Decisión de Tribunal Superior Marítimo de Caracas, de 9 de Noviembre de 2012

En fecha veinte (20) de marzo de 2012, el abogado en ejercicio J.D.P., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó al Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, escrito de solicitud de medida de embargo preventivo.

El día veintitrés (23) de marzo de 2012, el abogado en ejercicio R.V.R., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de oposición a la medida de embargo al Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

En fecha primero (01) de octubre del año en curso, el abogado J.G.C., en su carácter de apoderado judicial de la empresa ASOCIACION COOPERATIVA DE BUZOS INDUSTRIALES RS, presentó escrito solicitando nuevamente medida cautelar de embargo preventivo.

Mediante auto de fecha cuatro (04) de octubre del presente año, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, niega la solicitud de decreto de medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES BRUZUAL, MENDOZA Y ASOCIADOS, C.A.

Mediante diligencia de fecha diez (10) de octubre de 2012, presentada por el abogado J.G.C., en representación de la parte demandante apeló de la decisión dictada en fecha cuatro (04) de octubre del presente año, por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

A través de auto de fecha quince (15) de octubre del presente año, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio J.G.C., en contra de la decisión de fecha cuatro (04) de octubre de 2012; por otra parte, ordenó remitir por oficio a esta Alzada, copias certificadas a fin de que conociera y resolviera esta incidencia.

En fecha dieciocho (18) de octubre del presente año, se recibió proveniente del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, copias certificadas correspondientes al expediente Nº 2011-000428 (nomenclatura de ese Tribunal), quedando registrado en el Libro Cronológico de Causas Nº 1, de este Tribunal, bajo el Nº 2012-000323.

En fecha dos (02) de noviembre de 2012, tuvo lugar la audiencia oral y pública.

El día siete (07) de noviembre del presente año, el abogado en ejercicio J.G.C. en su carácter de la parte actora, presentó escrito de conclusiones.

II

DE LA DECISIÓN APELADA

Mediante auto de fecha cuatro (04) de octubre de 2012, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, negó la solicitud de la medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de INVERSIONES BRUZUAL, MENDOZA ASOCIADOS, C.A., expresando lo siguiente:

“(…)

Ahora bien, en el escrito señalado se acompaña como medio de prueba evidenciar la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en primer lugar, el mismo documento registrado que se utilizó para la solicitud que ya fue negada por sentencia en fecha once (11) de abril de 2012, es decir, el documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta, con fecha veinticuatro (24) de marzo de 2006, registrado bajo el número 31, tomo 21 del Protocolo Primero en donde se evidencia que la parte demandada adquirió en propiedad un inmueble.

Ahora, con esta nueva solicitud se presenta además un documento registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda con fecha ocho (08) de noviembre de 2011, que quedó inscrito bajo el número 2011.81916, Asiento Registral I del inmueble matriculado con el número 241.13.16.1.8926 y correspondiente al Folio Real del año 2011, donde aparece la parte demandada vendiendo el mismo inmueble adquirido en el año 2006, y en cual se alega que la adquiriente tiene un vinculo de afinidad con el representante legal de la demandada.

En esta última venta se apoya la parte actora para alegar que la ejecución del fallo puede o corre riesgo de quedar ilusoria, configurándose así los requisitos necesarios para que se reconsidere la negativa dictada con fecha once (11) de abril de 2012.

Para decidir este Tribunal observa:

En la decisión dictada por este despacho en fecha once (11) de abril de 2012, cuando se analizò el “Fumus boni iuris” se estableció lo siguiente:

En el presente caso, se observa que lo acompañado por la acionante con su escrito libelar como las pruebas documentales, no constituyen presunción grave del derecho que se reclama, ya que de un estudio preliminar y a los fines únicamente cautelares, se evidencia de dichos documentos acompañados en original, referidos a “Reportes Diarios de Operaciones” y “Facturas”, no detentan pleno valor probatorio en esta etapa inicial del proceso, con el propósito de decretar la medida, salvo su valoración en la definitiva, puesto que se trata de documentos privados, que pudieran ser cuestionados, en cuanto a su validez por parte de la demandada, en la etapa del contradictorio, o que pudieran estar sujetos a su desconocimiento en la etapa procesal correspondiente, lo que deberá ser apreciado por este juzgador en la etapa respectiva; y asimismo, los documentos acompañados en copia simple correspondientes a Actas de Asambleas pertenecientes a la parte actora, así como Acta Constitutiva de la parte demandada en copias simples, los cuales tampoco pueden ser considerados fehacientes, a los fines de su valoración para decretar las medidas cautelares solicitadas, en virtud de que los mismos no demuestran en esta etapa preliminar del proceso el buen derecho que se busca proteger con la cautelar, de igual forma, con respecto a la prueba de justificativo de testigos, acompañada en original, la misma no puede ser valorada en esta etapa preliminar del proceso, puesto que la referida prueba, debe ser objeto de control por parte de la demandada; por ultimo y con respecto a las siguientes documentales: 1) En original Justificativo de testigos evacuado ante la Notaria Pública Primera de Ciudad Ojeda, de fecha tres (3) de agosto de 2011, marcado “A”; 2) Minuta de asignación de evaluación de fecha veintiocho (28) de mayo de 2010 y sus resultas signada con la nomenclatura PSSA-OCC-2010-011, marcado “B” en copia simple; 3) En copia simple Acta de Acta de Reparo Fiscal, emitida por la Alcaldía del Municipio Lagunillas servicio desconcentrado municipal de administración tributaria Nro SEDEMAT-ML-ZL-ARF-2010-596 de fecha tres (3) de noviembre de 2010marcado “C”; 4) Contrato Nro 4600025199 suscrito entre INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA & ASOCIADOS C.A., RIF J-3086330-0, acta de inspección de fecha seis (6) de diciembre de 2010, y sus sucesivas actas comenzando por la Nro 0122, marcado “D” en copia simple; 5) Acta de inspección de fecha seis (6) de diciembre de 2010, Nro 0135 del contrato Nro 4600025199, marcado “E” en copia simple; 6) Un (1) folio útil en copia simple de la consignación efectuada por el ciudadano alguacil F.M., de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha veintiséis (26) de julio de 2011; acompañadas en copia simple con el escrito de fecha nueve (9) de agosto de 2011, las mismas corresponden a documentos que emanan de un tercero, así como del propio demandado, que deben ser objeto del debate en la presente causa para su valoración en la definitiva, por lo que la accionante no cumplió con una de las condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, “fumus boni iuris”.

