Decisión nº 131-2010 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 30 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. No.397-05

Impuesto sobre alcohol y Especies alcohólicas

Sentencia definitiva

Se inició el presente juicio en v.d.R.C.T. interpuesto en fecha 19 de julio de 2.005, por la ciudadana M.M.A., mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 9.729.847, actuando en su carácter de Presidenta y representante legal de la COOPERATIVA COSERHOTUR III R.L. (COSERHOTUR), asociación cooperativa de servicios hotelero y turístico, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-31237380-6, constituida a tenor de documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 15 de Noviembre de 2004, bajo el N° 46, Tomo 14, y asistida por el Abogado D.R.D., titular de la cédula de identidad N° 9.711.592, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 51.623 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, CONTRA la Resolución N° RZ-DF-N-5045001873 de fecha 15 de junio de 2005 emanada del Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria, y el Acta de Retención Preventiva RZ-DF-CLT-2005-1593-03 de fecha 03 de junio de 2005.

En fecha 08 de agosto de 2005 provee expedición de copias certificadas solicitadas por la parte recurrente, agregadas en fecha 12 de agosto del mismo año.

El 04 de octubre de 2005 fueron librados oficios de notificación al Procurador General de la Republica, Contralor General de la República, Fiscal Cuadragésima de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Competencia en lo Contencioso Administrativo, Tributario y Agrario, y al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.; y en fechas 09 y 21 de noviembre de 2005 fueron agregadas las resultas de los mismos.

El 23 de enero de 2006 fue admitido el presente Recurso Contencioso Tributario. Posteriormente el 08 de febrero de 2006 la recurrente confirió poder apud acta a los Abogados D.R.D., M.R.D., E.Á.M., y K.T..

En fecha 08 de febrero de 2006 la parte recurrente promovió pruebas, las cuales fueron admitidas el 17-02-06.

El 24 de febrero de 2006 se recibió oficio N° 000727-N emanado de la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la República. Posteriormente, en fecha 30 de marzo de 2006 la Abogada E.O.M. actuando en el carácter de representante de la República consignó expediente administrativo.

En fecha 28 de abril de 2006 la recurrente y la representación fiscal consignaron sus respectivos escritos de informes. Asimismo, el 09 de mayo de 2006 la recurrente consignó observaciones de los informes.

Sustanciada la causa, este Tribunal pasa a dictar su decisión de fondo, haciendo las siguientes consideraciones:

Antecedentes Administrativos

 El 02 de junio de 2005 fue emitida providencia administrativa signada bajo el N° RZ-DF-05-1593 por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria y notificada a la contribuyente en fecha 03 de junio del mismo año, mediante la cual se autorizó a la Fiscal Nacional de Hacienda Noralih Morales a llevar a cabo procedimiento de verificación conforme a lo previsto en los artículos 121, numeral 2, y 172 del Código Orgánico Tributario.

 En esa misma fecha, la Fiscal autorizada extendió acta Nº RZ-DF-05-1593-01 donde se requirió a la contribuyente la presentación inmediata de libros diarios, mayor e inventario, así como el libro de especies alcohólicas y las guías correspondientes, con relación a los periodos impositivos del año 2000 al 2005.

 Asimismo la funcionaria actuante extendió acta de recepción general N° RZ-DF-CLT-05-1593-02, expresándose en dicho documento que el sujeto pasivo expendió licores sin autorización de la Administración Tributaria, por lo cual y expidió constancia de incumplimiento el N° RZ-DF-CLT-05-1593-05. En este sentido, la referida Actuación Fiscal levantó actas de retención signadas bajo los Nros. RZ-DF-CLT-05-1593-03 y RZ-DF-CLT-05-1593-04.

 Posteriormente en fecha 15 de junio de 2005 fue notificada a la contribuyente de la Resolución N° RZ-DF-N-5045001873, del Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria, por medio de la cual se impuso una multa de Bs. 2.940.000, 00 equivalente entonces a cien unidades tributarias (100 UT).

