Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución16 de Marzo de 2011
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteAlejandro José Gómez Mercado
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 06258.

Mediante escrito presentado en fecha once (11) de junio del año dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado el día diecisiete (17) del mismo mes y año, el ciudadano J.J.R., venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 8.346.134, debidamente asistido por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, interpuso querella funcionarial contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha veintidós (22) de junio del año dos mil nueve (2009), este Juzgado admitió el referido recurso cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha veintiséis (26) de junio del año dos mil nueve (2009), este Juzgado ordenó emplazar al Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Alcalde y al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha treinta (30) de septiembre del año dos mil ocho (2008), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CM/011/2009, de fecha 12 de marzo de 2009, contentivo de la remoción del cargo de Asistente de Presupuesto, el cual fue notificado en la misma fecha, así como la nulidad del acto administrativo de retiro numero CMDC/DRRHH/000365 de fecha 17 de abril de 2009, el cual le fue debidamente notificado en fecha 23 de abril de 2009.

A tal efecto, comienza señalando el querellante que es funcionario de carrera, reconocido por el propio órgano de control del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, al reconocerle el mes de disponibilidad, ocupando el cargo de Asistente de Presupuesto.

Alega, que ingresó a la Contraloría Municipal en fecha 01 de abril de 2007, desempeñándose en dicho cargo hasta el 23 de abril de 2009, fecha en la que fue notificado de su retiro por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias.

Arguye el querellante, que en fecha 13 de marzo de 2009, mediante oficio Nº DC/0217 de fecha 12 de marzo de 2009 le fue notificado del contenido de la Resolución Nº CM/011/2009 de fecha 12 de marzo de 2009, en el cual se removía del cargo de Asistente de Presupuesto, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, quedando sujeto a un periodo de disponibilidad de un mes a los fines de su reubicación.

Asimismo alega el falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que el Contralor Municipal procedió a removerlo y retirarlo del cargo de Asistente de Presupuesto, por cuanto la naturaleza de las funciones que realizaba en el ejercicio del cargo son de confianza, de conformidad a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando además, que la misma constituye una afirmación temeraria ya que las funciones que cumplía en dicho servicio público las realizaba bajo relación de dependencia y subordinación, por lo que no tomaba decisiones, no tenía personal bajo su supervisión, siendo funciones de dominio público y en definitiva no requerían un alto grado de confidencialidad.

Esgrime igualmente el querellante, que en ningún caso manejaba información confidencial como lo quiere hacer ver y expresa el Contralor Municipal, siendo las funciones ejercidas no son de confianza sino que las mismas son técnicas, especificas de la formación del funcionario, atinentes a contabilidad, las cuales al ser adminiculadas a la designación del cargo de “Asistente”, concluyen que el cargo desempeñado por su persona, era un cargo de asistencia técnica, cuyas funciones no eran de primordial o decisiva importancia que obliguen a su reserva o determinaran su confidencialidad, no llenando los extremos requeridos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; razón por la cual rechaza y niega por ser absolutamente falsa la afirmación hecha por la Administración al señalar que las funciones que realizaba eran de confianza, toda vez que, en el ejercicio de sus funciones no planificaba, no organizaba, no coordinaba, no controlaba y no tomaba decisiones, y la información que manejaba era de carácter pública, igualmente señala que las funciones que ejecutaba las realizaba bajo supervisión y mediante instrucciones detalladas.

Explana, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública requiere que las funciones desempeñadas guarden un alto grado de confiabilidad para que puedan ser tipificadas como de confianza, pero que dichas funciones deben ser comprobadas en cada caso en particular, dado que los cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad, por lo que la Administración debe establecer en forma especifica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente un cargo de confianza, debiendo además demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación requieren un alto grado de confidencialidad en un determinado Despacho, por lo que a su decir, no basta que la Administración señale de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas como de alto grado de confidencialidad, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad, puesto que ello determinaría un atropello o menoscabo del derecho a la defensa del funcionario.