Este juzgador aprecia, de un detallado estudio solos fines de analizar la solicitud realizada que, en nada ha variado el estado de cosas en este procedimiento con respecto al “Fumus boni iuris”, por lo tanto, es forzoso acoger esos mismos argumentos en la presente decisión y así decide.

Por otra parte, aún cuando ya el incumplimiento del requisito de demostrar el “fumus boni iuris”, hace improcedente el decreto de una medida cautelar sin que medie caución o fianza de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, adicionalmente vemos que la primera solicitud de decreto de medidas cautelares realizadas por ante este Tribunal Marítimo de Primera Instancia con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, fue realizada en fecha veinte (20) de marzo de 2012, y la decisión recayó sobre aquella solicitud que fue dictada con fecha once (11) de abril de 2010. Ahora bien, si analizamos las documentales traídas a los autos en relación con la venta del inmueble, vemos que para aquella fecha ya este no era propiedad de la parte demandada, por lo que tal actuación no podría ser considerada como tendiente a la insolvencia, con la finalidad de impedir ser objeto de una ejecución satisfactoria del fallo que debe recaer en el presente procedimiento y tal y como están planteadas las cosas, la persona a quien se le transfirió la propiedad del inmueble no guarda relación en solicitud, con el requisito de que deben estar llenos los extremos previstos en la ley para la procedencia del decreto de medidas cautelares y así se decide”.

III

DE LA PRETENSION DE LA PARTE ACTORA

Mediante escrito de Medida Cautelar de Embargo Preventivo, de fecha primero (01) de octubre de 2012 presentado por el abogado J.G.C., en su condición de apoderado judicial de la empresa ASOCIACION COOPERATIVA DE BUZOS INDUATRIALES; a través del cual expresa lo siguiente:

(…)

En fecha 22 de septiembre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia en lo civil y Mercantil de la circunscripción Judicial del Estado Zulia (con sede en Cabimas) decretó medida cautelar d embargo sobre bienes muebles de la demandada sociedad mercantil INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A (anexa marcada “A”), hasta cubrir la suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CIENCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs.f 4.950.000,00) , caso de recaer sobre suma liquida, y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs.f 9.900.000,00), que representa el doble de lo demandado en caso de recaer sobre bienes muebles, comisionándose a los fines de la ejecución a los Tribunales Ejecutores de Caracas.

Es el caso que en fecha 06 de octubre de 2011, el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de caracas, procedió a ejecutar medida de embargo preventivo comisionada, trasladándose y constituyéndose, a solicitud de mi mandante, en el edificio sede de Petróleos de Venezuela S.A; en la campiña (Caracas) y posteriormente en la sede social de la demandada ubicada en la Avenida Principal de Colinas de Bello Monte, edificio Cigarral, piso 9, oficina 9B, zona postal 1040, tal como se desprende de la referida acta que consigno en este acto marcada “B”, relativa a la ejecución de la medida cautelar, de donde se evidencia que compareció la demandada INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A., a través de la persona de G.M.C., debidamente facultado por los estatutos sociales de la empresa y asistido de abogado, manifestando expresamente lo siguiente: “… En nombre de nuestra representada y con las facultades establecidas en los estatutos de la misma, me doy expresamente por intimado, emplazado para todos y cada uno de los actos del proceso, renunciando al término de la distancia, en nombre de nuestra representada declaro que convengo en la misma, salvo en el monto estimado, para lo cual solicito se me conceda un lapso de quince (15) días continuos, a los fines de que los contadores de ambas partes determinen el monto de la suma adeudada y, solicito a la parte actora la suspensión de la presente medida, hasta tanto se cumpla término solicitado, por ultimo consigno en este acto copia simple del estatuto de la empresa INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A., es todo… En este estado la apoderada judicial de la parte actora, antes identificada, expone: Vista la exposición del representante de la parte demandada, declaro que acepto el lapso solicitado de quince (15) días continuos, dejando expresamente indicado que si en dicho lapso, no se llega a un arreglo entre las partes, procederemos a solicitar nuevamente a este comisionado se traslade para continuar con la practica de esta medida, tal cual como se señala en el despacho de comisión, es todo…”

