Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06732

Mediante escrito presentado en fecha veinticinco (25) de marzo del año dos mil once (2011) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día treinta (30) de marzo de 2011, el ciudadano J.C.G.M., titular de la cédula de identidad Nro. V-16.609.581, debidamente asistido por los abogados D.M.M.U. y E.A.G.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 150.359 y 158.497, respectivamente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares Nº 032/2010, de fecha 29 de septiembre de 2010, emanado de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha cinco (05) de abril del año dos mil once (2011), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (ver folio 18 del expediente judicial).

En fecha ocho (08) de abril del año dos mil once (2011), el Tribunal ordenó emplazar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda para que procediera a dar contestación a la querella. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del ciudadano J.C.G.M.. Igualmente, se ordenó notificar a la ciudadana Contralora Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda y al ciudadano Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda. (Ver folio 19 del expediente judicial).

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha seis (06) de octubre del año dos mil once (2011), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 032/2010, de fecha 29 de septiembre de 2010, emanada por la CONTRALORA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual se removió al ciudadano J.C.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-16.609.581, del cargo de Jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería que desempeñaba en el referido organismo, y como consecuencia de ello sea declarada la nulidad de dicha resolución y al efecto se respete su condición de Jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda; asimismo solicitó se ordene el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por cese forzoso de la relación laboral sostenida con la parte querellada, así como el pago de todos los beneficios derivados del salario incluyendo los bonos de alimentación y todos aquellos aumentos, bonificaciones, emolumentos y beneficios que se produzcan hasta la decisión del presente recurso.

A tal efecto observa esta instancia lo aducido por la parte querellante en su escrito recursivo, en el cual expuso entre otros aspectos de interés procesal lo siguiente:

Que ingresó como funcionario adscrito a la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 31 de agosto de 2009, desempeñando el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería III y, para el momento en que fue notificado del acto administrativo hoy recurrido desempeñaba el cargo de Jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería.

Que en fecha 29 de septiembre de 2010, la ciudadana Nissy Briceño Ruiz, sin estar facultada para administrar los recursos humanos, financieros y patrimoniales del Municipio, procedió a dictar la resolución Nº 032/2010, mediante la cual resolvió la destitución que hoy se discute y cuya nulidad solicita, ello en virtud a no haber mediado ningún tipo de trámite, ni causa que justificara dicha destitución.

Aduce que la Contralora que suscribe la resolución hoy recurrida carece de las atribuciones para realizar este tipo de actos, debido a que sólo fue nombrada Contralora Interventora del referido Municipio, con la atribución de ejercer las funciones de control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las Ordenanzas Municipales atribuyen a las Contralorías Municipales, tal como lo establece el ciudadano Contralor General de la República mediante Resolución Nº 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, que resolvió intervenir la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, designando a la ciudadana Nissy Briceño Ruiz, como Contralora Interventora del referido Municipio.

Esgrime que la Resolución hoy recurrida en nulidad, es arbitraria y contraria a derecho, que vulnera elementales principios constitucionales, en virtud que la ciudadana Nissy Briceño Ruíz, decidió la destitución discutida, bajo la condición de Contralora Interventora del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, condición ésta que no existe en la Constitución Nacional, ni previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como tampoco en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal como tampoco en las Ordenanzas del Municipio, fundamentándose para tal decisión en la Resolución Nº 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010 emanada por la Contraloría General de la República.

Arguye que la figura de la intervención sólo procede cuando previamente la Contraloría General haya ejercido una evaluación al grado de efectividad, eficiencia y economía con que opera el órgano de control previamente evaluado y que como resultado de esa evaluación previa, hayan surgido irregularidades graves, por lo que estima apresurada la decisión de la Contraloría General de la República de intervenir la Contraloría a la que pertenece, indicando que las irregularidades graves de ninguna manera pueden ser subjetivas, sino que están objetivamente determinadas en el artículo 58 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y no pueden estar sujetas a hechos futuros, como lo fue el motivo por el cual se generó la intervención.

Considera que no existe usurpación de autoridad, por el contrario que el Concejo Municipal posee la autoridad necesaria para la elección de sus autoridades, establecida en el artículo 168 de la Constitución y en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como atribución del municipio en ejercicio de su autonomía.