Igualmente señala el querellante, que las funciones que desempeñaba en el ejercicio del cargo de Asistente de Presupuesto se circunscribían al espacio de la denominada Gerencia de Finanzas adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal, oficina técnica que no tiene equivalencia alguna con los Despachos en los cuales se requiere prestar servicios de alto grado de confiabilidad en la Administración Pública Nacional, resultando según sus dichos, absolutamente falso el supuesto de hecho y de derecho esgrimido por la Administración para proceder a remover y retirar del cargo de Asistente de Presupuesto que desempeñaba en el citado órgano Contralor, de conformidad a lo señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, actuando en abierta violación al principio de descrecionalidad y con abuso o exceso de poder, ya que al decir del querellante, es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo jamás realizo funciones que guarden alto grado de confidencialidad, así como que tampoco las funciones que ejercía las desarrollaba en los Despachos situados en los niveles requeridos por la Ley del estatuto de la Función Pública, violando sus derechos constitucionales establecido en los artículos 2, 3, 7, 25, 87, 89 y 93, relativo a la estabilidad del funcionario público.

Por último, solicita la nulidad del acto administrativo de remoción dictado mediante Resolución Nº CM/011/2009 de fecha 12 de marzo de 2009, el cual le fue notificado en la misma fecha y recibido por su persona en fecha 13 de marzo de 2009; así como la nulidad del acto administrativo de retiro, notificado mediante Oficio Nº CMDC/DRRHH/000365 de fecha 17 de abril de 2009; que como consecuencia de la declaratoria de nulidad se ordene su reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de Asistente de Presupuesto, así como el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha del ilegal retiro 19 de abril de 2009 hasta la fecha de su efectiva reincorporación; igualmente solicita el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso del proceso, así como otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar sus servicios en la mencionada Contraloría Municipal de no haber sido ilegal e inconstitucionalmente removido y retirado del cargo que desempeñaba, tales como prima profesional, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones, bono de alimentación, útiles y textos escolares para sus menores hijos, pago de por concepto de Guarderías infantiles, aporte por concepto de cancelación de semestre de estudios superiores y bonificación o pago por concepto de adquisición de juguetes navideños.

Por su parte la representación judicial del ente querellado, niega, rechaza y contradice que el Acto Administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº CM/011/2009 y el acto de retiro del cargo de Asistente de Presupuesto Nº CMDC/DRRHH/000365, de fecha 17 de abril de 2009, adolezcan de algún vicio que los hagan susceptible de nulidad.

Explana, en cuanto al vicio de falso supuesto alegado por el recurrente, que es menester previamente delimitar que los artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública, señala que se entiende por cargo de libre nombramiento y remoción, señalando además, que las funciones desempeñadas por el querellante, estaban relacionadas con actividades de un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría de Chacao, tales como análisis de presupuesto presentados por la unidad de compra y la correspondiente imputación presupuestaria, elaboración mensual y trimestral de la ejecución presupuestaria, elaboración de precompromisos de gastos, prestar apoyo al custodio del fondo de caja chica, revisar e identificar los comprobantes de pagos, órdenes de compra y servicio de la Dirección de Administración y Finanzas de la contraloría Municipal de Chacao, elaboración de la disponibilidad presupuestaria y financiera y a.l.p.d. modificaciones presupuestarias que se efectúan en las diferentes partidas.

Continua señalando la representación judicial del ente querellado, que el querellante realizaba funciones tales como análisis de presupuesto presentado por la unidad de compra, la correspondiente imputación presupuestaria y la elaboración mensual y trimentral de la ejecución y disponibilidad presupuestaria, con funciones de extrema confianza y responsabilidad, toda vez que el querellante verificaba la disponibilidad y comprometía el presupuesto de ingresos y gastos, asignando los códigos de las partidas presupuestarias de este órgano de Control.