El anterior acuerdo, que tuvo como finalidad la suspensión de una actuación procesal a los fines de llegar a una solución autocompositiva (no alcanzada), tuvo una clara naturaleza de admisión del elemento causal de nuestra pretensión, esto es, la admisión de su causa petendi o titulo, a saber, la existencia de la deuda; quedando por resolver (tal como fuere acordado de buena fe por esta representación), el elemento objetivo, objeto o petitum de la pretensión, es decir, el monto demandado. Esto y no otra cosa se colige al haber el demandado declarado, e insistimos “… en nombre de nuestra representada declaro que convengo en la misma (en la pretensión), salvo en el monto estimado (en la pretensión), para lo cual solicito se me conceda un lapso de quince (15) días continuos, a los fines de que los contadores de ambas partes determinen el monto de la suma adeudada y, solicito a la parte actora la suspensión de la presente medida…”

Ahora bien, la medida cautelar fue anulada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia mediante decisión dictada en fecha 7 de diciembre de 2011, sentencia confirmada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2012 (anexa sentencia marcada “C”). El motivo de la nulidad de la medida cautelar fue el haber sido decretada por un Tribunal incompetente, a saber, por un Tribunal con competencia civil y no por la jurisdicción (rectius: competencia) marítima.

(…)

Debemos advertir al Tribunal, a pesar que no sea objeto de la incidencia cautelar y con meros fines informativos, que la parte demandada pretende sustraerse de este indiscutible e irrenunciable convenimiento (parcial) con valor de admisión, alegando que “no fue expresado libremente” por haber sido efectuado en presencia de un Tribunal Ejecutor de Medidas con una medida de embargo (¿?). Tal alegato, peregrino por demás, revela 1) que el demandado admite que hizo tal declaración, es decir, que quien lo hizo tenía capacidad para admitir hechos, pero que 2 tal declaración es nula por haber sido arrancado su consentimiento con violencia y ante un Tribunal incompetente.

(…)

Resulta peregrino que la demandada, quien estuvo asistida de abogado, profesional considerado como persona sensata por excelencia y con condiciones suficientes para conocer las consecuencias de aquella declaración, alegue ahora su nulidad. Como es evidente no hubo tal violencia; y de hecho alegatos como el que plantea la actora son calificados como casos típicos mediante los cuales se busca sustraerse de una declaración realizada durante la ejecución de una medida cautelar.

(…)

Es el caso respetado Juez que parte demandada ha efectuado actuaciones con las cuales pretende disminuir su patrimonio y dificultar una eventual ejecución del fallo definitivo, tal como narramos a continuación.

(…)

Ahora bien, la medida cautelar fue decretada en fecha 22 de septiembre de 2011y en fecha 06 de octubre de 2011, el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, procedió a ejecutar medida de embargo preventivo comisionada, trasladándose y constituyéndose, a solicitud de mi mandante, en el edificio sede de Petróleos de Venezuela S.A; en la campiña (Caracas) y posteriormente en la sede social de la demandada ubicada en la Avenida Principal de Colinas de Bello Monte, Edificio Cigarral, piso 9, oficina 9B, tal como se desprende de la referida acta que, como se señaló supra se consigna en este acto marcada “B”. Téngase en cuenta respetado Juez, que en esa oportunidad la ciudadana O.J.Y.G. s encontraba presente, y como se v.i. fue esta misma ciudadana, quien recibe en venta el inmueble donde se encontraban los bienes objeto de la medida de embargo y donde además funciona la sede comercial y fiscal de INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A; según se evidencia de copia simple de Registro Nacional de Contratista, Registro de Información Fiscal, Certificado de Solvencia del INCE y Datos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que adjuntamos marcadas D, E, F y G, respectivamente. Ahora bien en esa misma fecha esta representación, actuando de buena fe, llegó a un acuerdo para suspender su ejecución, confiando en la palabra de la parte demandada, lo cual fue documentado en el siguiente sentido: “En este estado la apoderada judicial de la parte actora, antes identificada, expone: Vista la exposición del representante de la parte demandada, declaro que acepto el lapso solicitado de quince (15) días continuos, dejando expresamente indicado que sin dicho lapso, no se llega a un arreglo entre las partes, procederemos a solicitar nuevamente a este comisionado se traslade para continuar con la práctica de esta medida, tal cual como se señala en el despacho de comisión, es todo…