Señala que la Resolución Nº 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, emanada por el Contralor General de la República, indica en el resuelve tercero las atribuciones y deberes a cumplir por la ciudadana Contralora Interventora al efecto, específicamente en el literal b del mismo, al indicar que “sólo ejercerá las funciones de control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las Ordenanzas Municipales atribuyen a los Concejos Municipales”, aduciendo asimismo esta parte que no le otorga ninguna otra potestad o atribución de nombrar, remover o destituir al personal de la Contraloría Municipal y mucho menos legislar en materia de personal.

Alega que la Contralora Interventora viola la autonomía orgánica, funcional y administrativa prevista tanto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Invoca el vicio de desviación de poder, por medio del cual fue destituido de su cargo.

Finalmente, solicita: a.- La nulidad del acto administrativo de efectos particulares, dictado en fecha 29 de septiembre de 2010, distinguido con el Nº 032/2010, en virtud que el mismo constituye un acto arbitrario y contrario a derecho; b.- Que se respete su condición de Jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda; c.- Que se ordene el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por cese forzoso de mi relación laboral con el ente querellado, así como el pago de todos los beneficios derivados del salario, incluyendo los bonos de alimentación y todos aquellos aumentos, bonificaciones, emolumentos y beneficios que se produzcan hasta la decisión del presente recurso.

Por su parte la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, en la oportunidad para dar contestación a la presente querella, expuso entre otros aspectos de interés procesal, lo siguiente:

Reconoce que son ciertos los siguientes argumentos: que el ciudadano J.C.G.M., ingresó a prestar servicios en fecha 31 de agosto de 2009, desempeñando el cargo de asistente Técnico de Ingeniería III, adscrito a la Jefatura de Ingeniería; que el referido ciudadano prestó servicios para el órgano contralor, desempeñando el Cargo de Jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería; que mediante Resolución Nº 000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39518 de la misma fecha, el Contralor General de la República, resuelve intervenir la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, designando a la ciudadana Nissy Briceño Ruíz, como Contralora Interventora del referido Municipio; que en fecha 29 de septiembre de 2010, mediante resolución Nº 032/2010, el querellante fue removido del cargo de jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, el cual es una cargo considerado de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.

Aduce que es cierto lo alegado por el querellante respecto a la existencia de una controversia entre el anterior Contralor del Municipio Carrizal, y el Concejo Municipal de la misma localidad.

Esgrime que en relación a lo manifestado por el querellante que no existe sentencia definitiva donde se dirima el asunto señalado con anterioridad, vale traer a colación que si bien es cierto no se ha decidido mediante sentencia definitivamente firme el Recurso de Nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada inoado por el anterior contralor, contra la Resolución Nº 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010 dictada por el Contralor General de la República; existe sentencia Nº AA40-X-2011-000007 de fecha 23 de marzo de 2011, dictada en el Expediente Nº 2010-1092, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara Improcedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

Esgrime que el Contralor General de la República actúo conforme a la Ley, al intervenir la Contraloría Municipal y designar a una Contralora Interventora en dicho órgano contralor.

Aduce que los argumentos expuestos por el querellante en relación al motivo de la intervención del órgano querellado resultan impertinentes en relación al objeto del presente recurso, aseverando esta representación judicial que la situación o el motivo por el cual se generó la intervención del órgano contralor no versa en relación al objeto de la pretensión Contencioso Funcionarial.

Niega el alegato expuesto por la parte querellante en relación a que la Contralora Interventora del Municipio Carrizal se haya extralimitado en sus atribuciones sobre la base de la Resolución emanada de la Contraloría General de República que le otorga entre otras la siguiente: “…ejercer las funciones de control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, (…) atribuyen a las Contralorías Municipales”.

Esgrime que el Contralor General de la República tiene la atribución de velar por el cumplimiento de la Ley que rige la materia, así como el ejercicio de la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetos de los distintos entes y organismos sujetos a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal entre los que se encuentran las Contralorías Municipales, así como al buen funcionamiento de la Administración Pública.

