Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 26 de Marzo de 2015

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL

TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente No. 13.526

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la Distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 20 de diciembre 2011, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 14 de diciembre de 2011, por el abogado en ejercicio G.A.P.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 98.853, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, asociación COOPERATIVA POLITRANS 186, R.S., inscrita ante el Registro Inmobiliario del municipio Miranda del estado Zulia en fecha 11 de julio de 2005, bajo el número 21, Tomo 1, protocolo Primero, Tercer Trimestre, domiciliada en el mismo municipio; contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de diciembre de 2011; en el juicio que por DENUNCIA DE IRREGULARIDAD, sigue la mencionada asociación contra la sociedad mercantil PROMOTORA DE EMPRESAS SOCIALISTAS PROESCA, C.A., sin identificación cierta en las actas.

II

NARRATIVA

Se recibió, y se le dio entrada a la presente causa ante este Órgano Jurisdiccional el día 10 de enero de 2012, tomando en consideración que la decisión apelada tiene carácter de interlocutoria.

Consta en las actas, escrito contentivo de solicitud de medidas, presentado ante el Tribunal de la cognición por los ciudadanos F.L.H.M., J.S. y J.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-12.217.221, V-13.202.807 y V-13.764.385; actuando en su condición de representantes legales de la asociación COOPERATIVA POLITRANS 186, R.S., asistidos por los abogados C.F. y G.P., inscritos en el Inpreabogado bajo el número 83.330 y 98.853; en el siguiente sentido:

(…) acudimos ante su competente autoridad como Juez Mercantil para, que en defensa de los derechos e intereses de nuestra representada como accionista de la empresa ‘VENEZOLANA DE PALEPLAS, la Cooperativa Politrans 186, R.S, (Sic) (…) provea y dicte las medidas cautelares (…)

(…)

PRIMERO: Con fundamento en los artículos 8, 291, 1.097 y 1.119 del Código de Comercio, adminiculados con lo preceptuado en el artículo 764 del Código Civil y 588, Parágrafo (Sic) Primero del Código de Procedimiento Civil y estando comprobada la presunción grave de los derechos que reclamamos así como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de las providencias que el artículo 291 del Código de Comercio ordena dictar, PEDIMOS QUE SE DEIGNE UN ADMINISTRADOR AD HOC (…) para que asuma las funciones de ADMINISTRADOR GENERAL de la compañía anónima de la cual somos accionistas mayoritarios (…)

SEGUNDO: Con fundamento en los artículos 8, 291, 1.097 y 1.119 del Código de Comercio, adminiculados con lo preceptuado en el artículo 764 del Código Civil y 588, Parágrafo (Sic) Primero del Código de Procedimiento Civil y estando comprobada la presunción grave de los derechos que reclamamos así como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de las providencias que el artículo 291 del Código de Comercio ordena dictar, PEDIMOS QUE SE DESIGNE UN COMISARIO AD HOC (…) para que asuma las funciones de Administrador General de la compañía anónima de la cual somos accionistas mayoritarios (…)

TERCERO: Con fundamento en los artículos 8, 291, 1.097 y 1.119 del Código de Comercio, adminiculados con lo preceptuado en los artículos 588, Parágrafo Primero, y 600 del Código de Procedimiento Civil y estando comprobada la presunción grave de los derechos que reclamamos así como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de las providencias que el artículo 291 del Código de Comercio ordena dictar, PEDIMOS QUE SE DICTE UNA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE EL PATRIMONIO de la empresa ‘VENEZOLANA DE PALEPLAS S.A’ (Sic) a los actuales representantes legales y administradores de la misma:

1) ORLANDO ACOSTA (…)

2) R.M. (…)

(…) para evitar que la empresa (…) sea descapitalizada, así como que sus activos sean enajenados o gravados en (Sic) favor de terceros, en perjuicio de nuestra representada (…)

CUARTO: Con fundamento en los artículos 8, 291, 1.097 y 1.119 del Código de Comercio, adminiculados con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 588, 921 y 922 del Código de Procedimiento Civil y estando comprobada la presunción grave de los derechos que reclamamos así como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de las providencias que el artículo 291 del Código de Comercio ordena dictar, PEDIMOS que ordene que se haga un inventario de los bienes propiedad de la empresa y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

A tal fin pedimos que ordene realizar un inventario de los bienes comunes a través de uno o varios funcionarios localizadores de bienes, a los fines de frustrar su dilapidación (…)