La palabra dada en aquella oportunidad fue burlada, pues la parte demandada acudió a la vía de amparo para impugnar la medida cautelar; pero lo que es peor en fecha 08 de noviembre de 2011, el ciudadano C.A.M.C., en su carácter de Presidente de INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A., vendió a la ciudadana O.J.Y.G., quien se identifica en dicha documental como “SOLTERA” (cuando lo cierto es que es esposadle ciudadano G.A.M.C.), la oficina B-9, ubicada en el edificio “El Cigarral”, avenida Principal de Colina de Bello Monte, sección tercera, Municipio Baruta, Estado Miranda, según el documento protocolizaba ante el registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta, Estado Miranda anotado bajo el Nº 2011.8196, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 241.13..16.16.1.8926, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011 (anexo en copia certificada marcado “H”). Inmueble este que, como se colige con facilidad del documento en cuestión, no sólo es propiedad de la empresa demandada desde el año 2006 (anexo documento de propiedad marcado “I”) sino que es la sede operativa de la empresa tal como se colige de los documentos consignados supra, a saber, Registro Nacional de Contratista, Registro de Información Fiscal, Certificado de Solvencia del INCE y Datos del instituto Venezolano de los Seguros Sociales que adjuntamos marcadas D, E, F y G, respectivamente. Además fue en dicho sitio donde se ejecutó la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles, como se desprende del acta de ejecución. Aquella “venta” se hizo con una doble finalidad: 1) sustraer el bien de la prenda común de nuestra representada, acreedora de INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A., y donde se encuentran los bienes muebles que fueron objeto de la medida de embrago anulada.

Ahora bien, la situación no se detiene ahí respetado Juez; la venta fue hecha a la ciudadana O.J.Y.G., titular de la cédula de identidad V-10.506.641 (que como se argumentó, se encontraba presente al momento d ejecutar la medida), quien es cuñada del vendedor C.A.M.C.; esto es, es la esposa del ciudadano G.A.M.C., hermano del vendedor. Así se desprende de copia certificada de acta de nacimiento Nº 2271 emitida por el Jefe Civil de la Parroquia San Pedro, Municipio Libertador, fechada 26 de diciembre de 2005 (anexo copia certificada marcada “J”), para documentar el nacimiento de una niña, presentada por el ciudadano G.A.M.C.. Según el acta la niña presentada: “es hija del presentante (léase G.A.M.C.) y de su esposa O.J.Y.G.. CI V-10.506.641, lo que es corroborado por documento denominado “Testimonio de Nacimiento y Bautizo” fechado 22 de julio de 2006, emitido por la Arquidiócesis de Caracas y anotado en Libro VII, folio 240, Nº 724 (anexo marcado “K”).

Con estas pruebas se evidencia a los fines de esta incidencia cautelar que INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A., vendió el inmueble en cuestión a un pariente, quien además estuvo presente en la ejecución de la medida y por lo tanto estaba al tanto de la existencia de la misma, para sustraerlo junto con los bienes muebles que se encuentran dentro del alcance de nuestra representada. Se configura así respetado Juez, una clara prueba del periculum in mora o riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo sea ilusoria, por la actuación imputable la demanda al sustraer bienes para responder de la futura ejecución del fallo.