Alega que el funcionario que sea designado por el Contralor General de la República, con ocasión a la intervención acordada por éste, para el caso de las Contralorías Municipales, tendrá las funciones y atribuciones que correspondan al Contralor Municipal, toda vez que será la máxima autoridad del órgano intervenido.

Arguye que la norma que rige la materia equipara en condiciones al funcionario que actúe como interventor con el funcionario titular, por lo que resulta incongruente el hecho de designar a un Contralor Municipal, que si bien es cierto tiene la condición de interventor, no pueda administrar los recursos humanos, financieros y patrimoniales de esta Contraloría, ello en virtud de considerar que en caso contrario cómo podría realizar la gestión encomendada por la Contraloría General de la República, específicamente la función de control si no se tiene la Potestad Jerárquica y la administración de personal, lo cual se traduciría en la imposibilidad de llevara cabo la intervención acordada por la Contraloría General de la República.

Explana que las atribuciones contenidas en la Resolución de Intervención, otorgadas por el Contralor General de la República al Contralor o Contralora Interventora Municipal no son limitativas, refiriéndose ampliamente a los instrumentos vigentes aplicables en el ámbito Municipal, por lo que resulta evidente que las funciones que tiene el funcionario designado por la Contraloría General de la República al ejercer su cargo de Contralor Interventor del Municipio Carrizal no se circunscriben al área de “control y vigilancia”, tal como fue expresado por el querellante en su escrito.

Esgrime que de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, se evidencia específicamente en lo dispuesto en el artículo 18 que si un Contralor Interventor debe cumplir con los mismos requisitos que un Contralor Titular, tal y como lo prevé el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal.

Afirma que la Contralora Interventora Municipal dictó el acto administrativo objeto de la presente querella, conforme a las atribuciones legales conferidas con ocasión a su nombramiento como Contralora Interventora y en apego a las leyes y ordenanzas vigentes que rigen la materia.

Aduce que la figura y/o condición de contralor interventor se encuentra establecida en el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Repúiblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal el cual dispone claramente la figura del interventor, indicando que el Contralor General de la República designará con carácter provisorio a un funcionario que actúe como Interventor del órgano Contralor Fiscal y éste deberá cumplir con los mismos requisitos para ser titular, por lo que considera esta parte evidente, que la normativa equipara en condiciones al Contralor Interventor con el funcionario Titular.

Niega lo aducido por el querellante, referente a su condición de funcionario público de carrera, ello en virtud a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en consonancia con las funciones que el hoy querellante desempeñó en la Contraloría Municipal, considerando esta representación judicial al hoy querellante como un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Alega la caducidad de la pretensión contencioso funcionarial interpuesta por el querellante, en virtud que tal y como lo dispone el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda ación o pretensión derivada de la aplicación de la presente Ley caduca a los tres (03) meses, por lo tanto la presente querella contencioso funcionarial se encuentra caduca en virtud de haberse ejercido fuera del lapso que la ley dispone para el ejercicio de la presente acción.

Finalmente solicitó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado sin lugar.

PUNTO PREVIO

DE LA CADUCIDAD DE LA PRETENSIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL ADUCIDA POR EL ÓRGANO QUERELLADO

Antes de entrar a resolver el fondo del asunto debatido, pasa quien decide a pronunciarse sobre el alegato esgrimido por el órgano querellado referente a la caducidad de la pretensión de la presente causa, a cuyo efecto observa lo solicitado:

Sic. “…omissis…

En otro orden de ideas alego la caducidad de la pretensión contencioso funcionarial interpuesta por el querellante, en virtud de que tal y como lo dispone el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda acción o pretensión deriva de la aplicación de la presente Ley caduca a los tres meses, por lo tanto la presente querella contencioso funcionarial se encuentra caduca en virtud de haberse ejercido fuera del lapso que la ley dispone para el ejercicio de la presente acción.