Planteamientos de la Recurrente

1.- La recurrente explana en su escrito recursivo que la Resolución Nº RZ-DF-CLT-05-1593-04, con base a la cual se le retuvieron preventivamente, según él las especies alcohólicas propiedad de su representada (CONSERHOTUR) indicadas en la “Relación de Inventario de Especies Alcohólicas”, que conforme a los artículos 79 y 108 numeral 4 esta retención comporta en una sanción tributaria, y no una medida cautelar extrajudicial impuesta a quien incurre en el ilícito de expender dichas especies sin estar autorizado por la Administración Tributaria.

En este sentido señala que, “las sanciones fiscales imponibles por el SENIAT, al igual que las sanciones administrativas en general, solo pueden ser fijadas mediante actos administrativos definitivos, conclusivos del procedimiento legalmente establecido, que deben instruirse en todas sus fases, por manera de garantizar al imputado el cabal ejercicio del derecho a la defensa.”

El recurrente acentúa el hecho de que la Administración Tributaria, al imponer la sanción de retención preventiva de las especies gravadas propiedad de COSERHOTUR, lo hizo no precisamente mediante un acto administrativo definitivo dictado por la autoridad competente, que en este caso era el jefe de división de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT de la Región Zuliana, sino mas bien mediante una actuación previa, no conclusiva del procedimiento administrativo iniciado.

Que por consiguiente, al retenerse preventivamente las especies fiscales de la contribuyente la administración incurrió en arbitrariedad, quebrantando el derecho a la defensa de su representada, ya que la actuación cumplida, aun siendo de trámite deviene, de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del articulo 240 del Código Orgánico Tributario del 2001, así como también en el dispositivo previsto en el articulo 1 del mismo texto legal, y el articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Que en consecuencia, estima la recurrente que el acto mediante el cual se aprehendió preventivamente las especies gravadas propiedad de su representada violó derechos constitucionales de esa asociación cooperativa, deviniendo aplicable lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagra el derecho que tienen los administrados de recurrir actos de tramites cuando estos menoscaben el derecho a la defensa o prejuzguen un asunto como definitivo, circunstancias, ambas, que al concretarse en el caso examinado, ameritan un pronunciamiento de nulidad del proveimiento que dio lugar a la referida retención ilegitima.

2.- Seguidamente la recurrente señala “la inconstitucionalidad del procedimiento de verificación fiscal” en vista de que aun cuando la sanción de retención preventiva de especies gravadas hubiera sido impuesta mediante un acto administrativo definitivo, la estructura del procedimiento que la Ley prevé para el establecimiento de este tipo de sanciones, es decir el de verificación regulado por los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario, comporta una violación al debido proceso.

3.- Asimismo indica la infracción imputada a su representada, en cuanto a que fue sancionada por expendio de licores sin la debida autorización fiscal, lo cual comportó para la administración una infracción tipificada en el artículo 108 numeral 4 del Código Orgánico Tributario.

De la misma forma menciona que es verdad, que en el Reglamento de la Ley de Impuestos sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas, se establece la necesidad de que el dueño de un establecimiento de expendio de licores obtenga su licencia y en algunos casos pasan a ser regentados por otras personas distintas a su dueño, tal como lo prevén los artículos 277 al 279 del referido reglamento. Que en ese sentido, y a los fines de la correcta aplicación de las disposiciones reglamentarias citadas, es menester tomar en cuenta que la contribuyente COSERHOTUR es titular de un derecho que le habilita para operar, administrar, y explotar el Apartotel El Paseo y, por ende las áreas sociales de ese establecimiento, entre las cuales se incluyen aquellas que expenden licores.