QUINTO: Con fundamento en los artículos 8, 32, 33, 34, 35, 40, 42, 291, 1.097 y 1.119 del Código de Comercio, adminiculados con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 588 y 436 del Código de Procedimiento Civil (…) PEDIMOS que ordene la EXHIBICIÓN de los libros diario, libro mayor, libro auxiliares de contabilidad y libro de inventarios de la empresa Venezolana de Paleplas, S.A, (Sic) de cuyo contenido no ha estado enterada nuestra representada (…)

Luego, el día 7 de diciembre de 2011, el Tribunal de la causa dictó el auto sobre el cual se ejerció el recurso bajo estudio, en el siguiente tenor:

(…) este Tribunal observa que la presente solicitud de irregularidades se ventila como asuntos de jurisdicción voluntaria o graciosa, de conformidad con los artículos 889 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 291 del Código de Comercio, por lo cual no puede dictarse medidas cautelares de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que para ello se requiere la existencia de un juicio contencioso.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas las actas que conforman el presente expediente, corresponde a esta Alzada dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.

Es sabido entonces que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

En ese sentido, es pertinente destacar que en cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia patria, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

No obstante todo lo comentado, en el presente caso, la asociación solicitante de las medidas preventivas señala la especialidad del asunto bajo estudio, basándose en las previsiones contempladas en el artículo 291 del Código de Comercio, que a su vez sirve como fundamento del proceso incoado.

El artículo 291 del Código de Comercio, prevé lo siguiente:

Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento.

En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto (…)

.

Sobre la naturaleza voluntaria o contenciosa de la acción planteada en la norma transcrita, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2014, bajo la ponencia de la Magistrada AURIDES M.M., ha expresado que:

“Con relación al artículo 291 del Código de Comercio, antes transcrito, la Sala Constitucional en sentencia Nº 809 del 26 de julio de 2000, expediente Nº 01-1210, caso: Inversiones Olar, C.A., indicó lo siguiente:

‘… Ahora bien, se hace necesario dilucidar la naturaleza jurídica del procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio y distinguir si se trata de un procedimiento de jurisdicción contenciosa o un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Estima esta Sala que el procedimiento contemplado en el artículo 291 del vigente Código de Comercio puede admitirse como un procedimiento de jurisdicción voluntaria por encontrarse impetrado de dos de las características propias y fundamentales de los mismos, a saber, que las decisiones que adopte el juez en dichos procesos no crea cosa juzgada, y que no exista verdadera contención; pero lo que distingue finalmente uno del otro es que en el proceso de jurisdicción voluntaria se tutela en forma unilateral un interés. (…)

Efectivamente, la decisión tomada por el juez en dicho procedimiento se limita a constatar las supuestas irregularidades en el cumplimiento de sus deberes, por parte de los administradores, y las faltas de vigilancia de los comisarios, no pudiendo aquél obligar a la asamblea a decidir a favor de los denunciantes mediante sentencia de condena.

Clarificadora al respecto es la opinión del profesor R.H.L.R.e.c.e.

La constatación judicial de las irregularidades u omisiones no supone en ningún caso una condena judicial a decidir en determinada forma en la asamblea. Si así fuera, el legislador no hubiera procedido con eufemismo al redactar el texto, y hubiera dispuesto sin más que el juez podrá remover los administradores o comisarios, sin perjuicio de indemnización a los socios perjudicados. Pero es claro que en un procedimiento de jurisdicción voluntaria no puede proferirse una sentencia de condena a hacer cosa determinada o a suplir la actitud remisa de los accionistas mayoritarios, tomándose, en lugar de ellos, una decisión judicial vinculante para todos los accionistas

(ver . Ricardo Henriquez La Roche. Las Medidas Cautelares, Editorial Universitaria ( EDILUZ ), Maracaibo, 1990, pág. 81).

Igualmente se puede constatar que en este procedimiento no existe verdadera contención, pues, el juez se limita a oír la opinión de los administradores, sin que se contemple en dicho procedimiento que éstos tengan oportunidad para refutar tales denuncias mediante una contestación en forma; además, este procedimiento no se inicia por libelo de demanda, sino mediante una simple denuncia de los hechos que se estiman como irregulares en la administración de la sociedad por parte del accionista que se considere afectado, y por eso para tal denuncia no se exige al denunciante que cumpla en ella, con los requisitos establecidos en el artículo 340 del vigente Código de Procedimiento Civil…’

Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1923 del 13 de agosto de 2002, expediente Nº 01-1210, caso: P.O.V.C. y otros, con respecto a la denuncia de irregularidades administrativas, estableció lo siguiente:

‘… la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor L.I.Z., ‘la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea’, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…’

Tal como lo refieren las jurisprudencias antes transcritas, la denuncia de irregularidades fundadas en el artículo 291 del Código de Comercio, es un procedimiento que no forma parte de los procesos de jurisdicción contenciosa, por cuanto el juez sólo tiene la obligación de oír a los administradores, para poder dictar una providencia, con conocimiento de causa.”

De lo resaltado ut supra, puede evidenciarse claramente que la denuncia contenida en el artículo analizado, constituye un acto de jurisdicción voluntaria que no involucra una sentencia de condena que a su vez produzca cosa juzgada, es decir, que no se origina contención alguna.

Tal como lo expresa la jurisprudencia traída a colación, la “providencia judicial” que ha de dictarse en el presente caso, será la de acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria, donde efectivamente se ventilará si existen o no las irregularidades denunciadas, mas no es al Juez a quien corresponderá determinar tales circunstancias.

En ese respecto, esta Superioridad considera necesario traer a las actas lo ilustrado por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, páginas 247 y siguientes, en relación a la judicialidad de las medidas preventivas, en el siguiente tenor:

(…) Otras características contribuyen a limitar el concepto de medidas cautelares; a saber: (…)

b) Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Una manifestación de la judicialidad es el requisito de pendente lite para su procedencia. (…)

El autor citado, también ha expresado que la característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal; la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos.

En ese sentido, este Tribunal Superior ha indicado en diversas oportunidades que más allá de que las medidas cautelares no puedan convertirse en definitivas en virtud de su propia naturaleza, es necesario que éstas atiendan a la finalidad asegurativa de cada uno de los juicios en los cuales sean planteadas; esto quiere decir, que cumplan a garantizar el resultado práctico de cualquier ejecución posterior a un fallo definitivamente firme.

El peticionante de la medida refiere que existe “riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de las providencias que el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil ordena dictar”.

Bajo esa perspectiva y atendiendo a la especialidad del caso bajo análisis, resulta evidente que al encontrarnos bajo la jurisdicción voluntaria donde, al Juez no le está permitido dictar una sentencia liberatoria o de condena, las medidas preventivas solicitadas pierden su finalidad y propósito, toda vez que únicamente evaluará si existe alguna certeza o indicio de irregularidades para así convocar a una asamblea.

Considera esta Alzada que decretar una de las medidas preventivas solicitadas por el denunciante en el caso de marras, desnaturalizaría por completo el sentido y alcance de las medidas preventivas típicas y atípicas, por cuanto en este proceso no existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo; no hay motivos para asegurar las resultas del proceso, por cuanto el Juez no tiene facultades resolutorias o definitivas sobre los derechos deducidos por el solicitante.

Asimismo, es menester resaltar que el artículo 291 del Código de Comercio, al que se ha venido haciendo referencia, no ordena dictar las medidas precautelativas solicitadas; de su contenido se infiere claramente que ello constituye una potestad plena del Juez que conozca del asunto, al indicar que “El Tribunal (…) podrá ordenar (…) la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios (…)”; lo cual se encuentra incluso supeditado al informe que deban rendir los administradores y comisarios, ante el mismo Juez.

Todo lo comentado anteriormente, devela la improcedencia de las medidas preventivas solicitadas por los ciudadanos F.L.H.M., J.S. y J.V. actuando en su condición de representantes legales de la asociación COOPERATIVA POLITRANS 186, R.S. Así se establece.

Por lo tanto, en la parte dispositiva de esta sentencia, esta Alzada declarará SIN LUGAR la apelación por el abogado en ejercicio G.A.P.F., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, asociación cooperativa POLITRANS 186, R.S.; en consecuencia se CONFIRMARÁ el auto dictado por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de diciembre de 2011, en el proceso que por DENUNCIA DE IRREGULARIDAD, sigue la mencionada asociación contra la sociedad mercantil PROMOTORA DE EMPRESAS SOCIALISTAS PROESCA, C.A.; se condenará en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio G.A.P.F., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, asociación cooperativa POLITRANS 186, R.S.

SEGUNDO

CONFIRMA el auto dictado por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de diciembre de 2011, en el proceso que por DENUNCIA DE IRREGULARIDAD, sigue la asociación cooperativa POLITRANS 186, R.S. contra la sociedad mercantil PROMOTORA DE EMPRESAS SOCIALISTAS PROESCA, C.A.

TERCERO

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente proceso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

(Fdo)

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO,

(Fdo)

Abog. M.F.Q..

En la misma fecha anterior, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

(Fdo)

Abog. M.F.Q..