…omissis…”

A tales efectos resulta pertinente determinar en cuanto a la figura jurídica de la caducidad en términos generales, lo siguiente:

La acción, es considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos administradores de justicia mediante el proceso; la resolución de una controversia o una petición; la ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso, ya que en caso contrario la acción deviene en inadmisible, de donde deriva que la tutela jurídica del Estado invocada por el accionante no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo legal para ello, pues la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello; vale decir, se debe interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer, y si esto no ocurre dentro del lapso estipulado, la acción caduca y se extingue. En tal sentido determina esta instancia que el legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones. La falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impide su ejercicio, toda vez que la caducidad sólo es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.

Motivo por el cual se tiene, que la finalidad de dicha figura es la materialización de la seguridad jurídica, de esa forma, que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello, para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.

Así las cosas, y dado que el caso de autos versa sobre la nulidad del acto administrativo de efectos particulares que resolvió remover del cargo de Jefe de Jefatura de Auditoria de Ingeniería de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, al ciudadano J.C.G.M., vele decir, acto éste de naturaleza funcionarial, es oportuno citar lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. (Subrayado de este Tribunal)

De donde claramente se colige, que para que la notificación de un acto administrativo de efectos particulares produzca sus efectos, deben concurrir en ella los siguientes requisitos: a) Contener la transcripción del texto integro del acto; b) La indicación de los recursos que proceden contra éste, con expresión de los términos para ejercerlos y, c) Indicar los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, ya que tal y como lo ha dispuesto la Ley y la jurisprudencia patria, en caso contrario si fueren omitidos se consideraran defectuosas y no producen efectos.

En tal sentido, todo acto administrativo que afecte derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque establezcan gravámenes o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria. Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (Vid. sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-791, de fecha 7 de junio de 2010, caso: R.J.P.R. contra el Municipio Libertador del Estado Táchira).

En este orden de ideas y en razón a lo supra establecido este Tribunal observa el contenido del oficio Nº CM-10-063, de fecha 29 de septiembre de 2010 emanado del ente querellado dirigido al ciudadano J.C.G.M. (ver folios 60 al 63 del expediente judicial), mediante el cual se le notificó lo resuelto en el acto administrativo hoy recurrido en nulidad, de cuyo contenido se observa en la parte in fine del mismo:

Sic. “…omissis…

De considerar lesionado sus derechos por el acto administrativo trascrito, podrá ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, dentro de un lapso de ciento ochenta (180) días continuos, contados a partir de la fecha de notificación del presente acto administrativo, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, numeral 1º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.” (Negrillas de este Tribunal)

Así pues, y considerando este sentenciador, que la notificación se convierte en un elemento esencial que permite fijar con certeza la fecha a partir de la cual comienzan a transcurrir los lapsos establecidos por la Ley para ejercer los recursos y/o acciones que las partes consideren prudente ejercer contra actos dictados por la Administración Pública de efectos particulares que afecten los intereses del afectado, garantizando así el derecho a la defensa, determina sin lugar a dudas y tal como se evidencia del contenido de la notificación supra trascrita que el ente querellado cumplió con el deber formal de notificar al hoy querellante de la remoción de la cual había sido objeto, cumpliendo para ello con los requisitos establecido en el artículo 73 de la Ley de Procedimientos Administrativos, antes indicado, asimismo evidencia quien aquí juzga que si bien es cierto la Administración cumplió las formalidades de le, también es cierto que la misma otorgó un lapso de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la fecha de la notificación del acto administrativo, para que el agraviado accionara por la vía contenciosa funcionarial.

En este sentido, observa este juzgador lo dispuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 15 de abril de 2010, en el expediente Nº AP42-R-2008-000167, con ponencia del Dr. A.J.C.D., a saber:

Sic. “…omissis…

Ahora bien, visto que el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa, conforme a las consideraciones precedentes no constituye un requisito que debía agotarse en el caso de autos de manera previa para acceder a la vía jurisdiccional, pero que sin embargo la Administración le hizo tal indicación al recurrente, quien siguiendo tales, interpuso recurso de reconsideración y jerárquico, esta Corte considera en aras de garantizar una tutela efectiva, que mal podría castigársele al querellante por el ejercicio innecesario de dichos recursos, toda vez que, el mismo fue inducido erróneamente por el ente querellado.

…omissis…

En virtud de lo anterior, es oportuno para esta Alzada señalar que en fecha 20 de febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo en revisión, anuló la sentencia que dictó la Sala Político Administrativa del M.T., el 30 de enero de 2007, disponiendo al efecto lo siguiente:

(...) considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).

(…) En este orden de ideas y en aras de garantizar a la parte accionante su derecho de acceso a la justicia y así poder garantizar de manera efectiva un verdadero Estado social de derecho, es por lo que, en el caso de marras, en aplicación a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de febrero de 2008, (…) el hecho de haber interpuesto antes de la culminación del lapso de la decisión del recurso jerárquico, es decir, de forma anticipada, el recurso contencioso administrativo funcionarial, no configura una causal de inadmisibilidad a la interposición de la querella, (…). Visto lo anterior, esta Corte advierte que no era necesario agotar la vía administrativa para impugnar un acto administrativo derivado de una relación funcionarial, ante la vía contenciosa administrativa; (vid. Sentencia Nº 2008-1258 de fecha 9 de julio de 2008, dictada por esta Corte), pero en el caso in comento la Administración indujo en error al querellante al señalarle expresamente que podía interponer el recurso de reconsideración y el recurso jerárquico según consta al folio 25, razón por la cual el actora agotó el recurso jerárquico (folios 29 al 34 del expediente) en virtud de la posibilidad que le dio el Ente querellado cuando lo destituyó de su cargo.

Por ello, a juicio de esta Alzada, el administrado no puede padecer las consecuencias de los errores de la Administración, y en tal sentido, esta Corte resalta, una vez más, que no era necesario la interposición de los recursos administrativos pues la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece de manera clara que la interposición del respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial agota la vía administrativa.

Con base en las consideraciones precedentes, este Órgano jurisdiccional considera que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue presentado en tiempo hábil, en virtud del error al cual indujo la Administración, en la notificación del acto, en consecuencia, esta Corte Revoca el fallo dictado el 29 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes y se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante. Así se decide.

…omissis…

( Subrayado de esta Instancia)

De lo cual se desprende indudablemente que los errores en los cuales incurra la Administración, según sea el caso, no deberán afectar y/o vulnerar los derechos de los administrados; evidenciándose así del contenido de la notificación del acto administrativo hoy recurrido que si bien la Administración otorgó un lapso mayor al establecido en la norma que rige la materia, vale decir un lapso de 180 días continuos, el Administrativo siguiendo dicho mandato interpuso su recurso el día 25 de marzo de 2011, por lo que al habérsele notificado dicho recurso en fecha 29 de septiembre de 2010, a todas luces resulta evidente que el mismo fue interpuesto dentro del lapso correspondiente y en término señalado por el acto como oportuno para ello, motivo por el cual se desestima el argumento esgrimido por el ente querellado, referente a la caducidad de la pretensión en la presente causa. Y así se establece.

Ahora bien, resuelto como se encuentra el punto previo en la presente causa, pasa este sentenciador a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, a cuyo efecto advierte que el objeto de la presente querella versa sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo por remoción del ciudadano J.C.G.M.d. cargo de Jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda contenido en la Resolución Nº 032/2010, de fecha 29 de septiembre de 2010, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, tal como se expuso precedentemente, sobre la base que la misma vulnera elementales principios constitucionales; lo que hace necesario analizar el fundamento esgrimido por la Administración al momento de dictar el acto recurrido, el cual expresa:

Sic. “…omissis…

CONSIDERANDO

Que el cargo de Jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda es un cargo considerado de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con la normativa antes señalada.

CONSIDERANDO

Que el funcionario J.C.G.M. venezolano, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-16.609.581, se desempeña en el cargo de Jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda.

CONSIDERANDO

Que de la revisión efectuada al expediente administrativo del ciudadano J.C.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-16.609.581, no se evidencia que ocupó cargos de carrera en la Administración Pública.

RESUELVE

PRIMERO

Remover a partir del veintinueve (29) de septiembre de 2010, al ciudadano J.C.G.M. venezolano, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-16.609.581, se desempeña en el cargo de Jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería, de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, cargo considerado de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

…omissis…

En Carrizal a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de 2010.

…omissis…”. (Subrayado de este Tribunal)

En virtud a lo antes expuesto, y cumpliendo funciones pedagógicas considera ante todo advertir quien decide que el organismo querellado es la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, cuyo sistema funcionarial debe revisarse bajo la luz de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y a tal efecto el artículo 9 eiusdem, establece:

Artículo 9º.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

…omissis…

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

…omissis…

En este sentido, los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, señalan lo siguiente:

Artículo 19.- La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.

En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencias, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.

Artículo 20.- El estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.

Como se observa de las normas supra citadas, la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, tiene la facultad de determinar mediante reglamento o estatuto como régimen especial cuáles cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción y cuáles son de carrera, en atención siempre con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en aras de garantizar el principio de reserva legal, esto es, sin contravenir con lo dispuesto en el marco legal ya expuesto y observando las funciones inherentes a los cargos a reclasificar.

En este mismo orden de ideas, se desprende del contenido del artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la República, lo siguiente:

Artículo 44.- Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa. (Resaltado del Tribunal)

De lo trascrito se observa la intención del legislador de otorgar a las Contralorías Municipales autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad que los órganos contralores sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal.

Dicha tesis se ve reforzada, de conformidad al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en Sentencia de fecha 26 de junio de 2007, en la cual establece que:

Ahora bien, la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue el producto de haber concluido que en el p.d.R. de la Contraloría del Estado Monagas, debía aplicarse el procedimiento contenido en el Estatuto de la Función Pública; sin embargo tal afirmación no resulta cierta, toda vez que las contralorías estadales –como entes contralores- se encuentran sustraídos del ámbito de la Administración Pública y sujetos al Sistema Nacional de Control Fiscal; por tanto se deben observar las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República (…)

(Subrayado de este Tribunal)

De donde se colige que las Contralorías Municipales pertenecen al Sistema de Control Fiscal, tal y como lo establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Control Fiscal en el numeral 2º de su artículo 26, motivo por lo que este sentenciador apercibe al órgano querellado para que en futuras ocasiones considere el criterio antes expuesto.

Así pues, considerando que con independencia del régimen aplicable, los cargos de la Administración Pública en todo caso se van a ver comprendidos dentro de las categorías preceptuadas por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, serán en principio de carrera, salvo aquellos de libre nombramiento y remoción o elección popular, entre otros.

En este sentido y siguiendo esta línea de argumentación advierte este sentenciador a las partes intervinientes en la presente causa que la misma versa sobre la nulidad o no del acto administrativo signado con el Nº 032/2010, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 29 de septiembre de 2010, mediante el cual se removió al hoy querellante del cargo de Jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería adscrito al ente querellado, destacando que lo aducido por la parte querellante en la presente causa referente al proceso de intervención que atraviesa la Contraloría Municipal en el caso que nos ocupa no es punto de controversia en la presente litis.

Así pues, siguiendo esta misma línea de argumentación y dado al régimen especial aplicable al presente caso, observa este Tribunal el alegato esgrimido por la parte querellante en la presente causa referente al vicio de desviación de poder por parte de la ciudadana Nissy Briceño, en su carácter de Contralora interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, a cuyo efecto este sentenciador en aras de garantizar lo preceptuado en la Constitución y las leyes indica, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de abril de 2005, argumentó en cuanto a la desviación de poder, lo siguiente:

Sic.“…omissis… La desviación de poder es un vicio que afecta el elemento teleológico del acto y se configura cuando el autor de un proveimiento administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. Constatar la existencia de este vicio, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo, en la cual se verifique que el funcionario que dicta el acto administrativo tenía atribución legal para ello y que el acto dictado persigue un fin distinto al previsto por el legislador…omissis…”.

Desprendiéndose del texto supra transcrito, que el vicio de desviación de poder, es aquel que afecta un acto mediante el cual la Administración ha perseguido un fin distinto al que el derecho le asigna, desviando así, de su fin legal el poder conferido, por lo que la falta de adecuación del mismo a los fines de la norma traducirá, siempre la configuración del vicio de desviación de poder, siendo que éste corresponde totalmente a un elemento subjetivo, pues debe determinarse la verdadera intencionalidad de la Administración en la aplicación de la norma jurídica.