IV

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En el día de hoy dos (02) de noviembre de 2012, siendo las 9:30 de la mañana, oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia oral y pública, la cual fue anunciada por el Alguacil Accidental J.R. en la puerta de esta sede, donde asistió la abogada en ejercicio C.A.D.C.M.P.G., titular de la cédula de identidad Nº 17.982.773 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 155.549, actuando como apoderada judicial de la parte actora, ASOCIACION COOPERATIVA DE BUZOS INDUSTRIALES RS; y por la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES BRUZUAL, MENDOZA Y ASOCIADOS, asistió el abogado en ejercicio R.V., titular de la cédula de identidad Nº 7.521.905 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.182. Se le dio inicio a la audiencia, Tomo la palabra el Juez y expuso lo siguiente: “Pueden tomar asiento, el día de hoy es la oportunidad fijada para la audiencia a la que se refiere el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Marítimo; se deja constancia de la comparecencia de la abogada C.A.M., en representación de la Asociación Cooperativa de Buzos Industriales RS, y el abogado R.A.V.R., en representación de la sociedad mercantil Inversiones Bruzual, Mendoza y Asociados C.A; se le dará en primer lugar la oportunidad a la recurrente a los efectos de dar su exposición, tiene diez minutos posteriormente a la contraparte”.” Tomó la palabra la abogada C.A.M.: “Buenos Sr. Juez, nosotros venimos a exponer el hecho de que haya sido negada la medida cautelar, en virtud de que se cubrió con todos los requisitos necesarios de “fumus boni iuris”, y “periculum in mora”, en vista de que cuando fue ejecutada la medida en aquel momento por el Tribunal ejecutor aquí de Caracas, por dirección del Tribunal de Cabimas; en el acta se evidencia que la parte demandada, convino en los hechos y admitió la obligación, la cual nosotros estamos reclamando en el hecho que ellos hayan convenido tienden a confundir el hecho de que fue nulo el acto, fue anulada la medida, mas no fue anulado el hecho de que ellos confesaron estar obligados a lo que nosotros estamos reclamando; es evidente también en “periculum in mora”, en cuanto a que se pudo demostrar, que una vez que fue anulada la medida y la parte convino en los hechos, ellos ofrecieron quince (15) días para revisar la suma, de lo cual actuaron de mala fe en el hecho que una vez dictada la sentencia de la Sala Constitucional, y que fue anulada la medida cautelar, ellos tomaron acciones y una de las partes que se encontraba al momento de la ejecución de la medida, fue traspasado el inmueble a través del cual son realizadas las actividades comerciales de la empresa; por lo tanto esa persona a su vez es la cuñada del representante legal de la empresa, el mismo tratando de sustraer bienes propiedad de la empresa de forma de lograr que quede ilusoria la decisión que llegue a tomarse en este Tribunal, por lo tanto vemos que también es evidente la insolvencia que tiene esta compañía en Maracaibo, y por lo cual consideramos que se cumplieron con los requisitos necesarios, ya que ellos ya convinieron y entonces admitieron la obligación y por lo tanto, ellos al admitir la obligación se demuestra el derecho reclamado, por lo tanto el “fumus boni iuris”, fue completado ese requisito y a su vez el “periculum in mora”, al ver las acciones que ha desplegado la parte demandada, al sustraer bienes del patrimonio común de sus acreedores, y a su vez actuar de mala fe, al hecho de haber vendido esta propiedad de la empresa una vez que había sido declarado procedente por el Tribunal de Cabimas, determinado que existía el derecho, y que existía el peligro de que quedara ilusoria la decisión; me gustaría completar que es bastante sencillo las dos cosas que nosotros estamos exponiendo y que es de reconocida insolvencia que tiene la compañía en la ciudad de Maracaibo, es todo.” Tomó la palabra el Juez y expuso lo siguiente: “Puede tomar asiento, se le da igualmente la palabra, a la parte demandada la sociedad mercantil Inversiones Bruzual, Mendoza y Asociados C.A; igualmente diez (10) minutos, identifíquese y haga su exposición.” Tomo la palabra el abogado R.V.R. quien expuso lo siguiente: “Buenos días, mi nombre es R.V. soy apoderado judicial de la C.A. Bruzual Mendoza y Asociados, venimos a defender la resolución dictaminada por el Tribunal Marítimo de Primera Instancia con Competencia Nacional, ciudadano Juez; el Juez de Primera Instancia, cuando decreta la medida, ¿Qué tenia que tomar en consideración?; que se llenaran los extremos que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que se tenia que probar, lo que era el “periculum in mora” y “fumus boni iuris”; en este caso no hubo tal probanza, ¿qué alegó la parte actora en su solicitud de que le decretaran la medida?; alegan que ellos consignaron facturas, que fueron impugnadas en el acto de la contestación a la demanda, por lo tanto no hacen pruebas para el “fumus boni iuris” y para el “periculum in mora”, que es lo que pasa, cuando el Tribunal les niega la primera solicitud de la medida, ellos no consignan y no llenan esos extremos, menos aun ahora que traen a colación, una venta que se hizo de un bien de la empresa, pero se hizo con anterioridad del primer decreto de la medida, por lo tanto las circunstancias donde fue negada esa medida no han cambiado, por lo tanto no procede ese decreto, por lo cual solicitamos que esta superioridad ratifique, la sentencia de Primera Instancia, y declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, quiero aclarar además que con el recurso de amparo, que se interpuso ante el Tribunal Superior de Cabimas que fue declarada con lugar, y que la parte actora apeló ante el Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional falló a nuestro favor y anulo todos los actos, incluyendo el decreto de la medida cautelar dictaminado por el Tribunal de Primera Instancia con sede en Cabimas por ser incompetente, y envió todas las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia con Competencia Marítima a nivel Nacional, entonces cuando ellos solicitan la medida se les niega por no estar llenos esos extremos, y lo que están alegando ahora es una venta de mi representada, que se hizo mucho antes que se decretara esa medida por lo tanto esas circunstancias, no han variado, es todo.” Tomo la palabra el juez y expone lo siguiente: “Puede tomar asiento gracias, escuchada la exposición de las partes, dentro de los tres (03) días siguientes pueden presentar sus conclusiones y dentro de los treinta (30) días, se dictará el fallo respectivo, al final de esta audiencia deben firmar el acta. Es todo”

V

DE LAS CONCLUSIONES

Mediante escrito de conclusiones, de fecha siete (07) de noviembre de 2012, presentado por el abogado en ejercicio J.G.C., en su condición de apoderado judicial de ASOCIACION COOPERATIVA DE BUZOS INDUSTRIALES RS expuso lo siguiente:

(…)

“Con el debido respeto del Tribunal de instancia, consideramos que el a quo debió considerar los argumentos relativos al fumus boni iuris (2), a saber que éste requisito se evidencia de decisión del 22 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (2.1); tampoco hizo pronunciamiento sobre la alegada e inconvertible (probatio probatisima) admisión de los hechos que realizó INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A., al momento de ejecutarse la medida cautelar (2.2); ni sobre el argumento relativo a aplicación de doctrina de los propios actos y la prohibición de sacar provecho unilateral de las actuaciones contradictorias (2.3).