Aduce igualmente, que el querellante es partícipe en la conducción de la gestión contralora, pues dentro de sus funciones se encuentra la coadministración y manejo de fondos públicos, circunstancias que se deriva de las funciones ejercidas por el querellante y corroboradas en el Registro de Información de Cargos, siendo dicho funcionario de plena confianza de las máximas autoridades administrativas, toda vez que la mala imputación presupuestaria acarrea tanto para él, como para las máximas autoridades administrativas responsabilidad civil y penal para los responsables del procedimiento de ordenación de pago, por cuyo hecho, acto u omisión se haya generado la irregularidad.

Alega, en cuanto a la argumentación del querellante relacionado con el hecho que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece cuales son los cargos considerados como de confianza, así como que las funciones que cumplía en la Dirección de Administración y Finanzas, eran de un cargo de asistencia técnica, las cuales no tienen equivalencia alguna con los despachos a que se refiere la antes mencionada Ley del Estatuto, que al ser la Ley del estatuto de la Función Pública una “ley base”, cuyo ámbito de aplicación se extiende a todos los ámbitos territoriales, esto es, nacional, estadal y municipal, mal puede exigirse la aplicación exegeta del contenido de su articulado, pues cada órgano y Organismo de la Administración Pública en general, tiene su propia estructura organizativa adaptada a sus necesidades y naturaleza jurídica. Razón por la cual a su decir, esta permitido en la Administración Pública Municipal cierta discrecionalidad, reglada por la Ley en referencia, y en tal virtud establecer por la necesidad de garantizar reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad, ciertos cargos de confianza dentro de su sistema de clasificación de cargos, situación que para un órgano de control fiscal es de relevancia reconocida por la jurisprudencia de las C.C.A..

Por último, concluye que el recurrente desempeñaba un cargo de confianza y en consecuencia podía ser removido del cargo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en el presente caso, por lo que solicita que el vicio de falso supuesto de hecho alegado sea desechado y la presente querella sea declara sin lugar.

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Así pues, observa éste Tribunal que el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº CM/011/2009, de fecha 12 de marzo de 2009, el cual riela a los folios (13 y 14) del expediente judicial, expresa textualmente lo siguiente:

“(… )RESOLUCIÓN Nº CM/011/2009

R.N. SÁEZ

CONTRALOR MUNICIPAL

DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

(…)

CONSIDERANDO

Que el cargo de ASISTENTE DE PRESUPUESTO, es considerado de CONFIANZA y en consecuencia, es un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, “los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los vice-ministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. (…)”, cuyas funciones entre otras son: Análisis de presupuestos presentados por la unidad de compra y la correspondiente imputación presupuestaria; elaboración mensual y trimestral de la ejecución presupuestaria; analizar y elaborar las propuestas de modificación presupuestaria; elaboración de precompromisos de gastos; prestar apoyo al custodio del fondo de caja chica; revisar e identificar los comprobantes de pago, órdenes de compra y servicio.

CONSIDERANDO

Que los funcionarios de carrera que fuesen removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción tendrán derecho a la situación de disponibilidad a los fines de su reubicación prevista en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

RESUELVE

PRIMERO

Remover del cargo de ASISTENTE DE PRESUPUESTO, adscrito a la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS al ciudadano J.J.R. (…).

Asimismo, el Oficio Nº CMDC/DRRHH/000365, de fecha 17 de abril de 2009, mediante el cual se retiró del cargo de Asistente de Presupuesto al ciudadano J.J.R., cursante al folio (11) del expediente judicial, señala de manera expresa:

(…) Me dirijo a usted, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con el fin de notificarle que en virtud de haberse vencido el día 13 de abril de 2009, el período de disponibilidad que le corresponde de conformidad con lo pr evisto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en razón de haber sido removido del cargo de Asistente de Presupuesto de este Órgano de Control en fecha 13 de marzo del presente año; y habiendo resultado infructuosas todas las gestiones realizadas tendentes a su reubicación en la Administración Pública, queda usted retirado en forma definitiva del cargo previamente identificado, a partir del 14 de abril de 2009 (…).