Siendo ello así, observa quien decide que en el caso de marras, el querellante alega la existencia del vicio de desviación de poder, toda vez que a su decir, la Administración, específicamente la Contralora que suscribe el acto administrativo hoy recurrido, se autoatribuyó la Condición de Contralora Municipal, asimismo considera el querellante que dicha ciudadana no posee la cualidad legal para nombrar ni remover el personal adscrito al ente querellado, dado que los deberes y atribuciones de la referida ciudadana fueron únicamente los establecidos en la Resolución Nº 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, emanada de la Contraloría General de la República; a cuyo efecto este Tribunal cumpliendo funciones pedagógicas y nomofilácticas señala lo siguiente:

Tal y como fue establecido inicialmente, referente a las Contralorias Estadales, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 163, señala que: Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia (…), significándose con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías de los Estados tienen el atributo de la autonomía funcional, razonamiento que ha sido fijado por este Tribunal en sentencias anteriores y compartido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia N° 1300/2007 del 26 de junio de 2007). Dicha autonomía a criterio de quien decide, en su acepción amplia, abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, consagrando el mismo que las Contralorías de los Estados pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal (artículos 24 y 26 eiusdem); ley que a su vez en su artículo 44, ratifica la mencionada autonomía funcional y administrativa tal y como se determinó con precedencia, criterio ese que ha sido aplicable a las Contralorías Municipales.

Quedando claro que las Contralorías Estadales y Municipales están investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, tales como lo son la: designación, remoción, calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre y cuando las mismas se encuentren ajustadas al más estricto margen de observación de las normas.

Aunado a ello resulta necesario indicar que la cualidad de “interventor” de un funcionario, no excluye el cumplimiento y aplicación de lo dispuesto en las normas que rigen la materia, por el contrario, es una cualidad legalmente creada para ser atribuida y/o aplicada en situaciones especiales –temporales- sin perjuicio de ejercer plenamente las atribuciones inherentes al cargo designado.

En tal sentido y base a los motivos antes expuesto este sentenciador determina con meridiana precisión, que en el caso de autos la ciudadana Nissy Briceño, en su carácter de Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, designada mediante Resolución Nº 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, suscrita por el Contralor General de la República, para ese momento, investida de todas y cada una de las facultades que le confiere la Constitución y las leyes en materia municipal, dictó el acto administrativo hoy recurrido en nulidad, vale decir, la Resolución Nº 032/2009, de fecha 29 de septiembre de 2010, mediante la cual removió al ciudadano J.C.G.M.d. cargo de Jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería adscrita a dicho ente municipal de manera legal, (parcialmente trascrito al inicio del presente capítulo) en virtud de las atribuciones inherentes al cargo desempeñado, motivo por el cual este órgano jurisdiccional desestima el alegato esgrimido por la parte querellante. Y así se establece.

Ahora bien, en virtud de los lineamientos anteriormente expuestos, evidencia este Tribunal, que en el caso de marras, nos encontramos en presencia de un funcionario que ingresó a la Administración Pública, según se evidencia en autos el 31 de agosto de 2009, como Asistente Técnico de Ingeniería III, adscrito a la Jefatura de Ingeniería de la Contraloría Municipal del Estado Bolivariano de Miranda (ver folio 52 y 53 expediente judicial) y, posteriormente, mediante Resolución Nº 009/2010, suscrita por el Contralor Municipal, para ese momento, Dr. C.G.P., fue designado para ocupar el cargo de Jefe De la Jefatura de Auditoría de Ingeniería, evidenciando así quien decide que la naturaleza jurídica de los cargos desempeñados por el hoy querellante son de libre nombramiento y remoción, ello según lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución en consonancia con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, por tratarse de un funcionario público desempeñando funciones de alto nivel y de confianza tutelado por un régimen especial tal y como fue expuesto con anterioridad, aspecto éste controvertido en la presente causa.

