12% a un 15% de incapacidad.

• Según el Dr. J.F.B., premio Sociedad de Medicina del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires 1.985, la pérdida del dedo índice a la altura de la primera falange, ocasiona un 25% de la capacidad anatómica funcional de la extremidad derecha, lo cual, representa un 15%, de la capacidad laborativa, un 3,75% de a capacidad psicológica, lo cual, se traduce en un 18,75% de incapacidad real y efectiva según el siguiente cuadro:

Ubicación de la lesión %

Incapacidad anatómica funcional %

Incapacidad laborativa %

Incapacidad psicológica (25%) %

Incapacidad real y efectiva

Amputación Total Primera Falange dedo Índice 25 25 x 60 = 15

100 15 x 25 = 3,75

100 15 + 3,75 = 18,75

Teniendo en consecuencia, que el trabajador, conforme a su edad de 41 años, tenía como vida útil restante, 24 años, estando la misma establecida en la edad de 65 años, siendo dos las empresas demandadas, como se dijo, de mediana capacidad económica, conforme a lo reflejado en el contrato de obra consignado a los autos, considera prudente este Juzgador, una indemnización de Bs. 40.000.000,00, los cuales divididos entre 24 años, da la cifra anual de Bs. 1.666.666,67, que dividido entre 12 meses, da la cifra mensual de Bs. 138.888,89, que observa un trabajador, adecuada en virtud de que el trabajador siempre en el desempeño de su trabajo, se va a encontrar con que la falta del dedo índice, en primer lugar, le va a limitar el encontrar trabajo y una vez desarrollando este, le va a limitar igualmente el desempeño del mismo, lo cual se va a incidir precisamente en el tiempo de vida útil estimado.

Ahora bien, observa este Juzgador procedente, como se ordenó en la oportunidad de dictarse oralmente la sentencia, que los puntos 1, 2 y 3 del dispositivo, deben ser objeto de corrección monetaria, razón por la cual se realiza el siguiente cálculo a los efectos del establecimiento del monto a la fecha de la publicación del presente fallo:

Tomando en como forma de cálculo el siguiente:

Monto indexado = Índice actual

Índice de la fecha a indexar x Monto a indexar

Lo que es igual a

Índice actual

Índice de la fecha a indexar x Monto a indexar = Monto indexado

En cuanto a la indemnización establecida en el numeral 1 del dispositivo de la presente sentencia, siendo la cifra condenada, la suma de Bs. 2.976.001,20, el índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas para el mes de septiembre de 2001, 225,57372 y el correspondiente al mes de junio de 2004 (el cual se toma como referencia, en virtud de que los índices de cada mes son publicados al final de los mismos), 428,25430, entonces, la suma condenada, con su corrección monetaria la obtenemos de la siguiente forma:

428,25430

225,57372 x Bs. 2.976.001,20 = Bs 5.649.972,48

Debiéndose entender que por concepto de indemnización por los artículos 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, las empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA, S.R.L., deben pagar al ciudadano J.A.C.T., la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.649.978,48).-

En cuanto a la indemnización establecida en el numeral 2 del dispositivo de la presente sentencia, siendo la cifra condenada, la suma de Bs. 9.025.003,65, el índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas para el mes de septiembre de 2001, 225,57372 y el correspondiente al mes de junio de 2004 (el cual se toma como referencia, en virtud de que los índices de cada mes son publicados al final de los mismos), 428,25430, entonces, la suma condenada, con su corrección monetaria la obtenemos de la siguiente forma:

428,25430

225,57372 x Bs. 9.025.003,65 = Bs 17.134.073,16

Debiéndose entender que por concepto de indemnización conforme al artículo 33, parágrafo segundo, numeral tercero de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA, S.R.L., deben pagar al ciudadano J.A.C.T., la suma de DIECISIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 17.134.073,16).-

En cuanto a la indemnización establecida en el numeral 2 del dispositivo de la presente sentencia, siendo la cifra condenada, la suma de Bs. 15.086.672,75, el índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas para el mes de septiembre de 2001, 225,57372 y el correspondiente al mes de junio de 2004 (el cual se toma como referencia, en virtud de que los índices de cada mes son publicados al final de los mismos), 428,25430, entonces, la suma condenada, con su corrección monetaria la obtenemos de la siguiente forma:

428,25430

225,57372 x Bs. 15.086.672,75 = Bs 28.642.221,61

Debiéndose entender que por concepto de indemnización conforme al artículo 33, parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA, S.R.L., deben pagar al ciudadano J.A.C.T., la suma de VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 28.642.221,61)

IV

DISPOSITIVO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Los Teques, en nombre de la República de Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de mayo del año 2004 por el

apoderado judicial de la Empresa METALÚRGICA MERIDIONAL CÚA C.A, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 08 de abril de 1983 bajo el N°37, Tomo 37-A-Pro contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril del año 2004 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Charallave; en la acción incoada por el J.A.C.T. contra METALÚRGICA MERIDIONAL CÚA C.A. Igualmente se declara CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de mayo del año 2004 por la apoderada judicial, de la Empresa CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 20-09-1999 bajo el N° 56, Tomo 56-A-Cuarto, y la apoderada judicial de la Empresa HERRERIA LA EXPRESA DE CÚA, inscrita en el Registro Cuatro de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 16-01-1991 bajo el N° 2, Tomo 158-A-4 contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril del año 2004 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Charallave, en la acción incoada por el ciudadano J.A.C. contra las Empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. Y HERRERIA LA EXPRESA DE CÚA. En consecuencia se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Charallave de fecha quince (15) de abril de 2004. en los siguientes términos: Se declara sin lugar la demanda incoada por el ciudadano J.A.C. contra la empresa METALÚRGICA MERIDIONAL, C.A. por motivo de Accidente de Trabajo. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por J.A.C. contra las Empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA, en consecuencia, se ordena y se condena a las Empresas CONSTRUCTORA JHAI-PAL, C.A. y HERRERÍA LA EXPRESA DE CUA a cancelarle y pagarle al ciudadano J.A.C. los siguientes conceptos 1.- El pago de una suma equivalente a un año de salario calculado a razón del salario normal del trabajador de 8.266,66 bolívares diarios lo que da un total de 2.976.001,20 Bolívares conforme a lo establecido 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo.2.- Al pago de 3 años de salarios conforme al artículo 33 parágrafo segundo de numeral tercero de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, equivalente a 9.052.003,65 Bolívares. 3.- La cantidad de 15.086.672,75 Bolívares por concepto de indemnización prevista en el artículo 33 parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. 4.- Al pago de la suma de 40.000.000,00 millones de bolívares por concepto de indemnización de daño moral conforme a lo señalado al artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil. No hay condenatoria en costas. Se ordena la corrección monetaria sobre los puntos 1,2 y 3 calculada desde el día 24 de septiembre del año 2001 hasta la fecha del cumplimento definitivo de la presente sentencia, utilizando para ello, los índices de precios al consumidor publicados por el Banco de Central de Venezuela. Siendo determinada la misma en la parte motiva de la presente decisión hasta la fecha de la publicación de la presente sentencia correspondiéndole al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución la determinación por el periodo de tiempo comprendido entre la fecha de la publicación de la presente sentencia y el cumplimiento definitivo de la sentencia.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques a los veintiún (21) días del mes de Julio del año 2004. Años: 194° y 145°.-

DR. H.V.F.

EL JUEZ SUPERIOR

ABOG. ANA SOFIA D´SOUSA

LA SECRETARIA,

Nota: En la misma fecha siendo las 3:30 p.m., se público y se registro la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

ABOG. ANA SOFIA D´SOUSA

LA SECRETARIA,

HVF/ASDS/ER

EXP N°0279-04