De donde ciertamente se desprende, que la Administración consideró que el hoy querellante, ejercía dentro de sus filas un cargo de confianza, y por ende de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, por lo que es fácil notar que el punto en controversia, está representado por la clase de cargo que éste desempeñaba al momento de su remoción, es decir, si se trataba de un cargo de carrera o de un cargo de libre nombramiento y remoción, categorías estas establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, por lo que este Sentenciador considera necesario determinar la naturaleza de los cargos de la Administración Pública, para ello inevitablemente ha de estudiarse el contenido de dicho artículo, el cual establece:

Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

(Énfasis del Tribunal).

Del precepto supra citado, se colige que la regla general en cuanto a los cargos de los funcionarios de la Administración Pública, es que los mismo sean de carrera, esto en aras de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones, pues es un derecho propio de un estado social de derecho y de justicia como el nuestro y una forma de garantizar la prestación de los servicios públicos. Por el contrario, encontramos como excepción a esta regla a los cargos de libre nombramiento y remoción que pueden ser de alto nivel o de confianza, así como los de elección popular, entre otros. En este mismo sentido, debe advertirse que los cargos de confianza están determinados porque sus funciones comportan un alto grado de confidencialidad.

Así las cosas, es menester señalar que la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Administración Pública es materia de reserva legal, en aras de proteger el principio de estabilidad de los funcionarios públicos para con el servicio que prestan tal como se expuso en líneas precedentes, motivo por el cual se considera necesario realizar algunas precisiones sobre la potestad reglamentaria de la Administración, observando que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 156, numeral 32, reserva a la ley nacional la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y la seguridad social, lo que excluye a la Administración, en principio, de la posibilidad de normar directamente en tales campos. Así, la reserva legal se presenta como una limitación formal a la potestad reglamentaria y un mandato específico del Constituyente al Legislador para que sólo este último regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, que la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante, al propio Legislador, toda vez que sujeta su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional en función legislativa. En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de regular, él mismo, directamente, las materias reservadas a la ley, como el que tenga la posibilidad efectiva de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o a encomendárselo a otro órgano del Poder Público. Es, así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador autorizar a un órgano distinto para que así lo haga. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1947, de fecha 11 de diciembre de 2003).

Sin embargo, debe advertirse que el organismo querellado es la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, cuyo sistema funcionarial debe revisarse bajo la luz de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, tal y como lo establece el artículo 9 eiusdem, a saber:

Artículo 9º.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

(…Omissis…)

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

(…Omissis…)

.

A este tenor, se observa que los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, establecen lo siguiente:

Artículo 19.- La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.

En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencias, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.

Artículo 20.- El estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.

(Énfasis de este Tribunal).

De las normas supra citadas, se desprende que la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, tiene la facultad de determinar mediante reglamento o estatuto como régimen especial a cuales cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción y cuales son de carrera, en atención siempre con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en aras de garantizar el principio de reserva legal, esto es, sin contravenir con lo dispuesto en el marco legal ya expuesto y observando las funciones inherentes a los cargos a reclasificar.

En este mismo sentido, se observa que el artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la República, dispone:

Artículo 44.- Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

.

No cabe duda pues, la intención del legislador de otorgar a las Contralorías Municipales autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del propio control fiscal.

Igualmente, este criterio se ve reforzado con la tesis expuesta por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en Sentencia de fecha 26 de junio de 2007, en la cual establece que:

Ahora bien, la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue el producto de haber concluido que en el p.d.R. de la Contraloría del Estado Monagas, debía aplicarse el procedimiento contenido en el Estatuto de la Función Pública; sin embargo tal afirmación no resulta cierta, toda vez que las contralorías estadales –como entes contralores- se encuentran sustraídos del ámbito de la Administración Pública y sujetos al Sistema Nacional de Control Fiscal; por tanto se deben observar las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República (…)

Del fallo citado se desprende que las contralorías municipales pertenecen al Sistema de Control Fiscal, tal y como lo establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Control Fiscal en el numeral 2º de su artículo 26.

Así pues, en razón de los argumentos antes expuestos observa este Juzgador que el interés principal de la presente querella tal y como se expuso precedentemente radica en que se le reconozca la condición de funcionario público de carrera al hoy querellante en contraposición al calificativo impuesto por la Administración al señalar que el cargo de Asistente de Presupuesto desempeñado, era un cargo de los catalogados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, incurriendo así en falso supuesto de hecho y de derecho.

Al respecto, debe en primer lugar señalarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por ésta, al dictar un acto administrativo, así como la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se verifica en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Fijado lo anterior, debe indicarse que luego de una revisión minuciosa del expediente judicial se observa que cursa a los folios (169 y 170 del expediente judicial), auto para mejor proveer en correcta armonía con la sentencia mencionada en líneas precedentes, mediante el cual se le solicitó al Contralor General de la República la remisión de la copia certificada del Registro de Información de Cargos de la Contraloría General de la República o en su defecto el Manual Descriptivo de Cargos que la regula, desprendiéndose de los folios (173 al 248 del expediente judicial), copia fotostática del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General de la República, remitido mediante del Oficio Nº 04-00-091 de fecha 23 de diciembre de 2009, debidamente suscrito por la ciudadana M.M.S.O. en su carácter de Directora General de los Servicio Jurídicos de la Contraloría General de la República, quien además manifestó en dicho Oficio que: “(…) todos los cargos de la Contraloría General de la República son de libre nombramiento y remoción (…)”, debiendo advertir quien decide, que dicha posición contradice sin duda alguna lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que excepcionalmente se excluyen algunos que en razón de su naturaleza se consideran como de libre nombramiento y remoción, tal y como se señaló en líneas precedentes, máxime cuando la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece en sus artículos 19 y 20 el principio rector con sus excepciones, por lo que la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, no puede entenderse como extensiva para todos los empleados de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, sino aplicable única y exclusivamente a aquellos cargos cuya naturaleza de las funciones y denominación del mismo se califiquen como cargos de alto nivel o de confianza, así como otra calificación de tal naturaleza según el Estatuto respectivo.

Determinado lo anterior, pasa de seguidas este Juzgador a verificar si el cargo de Asistente de Presupuesto, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, es un cargo de confianza o de carrera, para lo que debe realizarse un análisis exhaustivo de las funciones que comprende dicho cargo, lo cual se evidencia a través del Manual Descriptivo de Clases de Cargos antes mencionado, cursante a los folios 174 al 248 del expediente judicial, siendo ésta la prueba en principio por excelencia para conocer a ciencia cierta las funciones de los cargos de la Administración Pública. Ahora bien, visto que no se desprende de dicho Manual el cargo de Asistente de Presupuesto, debe este Sentenciador pasar a analizar el cargo con mayor similitud a éste conforme al principio de equidad como lo es el de Asistente Administrativo, contenido específicamente en el folio 223, el cual es del siguiente tenor:

Descripción de Cargo

Denominación del Cargo: Asistente Administrativo

I Propósito General del Cargo:

Realiza bajo supervisión inmediata funciones de complejidad de índole administrativo, con la finalidad de apoyar la gestión de la Unidad Organizativa.

II Funciones Generales del Cargo:

• Realizar diferentes funciones inherentes a la actividad administrativa, con el fin de apoyar a la gestión de la Unidad Organizativa.

• Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del puesto le sea asignada

III Requisitos Mínimos del Cargo:

• Formación: 1. Estudiante Universitario con tercer año aprobado de Administración, contaduría Pública y/o carrera afín. 2. T.S.U. en Administración, Contaduría o carrera afín.

• Experiencia: 1. No requiere experiencia profesional. 2. Requiere hasta cuatro (4) años de experiencia profesional.

• Conocimiento especifico requerido: Conocimiento básico de principios administrativos. Conocimiento básico de principios contables.

• Competencias básicas requeridas:

Pensamiento Analítico.

Búsqueda de Información.

Flexibilidad y Adaptabilidad.

Cooperación y Trabajo en Equipo.

Capacidad para ejecutar políticas.

Asimismo, se desprende del acto administrativo recurrido, parcialmente transcrito en líneas precedentes, que la Administración señala como funciones de Asistente de Presupuesto, ejercidas por el hoy querellante, las siguientes: “(…) Análisis de presupuestos presentados por la unidad de compra y la correspondiente imputación presupuestaria; elaboración mensual y trimestral de la ejecución presupuestaria; analizar y elaborar las propuestas de modificación presupuestaria; elaboración de precompromisos de gastos; prestar apoyo al custodio del fondo de caja chica; revisar e identificar los comprobantes de pago, órdenes de compra y servicio (…)”.

En efecto, en el presente caso no basta que el acto Administrativo recurrido señale las funciones inherentes al cargo desempeñado por el hoy querellante, por cuanto en criterio de quien aquí decide, correspondía a la Administración, definir y demostrar en sede jurisdiccional los hechos y motivos que sustentan las razones del acto cuestionado, vale decir, el alto grado de confidencialidad de las funciones desplegadas y efectivamente ejercidas por éste, circunstancia que adicionalmente, debió haber quedado suficientemente acreditada en el curso del procedimiento administrativo.

Siendo ello así, de la revisión exhaustiva del expediente judicial, se evidencia específicamente a los filos 146 al 149, registro de información de cargos del ciudadano J.J.R., mediante el cual el propio querellante describe las tareas y deberes, correspondiente al cargo de Asistente de Presupuesto, entre las que se destacan: “(…) Analizar los Códigos presupuestarios de gastos de la Contraloría Municipal de Chacao, analizar los presupuestos presentados por la unidad de compras (…) elaborar mensual y trimestralmente la ejecución presupuestaria, esta acción se efectúa por partidas y actividades, las cuales son presentadas al director de administración y finanzas para su aprobación y posterior envió al Despacho del ciudadano Contralor Municipal, semanalmente se realiza para ser presentada al Contralor la disponibilidad presupuestaria y financiera del presupuesto de gastos aprobado para este órgano Contralor así como la disponibilidad de las cuentas bancarias, esta actividad es desarrollada en conjunto con el funcionario que elabora las conciliaciones bancarias y el contralor que elabora la disponibilidad financiera. Analizar y elaborar las propuestas de modificaciones presupuestarias que se efectúen de ser necesario en las partidas 4.02, 4.03 y 4.04, esta actividad es presentada al Gerente de finanzas para su discusión con el director de administración, al ser aprobada la propuesta esta es enviada a la Oficina de planificación y presupuesto, la cual elaborara el punto de cuenta al Contralor, elaboración de los precompromisos de los gastos que realiza este Órgano Contralor, prestar apoyo al custodio del fondo de la caja chica en la imputación presupuestaria de las facturas que reponen el fondo (…)”.

De donde con meridiana claridad se evidencia, que las funciones desplegadas y reconocidas por el hoy querellante, no implican el grado de confidencialidad y confianza que aduce la Administración, pues de su simple descripción se observa que no existe la potestad para quien ejerce dicho cargo de tomar decisiones de ninguna especie o girar directrices que comprometan la gestión de su superior jerárquico, ni implican el manejo de información confidencial in stricto sensu, pues en principio toda la información que maneje un funcionario de carrera en el ejercicio de sus funciones, puede considerarse en algunos casos como confidencial, situación ésta que resulta lógica, en virtud que uno de los deberes de los funcionarios públicos de carrera es guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, respetando siempre los derechos de los administrados, de obtener la información necesaria en los asuntos en que éstos tengan algún interés legítimo.

En este mismo orden de ideas, debe entenderse que dentro de la escala organizativa de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en cuanto ha dicho cargo, se observa una respectiva línea jerárquica correspondiente al Gerente de Finanzas, el cual es el que revisa los informes elaborados por el Asistente de Presupuesto, para posteriormente ser conformado y aprobado por el Director de Administración y Finanzas, es por ello que entender lo contrario al análisis antes expuesto supondría considerar que todos los cargos de Asistente de Presupuesto fuesen de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza, situación que sin lugar a dudas violentaría el espíritu del constituyente al establecer que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los de libre nombramiento y remoción.

A este respecto, se desprende a los folios 84 al 100 y 104 al 120 del expediente judicial, estados varios de Ejecución Presupuestaria y Financiera del Presupuesto de Gastos de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao; al folio 121 relación de disponibilidad bancaria y presupuestaria; a los folios 140, 144 y 145 orden de pre-compromiso emitida por la Dirección de Administración y Finanzas Gerencia de Finanzas de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, observándose de dichas documentales, que si bien es cierto que se encuentran elaboradas por el ciudadano J.R., no es menos cierto, que las mismas deben ser conformadas y aprobadas por sus superiores, limitándose de este modo a cumplir con las instrucciones que le da su superior jerárquico, vale decir la Gerente de Finanzas y/o la Directora de Administración y Finanzas; de allí, que es forzoso para éste Tribunal reconocer que de acuerdo al análisis efectuado en las líneas precedentes, las funciones inherentes al cargo de Asistente de Presupuesto, que venían siendo ejercidas por el hoy querellante, no pueden subsumirse en los supuestos de confianza, toda vez que las funciones realizadas por el ciudadano J.J.R. en dicho cargo, solo se circunscriben al cumplimiento de asignaciones y metas impuestas por la Gerente de Finanzas ó por la Directora de Administración o Finanzas de la actividad que se encuentre desarrollando y se limita a informar acerca de tales actuaciones, por lo que en ausencia de probanzas distintas a las descritas y debidamente analizadas en las líneas precedentes, la Administración al dictar el acto administrativo recurrido incurrió sin lugar a dudas, en una errónea interpretación al calificar dicho cargo como de confianza, y así se decide.-

Ahora bien, una vez esgrimidas las consideraciones que anteceden, este Tribunal observa que la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, fundamentó el acto administrativo de remoción y retiro de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el mismo señala “(…) Que el cargo de ASISTENTE DE PRESUPUESTO, es considerado de CONFIANZA y en consecuencia, es un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, quedando demostrado que la Administración aplicó erróneamente un régimen jurídico al que debió haber aplicado, al utilizar una normativa que no es la debida toda vez que las mismas son propias de la carrera administrativa general. Debiendo advertir quien decide, que a los Órganos de control fiscal, no le es aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, más aún cuando el propio legislador en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, le delegó la administración del personal, pudiendo dictar su propio estatuto a los fines de establecer no solo la clasificación de los cargos, sino también la forma de ingreso, así como los derechos y obligaciones de los funcionarios en general, quedando meridianamente claro la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración aplicó al caso de marras una consecuencia prevista en una norma jurídica para un supuesto hecho distinto a aquél que tal consecuencia se le imputa, tal y como se señaló en líneas precedentes y así se decide.-

En otro orden de ideas, observa quien decide que conforme al acto recurrido la Administración consideró: “(…) Que los funcionarios de carrera que fuesen removidos de un cargo de libre nombramiento tendrán derecho a la situación de disponibilidad a los fines de su reubicación prevista en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”, evidenciándose por otra parte, una incongruencia en dicho acto al otorgársele al hoy querellante el mes de disponibilidad, toda vez que de una exhaustiva revisión del expediente administrativo se desprende del antecedente de servicios cursante al folio (147), que el ciudadano J.J.R., ingresó a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, en el cargo de Asistente Presupuestario, cargo éste catalogado por la Contraloría General de la República como de libre nombramiento y remoción, tal y como se señaló en las líneas que anteceden, por lo que no entiende quien decide, como la Administración puede por un lado señalar que el referido cargo y en general todos los cargos de la Contraloría son de libre nombramiento y remoción y por otro lado, otorgar el periodo de disponibilidad de un (1) mes a los fines de su reubicación, toda vez que no se desprende de los autos, que el hoy querellante haya ostentado la condición de funcionario público de carrera.

A este respecto se debe hacer un llamado de reflexión a la Administración querellada, toda vez, que por máximas de experiencia entiende este Tribunal que el mes de disponibilidad lo utilizan con el fin de pretender que el Acto Administrativo recurrido, no sea objeto de nulidad en un posible juicio contencioso funcionarial por considerarlo ajustado a derecho, más aún cuando se ha hecho costumbre que la Administración a sabiendas que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, otorga el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, generando con ello una erogación adicional al patrimonio público, situación ésta que sin lugar a dudas debe considerar la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, por cuanto es el órgano responsable de la correcta administración de los recursos propios del Municipio, razones por las cuales este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº CM/011/2009, de fecha 12 de marzo de 2009, y en consecuencia el acto administrativo de retiro contenido en la notificación Nº CMDC/DRHH/000365 de fecha 17 de abril de 2009, y así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación a un cargo de igual o similar categoría al que ostentaba al momento de su ilegal retiro, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como el pago de otras remuneraciones que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde el momento en que se produjo su ilegal retiro hasta el momento en que se ejecute definitivamente el presente fallo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar las cantidades adeudadas y ordenadas a pagar, y así se establece.-

Ahora bien, considera necesario el Tribunal precisar que las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedecen a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando en consecuencia, a cuenta del hoy querellante, la carga procesal de demostrar que se encontraba en un cargo de carrera, hecho éste que no ocurrió en el caso de marras, toda vez que el ciudadano J.J.R. no logró demostrar que su ingreso a la Administración Pública haya sido conforme ley tal es el caso del concurso público, así como tampoco se evidencia que posea certificado de carrera alguno.

Así pues, observa este Sentenciador que siendo una practica por máxima de experiencia los ingresos irregulares a los cargos de carrera en los órganos y entes de la Administración Pública y a los fines de evitar interpretaciones indebidas del presente fallo, se advierte que la reincorporación ordenada del ciudadano J.J.R., al cargo de Asistente de Presupuesto, se circunscribe única y exclusivamente a la consecuencia de la nulidad del acto administrativo, la cual no es otra cosa que su extinción en el mundo jurídico así como los efectos que pudieron emanar del mismo, circunscribiéndose tal situación al control de legalidad y tarea fundamental que presupone la existencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y no porque se le reconozca la condición de carrera al hoy querellante mediante la presente decisión, y Así se decide.-

Por último, con respecto a las pretensiones del querellante relacionadas con el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso del proceso, así como otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar sus servicios en la mencionada Contraloría Municipal de no haber sido ilegal e inconstitucionalmente removido y retirado del cargo que desempeñaba, tales como prima profesional, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones, bono de alimentación, útiles y textos escolares para sus menores hijos, pago por concepto de Guarderías infantiles, aporte por concepto de cancelación de semestre de estudios superiores y bonificación o pago por concepto de adquisición de juguetes navideños, este Sentenciador debe forzosamente negar dichas pretensiones por ser las mismas genéricas e indeterminadas y no tener una fundamentación jurídica que la sustente. Así se decide.-

En consecuencia, es forzoso para este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.J.R., venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 8.346.134, debidamente asistido por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo EL Nº 10.061, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CM/011/2009 de fecha 12 de marzo de 2009, así como la nulidad de la notificación Nº CMDC/DRRHH/000365, de fecha 17 de abril de 2009, que contiene el acto administrativo de retiro del ciudadano J.J.R..

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, proceda a reincorporar al ciudadano J.J.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.346.134, al cargo de Asistente de Presupuesto, adscrito a la antes mencionada Contraloría del Municipio Chacao, o a uno de igual o similar jerarquía.

TERCERO

Se ordena a la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a pagar al ciudadano J.J.R., los salarios dejados de percibir y demás beneficios que no requieran la prestación efectiva de su servicio, desde la fecha del ilegal retiro, vale decir desde el 23 de abril de 2009, fecha en la cual fue debidamente notificado del contenido del Oficio Nº CMDC/DRRHH/000365, de fecha 17 de abril de 2009, contentivo del acto administrativo de retiro, hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación a dicho cargo.

CUARTO

A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

De conformidad con la motiva del presente fallo, se NIEGAN todas las demás pretensiones.

SEXTO

SE ORDENA La publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ____________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA

EXP. No. 06258.

AG/EM/nico.-

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