Asimismo, el a quo debió considerar los argumentos relativos al periculum in mora o riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo, a saber (3), que se han presentado indudablemente actuaciones evasivas de INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A., mediante las cuales efectúa actos que objetivamente constituyen manifestación indiscutible de la intención de insolventarse al sustraer bienes de su patrimonio (3.1), siendo menester considerar el acto de insolvencia (la venta) con relación a la fecha en que se decretó la medida cautelar (en fecha 22 de septiembre de 2011), pues la venta se produjo después del decreto de la medida y su suspensión, no teniendo sentido, considerar esta actuación, relacionada a la fecha de la negativa de la medida cautelar fechada 11 de abril de 2012 (3.2).

(…)

Sin desconocer la soberanía que cada Juez tiene en la apreciación de los juicios y hechos que se someten a su conocimiento, es m.d.D. que la seguridad jurídica y certeza debe ser moneda corriente de todo sistema; por lo que resulta disvalioso la producción de sentencias y juicios contradictorios sobre los mismos hechos. En este sentido, si bien el decreto cautelar de fecha 22 de septiembre de 2011 fue anulado y no tiene por lo tanto carácter vinculante, su fuerza persuasiva, y si se quiere metajurìdica o fàctica, demuestra que hubo necesidad de proteger cautelarmente a nuestra representada.

(…)

Luego, las circunstancias de hecho que justificaron la medida se mantienen, y adicionalmente han sido argumentadas circunstancias que confirman y potencian la necesidad de protección cautelar, resultando lógico concluir la necesidad y justificación hoy día decretar la medida cautelar a favor de nuestra representada. A esto debe agregarse que en el otorgamiento de protección cautelar está implicado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, prometido desde el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo tanto, respetada Superioridad, insistimos que la apariencia del derecho que se reclama se colige de la decisión del 22 de septiembre de 2011 dictada por Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y así solicitamos respetuosamente lo declare el Tribunal.

(…)

Debemos advertir al Tribunal que la parte demandada pretende sustraerse de este indiscutible e irrenunciable convenimiento (parcial) con valor de admisión, alegando que “no fue expresado libremente” por haber medida de embargo (¿?). Tal alegato, peregrino por demás, revela 1) que el demandado admite que hizo tal declaración, es decir, que quien lo hizo tenía capacidad para admitir hechos, pero que 2) tal declaración, en afirmación de la parte demandada, es nula por haber sido arracanda su consentimiento con violencia y ante un Tribunal incompetente.

(…)

Resulta peregrino que la demanda, quien estuvo asistida de abogado, profesional considerado como persona sensata por excelencia y con condiciones suficientes para conocer las consecuencias de aquella declaración, alegue ahora su nulidad. Como es evidente no hubo tal violencia; y de hecho lo que pretende la actora es sustraerse de una declaración realizada durante la ejecución de una medida cautelar. Intención esta que es identificada por la doctrina, al estudiar el requisito relativo a que la violencia sea injusta, como un caso donde NO puede configurar jamás la violencia. Esto pues de ser así jaquearia todo el sistema jurídico el que las partes frente a la legítima actuación de un Tribunal pretendieran eximirse de los efectos jurídicos de sus actuaciones so capa de una supuesta violencia ocasionada por el Tribunal (¿?).

(…)

Por otra parte, pretende la parte demandada confundir la nulidad del decreto cautelar por incompetencia del Tribunal que lo dictó, con la “nulidad” de su declaración. Aclaramos que ambas son situaciones diferentes e independientes; la primera es una declaración de voluntad o conocimiento independientemente y ajena, emanada de una de las partes, la demandada. Ergo, con eficacia y validez jurídica independiente de aquella. Como tal, dicha declaración es válida y, más aún, irrevocable. En este sentido, el pretendido alegato de la parte demandada se le encuentra una fácil solución en la ley, a saber, en que según la Ley es indiferente que una desfavorable sea hecha ante un Juez incompetente, siendo dicha declaración a su vez irrevocable.

En este sentido, el artículo 1.401 del Código Civil establece:

… La confesión hecha por la parte o por su apoderado dentro de los limites del mandato, ante un juez aunque sea INCOMPETENTE, hace contra ella plena prueba.