Afirma la recurrente que el contrato entre INVERSIONES EL PASEO y COSEHOTUR es una concesión privada, por lo cual, no implica la enajenación y transferencia de propiedad del negocio concesionado, no siendo por tanto aplicables al caso, para los efectos de obtener o no para sí misma la licencia de expendio de licores. Que y según su criterio, la única disposición que podría eventualmente considerarse aplicable al caso , seria la concerniente al articulo 279 del Reglamento de la Ley de Impuestos sobre alcoholes y especies alcohólicas, sin embargo la misma no seria ostensible de aplicación ya que su contenido y alcance solo es aplicable a arrendatarios.

4.- Además expone la abierta contradicción existente entre los actos sancionadores y los valores inmersos en las normas constitucionales que protegen y promueven el desarrollo de las asociaciones cooperativas y de la actividad turística en general conforme a lo previsto en el articulo 70, 310 de la Constitución Nacional y el articulo 89 del Decreto con fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas.

5.- Por último la contribuyente realiza una “solicitud de reintegro” conforme a lo previsto en el parágrafo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual solicita a este Tribunal sea declarada la nulidad del acto administrativo, si fuere el caso con pretensiones de condena, y de esta manera, reintegrarle a su representada el importe de la multa en cuestión.

Planteamiento de la Representación Fiscal

1.- Señala que es falso que la Administración Tributaria en el ejercicio de sus potestades y en la práctica de sus actuaciones administrativas haya violado directamente los derechos constitucionales que amparan al contribuyente, específicamente el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y al debido proceso; además de los principios constitucionales y legales que alega la recurrente violados con la irregularidad del procedimiento.

2.- Indica la representación fiscal que la recurrente pretende confundir y alimentar sus criterios con conceptos jurídicos procesales aplicables únicamente a la jurisdicción civil.

A este respecto señala como preámbulo los principios que rigen la administración pública en Venezuela, haciendo énfasis en el principio de legalidad de los actos administrativos.

Asimismo señala que el artículo 47 del Código Orgánico Tributario hace referencia a la especialidad de la materia sobre los procedimientos ordinarios establecidos en este código, y que conforme al numeral 2 del artículo 121 se ratifica el procedimiento de verificación practicado por la Administración Tributaria

La representación fiscal expone que así como la sanción fue impuesta al contribuyente de conformidad con lo previsto en el artículo 108, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, y la multa aplicada fue cancelada y las especies alcohólicas retenidas devueltas, que entonces no tiene sentido la interposición de este Recurso Contencioso Tributario, pues el interés jurídico dejo de existir para el contribuyente una vez cancelada la obligación tributaria.

La Representación Fiscal enfatizó que el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas en su articulo 279 señala que sí es extensible a quienes fungen como simples concesionarios de establecimientos de licores, contrario a lo argumentado por la recurrente. De manera que, según la Republica, la recurrente obvia la titularidad que representa la Licencia de Licores, la cual se desprende de la normativa en materia de licores anteriormente señalada. En este sentido señala que los artículos 1161 y 1166 indican que los contratos cuyo objeto sea la transmisión de propiedad u otro derecho, la cosa quedara a riesgo y peligro del contribuyente, por lo que señaló que al quedar demostrada la relación contractual existente con su cedente Inversiones el Paseo C.A. relativa al derecho de operación, administración y explotación del Apartotel El Paseo C.A.

Consideraciones para Decidir

1.- Sanción de “Retención Preventiva de las Especies Alcohólicas”

Este Tribunal observa que la recurrente esgrime que con la actuación fiscal sanción a su representada COSEHOTUR con una Retención Preventiva de Especies alcohólicas, mediante un acto administrativo Nº RZ-DF-CLT-05-1593-04, contraviniendo así lo dispuesto en los artículos 169, 175 y 191.8 del Código Orgánico Tributario.

Este Tribunal aprecia que la controversia se encuentra circunscrita a determinar si el acto administrativo impugnado es un acto susceptible de contener la sanción preventiva de retención de especies alcohólicas, o si por el contrario lo seria la resolución definitiva del procedimiento de verificación.

En este sentido, este Juzgador estima necesaria la trascripción del numeral 4, articulo 108 del COT, referido a los ilícitos de especies fiscales y gravadas:

Comercializar o expender especies gravadas, aunque sean de ilícita circulación, sin autorización por parte de la Administración Tributaria.