En este sentido, evidencia quien decide que riela a los folios 52 y 53 del expediente judicial, copia certificada de Oficio suscrito por el Dr. C.G.P., Contralor Municipal para ese momento, de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 31 de agosto de 2009, dirigido al ciudadano J.C.G.M., mediante el cual le fue notificado la designación como Asistente Técnico de Ingeniería III adscrito a la Jefatura de Ingeniería de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariana de Miranda, evidenciando quien decide del contenido de dicha documental las funciones inherentes al cargo designado; igualmente evidencia este sentenciador, que cursa del folio 54 al folio 56, ambos inclusive, del expediente judicial, copia certificada de la Resolución Nº 009/2010, suscrita por el Dr. C.G.P., Contralor Municipal para ese momento, de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 25 de marzo de 2010, mediante la cual se resolvió designar al hoy querellante, antes identificado, para ocupar el cargo de Jefe de la Jefatura de Auditoria de Ingeniería de dicho organismo, evidenciando este Tribunal que cursa del folio 133 al folio 297 del expediente judicial, copia certificada del Manual Descriptivo de Cargos del personal adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, promovido por la parte querellada en la presente causa, de donde se evidencian las funciones inherentes a los cargos desempeñados por todo el personal adscrito a dicho organismo, específicamente las que le corresponden al cargo de Jefe o Jefa de la Jefatura de Ingeniería de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda (Ver folio 238 del expediente judicial- folio 104 del referido manual).

En este mismo orden de ideas, evidencia este sentenciador que los documentos públicos antes indicados, no fueron impugnados, desconocidos, ni tachados de falso por la parte querellante en la presente causa, motivo por lo que este Tribunal, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente, les otorga pleno valor probatorio, en cuanto al interés jurídico actual para actuar, contra el acto administrativo recurrido, por ser estos documentos emanados por un funcionario público y que fueron expedidos sobre materia de su competencia, lo cual se conoce tal y como se indicó anteriormente como documento público, susceptibles de procedimiento especial para su impugnación.

En tal sentido y en estricta aplicación a lo antes expuesto, establece quien decide con meridiana precisión que el ciudadano J.C.G.M., desde su ingreso a la Administración Pública en 31 de septiembre de 2009, tal y como se evidencia de las pruebas consignadas, supra valoradas, ostentó cargos cuya naturaleza son de libre nombramiento y remoción, motivo el cual determina quien decide que el ciudadano J.C.G.M., nunca ostentó la cualidad de funcionario de carrera, tal y como el mismo lo reconoce en su escrito recursivo y mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2011, y al desempeñar en todos su años de servicio cargos de confianza y naturaleza de libre nombramiento y remoción, no puede considerar quien aquí juzga vulneración o menoscabo alguno al debido proceso y derecho a la defensa de la hoy querellante, dado que vista la naturaleza y/o condición de su cargo no requiere efectuarse procedimiento previo alguno para retirarlo y removerlo de su cargo, razón por la cual este Juzgado desestima el alegato de la parte querellante referente a que el acto administrativo hoy recurrido violó derechos de rango constitucional, todo, a tenor de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal. Y así se establece.

En consecuencia y en base a los razonamientos de hecho y de derecho antes esbozados así como los lineamientos de Ley especificados determina quien decide que indefectiblemente el acto administrativo hoy recurrido en nulidad fue dictado de forma legal y, consecuencialmente todos los efectos jurídicos que del mismo se deriven se encuentran ajustados a derecho.

En virtud a las consideraciones de hecho y de derecho antes explanadas este Tribunal declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido por el ciudadano J.C.G.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 16.609.581, debidamente asistido para tal acto por los abogados D.M.M.U. y E.A.G.M., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 150.359 y 158.497, respectivamente, contra el acto administrativo de efectos particulares signado con el Nº 032/2010 de fecha 29 de septiembre de 2010 emanado de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Y así se declara.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.C.G.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 16.609.581, debidamente asistido para tal acto por los abogados D.M.M.U. y E.A.G.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 150.359 y 158.497, respectivamente, contra la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DEL ESTADO MIRANDA.

Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado, quedando registrada bajo el Nº ____.

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. Nº 06732

AG/HP/db.

Definitiva.