Y asimismo su irrevocabilidad está prevista en el artículo 1404. del Código Civil:

… La confesión judicial o extrajudicial no puede dividirse en perjuicio del confesante. Este no puede revocarla si no prueba que ella ha sido resultado de un error de hecho. No puede revocarse so pretexto de un error de derecho…

Insistimos que al haber la demandada declarado libremente: “.. en nombre de nuestra representada declaro que convengo en la misma (en ll pretension), para lo cual solicito se me conceda un lapso de quince (15) días continuos, a los fines de que los contadores de ambas partes determinen el monto de la suma adeudada y, solicito a la parte actora la suspensión de la presente medida…” , admitió la existencia de una obligación a favor de nuestra representada, lo que trae consecuencia fundamental, la reducción de los puntos del contradictorio, pero particularmente para esta incidencia cautelar, la acreditación indiscutible del fumus boni iuris o apariencia del derecho reclamado, como requisito para el decreto cautelar ex artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

(…)

La palabra dada en aquella oportunidad fue burlada, pues la parte demandada acudió a la vía de amparo para impugnar la medida cautelar; pero lo que es peor en fecha 8 de noviembre de 2011, el ciudadano C.A.M.C., en su carácter de Presidente de INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A., vendió a la ciudadana O.J.Y.G., quien se identifica en dicha documental como “SOLTERA” (cuando lo cierto es que es esposa del ciudadano G.A.M.C.), la oficina B-9, ubicada en el edificio “El Cigarral”, Avenida Principal de Colina de Bello Monte, sección tercera, Municipio Baruta, Estado Miranda, según documento protocolizada ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta, Estado Miranda anotado bajo el Nº 2011.8196, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.8926, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011 (fs 306 al 310). Inmueble este que, como se colige con facilidad del documento en cuestión, no sólo es propiedad de la empresa demandada desde el año 2006 sino que es la sede operativa de la empresa tal como se colige de los documentos identificados supra, a saber, Registro Nacional de Contratista, Registro de Información Fiscal, Certificado de Solvencia del INCE y Datos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Además, fue en dicho sitio donde se ejecutó la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles, como se desprende del acta de ejecución.

Aquella “venta” se hizo como una doble finalidad: 1) sustraer el bien de la prenda común de nuestra representada, acreedora de INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A., y 2) pretender sustraer el acceso al inmueble donde tiene su sede la empresa INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A., y donde se encuentran los bienes muebles que fueron objeto de la medida de embargo anulada.

Con estas pruebas se evidencia a los fines de esta incidencia cautelar que INVERSIONES BRUZUAL MENDOZA Y ASOCIADOS C.A., vendió el inmueble en cuestión a un pariente, quien además estuvo presente en la ejecución de la medida y por lo tanto estaba al tanto de la existencia de la misma, para sustraerlo junto con los bienes muebles que se encuentran dentro del alcance de nuestra representada. Se configura así respetado Juez, una clara prueba del periculum in mora o riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo sea ilusoria, por la actuación imputable a la demandada al sustraer bienes para responder de la futura ejecución del fallo.

(…)

Si se toma en cuenta que la medida fue decretada en fecha 22 de septiembre de 2011, ejecutada en fecha 6 de octubre de 2011 y suspendida en ésta fecha por acuerdo de las partes, es lógico que es la última fecha la que sirve de punto de referencia para el argumento de insolvencia alegado por esta representación. El orden lógico de las cosas indica que una vez que la parte demandada vio desgravado los bienes embargados (por el acuerdo celebrado de buena fe por nuestra representada), procedió inmediatamente sustraer de su patrimonio los posibles bienes a embargar, todo con el objeto no sólo de incumplir el acuerdo celebrado durante la ejecución de la medida, sino, y sobre todo, sustraer los bienes del alcance de una futura medida. Esta actuación sin lugar a dudas denota el interés de la demandada de incumplir y burlar la buena fe de nuestra representada. Pero fundamentalmente denota el periculum in mora y necesidad de decretar la medida cautelar.”

VI

MOTIVOS PARA DECIDIR

Para decidir el presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora, Asociación Cooperativa de Buzos Industriales RS, en contra de la decisión dictada en fecha cuatro (04) de octubre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, mediante la cual negó la cautelar solicitada, este Tribunal de Alzada observa lo siguiente:

Para fundamentar su apelación, la parte actora argumentó que se habían cumplido con los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que la parte demandada había convenido parcialmente con la demanda, como se evidenciaba de su dicho en el acta de embargo, levantado por el Juzgado Ejecutor que practicó la medida, que había sido decretada por el Tribunal declinante que había conocido inicialmente de la causa; de igual manera, afirmó que la nulidad de esa decisión no afectaba el convenimiento parcial, ya que éste podía realizarse aun ante un Juez incompetente. Asimismo, argumentó que el peligro de que quedara ilusoria la pretensión, estaba demostrado por la venta de un inmueble propiedad de la demandada efectuada el ocho (08) de noviembre de 2011. También, indicó que se había vulnerado la doctrina de los propios actos y la prohibición de sacar provecho unilateral de las actuaciones contradictorias.

Por otra parte, la demandada sostuvo que el acta de embargo, así como todas las actuaciones efectuadas en el Juzgado que había decretado la medida, fueron anuladas en virtud de un amparo declarado con lugar por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y confirmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De igual forma, indicó que la venta del referido bien inmueble había sido realizada con anterioridad al decreto de la medida.

Por su parte, la negativa del decreto de medida fue motivada por el Tribunal aquo al sostener que:

(…)

“Este juzgador aprecia, de un detallado estudio solos fines de analizar la solicitud realizada que, en nada ha variado el estado de cosas en este procedimiento con respecto al “Fumus boni iuris”, por lo tanto, es forzoso acoger esos mismos argumentos en la presente decisión y así decide.