Asimismo el párrafo 4to del precedente articulo señala:

Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 4 será sancionado con multa de cincuenta a Ciento cincuenta unidades tributarias (50 a 150 UT.), y la retención preventiva de las especies gravadas, hasta tanto obtenga las respectiva autorización. Si dentro de un de un plazo que no excederá de tres (3) meses el interesado no obtuviere autorización respectiva, o la misma fuere denegada por la Administración Tributaria, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 217, 218 y 219 de este Código

.

De las normas transcritas se desprende que se tipifica como delito el expendio de licores sin autorización por parte de la administración tributaria, por lo cual sanciona con medidas pecuniarias estimadas entre cincuenta a ciento cincuenta unidades tributarias (50 a 150 UT.) y con medida preventiva de “Retención de Especies Alcohólicas”, sopena de que al tercer mes, sin haber obtenido la autorización, o una vez negada por la administración se proceda a dar a esta mercancía un tratamiento de “comiso”.

De actas se desprende que la Administración le requirió a la contribuyente una serie de documentos, entre los cuales se le solicitó la respectiva autorización para el expendio de licores; y en el mismo día determinó el incumplimiento de este deber formal, conforme se desprende de Resolución Nº RZ-DF-CLT-05-1593-02 de fecha 03 de junio de 2005, a consecuencia de lo cual, en la misma fecha, impuso en Resolución Nº RZ-DF-CLT-05-1593-04 la sanción accesoria de “Retención preventiva de las Especies Alcohólicas”, conforme el artículo 108 numeral 4to del COT.

La sanción de “Retención preventiva de las Especies Alcohólicas” está prevista en el párrafo 4to del artículo 108 del Código Orgánico Tributario. Dicho Código establece, igualmente, los casos en los cuales se impondrá esta sanción y, en el caso concreto, de la Resolución RZ-DF-CLT-05-1593-04, de fecha 03 de junio de 2005, se desprende que la retención preventiva se impuso como sanción por la omisión del deber formal de portar autorización para el expendio de licores.

Este Juzgador observa que el legislador venezolano no hace referencia al procedimiento para tramitar la sanción referida, por lo cual considera que esta sanción preventiva debe notificarse al infractor y ejecutarse según el prudente juicio de la Administración; es decir, el funcionario competente para establecerla debe ponderar las circunstancias que rodean la infracción para determinar si ejecuta de inmediato la sanción o si da un plazo para su práctica. Mas dada la naturaleza de la infracción y la denominación de “Retención preventiva de las Especies Alcohólicas” se aprecia que la intención del legislador fue precaver posibles reincidencias sucesivas, ante lo cual posibilitó esta sanción hasta tanto no sea subsanada la omisión formal de autorización para el expendio de licores, lo cual comporta razonable y lógico dado que es una medida que tiene por objeto impedir el expendio sin el cumplimiento autorizatorio. De manera que el hecho de que el funcionario ejecute de inmediato la sanción, no invalida de por sí el acto, siempre y cuando exista evidencia de la infracción cometida.

Ahora bien, la sanción de retención preventiva fue ejecutada de inmediato, conforme se desprende del Acta de Relación de Inventario de Especies Alcohólicas Retenidas de fecha 03 de junio de 2005, por lo cual resulta inoficioso el análisis de su procedencia, pues se trata de una sanción ya ejecutada.

La sanción de retención preventiva ha debido ser atacada al momento de la emisión, ante la vía administrativa jerárquica o de ser procedente ante la vía jurisdiccional, lo cual no hizo la contribuyente, por lo cual el análisis a posteriori de esta sanción de clausura ya cumplida no conduce al levantamiento de la sanción.

En razón de lo expuesto, este Tribunal declara improcedente por extemporánea la oposición a dicha Retención Preventiva de especies Alcohólicas, quedando abierta al administrado la vía del resarcimiento patrimonial si el retención resultare improcedente. Así de declara.

2.- En cuanto la solicitud de declaratoria de la inconstitucionalidad del procedimiento de verificación fiscal

El recurrente expone en su escrito recursivo que, la estructura del procedimiento que la Ley prevé para el establecimiento de este tipo de sanciones, es decir el de verificación regulado por los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario, comporta, una violación al debido proceso. Manifestando que a su criterio, se encuentra en un estado de vulnerabilidad en razón de que el procedimiento de verificación que estuvo desprovisto del principio de contradicción procesal, cuestión ésta que atentaría su derecho a la defensa y debido proceso. A tales efectos solicita de este Tribunal declare la nulidad de dichas planillas.

Al respecto, opina la representación fiscal que el procedimiento de verificación instaurado por la Administración Tributaria, al contribuyente COSEHOTUR, en sede administrativa, no desvirtúa la naturaleza de dicho procedimiento, mucho menos violenta o trasgrede el derecho a la defensa y debido proceso del contribuyente al emitir ya que el articulo 172 del Código Orgánico Tributario prevé de esa forma el procedimiento.

Con ocasión a despejar la controversia, este Tribunal estima necesario observar la normativa prevista referente al procedimiento de verificación. En este sentido, el Código Orgánico Tributario del 2.001, establece en los artículos 172 y 173, lo siguiente:

Articulo 172.- La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a las que haya lugar.

Parágrafo único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este ultimo caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

Artículo 173.- En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable, conforme a la disposición de este código

[subrayado del Tribunal]

Ahora bien, atendiendo a la denuncia de violación al debido proceso y el derecho a la defensa por el contribuyente COSEHOTUR, se estima necesario señalar los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela de 1999, de lo siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recuperar tiene derecho a recurrir el fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y la ley.

(Omisis…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competente, independientemente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera legal, tiene derecho a un interprete.

[Subrayado del Tribunal]

Este Tribunal observa de las disposiciones legales y constitucionales trascritas, que las mismas tutelan el derecho a la defensa y al debido proceso en cualquier estado y grado de la investigación. Sin embargo, el procedimiento de verificación señalado en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario de 2.001 no establece una oportunidad para que el contribuyente plantee sus defensas como sí lo establece el procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria.

En consecuencia este Tribunal observa en razón de autos que el procedimiento de verificación en sede del establecimiento del contribuyente no estará viciado de nulidad, por inconstitucional, al no señalar en él un estadio para que el contribuyente exponga sus defensas, pues la naturaleza de éste procedimiento consiste en que la administración se cerciore del cumplimiento de deberes formales mediante la información aportada por el mismo contribuyente, no comporta una investigación a fondo como sí lo prevé el procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria y en donde sí procedería una articulación defensiva; sin embargo las prerrogativas de la administración no podrán menoscabar el derecho del contribuyente a ser oído para lo cual el legislador prevé la recurribilidad del acto en sede administrativa.

Asimismo este Tribunal observa que el procedimiento de verificación fue efectuado con información requerida al contribuyente COSEHOTUR, como sujeto pasivo del impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas, según se puede apreciar, en el acta de recepción general Nº RZ-DF-05-1593-02 (Folio Nº 104, 105 y 106 del expediente principal) que la contribuyente expendía licores sin la debida autorización para ello, cuestión ésta que comporta en ilícito tributario sancionado con pena pecuniaria impuesta en resolución Nº RZ-DF-N-5045001873, y la pena accesoria de retención preventiva de las especies alcohólicas inventariadas, tal como lo prevé el código fiscal.

Razón por lo cual este Tribunal desestima que el procedimiento de verificación se encuentra viciado de nulidad pues del análisis precedente demuestra la inexistencia de vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso del contribuyente, pues la legislación fiscal reconoce la factibilidad de este procedimiento en los términos previstos en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad del procedimiento de verificación. Así se resuelve.

3.- En cuanto a la Titularidad de la Licencia para el Expendio de Licores

Este Tribunal observa que el recurrente señaló que entre INVERSIONES EL PASEO y COSEHOTUR existe es una concesión privada, por lo cual según el, no implica la enajenación y transferencia de propiedad del negocio concesionado, no siendo por tanto aplicables al caso, para los efectos de obtener o no para sí misma la licencia de expendio de licores, que la única disposición que podría eventualmente considerarse aplicable al caso , seria la concerniente al articulo 279 del Reglamento de la Ley de Impuestos sobre alcoholes y especies alcohólicas, sin embargo que la misma no seria ostensible de aplicación ya que su contenido y alcance solo es aplicable a arrendatarios.

Al respecto, la Representación Fiscal enfatizó que el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas en su articulo 279 señala que sí es extensible a quines fungen como simples concesionarios de establecimientos de licores. De manera que, según la Republica, la recurrente obvia la titularidad que representa la Licencia de Licores, la cual se desprende de la normativa en materia de licores anteriormente señalada. En este sentido señala que los artículos 1161 y 1166 del Código Civil Venezolano indican que los contratos cuyo objeto sea la transmisión de propiedad u otro derecho, la cosa quedara a riesgo y peligro del contribuyente, por lo que señaló que al quedar demostrada la relación contractual existente con su cedente Inversiones el Paseo C.A. relativa al derecho de operación, administración y explotación del Apartotel El Paseo C.A.

En este sentido este Juzgador considera necesario dilucidar, si el derecho del cual goza la COOPERATIVA COSERHOTUR III R.L. (COSERHOTUR), devenido del contrato celebrado entre ella y el APARTOTEL C.A., es susceptible de ser gravado por el hecho imponible tipificado en el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas de fecha 28 de julio de 2005, G.O. Nº 38.238, en el artículo 279, el cual indica:

En los casos de arrendamiento de industrias o expendios de especies alcohólicas, los arrendatarios no podrán ejercer sus actividades sin obtener previamente la correspondiente autorización, la cual deberán gestionar por ante la oficina de Rentas de la jurisdicción en un plazo no mayor de treinta días hábiles después de haberse celebrado el contrato. A tal efecto, deberán declarase los datos relativos al nombre, domicilio, dirección, numero y clase del respectivo registro, solvencia de impuesto sobre la Renta, y de las rentas municipales, del arrendador, y con respecto al arrendatario, los datos y documentos que se encuentren en los ordinales 1° y 2° del articulo 31; 4° y 5° del articulo 34 y 1° del articulo 36 de este Reglamento. De encontrarse ajustada a las disposiciones previstas la información presentada y siempre que el pedimento no contemple transformación de la índole del establecimiento, la autorización correspondiente será acordada por la Administración de Hacienda. Estas autorizaciones deberán comunicarse de inmediato y por separado a la dirección de la Renta Interna.

Asimismo se observa necesaria la trascripción del artículo 1161 del Código Civil Venezolano a los fines de aclarar los efectos acarreados en la transmisión de la propiedad, el cual señala:

En los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado; y la cosa queda a riesgo y peligro del adquirente, aunque la tradición no se haya verificado

[Subrayado del tribunal]

De los textos normativos señalados se desprende que si bien el artículo 297 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, se encuentra referido a la transmisión de un derecho de uso o de goce mediante un contrato de arrendamiento, cuyo sujeto pasivo sometido a este régimen reglamentario es el “arrendatario”; sin embargo no es menos cierto, que la teoría general de los contratos, previsto así en la máxima fuente civil venezolana (articulo 1161 del Código Civil Venezolano), se encuentra referida a que “la cosa queda a riesgo y peligro del adquirente”. Es decir, cualquier convención que tenga por objeto la transmisión de un derecho, el adquirente de éste asumirá el riesgo y peligro de la cosa.

Ahora bien, se desprende de actas documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, de fecha 30 de diciembre de 2004, bajo el Nº 48, Tomo 135 de los Libros de autenticaciones respectivas (del Folio 126 al 136 del expediente principal), donde consta de contrato celebrado entre la contribuyente COSEHOTUR y el APARTOTEL EL PASEO, el cual tiene por “OBJETO” “el derecho exclusivo para que ésta realice la operación, administración y explotación del APARTOTEL EL PASEO”. De manera que este Tribunal observa que el contrato referido y celebrado entre las partes tiene por objeto la transmisión del derecho de uso y goce del APARTOTEL EL PASEO, e incluso señala en la misma cláusula TERCERA, referida al objeto del contrato, lo siguiente:

Tales actividades serán realizadas por LA OPERADORA a sus expensas y por cuenta y riesgo.

[Subrayado del tribunal]

Es decir que la contribuyente COSEHOTUR celebró un contrato donde figura como beneficiario del uso y goce del APARTOTEL EL PASEO, adquiriendo con ello, y señalado precedentemente por este Tribunal, la responsabilidad ante el riesgo y peligro de la cosa.

De manera que, de actas se desprende que en el procedimiento de verificación fiscal practicado en fecha 03 de junio de 2005, hubo omisión del deber formal, por parte de la contribuyente CONSEHOTUR, al no poseer licencia para el expendio de licores, según consta en “Acta de Recepción General” Nº RZ-DF-05-1593-02 (Folio Nº 104, 105 y 106 del expediente principal).

En atención al análisis precedente este Juzgador observa que la contribuyente CONSEHOTUR goza de un derecho de uso que le deviene del contrato celebrado con el APARTOTEL EL PASEO, en el cual adquiere la obligación de velar por el riesgo y peligro de la cosa, objeto de la referida convención. En este sentido haciendo interpretación del artículo 279 del Reglamento de Ley señalado, dada la naturaleza de los contratos arrendamientos referida a la transmisión del derecho de uso y goce de la cosa, y el deber de exhaustividad de este Juzgador somete al contribuyente a la aplicación del articulo 279 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas de fecha 28 de julio de 2005, G.O. Nº 38.238. Así se declara.

En consecuencia, este Tribunal DESESTIMA la solicitud de declaratoria de inaplicación del articulo 279 del Reglamento de Ley. Así se resuelve.

4.- En cuanto a la solicitud de declaratoria de violación a los derechos constitucionales de las asociaciones cooperativas

La recurrente expone que existe una abierta contradicción entre los actos sancionadores y los valores inmersos en las normas constitucionales que protegen y promueven el desarrollo de las asociaciones cooperativas y de la actividad turística en general conforme a lo previsto en el articulo 70, 310 de la Constitución Nacional y el articulo 89 del Decreto con fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas.

Ante este planteamiento, este Tribunal pasa a analizar si la contribuyente CONSEHOTUR es susceptible de gozar del beneficio de exención fiscal, establecido en el artículo 89 Nº 11, del Decreto con Fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.285 de fecha 18 de septiembre de 2001, el cual señala:

El estado mediante los organismos competentes, realizará la promoción de las cooperativas por medio de los siguientes mecanismos:

(Omisis…)

11. La exención de impuestos nacionales directos, tasas, contribuciones especiales y derechos regístrales, en los términos previstos en la Ley de la materia y en las disposiciones reglamentarias de la presente Ley.

[Subrayado del tribunal]

Asimismo la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicada G.O. Nº 3.665, de fecha 05 de diciembre de 2005, en su artículo 29 establece:

Cuando un contribuyente o el adquirente de una especie se encontrase en situación de invocar los beneficios de exención, exoneración o reducción a que se refieren los artículos anteriores y se hubieren ya satisfecho los impuestos correspondientes , podrá solicitar reintegro, de acuerdo con las reglas legales y reglamentarias aplicables al caso particular.

[Subrayado del tribunal]

De actas se desprende documento registrado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo, bajo el Nº 46, Protocolo 1°, Tomo 14°, (del Folio 16 al 23 del expediente principal), donde consta la constitución de la contribuyente COSEHOTUR bajo la forma de cooperativa.

Del análisis precedente, y en virtud de las normas transcritas este Juzgador observa que la contribuyente goza plenamente del beneficio de exención previsto en el Numeral 11 del artículo 89 del Decreto con Fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas. Por lo cual, no comporta en sujeto pasivo de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas. Así se declara.

En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo Nº RZ-DF-N-5045001873, en virtud de que el contribuyente se encuentra exento conforme a lo dispuesto en el Numeral 11 del artículo 89 del Decreto con Fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas. Así se resuelve.

5.- En cuanto a la “solicitud de Reintegro”

Por ultimo la contribuyente realiza una “solicitud de Reintegro” conforme a lo previsto en el parágrafo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual solicita a este Tribunal sea declarada la nulidad del acto administrativo, si fuere el caso con pretensiones de condena, y de esta manera según el, reintegrarle a su representada el importe de la multa en cuestión.

Este Juzgador considera pertinente, nuevamente, la trascripción del articulo 29 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicada G.O. Nº 3.665, de fecha 05 de diciembre de 2005, en su artículo 29 establece:

Cuando un contribuyente o el adquirente de una especie se encontrase en situación de invocar los beneficios de exención, exoneración o reducción a que se refieren los artículos anteriores y se hubieren ya satisfecho los impuestos correspondientes , podrá solicitar reintegro, de acuerdo con las reglas legales y reglamentarias aplicables al caso particular.

[Subrayado del tribunal]

En virtud de este texto normativo y de la consideración precedente en donde se declara al contribuyente COSEHOTUR como beneficiario de la dispensa concedida en el Numeral 11 del artículo 89 del Decreto con Fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, se declara PROCEDENTE la “Solicitud de Reintegro”; y en consecuencia se ordena a la Administración Tributaria el reintegro de la Multa pagada en Resolución signada bajo el Nº RZ-DF-N-5045001873, la cual asciende a la cantidad de Bs. 2.940.000, hoy equivalentes a Bs. 2.940. Así se resuelve.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por COOPERATIVA COSERHOTUR III R.L. (COSERHOTUR)en contra la Resolución Nº RZ-DF-N-5045001873, de fecha 15 de junio de 2005 emanadas del Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria, y el Acta de Retención Preventiva RZ-DF-CLT-2005-1593-03 levantada el 03 de junio de 2005, que se sustancia bajo Expediente No. 397-05, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso intentado por COOPERATIVA COSERHOTUR III R.L. (COSERHOTUR) y en consecuencia:

 IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad del Acta de Retención Preventiva de especies Alcohólicas Nº RZ-DF-CLT-2005-1593-03.

 IMPROCEDENTE la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad del procedimiento de verificación.

 IMPROCEDENTE la solicitud de declaratoria de inaplicación del articulo 279 del reglamento de ley.

 NULO el acto administrativo Nº RZ-DF-N-5045001873, en virtud de que el contribuyente se encuentra exento conforme a lo dispuesto en el Numeral 11 del artículo 89 del Decreto con Fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas.

 PROCEDENTE la “Solicitud de Reintegro”; y en consecuencia se ordena a la Administración Tributaria el reintegro de la Multa pagada en Resolución signada bajo el Nº RZ-DF-N-5045001873, la cual asciende a la cantidad de Bs. 2.940.000, hoy equivalentes a Bs. 2.940.

2.- NO HAY CONDENA en costas por la naturaleza del presente fallo.

Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en Maracaibo, a los Treinta (30) días del mes de abril de dos mil diez. Año 2010 de la Independencia y 151 de la Federación.

El Juez,

(HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

Dr. R.L.B. (FDO)

La Secretaria Temporal,

Abg. M.T.D.L.R. (FDO)

En la misma fecha se dictó y publicó este fallo bajo el No.___________-2010

La Secretaria Temporal,

(HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

Abg. M.T.D.L.R. (FDO)

RLB/jrs