Por otra parte, aún cuando ya el incumplimiento del requisito de demostrar el “fumus boni iuris”, hace improcedente el decreto de una medida cautelar sin que medie caución o fianza de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, adicionalmente vemos que la primera solicitud de decreto de medidas cautelares realizadas por ante este Tribunal Marítimo de Primera Instancia con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, fue realizada en fecha veinte (20) de marzo de 2012, y la decisión recayó sobre aquella solicitud que fue dictada con fecha once (11) de abril de 2010. Ahora bien, si analizamos las documentales traídas a los autos en relación con la venta del inmueble, vemos que para aquella fecha ya este no era propiedad de la parte demandada, por lo que tal actuación no podría ser considerada como tendiente a la insolvencia, con la finalidad de impedir ser objeto de una ejecución satisfactoria del fallo que debe recaer en el presente procedimiento y tal y como están planteadas las cosas, la persona a quien se le transfirió la propiedad del inmueble no guarda relación en solicitud, con el requisito de que deben estar llenos los extremos previstos en la ley para la procedencia del decreto de medidas cautelares y así se decide”.

Ahora bien, a los fines de la procedencia del decreto de la medida de embargo de bienes muebles, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

De acuerdo a la norma antes transcrita, el Juez podrá decretar una medida cautelar, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

En este sentido, el solicitante de la medida cautelar debe señalarle al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, y tiene que acompañar las pruebas que la sustenten por lo menos a través de una valoración y análisis preliminar de las mismas, la procedencia de tal pretensión, salvo lo que se determine en la sentencia definitiva, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Por lo que si faltan alguno de esos elementos de convicción, debe negar el decreto de la medida cautelar, por ausencia de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Con respecto a la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) su afirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, que viene determinada por un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

A este respecto, esta superioridad considera que el alegato formulado por la parte actora en lo relacionado con el convenimiento parcial realizado por el demandado al momento de ejecutarse la medida cautelar que había sido decretada por el juzgado que conoció inicialmente de la presente causa, cuyo pronunciamiento fue anulado por su alzada, lo que fue confirmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no puede en esta etapa del proceso ser considerada como elemento que permita evidenciar el cumplimiento del requisito exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de la cautelar, ya que la determinación de sus efectos, tiene que ser resuelta en la definitiva como punto previo, en virtud de la nulidad decretada de la decisión dictada por el juez en sede constitucional. Así se declara.-

De igual manera, no puede pretender la parte actora que se evidenciaban los requisitos de procedencia de la medida, en la circunstancia de que la demandada hubiere pretendido y obtenido un amparo constitucional, puesto que el ejercicio de la misma constituye una garantía que le corresponde a todo aquel a quien se le ha vulnerado un derecho constitucional, como ocurrió en el caso del juez que dictó la medida, quien no era el juez natural; de forma que las declaraciones efectuadas por la parte demandada al momento de ejecutarse el embargo, en nada le impedían obtener esa protección al sentirse violentado en sus derechos constitucionales, por lo que no se desprenden de ellas que se hubiese cumplido con las exigencias a las que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

Asimismo, debe advertir este Juzgado, que la decisión dictada por el Juzgado que conoció inicialmente la causa, no tiene ningún valor, ni metajurìdico, ni de ningún tipo en virtud de la nulidad declarada por su alzada y por el M.T. de la República, por lo que resulta a todas luces inoficioso, hacer algún pronunciamiento con respecto a ella. Así se declara.

Por otra parte, en relación con el periculum in mora, el autor R.O. -Ortiz expresa:

...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

En el presente caso, como fue apreciado por el juez del Tribunal de Primera Instancia Marítimo, la supuesta venta del inmueble que había sido adquirida por la parte demandada, fue realizada con anterioridad al decreto de la medida cautelar, lo que ya había sido apreciado por el aquo al negar la medida cautelar solicitada, y la actuación efectuada por el Juzgado que conoció inicialmente de la causa, fue anulada en sede constitucional, por lo que no se puede afirmar la supuesta intención de insolventarse por parte del demandado, lo que debía demostrar la parte actora, de forma que no puede evidenciar el cumplimiento del requisito exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

En efecto, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, y en el presente caso, como se observó anteriormente, la parte actora no pudo demostrar la existencia de ese peligro. Así se declara.-

En otro orden de ideas, este Tribunal no encuentra una contradicción en lo afirmado por la demandada en la contestación de la demanda, con lo indicado en el acta del embargo levantada por el Juzgado Ejecutor de Medidas, ya que el escrito de contestación, conjuntamente con el libelo de demanda, no son actas probatorias, puesto que solo pretenden establecer los limites de la controversia, en cuanto a los alegatos de las partes. Así se declara.

En consecuencia, por los motivos antes mencionados, debe esta Superioridad declarar sin lugar el recurso de apelación y ratificar la decisión recurrida; asimismo, condenar en costas al recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, como se hará en la dispositiva. Así se declara.-

VII

DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: