Decisión nº AZ512008000066 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 8 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, ocho (08) de abril de 2008.

197º y 149º.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-006245.

ASUNTO: AP51-R-2008-002447.

JUEZ PONENTE: EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN.

PARTE DEMANDANTE: N.C.S.T., de nacionalidad peruana, mayor de edad, titular del pasaporte peruano No. 1041835, domiciliada en 5607 224th ST SW Mountlake Terrace WA 98043 y de tránsito en Caracas, República Bolivariana de Venezuela.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: I.V.A.J., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 68.051.

PARTE DEMANDADA y APELANTE: L.E.R.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-16.004.417. Asimismo, consta al folio 18 de la pieza III del presente asunto, que en fecha 20 de febrero de 2008, la Fiscal Nonagésima Novena del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, abogado C.G.G., se adhirió a la apelación interpuesta por la parte demandada.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.C.P.D.R., P.P.D.L., R.B.L., J.G.R.P. y R.L.L.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.632, 55.870, 33.333, 112.393 y 73.348, respectivamente.

MOTIVO: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL. Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano L.E.R.B. contra la decisión definitiva de fecha 11 de febrero de 2008, dictada por la Jueza Unipersonal N° X de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección, que declaró con lugar la solicitud de restitución internacional tramitada por la Autoridad Central, Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, procedente de la Autoridad Central de Estados Unidos de América.

Adhesión a la apelación presentada por la Fiscal Nonagésima Novena del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial.

Cumplidas las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente, pasa a dictar su fallo, en los términos siguientes:

Punto Previo

Antes de proceder a la resolución del presente recurso precisa esta Alzada, en ejercicio de su función didáctica dejar sentado, tanto para el conocimiento de las Juezas de la Primera Instancia que conocieron de este asunto, así como de las partes intervinientes, que la “restitución internacional” y “la restitución de guarda” son procedimientos judiciales distintos, pues el primero de ellos, comporta la existencia de un elemento foráneo a los fines de su tramitación y resolución, como lo es la aplicación de un Convenio Internacional y la intervención del órgano central del Ministerio u otra autoridad de Relaciones Exteriores de los Estados partes. En este sentido, cabe traer a colación, reciente doctrina de esta misma Alzada con ponencia de la Jueza Zelideth Sedek de Benshimol en el asunto No. AP51-R-2007-002085, de fecha 18 de abril de 2007, en la restitución internacional incoada por la ciudadana O.d.V.B.S.d.O. en contra del ciudadano G.A.M.D., en la cual, se hace mención de lo especialísimo de dicho procedimiento; en efecto, la referida doctrina, estableció:

…En criterio de la Alzada, el procedimiento a seguir para la tramitación de la solicitud en cuestión (restitución internacional), tiene su base jurídica en la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, que reviste una sustanciación sumaria y breve, conforme lo pauta el artículo 11 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores que ordena a las autoridades judiciales y administrativas actuar con urgencia y si bien es cierto que en los procedimientos de restitución nacional o internacional, puede el juez ordenar la apertura de una articulación probatoria, es una potestad y no una obligación, por cuanto lo indispensable es que la parte contra quien se propone la solicitud, se traiga al proceso a fin de que alegue sus respectivas afirmaciones y defensas e incorpore las pruebas que a bien tenga…

. (Subrayados de la Alzada).

Por su parte, “la restitución de guarda”, es un procedimiento judicial expresamente establecido en nuestra legislación, específicamente en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el cual no interviene la Autoridad Central de otro Estado parte o contratante de la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, por lo que evidentemente se trata de dos procesos jurídicos distintos con procedimientos y características propias, que resuelven supuestos de hecho diferentes y que se ajustan a la situación de hecho planteada.

Es el caso que la Restitución Internacional tiene su basamento en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional, así como en la Convención Interamericana de Restitución Internacional, consistiendo en devolver al niño, niña o adolescente al Estado Parte en donde tenía su residencia habitual antes de ocurrir la infracción del derecho de custodia atribuido, vale decir, nada tiene que ver con la responsabilidad de crianza y de hecho el Juez que conoce de la restitución, en principio está impedido de realizar pronunciamiento sobre ésta.

Y por ello, equiparar el procedimiento de Restitución Internacional con el de Restitución de Guarda, comporta un error, pues este último no contiene elementos de extranjería y consecuentemente no contiene orden de trasladar al niño, niña o adolescente de un Estado a otro.

Con la entrada en vigencia de las normas sustantivas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, se considera necesario, destacar lo siguiente:

Resulta evidente, que con la introducción de la figura de la custodia como elemento diferente de la responsabilidad de crianza, no cabe duda que las retenciones y sustracciones de los niños, niñas y adolescentes se determinarán conforme al derecho de custodia atribuido y ya en nada se relaciona con la responsabilidad de crianza, pues ésta es un derecho compartido igual e irrenunciable de los progenitores y será ejercida por ambos.

Establecido lo anterior, siguen existiendo diferencias entre la Restitución Internacional y la Restitución de Custodia, pues en la primera nombrada, existen elementos de extranjería y su fin es ordenar el traslado de los niños, niñas y adolescentes de un Estado contratante a otro, con fundamento en el contenido de los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por la República y con base a la Residencia Habitual como factor de conexión y con la prohibición expresa para el Juzgador del Estado requerido, de pronunciarse sobre el derecho de custodia, en el sentido de tener facultad para modificarlo, pues el Juez competente para ello es el de la residencia habitual.

En la segunda nombrada, no hay elementos de extranjería, pues se trata de la infracción del derecho de custodia de un niño, niña o adolescente que reside en el País.

Desde un punto de vista general, la imposibilidad del Juez del Estado requerido de pronunciarse sobre el derecho de custodia, radica en que la residencia habitual del niño, niña o adolescente es la que determina la Jurisdicción y Competencia del órgano, que resolverá el conflicto respecto del derecho de custodia atribuido.

Sin embargo, considera esta Alzada que si una de las excepciones para restituir al niño, niña adolescente es que la residencia habitual se encuentra en el Estado requerido, resulta improcedente la aplicación de los artículos 1 y 4 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por cuanto en este caso, por vía de excepción, debe el Juez de la residencia habitual pronunciarse sobre el derecho de custodia en aras de garantizar los derechos del niño, niña o adolescente como ocurre en el presente asunto.

Dicho de otro modo: la Convención parte de la consideración de que el niño trasladado y retenido ilícitamente haya tenido su residencia habitual en el Estado requirente, pero cuando resulta de las probanzas lo contrario, vale decir, que ni hay traslado ni sustracción, por cuanto la residencia habitual del niño, niña o adolescente está ubicado en el Estado requerido, debe el Juez Venezolano pronunciarse de manera expresa y precisa sobre el derecho de custodia en juicio autónomo y separado, y así se establece.

Establecido lo anterior y en aplicación del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en que quedó trabada la controversia, y en tal virtud esta Alzada, observa:

Comenzó el presente proceso, mediante la recepción del Oficio No. 005731, de fecha 09 de abril de 2007 recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito de Protección en fecha 11 de abril de 2007, emanado de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante el cual remiten recaudos originales consignados por la ciudadana N.C.S.T., ante el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, con el fin de solicitar la Restitución Internacional de su hijo “..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” de cuyo texto se evidencia, la consignación de los documentos siguientes: 1. Planilla de Aplicación de la Convención de la Haya para la solicitud de Restitución Internacional de Menores a favor del niño de autos. 2. Original del acta de nacimiento del niño y su traducción. 3. Fotos del niño y del progenitor. 4. Exposición de motivos narrando los hechos que constituyeron la sustracción (sic) y su traducción. 5. Copia del acta de matrimonio y su traducción. 6. Copia de la visa estadounidense del progenitor. 7. Cinta magnetofónica contentiva de diversas llamadas telefónicas entre los progenitores. 8. Copia de una denuncia ante el Center for Battered Women, por violencia doméstica.

En el documento cursante al folio 11 y su vuelto (que se corresponde con la exposición de motivos arriba mencionada), se lee, que la accionante alegó que cuando tenía dos (02) meses de embarazo, su esposo se fue del país (entendiéndose Estados Unidos de América) porque tuvo problemas con la policía por drogas; que él estuvo un (01) mes en la Cárcel Federal de Seattle y que después que salió, se casaron; que dos (02) semanas después, él se fue a Caracas, Venezuela, que ella se quedó dos (02) meses en su apartamento y después se fue a vivir con su madre N.T. porque se sentía sola y desprotegida. Que tuvo a su hijo el 30 de marzo de 2006; que un (01) mes después le dio meningitis y estuvo hospitalizada siete (07) días y que la mamá del progenitor vino desde Caracas a querer llevarse a su hijo porque ella estaba enferma, pero que ella no la dejó. Que dos (02) meses después, ella y su hijo vinieron a Caracas para que el progenitor y su familia conocieran al niño y llegaron a esta ciudad el día 26 de julio de 2006 y que ella había planeado estar sólo por tres (03) meses porque ese era el tiempo que podía estar legal en Venezuela, que además tenía a su hijo “..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” en Seattle, debiendo regresar a verlo. Que dos (02) meses después, el progenitor le dijo que quería pasar la navidad con el niño, que después pediría la visa y que ella estuvo de acuerdo. Que a finales de mes, la llamó diciéndole que le habían negado la visa y que antes de eso, el progenitor le había dicho que si le negaban la visa él mandaría al niño con su madre, Ilena Barroeta, porque ella sí tenía visa lo que ella aceptó. Que a finales de diciembre, el progenitor la llamó informándole que le habían negado la visa y que no iba a mandarle el niño con la precitada ciudadana y que para el caso que tratara de hacer algo, como llamar al FBI o a la INTERPOL, sacaría al niño del país y lo llevaría a Colombia, que se iba a desaparecer con el niño, que no le importaba que no volviera a ver a su hijo. Que se asustó y llamó al Cónsul de Venezuela en San Francisco, que la ayudó a reportarse con la Policía de Caracas y la pusieron en contacto con el Departamento de Estado. Que nunca registró a su hijo ni su matrimonio ante las autoridades venezolanas, que el niño está ilegal y que el padre se niega a regresar a su hijo. Que está asustada porque el progenitor puede hacerle algo a ella y a su hijo, cuando ella venga a Venezuela.

Por su parte, el ciudadano L.E.R.B., mediante escrito presentado por ante el a quo, a través de apoderados judiciales y en su condición de padre del niño de autos expuso, en el Capítulo I de su escrito, que negaba, rechazaba y contradecía en todas y cada una de sus partes, la solicitud de restitución internacional y se opuso a la misma por no ser ciertos los hechos alegados por la demandante en perjuicio de su hijo, con fundamento en las razones que a continuación se indican:

Que la causa versa sobre una improcedente solicitud de restitución internacional fundamentada en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, iniciada por la demandante a quien procedió a identificar. Que la solicitud es improcedente en virtud que el objeto de dicha Convención, de acuerdo a su artículo 1, es garantizar la restitución del niño o adolescente retenido de manera ilícita y velar porque los derechos de visita se respeten en los demás Estados contratantes, situación ésta que a su decir, no ocurrió, habida la cuenta que el niño de autos, a quien señala como venezolano por nacimiento, vive en Venezuela desde el día 26 de julio de 2006 y que su madre lo abandonó el 02 de noviembre de 2006, cuando sin preocupación alguna se fue del País, desentendiéndose totalmente de él, encargándose personalmente el demandado, de todos los cuidados del niño.

Que también es importante resaltar, que el Convenio se aplica a todo menor de 16 años que haya tenido su residencia habitual en un estado contratante inmediatamente antes de que se produzca el traslado o la retención indebida (artículo 4) siendo su finalidad primordial el interés superior del niño. Que es decir, y así lo ha sostenido la constante doctrina y jurisprudencia internacional sobre la materia, que hay retención o traslado ilícito cuando el niño es trasladado fuera de su entorno habitual, en el que se encontraba bajo la responsabilidad de una persona física o jurídica. Que en el caso que nos ocupa la residencia habitual del niño, es la casa de su padre, de la cual procedió a aportar la dirección, que allí ha vivido más de 15 meses, es decir, más de la mitad de su vida y que por ende está integrado a ese medio familiar.

Que en principio la restitución es inaplicable al caso, por cuanto se está en presencia de varios de los supuestos contenidos en la Convención para negar la restitución, como lo son: El contenido del artículo 13, literales a y b. A) No ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del solicitante de la restitución y consentimiento o aceptación; B) Grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga en una situación intolerable; y el contenido en el Parágrafo Segundo del artículo 12 de la Convención relativo a que el niño o adolescente esté integrado a su nuevo ambiente, supuestos éstos que señaló, serían analizados en el capítulo 3 de su escrito de contestación.

En el Capítulo II, señaló que en el año 2000, viajó a Seattle, Washington, Estados Unidos de América, con el fin de hacer un curso de inglés durante 12 meses. Que allí, en el año 2001, conoció a la demandante, con quien comenzó una relación sentimental, que no obstante, ese mismo año regresó a Venezuela, específicamente en el mes de septiembre de 2001.

Que el 26 de marzo de 2002, decidió retornar a los Estados Unidos de América, donde desempeñó varios trabajos hasta que logró constituir su propia compañía denominada Multiservicios Rivsanz Landscape C.O., dedicada al área de construcción, sistemas de riego y mantenimiento de áreas verdes. Que actualmente desempeña el oficio de chef-pastelero y es uno de los directores principales de la Compañía Inversiones Ribarr, C.A., encargada de proveer refrigerios, alimentos y bebidas para fiestas, eventos, reuniones, convenciones, etc.

Que en fecha 25 de agosto de 2005, contrajo matrimonio civil con la demandante, según se evidencia del contenido del acta certificada de inserción de matrimonio, expedida por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia El Cafetal del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual anexó marcada “A”.

Que en dicha unión fue procreado el niño de marras, quien nació en los Estados Unidos de América el día 30 de marzo de 2006 y quien para la fecha (02 de noviembre de 2007) contaba con 19 meses de edad, según consta de la copia certificada del Acta de inserción de nacimiento expedida por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia El Cafetal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, la cual corre inserta a los folios 97 al 99, ambos inclusive del presente asunto.

Que era oportuno señalar, que el niño de autos desde su nacimiento, no contó con el tiempo mínimo de atención y dedicación ni calidad en el mismo por parte de su madre, hoy demandante, quien lo dejaba desde los primeros días de nacido con amigas para salir a divertirse, arriesgando la salud y seguridad del niño, quien al ser un neonato requería de una atención constante, sobre todo en sus comidas y que la madre alegaba no poder cuidarlo por “compromisos personales”, los cuales concluían en desapariciones del hogar, regresando en muchas ocasiones bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Que se le venció la visa para permanecer en los Estados Unidos de América y se vino a Venezuela, siendo que en ese ínterin la demandante no tuvo los cuidados necesarios de una mujer recién dada a luz, pues, además de trasnocharse, se metió en una piscina a los 25 días después de haber nacido el niño de autos, situación que le trajo como consecuencia una meningitis, razón por la cual y ante la imposibilidad de viajar a los Estados Unidos de América, por no haberse renovado su visa, su madre, ciudadana I.B.d.R., viajó el 12 de mayo de 2006 a Seattle, Washington, Estados Unidos de América, para ayudar a su nuera y velar por el cuidado de su nieto, donde permaneció por espacio de 20 días y presenció la poca atención que la demandante, le prestaba al niño, lo cual puso en peligro su salud y seguridad personal, patentizando los siguientes hechos:

Que la madre no le cambiaba el pañal al niño, cuando defecaba, lo que le ocasionó una terrible irritación casi con ampollas; que la abuela durante su estadía (sic) estuvo pendiente de cuidar al niño, de bañarlo con manzanilla, de aplicarle una crema especial para curarlo, además de atenderlo en sus comidas, por cuanto observaba la falta de atención de la madre en relación a la alimentación del niño, pues no compraba la leche y no le importaba que el niño llorara por hambre. Que ante dicha situación, la abuela se encargó por completo del niño y que la demandante delegó totalmente el cuidado del niño en la abuela.

Que ante ese comportamiento y angustiado por no poder viajar a los Estados Unidos, le insistió a la demandante que se viniera a Venezuela, que él era su esposo, que tenían un hijo, que ella aceptó y llegó en compañía del niño de 04 meses de edad, el día 26 de julio de 2006. Que durante su estadía (sic) en Caracas, se aburría, quería salir frecuentemente de noche, mantenía una conducta persistente y contumaz de indiferencia hacia el demandado y su hijo, protestando todos los días de cuidar al niño y de brindarle el cariño y la protección que requería.

Que en el mes de octubre 2006, la demandante le manifestó, que Venezuela no le gustaba y que quería regresar a los Estados Unidos de América sin el niño, pues consideraba que el padre podría brindarle mayor atención, prometiendo estar pendiente de su hijo. Que la demandante regresó a los Estados Unidos el 02 de diciembre de 2006, dejando en Venezuela a su esposo y a su hijo, quien para la fecha tenía 07 meses de edad.

Que con el transcurrir de los días la demandante se desentendió del niño, llamaba muy poco y dejó de responder las llamadas, abandonándolo desde todo punto de vista físico, moral y afectivamente.

Que sorprendentemente en el mes de enero de 2007, recibió 02 llamadas telefónicas de la demandante, proponiéndole que el niño estuviera 03 meses con ella y 03 meses con él, que no aceptó, pues la demandante siempre le manifestó que el niño le incomodaba y que éste necesitaba y necesita de mucha atención, pues solo tenía 19 meses de edad, requiriendo de una rutina diaria, donde se le respeten sus horas de descanso y alimentación, que la madre nunca le brindó y que hoy por hoy tiene en la casa paterna.

Que la demandante se ha caracterizado por ser una persona muy inestable, a quien siempre le ha gustado la vida nocturna, siendo ese uno de los grandes problemas de la relación, pues su afición a las fiestas la sobrepuso por encima de su deber de madre, colocando en peligro la salud y seguridad del niño. Que la demandante consume con frecuencia bebidas alcohólicas, lo cual le ha ocasionado problemas con la justicia estadounidense, siendo que en el año 2004, fue arrestada por conducir bajo los efectos del alcohol y le dieron fecha para ir a una Corte, pero por casualidad, la fecha que le dieron era para mediados de diciembre de 2004, fecha en la que fue detenida bajo los cargos de hurto en segundo grado, siendo sentenciada culpable mediante condena dictada por parte del Condado de la Corte de Distrito Everett, Washington, en el caso No. 03-02179-7, tal como consta a su decir, del documento promovido y marcado con la letra “D”.

Que debe mencionar que la demandante, tiene otro hijo de 07 años de edad, de nombre “..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, habido de una relación anterior, sobre quien sólo ejerce el 30% de la custodia, de acuerdo a las leyes de los Estados Unidos de América, debido a que el padre del mencionado niño alegó la falta de cuidados y atención por parte de su madre y que la Corte decidió que no era apta para encargarse del niño y estableció que compartiría con el mismo 03 días a la semana, lo cual se podrá evidenciar, según su dicho, cuando conste en autos la prueba de informes que está solicitando en su escrito de contestación.

Que ha sido él quien durante todo este tiempo se ha encargado personalmente de su hijo, de todos sus cuidados y quien ejerce efectivamente la guarda y c.d.n., pues ha permanecido a su lado la mayor parte de su vida dentro de un ambiente de armonía que le da estabilidad y el intercambio de una familia que se ama, lo cual ha redundado en su bienestar emocional, siendo un niño sano y feliz. Que la demandante, no reúne las condiciones de estabilidad económica, moral y psicológica mínimas para hacerse cargo de su hijo y pondría en riesgo su salud y seguridad.

En el capítulo III de su escrito alegó, que como había indicado en el capítulo I, el objeto del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, es asegurar la restitución inmediata de los menores (sic) trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes.

Que de los hechos narrados anteriormente, de las pruebas aportadas con su escrito y específicamente de la propia declaración de la demandante, quien en la solicitud manuscrita que dio origen a la apertura del actual procedimiento judicial que corre inserto al folio 11 y su vuelto, confesó que estuvo de acuerdo en que su hijo, de 07 meses de edad, se quedara junto a su padre cuando ella regresó a los Estados Unidos de América, abandonando el hogar conyugal que compartía con su esposo e hijo; que quedó fehacientemente demostrado que en el presente caso de restitución internacional, no existe retención indebida, pues ejerce efectivamente la guarda y la custodia de su hijo y no lo sustrajo indebidamente del lado de la madre, su cónyuge, quien decidió irse dejando al niño, voluntariamente, al cuidado de su padre, lo cual se evidencia claramente, según su dicho, cuando confesó: “Planie estar allá solo por tres meses y regresar…”. Que hace valer esa confesión en todo lo que lo favorezca, como medio de expresión autónoma que emana de cualquier tipo de expresión hecha dentro de un procedimiento judicial, que equivale al reconocimiento que uno de los litigantes efectúa de la verdad de un hecho que puede producir consecuencias judiciales en su contra, haciendo plena prueba en contra de la demandante, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.401 del Código Civil y que esta confesión demuestra una vez más, que la retención no es indebida, puesto que con su consentimiento expreso, dejó a su hijo bajo el cuidado integral del demandado.

Que igualmente la accionante en su declaración cursante al folio 11, señaló: “por que (sic) es el tiempo que podía estar legal en Venezuela”, lo cual es refutable porque dicha ciudadana está casada con un venezolano por nacimiento, por lo tanto, no tenía que regresar a los Estados Unidos a los tres (03) meses, en virtud que en su cualidad de cónyuge le nació el derecho por el cual podía y puede acudir ante cualquier oficina consular de la República Bolivariana de Venezuela en los Estados Unidos y solicitar la Visa de transeúnte familiar venezolana (TR-FV) para que le sea otorgada, pero en virtud que no tenía intención de domiciliarse en el País, no la solicitó, todo ello según se evidencia del artículo 29° de la Resolución en la cual se dictan la Normas de Procedimiento para la Expedición de Visados, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.427 Extraordinaria, de fecha 05 de enero de 2000, la cual anexó en copia certificada con la letra “Q”.

En relación al concepto de custodia, se permitió citar parcialmente sentencia de esta Alzada de fecha 25 de febrero de 2005, recaída en el asunto C-042257.

Que la demandante regresó al país aproximadamente en fecha 30 de julio de 2007, es decir, casi nueve (09) meses después informándoselo vía telefónica.

Que en fecha 08 de agosto de 2007, le informó a la demandante que el niño se encontraba quebrantado y que lo llevaría de emergencia a la pediatra en el Urológico de San Román. Que la demandante se valió de esa información y sin importarle ni preocuparle la salud de su hijo, atentó contra ella por cuanto al salir de la consulta pediátrica y encontrándose en el estacionamiento, fue detenido arbitrariamente por tres (03) funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), quienes se encontraban en compañía de la demandante, siendo trasladado en compañía del niño, quien presentaba visibles quebrantos de salud, ante la Jueza de la Sala No. XVI. Que en esa oportunidad y ante todos los presentes, la demandante aceptó regresar al hogar común en compañía de su esposo y su hijo a los fines de tratar de conciliar, por lo que acordaron en acta firmada en fecha 08 de agosto de 2007, suspender el presente procedimiento hasta el día 18 de septiembre, tal como consta en autos.

Que como consecuencia del escenario que tuvo que vivir el niño de autos, además de permanecer en las instalaciones del referido Circuito de Protección por más de cuatro (04) horas, con apenas 16 meses de edad, al día siguiente, tuvo que ser hospitalizado por dos (02) días presentando un cuadro eruptivo, consecuencia de toda la presión psicológica a que fue expuesto por la acción irracional de la madre.

Que la demandante se trasladó al hogar del demandado, utilizando la mayor parte del tiempo en salir y practicarse tratamientos para adelgazar (inyecciones); sin embargo, a pesar que en la casa familiar se le brindó todo el afecto y la comprensión requerida a los fines que permaneciera cerca del niño, que compartieron salidas y paseos familiares, que nuevamente debido al temperamento impredecible de la accionante, quien simplemente no quería vivir en Venezuela, presuntamente por un ataque de celos, volvió a abandonar el hogar conyugal y a su hijo, de manera intempestiva, sin justificación alguna, que el día 06 de septiembre de 2007, después de 28 días de estar conviviendo plenamente con su hijo, inesperadamente lo abandonó de nuevo y sin motivo racional alguno y que prueba de ello es la comunicación cursante en autos, dirigida y recibida por el Fiscal 92ª con competencia en el Área de Protección del Niño y del Adolescente. Que con un plan perfectamente orquestado, ese mismo día en que ocurrió lo anteriormente expuesto, y hasta la fecha de presentación de su escrito de contestación, desconocía de su paradero, sin importarle nuevamente en lo absoluto el grado de riesgo psíquico que le causó al separarse de él y de su domicilio conyugal. Que ese mismo día, 06 de septiembre de 2007, la accionante acudió a la Fiscalía con la finalidad de presentar una temeraria, contradictoria e infundada denuncia contra su cónyuge por supuestas agresiones verbales y físicas. Que dicha denuncia está siendo sustanciada por la Fiscalía 128ª con competencia en la Ley Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V.. Que es evidente que su única finalidad es perjudicarlo en el presente proceso y en el de privación de guarda y custodia (sic), incoado por él y que cursa por ante la Sala XII de este Circuito. Que esta absurda denuncia constituye un indudable acto de terrorismo judicial.

Que era de advertir que la demandante desde esa fecha no había solicitado información sobre su hijo, ni personal ni telefónicamente.

Que de tal manera en el presente caso, no se da el supuesto de la retención indebida en virtud que el padre viene ejerciendo la custodia de su hijo en su hogar, del cual procedió a aportar la dirección, señalando que ese lugar es la residencia habitual del niño de autos, permitiéndose transcribir al respecto, los artículos 11 y 13 de la Ley del Derecho Internacional Privado. Asimismo, se permitió transcribir parcialmente el contenido del artículo 3 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Que el principio de restitución es inaplicable al caso de marras, por encontrarnos en presencia de varios supuestos de los contenidos en dicha Convención para negar la restitución, como lo son las excepciones enumeradas en el artículo 13 de la misma. Que igualmente podrá negarse la restitución, cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de derechos humanos y de libertades fundamentales (artículo 20) o cuando quede demostrado que el menor ha quedado integrado a su nuevo medio (artículo 12, 2do. párrafo).

Que aplicando al caso concreto lo dispuesto en el artículo 13 y 12 párrafo 2° de la Convención en perfecta concordancia con su artículo 3, podía concluir en lo siguiente:

1. No ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte de la demandante, pues es el padre quien ha ejercido efectivamente la custodia de su hijo, la mayor parte de su vida, es decir, desde el día 26 de julio de 2006, fecha en que llegó al país y que la madre abandonó al niño el 02 de noviembre de 2006, fecha ésta en que salió por primera vez del país.

2. Consentimiento o aceptación del traslado o retención del traslado por parte de quien en el momento de producirse estaba al cuidado del niño. Que en el presente caso, el padre no trasladó a su hijo a ninguna parte, pues el niño vivía y vive con él y fue la madre voluntariamente, es decir, con su consentimiento, quien dejó al niño con el padre cuando abandonó el hogar para irse a vivir sola a los Estados Unidos, porque no le gustaba la vida en Venezuela. Que no existe traslado ni retención ilícita, pues el niño tiene su residencia habitual en Caracas, Venezuela. Que es así, que de sus 19 meses de edad ha pasado 15 meses en esa residencia bajo el cuidado de su padre pues vive en el País desde el día 26 de julio de 2006, fecha en la que ingresó según consta de copia anexa de la hoja de ingreso de inmigración de su pasaporte, la cual anexó marcada “G”. Que es en Caracas, en el hogar que comparte junto a su padre, donde se encuentra el “centro de afectos del niño”, procediendo a citar doctrina referida al tema. Que por lo tanto de acuerdo a las pruebas que constan en autos, no procedía la restitución del niño pues al materializarse un cambio brusco de su residencia habitual existe un grave riesgo de exponerlo a un peligro grave psíquico, por una parte, y por la otra, el temor de no volver a ver a su hijo, en virtud que tiene graves quejas sobre la idoneidad de la madre como guardadora.

3. Cuando exista grave riesgo que la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga en una situación intolerable. Que la madre del niño no reúne las condiciones mínimas de estabilidad emocional ni afectiva para encargarse de su hijo y que esa fue una de las razones por las cuales fue privada de la guarda y custodia de su hijo mayor.

Que existe grave riesgo que la restitución exponga al niño a un peligro físico o psíquico, así como el riesgo a una situación intolerable, por cuanto la madre nunca ha velado por su cuidado y lo ha expuesto a situaciones en las cuales ha peligrado su salud y seguridad.

Que en todos estos casos, la Autoridad Central del Estado de refugio deberá tener en cuenta la información que sobre la situación social del niño aporte la Autoridad Central del lugar de residencia habitual del niño.

Que el niño de autos está completamente integrado a la familia paterna y lo que se desea es proteger el derecho del niño a no ver alteradas las condiciones afectivas, sociales, educativas y de cualquier otra índole que rodean su vida cotidiana, por lo cual a tenor de lo señalado en el último párrafo de la Convención, debe elaborarse un informe integral sobre las condiciones del niño en Venezuela y las de la madre en los Estados Unidos, solicitando la práctica del mismo.

Que como colofón a lo expuesto puede afirmar, que es improcedente la solicitud de restitución, por cuanto no hay traslado ni retención indebida del niño por parte del padre y que es Venezuela su residencia habitual.

Que asimismo alega el interés superior del niño, para lo cual debe tenerse en consideración que ha permanecido durante la mayor parte de su vida junto a su padre, quien le ha brindado amor, afecto, ambiente familiar y los cuidados necesarios para su salud física y mental, razón por la que el interés superior de su hijo es que éste continúe al lado de su padre, quien le puede asegurar y así lo ha venido haciendo, su normal desarrollo integral, garantizándole su derecho a la vida, a una buena salud, que sea responsable ante él, que le provea de bienestar y una educación adecuada que le permita tener una infancia feliz.

En el capítulo IV de su escrito, impugnó por infidelidad, original del documento manuscrito que cursa al folio 12 y su vuelto, el cual no identifica ni nombra la solicitante de la restitución en su escrito, por cuanto no representa, según su dicho, documento privado alguno, por aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Impugnó por infidelidad, copia del documento que cursa al folio 15, el cual no identifica ni nombra la solicitante de la restitución en su escrito, por cuanto no representa, según su dicho, documento privado alguno, por aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Impugnó por infidelidad, copia del documento que cursa al folio 17, el cual no identifica ni nombra la solicitante de la restitución en su escrito, por cuanto no representa, según su dicho, documento privado alguno, por aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Impugnó por infidelidad, copia del documento manuscrito que cursa al folio 18, el cual no identifica ni nombra la solicitante de la restitución en su escrito, por cuanto no representa, según su dicho, documento privado alguno, por aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Impugnó por infidelidad, la supuesta cinta magnetofónica (cassette) contentiva de diversas llamadas telefónicas entre los progenitores, que cursa al folio 20, el cual no identifica ni nombra la solicitante de la restitución, por adolecer de identidad y credibilidad, por aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En el capítulo IV de su escrito, promovió las siguientes pruebas:

1- Que se oficiara a la Dirección Nacional de Inmigración y Zonas Fronterizas de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores (ONIDEX), a fin que informara a la Sala de Juicio los Movimientos Migratorios de la demandante, con el objeto que se demostraran sus entradas y salidas del país.

2- Que se oficiara a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscalía 128ª del Área Metropolitana de Caracas con competencia sobre los derechos de las mujeres, a los fines que remitiera copia certificada del expediente signado con el No. 01 F128-1210-07 con el objeto de demostrar la denuncia maliciosa, infundada y temeraria por parte de la demandante de fecha 06 de septiembre de 2007, ante esa representación fiscal.

3- Que se oficiara al Instituto de Clínicas Urología Tamanaco, Médico Pediatra R.L., consultorio No. 3-A, ubicada en la Calle Chivacoa, Urbanización San Román, Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines que informara si en sus libros de archivo constaba si el niño de autos, había sido su paciente, desde qué fecha, quien había sido su representante y cancelado los gastos médicos respectivos.

4- Que se oficiara al Instituto de Clínicas Urología Tamanaco, Médico Pediatra S.d.S., consultorio Sótano 2, ubicada en la Calle Chivacoa, Urbanización San Román, Baruta Estado Bolivariano de Miranda, a los fines que informara si en sus libros de archivo constaba que el niño de autos había sido su paciente, desde qué fecha, quién había sido su representante y cancelado los gastos médicos respectivos.

5- Que se oficiara a la Clínica L.A., Médico Pediatra W.P.R., consultorio No. 101, ubicada en la Calle Río Manapire, Parque Humbolt, Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta Estado Bolivariano de Miranda, a los fines que informara si en sus libros de archivo constaba que el niño de autos había sido su paciente, desde qué fecha, quién había sido su representante y cancelado los gastos médicos respectivos.

6- Que con base en lo establecido en el artículo 6 en concordancia con el artículo 2 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, se oficiara a la Honorable Autoridad Central de los Estados Unidos de Norte (sic) América ubicada en: Dawn Beaupain, Consular Office of Children Issues, U.S. Department of State, SA-29, Forth Floor. Washington, D.C. 20520, para que informara si existe en las C.d.F.d.E. de Washington, en los Condados de King County y Snohomish County, una causa judicial que privó a la demandante de la custodia de su hijo mayor.

En el subtítulo que denomina “PRUEBAS DOCUMENTALES INSTRUMENTOS PÚBLICOS”, el demandado promovió, a tenor de lo estipulado en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las documentales siguientes:

1. Acta certificada de inserción de nacimiento del niño de marras, debidamente insertada por ante la Oficina de Registro Civil de la Parroquia El Cafetal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que cursa en el expediente a los folios 97 y 99, ambos inclusive, con el objeto de demostrar que ya adquirió legalmente la nacionalidad venezolana por nacimiento.

2. Acta certificada de inserción de matrimonio de los hoy contendientes, debidamente insertada por ante la Oficina de Registro Civil de la Parroquia El Cafetal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, con el objeto de demostrar la unión conyugal, la cual anexó marcada “A”.

3. Original del contrato de alquiler del inmueble donde habita el demandado con su hijo, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta, de fecha 11 de junio de 2007, quedando inserto bajo el No. 77, Tomo 66 de los libros respectivos llevados por dicha Notaría, con el objeto de demostrar el arrendamiento de un inmueble destinado a vivienda principal, el cual anexó marcado “B”.

4. Copia certificada del acta de nacimiento del demandado, emanada de la Oficina de Registro Civil del Distrito Capital, con el objeto de demostrar su nacionalidad venezolana por nacimiento, la cual acompañó marcada “C”.

5. Constancia de antecedentes penales extraída de una página web de Internet pública denominada Intelius People Search, de la accionante, contenida en un mensaje de datos reproducido en formato impreso (e-mail) debidamente traducido por un intérprete público oficial en inglés y con plena eficacia probatoria de acuerdo el contenido del artículo 4 del Decreto con fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, con el objeto de demostrar que la demandante fue sentenciada culpable por un delito grave (hurto en segundo grado sin arma de fuego) así como la condena dictada por el Condado de la Corte de Distrito Everett, Washington, Estados Unidos de Norte (sic) América, caso No. 03-1-02179-7, la cual anexó marcada “D”.

6. Copia certificada de la decisión de orden de denegación debidamente apostillada y traducida por un intérprete público oficial en el idioma inglés, en la cual se evidencia, según su dicho, que el Fiscal de los Estados Unidos para el Distrito Oeste de Washington, rechazó el procesamiento en contra del accionado y el Juez del Distrito de los Estados Unidos, abogado J.L.R., otorgó la orden de rechazo al procesamiento del demandado, ello con el objeto de demostrar su inocencia judicial. Evidenciándose, según criterio del promovente, una vez más, los falsos alegatos por parte de la demandante en su escrito de solicitud, la cual anexó marcada “E”.

7. Copia certificada del documento constitutivo estatutario de la Sociedad Mercantil “Inversiones Ribarr, C.A.”, donde se evidencia que el demandado es accionista y director principal, desempeñándose como chef-pastelero, con el objeto de demostrar su estabilidad laboral, la cual anexó marcada “F”.

8. Original que presentó ad efectum videndi y copia del pasaporte del niño de marras, donde se evidencia que nació el 30 de marzo de 2006 y que entró al País el día 26 de julio de 2006, con el objeto de demostrar que ha permanecido por espacio de 16 meses, es decir, la mayor parte de su vida, pues contaba, para la fecha del escrito de contestación a que se alude, con 19 meses de edad de lo cual se colige, según su dicho, sin lugar a dudas, que la República Bolivariana de Venezuela es su residencia habitual, la cual anexó marcada “G”.

   En el subtítulo que denomina “DOCUMENTOS PRIVADOS”, el demandado promovió a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, las probanzas siguientes:

   - Constancia original de ingresos del demandado debidamente certificada por un contador público colegiado, con el objeto de demostrar su capacidad económica para sufragar los gastos personales, de su hogar, así como los de cuidado y manutención de su menor hijo, según se desprende de anexo marcado “H”.

   - Original del cuadro de Póliza Dorada de Salud de Cirugía y Hospitalización del niño de marras. Emitida por la empresa MAPFRE La Seguridad, en la cual se evidencia que el niño está amparado con el objeto de salvaguardar su salud, así como el hecho cierto que la República Bolivariana de Venezuela ha sido su residencia habitual, la cual anexó marcado “I”.

   - Factura original por la cantidad de Bs. F. 70,00, por concepto de honorarios médicos por consulta pediátrica del niño de autos, emanada de la médico pediatra Dra. S.G.d.S. en el Instituto de Clínicas y Urología “Tamanaco” (Urológico), el día 08 de agosto de 2007, con el objeto de demostrar el pago por los servicios profesionales causados, la cual anexó marcada “J”.

   - Informe original emanado de la Médico Pediatra Intensivista Dra. A.R.M., con el objeto de demostrar la hospitalización del niño de autos en el Instituto de Clínicas y Urología “Tamanaco” (Urológico), de fecha 09 de agosto de 2007, por presentar un cuadro clínico de eritema multiforme menor, el cual anexó marcado “L”.

   - Copia del Estado de Cuenta del Instituto de Clínicas y Urología “Tamanaco” (Urológico), con el objeto de demostrar la relación de los gastos y honorarios médicos causados durante la hospitalización del niño de autos, los días 09 y 10 de agosto de 2007, la cual anexó marcado “M”.

   - Original del control de vacunación del niño de marras, expedido por la Dra. S.G.d.S.d.I.d.C. y Urología “Tamanaco” (Urológico) con el objeto de demostrar el adecuado control de las diferentes vacunas inyectadas que redunda favorablemente en su sistema inmunológico, el cual anexó marcado “N”.

   - Constancia original emitida por el Dr. R.L., Pediatra y Puericultor del Instituto de Clínicas y Urología “Tamanaco” (Urológico) con el objeto de demostrar el control pediátrico del niño de marras, desde el día 06 de marzo de 2007 al 01 de agosto de 2007, así como también se deja constancia que el demandado es el padre del niño, la cual anexó marcado “O”.

   En el subtítulo que denomina “DE LA PRUEBA LIBRE”, de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, promovió, lo siguiente:

   - Un conjunto de fotos impresas con sus negativos, del niño de autos en diferentes sitios recreacionales compartiendo con su padre y entorno familiar, con el objeto de demostrar su grato esparcimiento dentro de su familia, el cual anexó marcado “P”.

   En el subtítulo que denomina “DE LA PRUEBA DE TESTIGOS”, de conformidad con lo establecido en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, promovió las testimoniales de los ciudadanos R.M.S. y A.B., de quienes aportó su número de cédula de identidad así como los datos correspondientes a sus domicilios.

   En el subtítulo que denomina “INFORME ESPECIAL”, solicitó al a quo que se ordenara la práctica del informe integral por parte del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección, sobre su persona y al grupo familiar en la dirección que aparece al folio 203 de la pieza No. I. Asimismo, solicitó se ordenara que el Servicio Social Internacional practicara un informe social en el hogar y entorno familiar de la accionante, para lo cual también aportó los datos concernientes al domicilio de la misma.

   En su capítulo VI, insistió, basado en todas las razones de hecho y de derecho explanados en su escrito de contestación así como de las pruebas ofrecidas, que no existió traslado ni retención indebida del niño de autos por parte de su padre, en virtud que la residencia habitual del niño ha sido la República Bolivariana de Venezuela, al lado de su padre, quien ha ejercido efectivamente la responsabilidad de crianza y custodia de su hijo con el consentimiento de la madre, por lo que en atención del interés superior del niño, se opuso a la solicitud incoada en su contra y peticionó que la misma se declarara sin lugar con fundamento a lo establecido en la Convención de La Haya.

   Alegatos esgrimidos por la parte apelante ante esta Superioridad.

   En el capítulo II de su escrito, señaló que, la sentencia apelada se encuentra inficionada del vicio de incongruencia negativa y en consecuencia infringió los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por lo siguiente:

   Que consta en el escrito de contestación y oposición a la solicitud de restitución internacional incoada por la demandante, en los folios 177, 182, 184, 188 y 191, que se alegó repetidas veces que la demandante abandonó a su hijo, es decir, se marchó dejándolo con su padre, procediendo a citar textualmente lo concerniente de dichos folios.

   Que siendo evidente que tal alegato se formuló en repetidas ocasiones, no existe en el texto de la sentencia pronunciamiento de la Jueza a quo en relación al mismo, lo que según su criterio, configura indiscutiblemente el vicio de incongruencia negativa, por incumplir con la obligación que tiene todo Sentenciador de resolver lo planteado por las partes en base a la pretensión deducida y a las defensas opuestas debiendo considerar y decidir sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, lo que no ocurrió en el caso de marras, por cuanto la Jueza de la instancia omitió el debido pronunciamiento sobre dicho alegato, el cual es, según su criterio, absolutamente determinante del dispositivo del fallo, pues de él se desprende que la accionante abandonó a su hijo, por lo que resultaría improcedente la solicitud de restitución internacional al haberlo dejado en casa de su padre sin motivo alguno, -pues según indica el hoy apelante, no existe en autos prueba alguna de lo argüido por la demandante en relación a que lo habría dejado por vacaciones-, y marcharse al exterior, lo cual sí está plenamente demostrado en el expediente.

   Que cabe destacar, que los padres del niño convivieron desde el 26 de julio de 2006 hasta el 02 de noviembre del mismo año, compartiendo no solo la patria potestad sino la responsabilidad de crianza, y siendo que uno de los progenitores se ausentó del lugar de residencia del niño, era evidente que sólo él que se quedó, es decir, el hoy demandado, es el que ejerce dicha responsabilidad efectivamente, pues para ello se necesita el contacto diario y directo con el hijo.

   Que de haber sido analizado el aludido alegato, habría cambiado la suerte del proceso al quedar demostrado que no existió infracción del derecho de custodia atribuido, ni mucho menos traslado o retención ilícita, pues, ambos cónyuges ejercían la responsabilidad de crianza y la madre del niño abandonó el hogar donde residía el grupo familiar y que sólo el padre quedó ejerciendo dicha responsabilidad, por lo que a su decir, el conjunto de hechos concretos a que se circunscribe el presente proceso, no se corresponde con el supuesto de hecho contenido en el artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, referido a la circunstancia que debe existir para que pueda considerarse que el traslado o retención de un menor resulte ilícito.

   Que en razón de lo anterior, solicitaba que constatada la infracción por parte de la recurrida a tenor del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada declare la nulidad de la sentencia apelada.

   Que asimismo, el fallo apelado está inficionado del vicio de incongruencia negativa y en consecuencia, infringe los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por lo siguiente:

   Que cursan a los folios 192 y 193 (pieza I) del escrito de contestación y oposición a la restitución internacional, alegatos referidos a las excepciones previstas en los artículos 12 y 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, los cuales procedió a citar textualmente.

   Que la Jueza a quo, nuevamente, omitió realizar un pronunciamiento obligatorio sobre todo lo alegado por las partes, lo que en el caso, resultó determinante para el dispositivo del fallo, pues aun cuando dichos alegatos quedaron, según su dicho, demostrados en autos, tal como consta en el texto de la sentencia apelada (folios 380 y 383 de la pieza II), donde se evidencia que el derecho al nivel de vida adecuado del niño se encuentra garantizado al lado del padre; que el padre cuenta con los recursos económicos para cubrir la obligación de manutención que le corresponde, que le garantiza el derecho a la salud, lo que evidentemente se traduce en que el hoy demandado, se ocupa y satisface las necesidades de su hijo y que éste se encuentra adaptado al grupo familiar paterno.

   Que cabe destacar, que el hoy apelante alegó y demostró que las necesidades del niño están cubiertas ampliamente, lo que no fue analizado por el a quo; que además se arguyó que la madre no cumple con las condiciones mínimas para encargarse de su hijo, lo que en ningún momento fue desvirtuado por la actora y que por ello la Sentenciadora a quo silenció lo esgrimido por él, lo que trajo como consecuencia directa que se declarara con lugar la presente solicitud, sin tomar en cuenta que el niño estando al lado de su padre tiene cubiertas sus necesidades afectivas, sociales, emocionales, y además que se entregara éste a su madre, sin que se desprendiese de los autos que ella puede garantizarle estabilidad, pues se desconoce, según su opinión, en un todo y absolutamente, las condiciones en las que la madre tendrá al niño, tanto afectivas, de salud, vivienda y tiempo del que dispondrá para ocuparse de sus necesidades. Que siendo que se trata de una omisión de pronunciamiento sobre alegatos que eran determinantes del dispositivo del fallo, solicita que se anule el fallo apelado, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

   Que igualmente, la sentencia impugnada se encuentra inficionada del mencionado vicio de incongruencia, por lo siguiente:

   Que dicha sentencia no es expresa, positiva y precisa, y que por ende infringe el principio de congruencia que debe tener todo fallo, procediendo a citar textualmente parte del folio 387 de la pieza I, esto es:

   En tal sentido es importante señalar que de la revisión de las actas procesales no se evidencia que la madre haya sido privada del ejercicio de la custodia, y el niño de autos debe disfrutar del derecho biológico y legal que la asiste. Así, en virtud de que se hace necesario equilibrar

   .

   Que en esa frase culmina el folio 387 y al folio siguiente 388, estableció la recurrida:

   “Autoridad de la Ley declara PRIMERO: CON LUGAR la pretensión de RESTITUCIÓN DE GUARDA INTERNACIONAL del niño “..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” por RETENCIÓN INDEBIDA….”.

   Que saltaba a la vista que existía total falta de ilación y congruencia entre el folio 387 y el 388, pues no concordaban las ideas y no se sabía ni se sabrá “qué es lo se hace necesario equilibrar” (folio 23 y 24 de la pieza del recurso), ni cómo ni cuándo ni dónde ni de qué manera, lo que obviamente violenta el derecho de las partes a saber qué fue lo decidido y en consecuencia la imposibilidad de alzarse contra lo que fue omitido.

   Que por lo anterior, solicita un pronunciamiento expreso de la Alzada sobre el particular, por cuanto se trata de una falta de congruencia tan grave, según su criterio, que atenta contra el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

   En el capítulo III denominado “DE LOS VICIOS DE FONDO DE LA SENTENCIA”, denunció la infracción por falta de aplicación de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación del artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y falta de aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 506 eiusdem, por cuanto la sentencia apelada incurrió en el segundo caso de suposición falsa al dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, por lo siguiente:

   Que la suposición falsa del segundo caso, consistió en el establecimiento por parte de la Jueza a quo, de un hecho positivo y afirmativo sin que existieran en autos los elementos probatorios que lo respaldaran, es decir, dio por demostrado y estableció como cierto un hecho sin fundamento alguno, sin que constara en el expediente la probanza que serviría para soportar lo establecido. A tales efectos, citó sentencia de la Sala de Casación Social del M.T., de fecha 15 de marzo de 2007, relacionada con la suposición falsa. Que en el caso de marras, consta a los folios 385 y 387 (pieza I), el hecho positivo y concreto establecido como cierto sin que existiera en autos prueba que lo respaldara, procediendo a transcribir textualmente parte del fallo apelado, así:

   De lo antes expuesto se denota que la ciudadana N.C.S. se trasladó en fecha 26/07/2006 voluntariamente a Venezuela, con su hijo el niño “..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, quien para ese momento contaba con cuatro meses de edad, y permanecieron en el hogar del ciudadano L.E.R.B.. Es aproximadamente cuando en el mes de noviembre de 2006, la progenitora del niño antes mencionado retorna a los Estados Unidos de América dejando a su hijo para que disfrutara las festividades navideñas junto a su progenitor (…)

   Ahora bien de la revisión de la solicitud, este tribunal observa los hechos alegados por la accionante, que el objeto de la pretensión hace referencia a una retención indebida del niño de marras, por parte de su progenitor el ciudadano L.B. (sic) BARROETA, por lo que la madre solamente lo dejó para que disfrutara las vacaciones decembrinas, por tanto la legislación aplicable al caso en concreto para determinar la procedencia o no de la acción incoada tiene su fundamento en la mencionada Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscrita por la República Bolivariana de Venezuela y vigente por Ley Aprobatoria, publicada en La Gaceta Oficial N° 36004, con fundamento al artículo 3 del texto internacional citado…

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   Que resultaba completamente falso, el hecho que dio por demostrado la Jueza a quo referido a que la demandante habría dejado a su hijo para que disfrutara de las vacaciones navideñas con su padre, hecho que fue negado y que la madre del niño alegó y no probó. Que siendo así, era indiscutible que el a quo violentó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no decidir conforme a lo alegado y probado en autos. Que asimismo, violentó el artículo 15 ejusdem, por cuanto no garantizó la igualdad de las partes en el proceso, por cuanto le dio preferencia a lo alegado por la actora y lo estableció como cierto, sin que hubiese cumplido con la carga de probar sus dichos, tal como lo exige el artículo 506, lo cual se tradujo en un perjuicio para el demandado.

   Que la recurrida infringió el artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por falsa aplicación, puesto que los hechos fácticos contenidos en el presente asunto, no podían subsumirse dentro del supuesto de hecho establecido en la norma, procediendo a transcribir el mencionado artículo. Indicó que en primer término, no existió traslado ilícito del niño, siendo que su madre lo trajo voluntariamente al país, ni tampoco retención, por cuanto la demandante dejó al niño con su padre, también voluntariamente y que no corre inserta a los autos probanza de lo alegado por la demandante acerca de que lo habría dejado solamente por las fiestas decembrinas. Que en segundo término, no existió infracción del derecho de custodia atribuido, porque la madre, el padre y el niño convivían juntos, es decir, que ambos progenitores ejercían directamente la responsabilidad de crianza y custodia sobre el niño, hasta que en fecha 02 de noviembre de 2006, la madre abandonó a su cónyuge y a su hijo, alegando que supuestamente lo habría dejado por vacaciones decembrinas, lo cual no probó en la oportunidad procesal correspondiente, además que no consta en su solicitud el cumplimiento de los requisitos a que se contrae el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional, el cual se permitió transcribir. Que la demandante no informó nunca la fecha en la cual supuestamente habría comenzado el período de las vacaciones con el padre, tampoco informó cuándo se habría supuestamente vencido el plazo de dichas vacaciones; que ello no consta en autos, porque la accionante dejó el País abandonando a su cónyuge y a su hijo y que no existe prueba de que ese hecho esté relacionado con un supuesto permiso para el disfrute de vacaciones decembrinas y que tampoco fue probada en autos su existencia.

   Señaló como conclusión, que el alegato de la madre relativo a que existió retención ilícita del niño porque ella lo habría dejado con su padre sólo por las festividades navideñas, que a su vez fue el único pilar en la presente causa para determinar que supuestamente hubo infracción del derecho de custodia como consecuencia de la retención ilícita, y por ende declarar la procedencia de la restitución internacional solicitada, debió desestimarse por no haber sido probado en los autos. Que así quedó evidenciado que el mencionado artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, no era aplicable al caso de autos, por cuanto no aparece en el expediente prueba alguna acerca del traslado o retención ilícitos y mucho menos que se haya infringido el derecho de custodia de la madre del niño, razón por la cual, la Sentenciadora a quo infringió dicho artículo por falsa aplicación, al haberlo aplicado a unos hechos que la norma no regula.

   Que asimismo, violentó el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, al no haberlo aplicado al presente asunto, en concordancia con el artículo 506 ejusdem, en razón a que las partes tienen la carga de probar todas sus afirmaciones de hecho, lo que en este caso, a su decir, no ocurrió, pues la actora se limitó a alegar que el demandado estaría reteniendo ilícitamente al hijo de ambos, porque ella lo habría dejado en el País, solamente por el período decembrino, lo que en ningún momento fue probado en los autos, y que por ende, al ser ese el fundamento de su solicitud, y que quien lo formuló no cumplió con la carga procesal que establece el mencionado artículo, debió la Jueza a quo necesariamente aplicar el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que estipula que los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella y que en caso de duda sentenciarán a favor del demandado. Que en caso de marras, no podría existir a juicio de nadie, plena prueba de los hechos alegados por la actora, por cuanto no existe ninguna prueba en los autos para demostrar los alegatos de la accionante, razón por la que, la Jueza a quo, debió aplicar el ya citado artículo 254, porque no existiendo probanza de lo alegado por la demandante, la Sentenciadora de la causa, no podía declarar con lugar la demanda y ordenar la restitución, sino más bien todo lo contrario, esto es, debió sentenciar a favor del demandado.

   Que las infracciones antes señaladas, fueron determinantes del dispositivo del fallo, pues de no haberse incurrido en el segundo caso de suposición falsa –dando por demostrado un hecho sin respaldo probatorio-, nunca hubiese podido establecerse que existió infracción del derecho de custodia como consecuencia de una retención indebida. Solicitó que esta Alzada declarase sin lugar la demanda incoada en su contra.

   Denunció la infracción por falta de aplicación de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación de los artículos 1 y 4 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por cuanto el fallo apelado incurrió en el segundo caso de suposición falsa al dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, por lo siguiente:

   Primeramente, procedió a explicar la suposición falsa del segundo caso, y señaló que como había indicado en la denuncia anterior, en el caso de marras, consta a los folios 385 y 387 (de la pieza II) del expediente, el hecho positivo y concreto establecido como cierto sin que exista en autos prueba que lo respalde, procediendo a transcribir:

   De lo antes expuesto se denota que la ciudadana N.C.S. se trasladó en fecha 26/07/2006 voluntariamente a Venezuela, con su hijo el niño “..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, quien para ese momento contaba con cuatro meses de edad, y permanecieron en el hogar del ciudadano L.E.R.B.. Es aproximadamente cuando en el mes de noviembre de 2006, la progenitora del niño antes mencionado retorna a los Estados Unidos de América dejando a su hijo para que disfrutara las festividades navideñas junto a su progenitor (…)

   Ahora bien de la revisión de la solicitud, este tribunal observa los hechos alegados por la accionante, que el objeto de la pretensión hace referencia a una retención indebida del niño de marras, por parte de su progenitor el ciudadano L.B. (sic) BARROETA, por lo que la madre solamente lo dejó para que disfrutara las vacaciones decembrinas, por tanto la legislación aplicable al caso en concreto para determinar la procedencia o no de la acción incoada tiene su fundamento en la mencionada Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscrita por la República Bolivariana de Venezuela y vigente por Ley Aprobatoria, publicada en La Gaceta Oficial N° 36004, con fundamento al artículo 3 del texto internacional citado…

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   Que explicado como fue, resultaba completamente incierto el hecho que dio por demostrado la Jueza a quo, referido a que la madre habría dejado al niño para que disfrutara las vacaciones decembrinas con su padre, lo cual fue negado, y que la demandante lo alegó y no probó, resultando infringidos además los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1 y 4 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pues el ámbito de aplicación de dicha Convención, se ve limitado a todo menor que haya sido trasladado de manera ilícita de un Estado contratante a otro y que tuviera su residencia habitual en un Estado parte antes de la infracción del derecho de custodia. Que cursa en autos, que la demandante trajo al niño voluntariamente al País, en fecha 26 de julio de 2006 y que convivían con el padre en su residencia, es decir, que la residencia del grupo familiar estaba en Caracas-Venezuela, pues fue allí donde se conformó el hogar con todos los miembros de la familia. Que pasados tres (03) meses y una (01) semana de haber llegado, la demandante, se fue a los Estados Unidos y no regresó sino hasta el 30 de julio de 2007. Que la actora alegó y no probó que habría dejado al niño en casa de su padre por el período festivo del mes de diciembre, más sin embargo, fue en fecha 23 de febrero de 2007, cuando inició los trámites de la infundada restitución internacional, es decir, a casi dos (02) meses del final de las fiestas navideñas. Que desde que el niño de autos, llegó a Venezuela en fecha 26 de julio de 2006, y hasta la fecha de solicitud de la restitución transcurrieron siete (07) meses; que éste nació el día 30 de marzo de 2006, y estuvo en los Estados Unidos hasta el día 26 de julio de 2006, es decir, aproximadamente cuatro (04) meses. Que haciendo suya la doctrina traída a los autos por la Sentenciadora de la causa, respecto de la residencia habitual, que trata del lugar donde el niño desarrolla sus actividades, donde está establecido, con un cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y vivencias, que la expresión “residencia habitual” se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, se desprende claramente, que si al concepto de permanencia se refiere, es indiscutible que la duración en el tiempo y la constancia mayor fue en la casa de su padre, incluidos los tres (03) meses que la demandante vivió con ellos antes de abandonarlos, razón por la cual, es incuestionable, según su criterio, que la residencia habitual del niño era y es Caracas-Venezuela, y no sólo con base en el tiempo, sino que en el momento que la accionante se fue del País sin motivo justificado y sin estar probado en autos que ella dejó a su hijo sólo por las navidades, al abandonar al niño dejó de ejercer la custodia y por ende perdió la facultad de decidir sobre su lugar de residencia. Que mal podría entonces, la Jueza a quo, aplicar el artículo 1 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, porque el niño no fue trasladado ilegalmente, no fue retenido ilícitamente porque la madre lo abandonó en el hogar paterno, y como consecuencia de ello, dejó de ejercer la c.d.n. (que la venían ejerciendo ambos progenitores antes que la demandante decidiera irse) para quedar ejerciéndola únicamente el padre, que por lo tanto no podía infringírsele un derecho que tienen ambos padres y que ella decidió no continuar ejerciendo. Que asimismo, se aplicó falsamente el artículo 4 de la misma Convención, porque la residencia habitual del niño era el hogar donde convivía con sus padres, pues ese era el centro de sus afectos antes que la demandante se marchara. Que siendo Caracas-Venezuela la residencia habitual del niño carece de todo sentido y es completamente improcedente que éste sea restituido a un país en el cual no está su residencia habitual. Que siendo ello así, resultaba demostrado que la Jueza a quo aplicó falsamente los artículos 1 y 4 de la mencionada Convención, al subsumir en esas normas hechos que no regulan, todo como consecuencia de haber dado por cierto un hecho, sin que en autos curse prueba que respalde la certeza del mismo.

   Que el pilar fundamental en que se soportó el dispositivo del fallo, fue el alegato esgrimido por la demandante, relativo a que existió retención ilícita del niño porque ella lo habría dejado con su padre sólo por las festividades navideñas, lo que no probó y por ende no podía ser tomado en cuenta para la decisión y mucho menos, como basamento para aplicar el artículo 1 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y ordenar la restitución inmediata del niño de marras.

   Que en conclusión, el alegato de la madre antes mencionado, y que no fue probado, fue el que permitió a la Sentenciadora a quo crear una situación fáctica necesaria para subsumirla en el supuesto de hecho de las normas denunciadas como infringidas por falsa aplicación, y de no haber cometido tal infracción, hubiese determinado que los hechos reales, no tenían cabida en la hipótesis de los artículos 1 y 4 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y que por tanto, así debió establecerlo y como consecuencia de ello, declarar sin lugar la restitución internacional solicitada. Solicitó a esta Alzada, que la demanda incoada en su contra fuese declarada sin lugar y que se anulara la sentencia dictada por el a quo.

   Solicitó a la Alzada que las probanzas aportadas a los autos en esta Instancia fuesen admitidas, promovidas, evacuadas conforme a derecho y apreciadas con toda su fuerza probatoria en la sentencia definitiva, por una parte, y por la otra, que se declarase con lugar su recurso de apelación.

   De los alegatos esgrimidos por la Representación Fiscal que se adhirió a la apelación interpuesta por el hoy demandado.

   Ante esta Superioridad la Fiscal Nonagésima Novena del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, abogado C.G.G., se adhirió a la apelación interpuesta por la parte demandada, señalando que la Jueza a Quo, no a.l.s.d. hecho ni de derecho en el caso bajo examen; que la mencionada Juzgadora “debió analizar y valorar el relato en cuanto a la manifestación de la parte que consta en las actas procesales”; que el niño de autos fue traído a Venezuela (sic) voluntariamente por su progenitora, que permanecieron como núcleo familiar en el hogar paterno, teniendo su residencia en Caracas, pruebas que se encuentran señaladas en el expediente donde se indican las fechas de entrada y posterior salida del país de la madre sin su hijo. Que en tal sentido, en el caso de marras, no se aprecia que se haya constituido el supuesto de hecho como un traslado o retención ilícita del niño, aplicación que el ciudadano Juez (sic) invocó en su decisión, basado (sic) en el artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Que igualmente, se debe apreciar, la integración familiar del niño a su nuevo ambiente, como elemento de excepción a una restitución, tal como lo estipulan los artículos 12 y 13 de la mencionada Convención, aunado a que carece del principio de verdad procesal y legalidad, previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que en las decisiones los Jueces deben atenerse a las normas de derecho, conforme a lo alegado y probado en autos, que tal es el caso, que se probó que el niño está en Venezuela (sic) por voluntad de la madre y que por lo tanto, no opera la retención indebida por parte del padre.

   Que en aras de salvaguardar normas de orden público y en defensa de los derechos e intereses del niño de autos, ocurre ante esta Alzada a fin que se pronuncie “en beneficio a preservar la condición psicológica y emocional del niño”, invocando la aplicación de las normas que garantizan los derechos inherentes a su condición de ser humano, teniendo presente que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluyendo la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” (Declaración de los Derechos del Niño) protección por la legislación y tribunales especializados (artículo 78 de la Carta Magna).

   Finalmente, solicitó de esta Alzada “que declare Sin Lugar la Sentencia (sic) dictada por la Juez de la Sala Juicio N° 10 de Protección del Niño y del Adolescente, de fecha 11 de Febrero (sic) de 2008, por no estar configurada dentro del orden legal correspondiente.”.

   Alegatos esgrimidos por la parte actora ante esta Superioridad.

   En el Capítulo I de su escrito, la parte actora señaló:

   Que de su relación matrimonial con el hoy demandado, se procreó al niño de autos, quien nació en los Estados Unidos de América.

   Que iniciada la etapa del embarazo, cuando apenas tenía dos (02) meses de gestación y dos (02) días de casada, su contraparte, decidió separarse de ella y viajar desde los Estados Unidos de América a Venezuela (sic), tal como consta del movimiento migratorio emanado de la Dirección de Identificación y Extranjería que corre inserto al presente asunto, que desde entonces, no volvió más a dicho país desentendiéndose totalmente de ambos, esposa e hijo, que en consecuencia, pasó prácticamente, todo el embarazo y parto sin compañía ni apoyo de su esposo, entendiéndose un abandono material, moral y espiritual; que se mantuvo ejerciendo unilateralmente la responsabilidad de crianza y custodia de su hijo como atributo y/o contenido de la patria potestad, hasta los cinco (05) meses de edad.

   Que nacido el niño y luego de restablecer comunicación telefónica y computarizada con el hoy apelante, acordó conjuntamente con éste, traer el niño a Venezuela (sic) cuando tenía cinco (05) meses de nacido para que lo conociera su padre y la familia paterna, siempre con la intención de retornar a su residencia habitual y país de origen, los Estados Unidos de América, donde tiene sus principales negocios, intereses y residencia habitual tanto ella como sus dos hijos y que no obstante, tales planes fueron truncados al impedir el hoy apelante, que el hijo común retornara a su residencia habitual, esto es, repitió, los Estados Unidos de América.

   Que en ese sentido, luego de arribar a Venezuela (sic) y llegar al hogar del padre de su hijo, permaneció allí conjuntamente con su hijo; que no obstante, luego de unos meses la situación se fue tornando difícil entre los familiares del hoy demandado, por lo que le comunicó a éste que retornaría a su residencia habitual con su hijo, tal y como lo habían acordado al inicio, que sin embargo, su esposo le expresó e imploró que se fuera adelante mientras él solucionaba la obtención de la visa norteamericana, que independientemente de los resultados de la misma, por cuanto temía su negativa, por haber estado involucrado en un problema por tráfico de drogas que implicaron su detención por treinta (30) días, se comprometió a llevar al niño, él o en su defecto, la abuela del mismo, por lo que partió a los Estados Unidos el día 02 de noviembre de 2006, con la confianza que su esposo e hijo se reunirían con ella en dicho país.

   Que a finales del mes de diciembre de 2006, le negaron la visa al hoy apelante y que ese día se comunicó con él para afinar lo del retorno del niño y de él, que fue en esa oportunidad cuando el padre de su hijo le comunicó que no viajaría a llevarle al niño y que se quedaría en Venezuela. Que en razón de ello, el día 03 de enero de 2007, solicitó la aplicación de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por cuanto su ánimo y voluntad al venir a Venezuela (sic) era que su hijo conociera a su padre, y luego retornar a los Estados Unidos donde tiene situada su residencia habitual en compañía de sus hijos, además que allí tiene su empresa, vale decir, sus principales negocios e intereses, de la cual se mantiene y subsiste. Que el hecho de permanecer en Venezuela (sic) más del tiempo estimado, ha implicado que durante todo el año 2007, no ha podido trabajar por encontrarse fuera de su residencia habitual donde tiene su trabajo, además, por lo prolongado de su permanencia en Venezuela (sic), ha subsistido más de un año durante todo este tiempo con sus ahorros, por cuanto su esposo nunca contribuyó con los gastos y cargas del hogar ni de los del niño de autos.

   Que su mayor deseo es regresar a los Estados Unidos en compañía de su hijo, por cuanto ha sido ella quien ha ejercido unilateralmente la responsabilidad de crianza y custodia del mismo desde su nacimiento, siendo la residencia habitual del niño los Estados Unidos, país éste que le otorgó su primera partida de nacimiento, la cual también fue inserta en el Consulado de Perú en los Estados Unidos, le registró en el Seguro Social y le ha dado el trato y todas las garantías que devienen de la ciudadanía; que sin embargo, el hoy apelante, también de mala fe y a sabiendas que la residencia habitual del niño es los Estados Unidos de América y no Venezuela (sic) procedió a interponer un juicio de responsabilidad de crianza contraviniendo el contenido del artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

   Que luego de la retención ilícita y forza.d.n. por parte de su padre y demás familiares, han sido infructuosas todas las gestiones tendentes a que lo restituyera de manera voluntaria a su madre y guardadora, quien ejerce unilateralmente la responsabilidad de crianza y c.d.n..

   Que durante su permanencia en el hogar paterno, fue privada incluso ilegalmente de su libre tránsito y comunicación al mantenerla encerrada sin ningún tipo de contacto con el exterior; que también fue objeto de repetidas agresiones verbales y físicas por parte de su cónyuge, por lo que interpuso una denuncia por ante la Fiscalía 128° del Ministerio Público.

   Que todo lo anteriormente señalado sirvió como fundamento, para que tomara la decisión de acudir ante la Autoridad Central de su residencia habitual, a los fines que mediante la aplicación del Convenio de La Haya sobre la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, se hiciera efectiva, de manera urgente y previo el cumplimiento de todas y cada una de las exigencias del aludido Convenio, la restitución de la guarda y custodia de su hijo retenido ilícitamente por su padre.

   Que consta de las actas procesales, que la admisión se realizó el 20 de abril de 2007, es decir, hace casi un año; que al efecto cabe destacar, que el aludido Tratado (Convenio), ley en el país de origen y en el requerido, establece claramente en su artículo 2, que los estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio, que para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia que dispongan; que de igual manera el artículo 11 ejusdem señala, que las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores. Que si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiere llegado a una decisión en el plazo de seis (06) semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. Que si la Autoridad Central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha Autoridad la transmitirá a la Autoridad Central del Estado requiriente o, en su caso, al solicitante. Que además, siendo el objeto del Convenio garantizar y velar por la restitución inmediata de los menores retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante y porque los derechos de custodia y visitas vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados, resulta procedente y ajustada a derecho la restitución inmediata del niño de autos a su madre y guardadora.

   Que el título 26 RCW, Código 1881 de los Estados Unidos de Norteamérica (sic) establece, que corresponde a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de los hijos menores de edad, en razón de la ausencia o mala conducta del otro, vale decir, en el presente asunto la madre es titular y ejerce legalmente la responsabilidad de crianza y custodia de su hijo; que en el presente caso, el niño nació y estuvo sólo al cuidado de su madre durante los primeros seis (06) meses de vida, además, de la corta edad que actualmente tiene.

   Que invoca el valor del escrito de opinión del Ministerio Público como garante de la Constitución y las leyes, emitida por la Fiscal Nonagésima Segunda (E), especializada para actuar en el Sistema de Protección, que corre inserta en el folio 36, mediante la cual manifestó su conformidad con la solicitud, opinión ratificada y ampliada el día 07 de junio de 2007, y que notificó al Tribunal que se opuso a la solicitud de responsabilidad de crianza interpuesta por el hoy apelante, en virtud que cursaba una solicitud de restitución de guarda internacional. Que en la misma sintonía, también invoca el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en el expediente número 04-1946, de carácter vinculante, la cual se permitió transcribir parcialmente. Asimismo, citó textualmente el contenido del Capítulo II Del Domicilio, artículos 13 y 43 de la Ley de Derecho Internacional Privado así como una c.d.T.M. contenida en la página 99 del Material de Clase para DIP, Tomo I, referida al domicilio en materia de estado capacidad y relaciones familiares.

   Invocó la aplicación de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.004, de fecha 19 de julio de 1996; los artículos 1 al 5, 8, 11, 12, 14 al 19 y 23 todos de la Carta Magna y el Título 26 RCW, Código 1881 de los Estados Unidos de Norteamérica (sic).

   Que es importante resaltar, que el niño de marras requiere de manera urgente e inmediata, ser restituido a su madre y guardadora, en atención a su interés superior y desarrollo integral, por cuanto los principales negocios e intereses de la madre, -repitió-, se encuentran en los Estados Unidos, país éste que requirió a través de su Autoridad Central a la Autoridad Central venezolana, su restitución inmediata y urgente.

   Que igualmente, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional al igual que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente (sic), reconocen a los niños y adolescentes como un sector fundamental de la población que debe recibir todas las garantías y atención necesarias para su pleno desarrollo integral.

   Invocó el contenido de los artículos 11, 13 y 43 de la Ley de Derecho Internacional Privado y el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, en especial, el artículo 11 ejusdem, referido al domicilio a los efectos de la misma, valiéndose, según su dicho, del concepto de residencia habitual. Que a partir de su vigencia, 06 de agosto de 1998, existen dos conceptos de domicilio para el derecho venezolano: a) el que se aplica en todos aquellos supuestos de hecho donde no hay elementos de extranjería y, b) el que se aplica en aquellos supuestos en caso de Derecho Internacional Privado. Que en el caso de incapaces, el artículo 13 reconoce a los incapaces en razón de la minoridad, la existencia de un domicilio propio y en el caso en cuestión, antes de ser retenido ilícitamente por su padre, la residencia habitual y lugar de nacimiento era Estados Unidos de Norteamérica (sic), por cuanto el aspecto fáctico de la residencia habitual como factor de conexión personal, puede ser satisfecho por el propio sujeto de la relación jurídica, sin necesidad de valerse del domicilio de otros sujetos. Que la solución de ese artículo 13, responde a la doctrina del llamado estatuto autónomo del incapaz, en el cual se han inspirado desde hace algún tiempo, las convenciones internacionales que regulan aspectos referidos a menores de edad, tanto en el ámbito universal como regional, y, cuyos ejemplos más conocidos lo constituyen algunas Convenciones de La Haya, entre ellas la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

   Que asimismo, su solicitud se fundamenta en el criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en relación al domicilio y al cumplimiento de funciones por organismos públicos que conforme a la Ley de Derecho Internacional Privado las personas físicas tendrán su domicilio en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual, teniendo como excepción el artículo 14 de la mencionada Ley. (Sala Político Administrativa, 17 de noviembre de 1999).

   Invocó el contenido de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del M.T., de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.699, de fecha 06 de junio de 2007, la cual destaca que la naturaleza de los casos referidos a la responsabilidad de crianza, supone que el trámite sea muy abreviado, vista la situación de conflicto en el que se encuentra el niño o adolescente.

   Finalmente, solicitó de manera urgente, que la apelación interpuesta por el hoy demandado, fuese declarada sin lugar y se confirmara la sentencia del a quo.

   Con respecto al casette consignado por la actora, el mismo será objeto de consideración posterior en este mismo fallo.

   Para decidir, se observa:

   Previa a la resolución del presente asunto, precisa esta Alzada dejar sentado que sólo los alegatos y defensas contenidos tanto en el libelo de demanda como en el correspondiente escrito de contestación, serán el objeto de estudio en el presente fallo, pues con tales alegatos y defensas quedó trabada la litis, resultando ajenas a la causa todas aquellas argumentaciones contenidas en los escritos cursantes a los folios del 05 al 09; del 17 al 19; del 29 al 31; del 32 al 60, del 75 al 79; del 233 al 236; 238; 242, 243; del 348 al 351, todos de la pieza II, así como los alegatos de la actora presentados en esta Alzada narrados precedentemente, referidos a hechos nuevos, por cuanto en la Segunda Instancia no puede incorporar nuevos hechos que no forman parte de la controversia y que pudieron haber sido útiles de haberse invocado en el momento en que hizo la solicitud de restitución internacional, y así se establece.

   Asimismo, antes de proceder a resolver el asunto concerniente a la solicitud de restitución internacional del niño, corresponde a esta Alzada pronunciarse previamente, respecto de la solicitud de nulidad del fallo apelado formulada por el apelante.

   De los vicios de forma de la sentencia apelada.

   Con respecto a la solicitud de nulidad del fallo apelado, señaló el hoy apelante que, el mismo está inficionado del vicio de incongruencia negativa, por cuanto infringió los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, al no pronunciarse sobre los alegatos referidos a que: 1.- la demandante abandonó al niño, es decir, se habría marchado dejándolo con su padre, alegato éste esgrimido en repetidas ocasiones en su escrito de contestación y oposición a la presente solicitud y 2.- respecto a las excepciones previstas en los artículos 12 y 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pues en su escrito de contestación y oposición a la presente solicitud señaló, que existía el grave riesgo que la restitución expusiera al niño de marras a un peligro físico o psíquico, así como el riesgo de una situación intolerable, por cuanto la madre nunca había velado por su cuidado; por otra parte, que el niño estaba completamente integrado a la familia paterna y lo que se deseaba era proteger su derecho a no ver alteradas las condiciones afectivas, sociales, educativas y de cualquier otra índole que rodearan su vida cotidiana. Al respecto, debe destacarse que, si bien la Jueza a quo en la parte narrativa de su sentencia hizo mención de los aludidos alegatos, no es menos cierto que no resolvió acerca del supuesto abandono de la solicitante, ni acerca de las excepciones contenidas en los artículos 12 y 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por lo que efectivamente, como lo señala el apelante, aparecen violentados los mencionados artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la Jueza a quo no se atuvo a lo alegado y probado en autos, asimismo, no dio cumplimiento al mandato contenido en el ordinal 5° del artículo 243 ejusdem, vale decir, no dictó su decisión de manera expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

   Dicho de otra forma:

   De la exhaustiva revisión del contenido del fallo recurrido, se constata que en el mismo no aparece resuelto el alegato referido a que la madre habría abandonado al niño, muy a pesar de que el a quo incluyó la referencia de este hecho en la parte narrativa de su sentencia, pero no se evidencia que lo haya analizado y resuelto por lo que la denuncia formulada por el apelante en este punto debe prosperar y en consecuencia, se declara la nulidad del fallo apelado de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil por haber infringido los artículos 243 ordinal 5° y 12 ejusdem, y así se declara.

   Por otra parte, tiene razón el apelante en la segunda denuncia de forma formulada, por cuanto no aparece del texto de la recurrida pronunciamiento en relación a los alegatos y excepciones referidos por el recurrente ni tampoco análisis ni resolución de éstos, por lo que esta denuncia debe prosperar, y así se establece.

   En cuanto a la denuncia del recurrente referida a que si los alegatos omitidos por el a quo son o no determinantes del dispositivo del fallo, se resolverá por separado al momento de pronunciarse esta Alzada sobre el fondo de lo debatido, y así se establece.

   Con respecto a la denuncia del vicio de incongruencia y consecuentemente la violación de los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por parte de la recurrida, específicamente en las últimas cuatro (04) líneas del folio 387 de la pieza II, esto es:

   En tal sentido es importante señalar que de la revisión de las actas procesales no se evidencia que la madre haya sido privada del ejercicio de la custodia, y el niño de autos debe disfrutar del derecho biológico y legal que la asiste. Así, en virtud de que se hace necesario equilibrar

   .

   Que así culmina el folio 387, y seguidamente en el folio 388, se lee:

   “Autoridad de la Ley declara PRIMERO: CON LUGAR la pretensión de RESTITUCIÓN DE GUARDA INTERNACIONAL del niño “..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” por RETENCIÓN INDEBIDA….”.

   Por lo que a su decir, existe total falta de ilación y congruencia entre los folios 387 y 388 de la pieza II, por cuanto las ideas no concuerdan y no se sabe ni se sabrá, qué es lo que se hace necesario equilibrar ni cómo ni cuándo ni dónde ni de qué manera, lo que en su criterio, obviamente violentó el derecho de las partes a saber qué fue lo decidido y en consecuencia, la posibilidad de alzarse contra lo omitido, así como también señaló, que esa grave falta de congruencia atenta contra el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

   En este sentido cabe destacar que, efectivamente, no existe una secuencia lógica en el contenido del último párrafo del folio 387 y el inicio del folio 388, ambos de la pieza II, lo cual se traduce en una falta de congruencia entre ambos, razón por la cual la sentencia apelada vulneró los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

   Cabe destacar que de la lectura del fallo apelado, concretamente de los folios 387 y 388 de la pieza II, se constata que no existe continuidad ni lógica ni gramatical, en el contenido desarrollado por el a quo y de allí que quede evidenciado que no existe congruencia e ilación debida, circunstancia por la cual la denuncia formulada debe prosperar y consecuentemente, se declara la nulidad de la decisión recurrida de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil por haber infringido el ordinal 5° del artículo 243 ejusdem en concordancia con el artículo 12 ibidem.

   En efecto, la sentencia recurrida cursante en la pieza II, está foliada desde el folio 366 al folio 388, muy a pesar de constar de veintitrés (23) folios útiles faltando el penúltimo folio que no tiene ilación alguna con el último folio, es decir, hay un desfase entre el folio 387 y el 388 en los términos alegados por el apelante.

   Ante tal circunstancia, esta Alzada extremando sus deberes en la actividad jurisdiccional, procedió mediante auto de fecha 14 de marzo de 2008 a solicitar al a quo la remisión de la copia certificada de la decisión registrada en el Copiador de Sentencias llevado en la Primera Instancia, siendo que lo remitido fue un “original” de una sentencia con una estructura tipiada distinta de la cursante a los autos, por lo que en una segunda oportunidad mediante auto de fecha 27 de marzo de 2008, se peticionó al a quo cumpliera con lo requerido, constatándose de la remisión de fecha 31 de marzo de 2008, que efectivamente la Jueza de la causa publicó un fallo incompleto y de allí que prospera el vicio de incongruencia aludido en la tercera denuncia por vicios de forma, y así se establece.

   Por cuanto prosperan todas las denuncias de forma se hace obligante para la Alzada declarar la nulidad de la sentencia recurrida en aplicación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil y se procederá a conocer el fondo sin reponer como lo exige el artículo 209 ejusdem.

   De la valoración y apreciación de los medios probatorios aportados a los autos.

   Conjuntamente con su solicitud, la demandante promovió lo siguiente:

1. - Original del documento cursante a los folios 4 y 5 de la pieza I, el cual se desecha por cuanto se encuentra redactado en un idioma distinto del castellano sin que curse en auto su debida traducción, y así se establece.

2. - Original de la Planilla de Aplicación de la Convención de La Haya, cursante a los folios 06, 07 y 08 de la pieza I y sus vueltos respectivos, para la solicitud de Restitución Internacional de Menores del niño de autos, la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos administrativos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma, la tramitación pertinente efectuada por la hoy demandante respecto de la solicitud de restitución internacional de su hijo, así como los datos concernientes a la identificación de los hoy contendientes, y así se establece.

3. - Original de los documentos cursantes a los folios 09 y 10 de la pieza I, de los cuales se observa que, aun cuando no consta la traducción realizada por un intérprete público, no obstante, ser documentos públicos administrativos remitidos al Tribunal de la causa por la Autoridad Central Venezolana en ejercicio de la competencia atribuida por la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, evidenciándose de ellos el matrimonio contraído entre los hoy contendientes, sin embargo, su mérito probatorio en nada incide sobre la cuestión de fondo aquí debatida, pues el matrimonio entre los hoy contendientes no es un hecho controvertido, y así se establece.

4. - Original de documento manuscrito por la ciudadana N.S.T., cursante al folio 11 y su vuelto de la pieza I, el cual se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, los argumentos y alegatos de la accionante a los fines de la interposición de la presente acción que fueron expuestos en la parte narrativa del presente fallo, y así se establece.

5. - Original de documento manuscrito cursante al folio 12 y su vuelto; copia simple cursante al folio 15; copia simple cursante al folio 17 y original del documento manuscrito cursante al folio 18, todos de la pieza I, los cuales se desechan en virtud que fueron impugnados por la contraparte de su promovente, sin que ésta hubiese insistido en hacerlos valer; asimismo se observa, que los documentos de los folios 12 y su vuelto, 15 y 17 se encuentran redactados en un idioma distinto del castellano sin que curse en autos sus debidas traducciones por lo que se desechan, y así se establece.

6. - Original de los documentos cursantes a los folios 13 y 14 de la pieza I, de los cuales se observa que, aun cuando no consta la traducción realizada por un intérprete público, los mismos se valoran por esta Alzada con el mérito probatorio que emana de los documentos públicos administrativos por cuanto fueron remitidos al Tribunal de la causa por la Autoridad Central Venezolana en ejercicio de la competencia atribuida por la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, evidenciándose de ellos la partida de nacimiento del niño de marras, y así se establece.

7. - Copia simple del documento cursante al folio 16 de la pieza I, la cual se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, la visa concedida al ciudadano L.E.R.B. por las autoridades de los Estados Unidos de América, y así se establece.

8. - Dos fotografías cursantes al folio 19 de la pieza I, las cuales se desechan en virtud que las mismas no fueron aportadas a los autos de conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

9. - Cinta magnetofónica (casette) contentiva de supuestas llamadas telefónicas entre los hoy contendientes, la cual se desecha por cuanto fue impugnada por la contraparte de su promovente sin que esta última haya insistido en hacerla valer, y así se establece.

   Además de las anteriores probanzas, la demandante aportó a los autos lo siguiente:

10. - Original de documento del Seguro Social No. 533-59-1636 del niño de autos, traducido al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios 80, 81 y 82 de la pieza II, el cual se desecha por impertinente en virtud que su mérito probatorio en nada incide sobre la cuestión de fondo aquí ventilada, vale decir, la procedencia o no de la restitución internacional del niño de autos, y así se establece.

11. - Copia del cuadro de control de vacunas del niño de autos, traducida al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 83 al 86 de la pieza II; copia del documento “Perfil Infantil del Chile Profile” del niño de autos, traducida al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 87 al 89 de la pieza II; copia del certificado otorgado a la demandante por la realización del Seminario de Enseñanza de Padres, traducida al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 90 al 92 de la pieza II; copia de la tarjeta de identificación por cobertura médica del niño de autos, traducida al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 93 al 95 de la pieza II; copia de la tarjeta de residencia permanente de la hoy demandante, traducida al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 96 al 98 de la pieza II; copia de la denuncia interpuesta por la hoy demandante ante el Departamento de Policía de Mountlake Terrace, traducida al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 99 al 107 de la pieza II; copia de la constancia de trabajo con indicación de los ingresos percibidos por la demandante en el Azteca Restaurant Enterprises, traducida al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 108 al 112 de la pieza II; copia del poder otorgado por el demandado a la demandante, traducida al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 113 al 117 de la pieza II; copia del escrito de fianza otorgada ante la Corte del Distrito de los Estados Unidos de América, Distrito Occidental de Washington al hoy demandado, en el caso No. CR05-281JLR, traducida al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 118 al 123 de la pieza II; copia de los movimientos bancarios de la demandante, traducida al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 124 al 131 de la pieza II; copia del cuadro sobre recibo de información médica de la hoy accionante en el Northwest Hospital & Medical Center de Seattle, Washington, Estados Unidos de América, traducida al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 132 al 137 de la pieza II; copia del informe médico de la demandante emanado del Northwest Hospital & Medical Center de Seattle, Washington, Estados Unidos de América, traducido al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 138 al 145 de la pieza II; copia del informe médico del niño de autos emanado del Northwest Hospital & Medical Center de Seattle, Washington, Estados Unidos de América, traducida al idioma castellano por intérprete público, tal como consta a los folios del 146 al 150 de la pieza II; copias de cheques a nombre de la hoy demandante y a nombre de la empresa Multiservice, los cuales cursan a los folios del 151 al 154 de la pieza II, todas las cuales se desechan en virtud que fueron impugnadas por la contraparte de su promovente, tal como consta al folio 213 de la pieza II, sin que se evidencie en autos que la hoy demandante haya insistido en hacerlos valer; además de lo anterior, estima esta Alzada que el mérito probatorio de los citados documentos en nada incide sobre la cuestión de fondo aquí ventilada, vale decir, la procedencia o no de la restitución internacional del niño de autos, y así se establece.

12. - Legajo de fotografías cursante a los folios del 155 al 165 de la pieza II, las cuales se desechan por impertinentes a la presente causa; además de ello, dichas fotografías no fueron traídas a los autos de conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

13. - Cursante a los folios del 168 al 178 de la pieza II, consta relación de llamadas telefónicas realizadas por la hoy accionante al demandado y demás familiares de éste a los fines de solicitar, según su dicho, información sobre el niño de autos, esta Alzada desecha dichos instrumentos por cuanto su texto se encuentra redactado en un idioma distinto del castellano, además de ello, su mérito probatorio en nada incide sobre la cuestión de fondo debatida en virtud que de esa relación de llamadas telefónicas no se evidencia lo que aduce la promovente, y así se establece.

14. - Cursante a los folios del 180 al 182 de la pieza II, consta: 14.1.- copia de la comunicación dirigida a la Corte de Venezuela por el ciudadano J.S., padre del hijo mayor de la hoy accionante; 14.2.- copia de cheques a nombre de la empresa Multiservice, cursante al folio 183 de la pieza II; 14.3.- copia de la hoja de estadística de nacimiento vivo ocurrido en el exterior, cursante al folio 184 de la pieza II; 14.4.- copia de las comunicaciones emanadas del Sea M.C.H.C., cursantes a los folios 185 y 186 de la pieza II; 14.5.- copia de un documento cursante al folio 187 de la pieza II; 14.6.- copia una carta dirigida por los esposos Rivas Barroeta “a quien pueda interesar”, cursante al folio 188 de la pieza II y 14.7.- copia de un documento cursante al folio 189 de la pieza II, de las cuales se observa: respecto de las probanzas numeradas 14.1., 14.2, 14.3, 14.4, 14.6 y 14.7, las mismas se desechan en virtud que su mérito probatorio resulta impertinente a la presente causa. Respecto de la copia numerada 14.5, la misma se desecha por cuanto se encuentra redactado en un idioma distinto del castellano, y así se establece.

15. - Cursante a los folios del 244 al 247 de la pieza II, consta copia del documento de venta de un vehículo efectuada por el hoy demandado al ciudadano A.P.; cursante a los folios del 248 al 251 de la pieza II, consta copia del documento de venta de un vehículo efectuada por el hoy demandado al ciudadano G.V., así como sus correspondientes traducciones por intérprete público, las cuales se desechan en virtud que resultan impertinentes a la causa que aquí se ventila, además de ello de su texto no emerge probanza alguna respecto de los hechos aludidos por la promovente, y así se establece.

16. - Cursante al folio 252 de la pieza II, consta copia de la Ley 260160125 relacionada con la C.d.M. que rige en los Estados Unidos de América, traducida al castellano por intérprete público; cursante a los folios del 253 al 259 de la pieza II, consta copia de declaración de un testigo por ante el Departamento de Policía de Mountlake Terrace, así como su traducción al castellano por intérprete público; cursante a los folios del 266 al 276, todos de la pieza II, consta copia de la sentencia dictada por la Corte Superior de Washington para el Condado de Snohomish, Estados Unidos de América a la hoy accionante y su traducción al castellano por intérprete público. En dicha sentencia se estableció que la hoy demandante fue encontrada culpable el día 31 de diciembre de 2003 por intento de hurto de segundo grado, que la fecha del crimen fue el 10 de marzo de 2003, que fue sentenciada a encarcelamiento en la Cárcel del mencionado Condado por un término máximo de noventa (90) días, que se ordenó la ejecución de dicha condena a ser diferida de acuerdo con RCW 9.95.210 suspendida de conformidad con RCW 9.92.030, los mencionados documentos se desechan en virtud que resultan impertinentes a la causa que aquí se ventila, y así se establece.

17. - Cursante a los folios del 260 al 265, todos de la pieza II, constan copias de documentos cuyos textos se encuentran redactados en un idioma distinto del castellano, razón por la cual se desechan, y así se establece.

18. - Cursante a los folios del 284 al 286 de la pieza II, consta copia del documento de Recomendación del guardia ad litem en el cual narra sobre el delito de distribución de metanfetaminas cometido por el hoy demandado, según indicó la demandante, así como su traducción al castellano por intérprete público; cursante a los folios del 293 al 305, todos de la pieza II, consta copia del reporte de ejecución de fianza, así como su traducción al castellano por intérprete público, las cuales se desechan en virtud que resultan impertinentes a la causa que aquí se ventila, y así se establece.

19. - Cursante a los folios del 287 al 292, todos de la pieza II, constan originales de documentos que se encuentran redactados en un idioma distinto del castellano, razón por la cual se desechan, y así se establece.

20. - Cursantes a los folios del 306 al 310 de la pieza II, constan copias de un documento manuscrito y uno suscrito por el hoy demandado, los cuales se desechan en virtud que resultan impertinentes a la causa que aquí se ventila, y así se establece.

21. - Cursantes a los folios del 311 al 314 de la pieza II, constan originales de documentos redactados en un idioma distinto del castellano, razón por la cual se desechan, y así se establece.

22. - Legajo de fotografías cursantes a los folios del 315 al 327, todos de la pieza II, el cual se desecha en virtud que resultan impertinentes a la causa que aquí se ventila; además de lo anterior, las mencionadas fotografías no fueron traídas al proceso de conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

    Asimismo, cursan en autos los siguientes documentos:

1. - Cursante al folio 38 de la pieza I, constan las resultas de la prueba de informes, en la cual el ciudadano L.G.P.O., Director General de Informática de Información Electoral del C.N.E., informó a la Jueza a quo que para poder ingresar al archivo de cedulados, era indispensable que indicara el número de cédula de identidad del hoy demandado, por lo que se le impidió suministrar la información solicitada. En tal sentido, esta Alzada se encuentra impedida de emitir pronunciamiento alguno, por cuanto si bien la prueba de informes se practicó, sus resultados no surtieron efecto jurídico alguno por la razón ya señalada, y así se establece.

2. - Cursante a los folios 44, 45 y 46 de la pieza I, constan las resultas de la prueba de informes, en la cual el ciudadano A.B., Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, informó a la Jueza a quo que el hoy demandado, registraba movimiento migratorio, anexándose los datos certificados de los registros. Dicho documento se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose del mismo, el registro de las salidas y entradas de dicho ciudadano a la República Bolivariana de Venezuela, y así se establece.

3. - Cursante a los folios 56 y 57 de la pieza I, consta documento remitido por la ciudadana E.T.P., Directora del Servicio Consular Extranjero de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores al Tribunal de la causa, en fecha 23 de julio de 2007, consistente en una copia de una carta manuscrita por la demandante y dirigida a la ciudadana Coromoto Godoy, funcionaria del precitado organismo. Dicho documento se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del mismo se evidenciando del mismo que la hoy accionante relata que estuvo tratando de comunicarse telefónicamente con el padre de su hijo y que éste no le contestaba; que se encontraba muy preocupada con dicha situación; que el hoy demandado le había advertido que si ella hacia algo para tener a su hijo de regreso, él lo iba a desaparecer y no lo volvería a ver nunca más; que la última vez que habló con el demandado éste la amenazó y le pidió que le diera la c.d.n.; que había comprado su pasaje para viajar a Caracas; le solicita ayuda a la ciudadana Coromoto Godoy a los fines de saber algo sobre su hijo y finalmente, le aporta información acerca de su número telefónico y su correo electrónico y con relación al demandado aportó su nombre y números telefónicos. Se trata pues de un relato que le hace la accionante a la funcionaria sin que emerja del mismo la probanza de ningún hecho, y así se establece.

4. - Cursante al folio 79 de la pieza I, consta documento remitido por la ciudadana E.T.P., Directora del Servicio Consular Extranjero de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores al Tribunal de la causa, en fecha 01 de agosto de 2007, consistente en un documento suscrito por la hoy demandante, el cual se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del mismo se desprenden una serie de hechos relacionados con la visita que hiciera la demandante a su hijo en fecha 31 de julio de 2007 en la casa paterna sin mérito probatorio alguno para la demostración de los hechos contenidos en la solicitud de restitución por cuanto emana de la propia interesada, y así se establece.

5. - Cursante al folio 118 de la pieza I, consta documento remitido por la ciudadana E.T.P., Directora del Servicio Consular Extranjero de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores al Tribunal de la causa, en fecha 17 de septiembre de 2007, consistente en documento suscrito por el hoy demandado y dirigido a la Fiscal Nonagésima Segunda (92ª) con Competencia en el Área de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, el que se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose del mismo que el accionado luego de identificarse, manifestó que en virtud que esa Representación Fiscal defiende los intereses de su hijo en la causa que por restitución internacional cursa por ante la Sala de Juicio No. XVI, signada con el No. AP51-V-2007-006245, le participó que la hoy accionante, se encontraba conviviendo en el domicilio conyugal, del cual procedió a aportar los datos concernientes a su ubicación, desde el día 08 de agosto de 2007, pero que el día de ayer, esto es, 06 de septiembre de 2007, aproximadamente a las 10:45 A.M., lo había abandonado intempestivamente y sin motivo racional alguno, amenazándolo verbalmente de que él se arrepentiría; que hasta la presente fecha (07 de septiembre de 2007), desconocía el paradero de la hoy accionante, continuando él ejerciendo la guarda de hecho de su hijo, por cuanto la madre había perdido nuevamente el contacto directo con el niño, exponiendo una vez más, su salud y seguridad con esa actitud, evidenciándose nuevamente, al inestabilidad moral y psicológica de la madre; que durante su convivencia en el hogar paterno, la accionante desatendió los cuidados que requería un niño de diecisiete (17) meses de edad, lo que le había exigido continuar a tiempo completo, en el ejercicio de la guarda establecida en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, aun cuando los treinta (30) días que ella estuvo en el domicilio conyugal, simplemente su actitud se redujo a su presencia física y nada más; finalmente, señaló en el mencionado escrito, que consideraba que la hoy accionante, era inelegible de hecho y de derecho para que el Tribunal de la causa le restituyera a su hijo y que así lo demostraría en el procedimiento judicial al igual que el anterior, no obstante, su mérito probatorio resulta irrelevante a la cuestión de fondo aquí debatida, vale decir, la declaratoria de procedencia o no de la restitución internacional, y así se establece.

6. - Cursantes a los folios del 125 al 129 de la pieza I, constan documentos remitidos por la ciudadana E.T.P., Directora del Servicio Consular Extranjero de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores al Tribunal de la causa, en fecha 24 septiembre de 2007, consistentes en copia de documento suscrito por la hoy demandante y dirigido a la ciudadana Coromoto Godoy, funcionaria del precitado organismo así como copia simple de una boleta de citación y una de notificación libradas al hoy demandado por la Fiscalía Centésima Vigésima Octava del Área Metropolitana de Caracas con Competencia sobre los Derechos de las Mujeres, valorándose el primero, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y las copias simples de las boletas de citación y notificación, con el mérito probatorio que emana de los documentos públicos administrativos, evidenciándose de ellos, información pertinente al caso de autos y la citación realizada por dicha Fiscalía al demandado, así como la notificación realizada al mismo acerca del dictado de una medida de protección y seguridad en su contra y a favor de la solicitante, respectivamente, no obstante, estima esta Superioridad que el mérito probatorio de tales documentos en nada inciden sobre la cuestión de fondo aquí ventilada, cual es, la procedencia o no de la restitución internacional del niño de autos, y así se establece.

7. - Cursante a los folios 134 al 165, todos de la pieza I, constan documentos remitidos por la ciudadana E.T.P., Directora del Servicio Consular Extranjero de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores al Tribunal de la causa, en fecha 09 de octubre de 2007, consistentes en: documento suscrito por el hoy demandado y dirigido a la prenombrada ciudadana, en el cual le remite copia simple del acta de inserción de nacimiento del niño de autos por ante la Oficina de Registro Civil de la Parroquia El Cafetal; copia simple del documento suscrito por el hoy demandado y dirigido a la funcionaria antes señalada, el cual contiene información relativa al documento analizado en el numeral anterior; copia simple del documento suscrito por el hoy demandado y dirigido a la misma funcionaria en el cual le remite documentación en 14 folios útiles relacionada con el expediente No. 01-F128-1210-07, que cursa por ante la Fiscalía Centésima Vigésima Octava del Área Metropolitana de Caracas con Competencia sobre los Derechos de las Mujeres. Dicha documentación consiste en: 7.1- copia simple del escrito dirigido por el demandante a la mencionada Fiscala en el cual advierten a ese Despacho Fiscal, que el ciudadano A.G., presunto tío-abuelo de la accionante, declararía ante ese Despacho sin fundamentos reales, careciendo de inmediatez y 7.2- copias simples de 03 escritos dirigidos por el demandado a la ya citada Fiscal, escritos éstos que contienen una serie de hechos relacionados con la causa que cursa por ante ese Despacho. De los mencionados documentos se observa: con relación copia simple del acta de inserción de nacimiento del niño de autos por ante la Oficina de Registro Civil de la Parroquia El Cafetal, la misma ya fue valorada por esta Superioridad y, con relación al resto de las instrumentales aquí señaladas, su mérito probatorio en nada incide sobre la cuestión de fondo aquí debatida, pues versan sobre una serie de hechos ajenos a la causa aquí ventilada, y así se establece.

8. - Cursante a los folios 172 y 173 de la pieza I, consta documento remitido por la ciudadana E.T.P., Directora del Servicio Consular Extranjero de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores al Tribunal de la causa, en fecha 15 de octubre de 2007, consistente en escrito suscrito por la hoy demandante y dirigido a la mencionada funcionaria, el cual se valora con el mérito probatorio que emana de los documentos públicos administrativos, evidenciándose de ellos, información pertinente al caso de autos, específicamente que la solicitante hizo saber que debía salir del País y que había dejado encargada a su abogado de los trámites legales y administrativos relacionados con la presente causa, y así se establece.

9. - Cursante al folio 67 de la pieza II, constan las resultas de la prueba de informes, en la cual el ciudadano A.B., Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, informó a la Jueza a quo, que para la fecha 30 de octubre de 2007, la hoy demandante no registraba movimientos migratorios, y así se establece.

   De las pruebas promovidas por el demandado.

1. - Cursante a los folios 97, 98 y 99 de la pieza I, consta copia certificada del acta de inserción de nacimiento del niño de autos por ante la Oficina de Registro Civil de la Parroquia El Cafetal, en la cual el Jefe (E) de dicha Oficina, ciudadano O.E.M.T., certificó la exactitud del documento que le fue presentado, vale decir, el acta de nacimiento del niño de marras, debidamente traducido al idioma castellano por un intérprete público. Dicho documento se valora de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose del mismo la filiación existente entre el niño de autos y los hoy contendientes, quienes son sus progenitores, y así se establece.

2. - Cursante a los folios del 154 al 165, todos de la pieza I, consta copia simple de factura No. 188.859, de fecha 04 de septiembre de 2007, emitida por la Clínica S.S. a nombre de la ciudadana I.B.d.R.; copia simple de documento debidamente traducido idioma castellano en el cual se lee: “verificación de antecedentes penales del condado en el sitio en lo relacionado a NANCY SÁNCHEZ”; copia simple del documento constitutivo de la Sociedad Mercantil Inversiones Ribarr, C.A., protocolizado en fecha 11 de enero de 2006, bajo el No. 78, Tomo 1.245 A y copia simple de una constancia de ingresos del hoy demandado, identificada con las letras y números MI 13276138, documentos éstos que se desechan por impertinentes a la cuestión de fondo aquí debatida, esto es, la procedencia o no de la solicitud de restitución internacional aquí debatida, y así se establece.

   Conjuntamente con su escrito de contestación y oposición a la presente solicitud, el demandado promovió, lo siguiente:

   Respecto de las pruebas de informes solicitadas por el accionado en el mencionado escrito así como el informe especial, se observa que ninguna de esas probanzas fueron efectivamente evacuadas, razón por la cual esta Alzada se encuentra imposibilitada de emitir pronunciamiento alguno respecto de ellas.

3. - Acta certificada de inserción de nacimiento del niño de autos; acta certificada de inserción de matrimonio y copia certificada del documento constitutivo estatutario de la Sociedad Mercantil Inversiones Ribarr, C.A., las cuales ya fueron valoradas por esta Alzada.

4. - Original del contrato de alquiler del inmueble en el cual habita el hoy demandado, junto al niño de autos, cursante a los folios del 209 al 212 de la pieza I; copia certificada del acta de nacimiento del hoy demandado, la cual corre inserta al folio 213 de la pieza I; original de la constancia de antecedentes penales de la hoy demandante, extraída de una página web en Internet pública denominada Intelius People Search, debidamente traducida, tal como consta a los folios 214 al 217 de la pieza I; copia certificada de la decisión de orden de denegación debidamente apostillada y traducida por intérprete público, la cual corre inserta a los folios 218 al 224 de la pieza I, todos los cuales se desechan por cuanto su mérito probatorio resulta impertinente a la presente causa, y así se establece.

5. - Original que presentó ad efectum videndi y copia del pasaporte del niño de marras, la cual corre inserta a los folios del 238 al 251, todos de la pieza I, la cual se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma, los datos personales concernientes al niño de autos, como son su nombre completo, su fecha y lugar de nacimiento, esto es, 30 de marzo de 2006 en Washington, Estados Unidos de América. Asimismo, se evidencia, específicamente al folio 243 de la pieza I, la fecha en la cual ingresó al País, vale decir, 26 de julio de 2006, y así se establece.

6. - Cursantes a los folios del 253 al 261, todos de la pieza I, se constatan: original de la constancia de ingresos del hoy demandado, certificada por contador público colegiado, identificada con las letras y números MI 13276138 y relación de ingresos del mismo, las cuales se anexaron marcadas con la letra “H”; factura original por la cantidad de Bs. F. 70,00, por concepto de consulta pediátrica del niño de marras, emanada de la médico pediatra Dra. S.G.d.S., en el Instituto de Clínicas y Urología “Tamanaco” (Urológico), de fecha 08 de agosto de 2007, la cual se anexó marcada con la letra “J”; original del informe emanado de la mencionada médico pediatra en el cual se lee que el niño de marras habría acudido de emergencia (consulta), en la fecha ya indicada por presentar reacción alérgica en la piel, el cual se anexó marcado “K”; original del informe emanado de la médico pediatra-intensivista Dra. A.R.M., de fecha 15 de agosto de 2007, en el cual se lee que el niño de marras habría sido hospitalizado en el Instituto de Clínicas y Urología “Tamanaco” (Urológico) el día 09 del mismo mes y año, por presentar un cuadro clínico de eritema multiforme menor, el cual se anexó marcado con la letra “L”; copia del estado de cuenta emanado del ya citado instituto clínico, la cual anexó marcada “M”; original de la tarjeta de control de vacunación del niño de autos, emanada de la médico pediatra Dra. S.G.d.S., en el Instituto de Clínicas y Urología “Tamanaco” (Urológico), la cual anexó marcada “N” y original de la constancia emitida por el Dr. R.L., médico pediatra y puericultor del citado instituto clínico, la cual anexó marcada con la letra “O”, todos los cuales se desechan, por cuanto resultan impertinentes a la cuestión de fondo debatida, esto es, la procedencia o no de la restitución internacional del niño de autos. Además de ello, específicamente respecto de las documentales cursantes a los folios 253, 255, 257, 258 y 261 se observa, que son documentos privados emanados de terceros que no son parte en el presente proceso, los cuales debieron ser ratificados a través de la prueba testimonial, tal como lo impone el artículo 431 del Código Adjetivo. Y los instrumentos cursantes a los folios 256, 259 y 260, no se encuentran suscritos por persona alguna, razón por la cual no pueden apreciarse con mérito probatorio alguno por no constituir prueba en el elenco probatorio venezolano, y así se establece.

   7- Cursante a los folios del 262 al 275, todos de la pieza I, consta un legajo de 78 fotografías, las cuales se desechan en virtud que resultan impertinentes a la causa ventilada; por otra parte, no fueron traídas a los autos de conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

8. - Cursante a los folios del 276 al 282 y del 285 al 301, todos de la pieza I, consta copia simple de la Gaceta Oficial No. 5.807 Extraordinario, de fecha 04 de mayo de 2006 y copia certificada de la Gaceta Oficial No. 5.427 Extraordinario, de fecha 05 de enero de 2000, las cuales se desechan en virtud que resultan impertinentes a la causa ventilada, y así se establece.

9. - Cursante a los folios 190 y 191 de la pieza II, consta la declaración del testigo R.A.M.S., quien fue promovido por el hoy accionado. En el acto de evacuación el precitado ciudadano, contestó lo siguiente:

   Al particular I, referido a si conocía de vista, trato y comunicación al demandado, respondió: sí lo conozco. Al particular II, referido a que si conocía de vista, trato y comunicación a la demandante, respondió: solo de vista. Al particular III, referido a dónde estuvo el día 06 de septiembre en horas de la mañana, respondió: en la casa de L.R.. Al particular IV, referido al motivo por el cual se encontraba en esa casa ese día, respondió: solicitando un presupuesto al señor Amaury, que es carpintero, y quería ver la calidad del trabajo, solicitar un presupuesto para unos trabajos que quisiera que me hicieran en mi casa. Al particular V, referido a si conocía al niño de marras, hijo del demandado, respondió: sí lo conozco. Al particular VI, referido a si ese día oyó a la demandante discutir con el demandado o con algún miembro de su familia, respondió: la escuché discutiendo con el demandado. Al particular VII, referido a si vio a la demandante abandonar el hogar del demandado, sin su hijo, ese día 06 de septiembre de 2007, respondió: sí, yo la vi pasar por un pasillo que va hacia la salida de la casa y no la volví a ver más en la casa. Al particular VIII, referido a si recordaba haber oído a la demandante amenazar al demandado de alguna manera, respondió: sí la escuché decir que lo iba a hundir en la cárcel y fue cuando salió por el pasillo. Al particular IX, referido a si sabía que entre el demandado y la demandante existe un procedimiento judicial con respecto a su hijo, respondió: lo sé ahora, antes no lo sabía. Al particular X, referido a si tiene algún interés en el presente caso, respondió: ninguno.

   Sus dichos se valoran con mérito probatorio pleno, por cuanto se constata que al testigo le constan directamente los hechos sobre los cuales fue interrogado sin caer en contradicciones, evidenciándose la discusión ocurrida entre las partes y la amenaza de la actora al hoy demandado de hundirlo en la cárcel, valoración que se hace en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

10. - Cursante a los folios 192 y 193 de la pieza II, consta la declaración del testigo A.B.G., quien fue promovido por el hoy accionado. En el acto de evacuación el precitado ciudadano, contestó lo siguiente:

    Al particular I, referido a si conocía de vista, trato y comunicación al demandado, respondió: que lo conocía de vista. Al particular II, referido a que si conocía de vista, trato y comunicación a la demandante, respondió: que la conocía de vista. Al particular III, referido a que dijera dónde estuvo el día 06 de septiembre en horas de la mañana, respondió: en casa del señor J.G.R.. Al particular IV, referido al motivo por el cual se encontraba en esa casa ese día, respondió: porque lo había contratado para hacer un trabajo de carpintería. Al particular V, referido a si conocía al niño de marras, hijo del demandado, respondió: sí lo conozco. Al particular VI, referido a si ese día oyó a la demandante discutir con el demandado o con algún miembro de su familia, respondió: sí la escuché discutir. Al particular VII, referido a si vio a la demandante abandonar el hogar del demandado, sin su hijo, ese día 06 de septiembre de 2007, respondió: sí la vi cuando se fue. Al particular VIII, referido a si recordaba haber oído a la demandante amenazar al demandado de alguna manera, respondió: sí la escuché. Al particular IX, referido a si sabía que entre el demandado y la demandante existe un procedimiento judicial con respecto a su hijo, respondió: no lo sabía. Al particular X, referido a si tiene algún interés en el presente caso, respondió: ningún interés.

    Sus dichos se valoran con mérito probatorio pleno, por cuanto se constata que al testigo le constan directamente los hechos sobre los cuales fue interrogado sin caer en contradicciones, evidenciándose la discusión ocurrida entre las partes y la amenaza de la actora al hoy demandado de hundirlo en la cárcel, valoración que se hace en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

    Además de las anteriores probanzas, el demandado aportó lo siguiente:

11. - Cursante a los folios del 218 al 231, todos de la pieza II, consta copia simple del Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este órgano jurisdiccional al grupo familiar del niño de marras, del cual se observa que aportó elementos suficientes para establecer las condiciones del padre y del resto del entorno familiar donde habita el niño de autos, valoración que se hace en aplicación de los artículos 1.422 y 1.427 del Código Civil, y así se establece.

12. - Cursante al folio 354 de la pieza II, consta original de cuadro póliza Dorada de salud, emitida por la empresa MAPFRE, La Seguridad, C.A. de Seguros, la cual demuestra lo responsable y previsivo del Padre respecto de las necesidades de su hijo, y así se establece.

13. - Por ante esta Alzada, el hoy demandado en el Capítulo IV de su escrito de fundamentación, por aplicación analógica del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 395 eiusdem, promovió las siguientes pruebas:

    A tenor de lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promovió, reprodujo e hizo valer, el valor probatorio de los siguientes documentos públicos: 13.1.- Acta Certificada de Inserción de Matrimonio contraído entre los litigantes, insertada en este País, cursante a los folios 206 al 209 de la pieza II. 13.2.- Acta Certificada de Inserción de Nacimiento del niño de autos, insertada en este País. 13.3.- Original que fue presentado ad efectum videndi del pasaporte de los Estados Unidos de A.d.n.d. marras, donde se evidencia que nació el 30 de marzo de 2006 y que entró al País el 26 de julio de 2006, con el objeto de demostrar que el prenombrado niño ha permanecido en el hogar paterno por espacio de 19 meses y 21 días, es decir, más de las ¾ partes de su vida, pues actualmente cuenta con 23 meses y 14 días de edad, de lo cual se colige que ha vivido al lado de su padre la mayor parte de su vida, evidenciándose en la página número 8 de dicho pasaporte, el sello de inmigración con fecha de ingreso al País, que cursa a los folios 238 al 251 de la pieza II, pruebas todas éstas que ya fueron valoradas por esta Alzada.

14. - A tenor de lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, consignó, promovió e hizo valer, el valor probatorio de los siguientes documentos públicos: 14.1.- Copia certificada de las resultas del Informe Social Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario N° 5, ordenado por la Jueza de la Sala de Juicio N° XII de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda de modificación de responsabilidad de crianza incoada por él en contra de la aquí demandante, con el objeto de demostrar la idoneidad paterna desde el punto de su dinámica familiar, aspectos físicos ambientales de su domicilio, aspectos socio-económicos, valoración social, evolución psico-psiquiátrica, hábitos psico-biológicos y mentales, la cual anexó marcada “A”, el cual ya fue valorado. 14.2.- Original, que presentó ad efectum videndi y copia de su pasaporte expedido por la República Bolivariana de Venezuela, en 18 folios útiles con el objeto de demostrar que en la página 32 del mismo, existe un sello de la Embajada de los Estados Unidos, Caracas-Venezuela, de fecha 05 de diciembre de 2006 y se observa una letra “R”, que de acuerdo a su control interno, es demostración que le fue negada la renovación de su visa, la cual anexó marcada “B”, del cual se observa que si bien se trata de un documento público su mérito probatorio en nada incide sobre la cuestión de fondo aquí ventilada, pues la negativa de la aludida visa no es un hecho controvertido, razón por la cual, se desecha, y así se establece.

    Analizadas las probanzas aportadas al proceso, debe la Alzada sintetizar los términos en que quedó trabada la litis y establecer a quien correspondió la carga de la prueba, y en tal virtud observa:

    El argumento central de la solicitud de restitución internacional estriba en la consideración de imputarle al progenitor del hijo de ambos, haberse negado a mandarle al niño a los Estados Unidos de América una vez que ella personalmente lo trajo a Venezuela el día 26 de julio de 2006, habiendo planeado estar en el País sólo por tres (03) meses, que era el tiempo en que ella podía estar legal en Venezuela, pues además tenía a su hijo “..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” en Seattle, debiendo regresar a verlo; que dos (02) meses después, ante el deseo del progenitor de pasar la navidad con el niño, ella estuvo de acuerdo tomando en cuenta que él “después pediría la visa” y si se la negaban él mandaría al niño con su madre (del progenitor), siendo que a finales de mes le comunicó que se la habían negado y que no le mandaría al niño con la ciudadana I.B. tal como lo había aceptado; ya antes narró en la misma oportunidad los hechos siguientes: a) que cuando tenía dos (02) meses de embarazo, su esposo se vino de Estados Unidos porque tuvo problemas con la Policía por drogas y estuvo un mes en la cárcel, después salió, se casaron y dos (02) semanas después se vino a Caracas quedándose ella en Estados Unidos y sintiéndose sola y desprotegida, tuvo a su hijo el 30 de marzo de 2006, un mes después le dio meningitis estando hospitalizada por siete (07) días, oportunidad en que la madre del progenitor fue “a querer llevarse a su hijo porque ella estaba enferma”, pero no dejó hacerlo.

    Por su parte, el demandado negó todos los hechos contenidos en la solicitud formulada ante la Autoridad Central de los Estados Unidos de América por ser inciertos, invocando la improcedencia de la restitución, por cuanto el niño no fue retenido de manera ilícita como lo exige la Convención en su artículo 1, pues el niño vive en Venezuela desde el 26 de julio de 2006 y su madre lo abandonó el 02 de noviembre de 2006, cuando sin preocupación alguna se fue del País desentendiéndose de su hijo totalmente y encargándose personalmente él de todos los cuidados; que el Convenio se aplica en caso de que la residencia habitual del menor esté en un Estado contratante inmediatamente antes de que se produzca el traslado o retención indebida (artículo 4) lo cual tiene lugar cuando el niño es trasladado fuera de su entorno habitual en el que se encontraba bajo la responsabilidad de una persona física o jurídica, y en el caso, la residencia habitual del niño es la casa de su padre donde ha vivido más de quince (15) meses, esto es, más de la mitad de su vida e integrado a ese medio familiar, por todo lo cual, se está en presencia de los supuestos contenidos en la Convención para negar la restitución, a saber, el contenido del artículo 13 literales a) y b), el no ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte de la solicitante y consentimiento o aceptación, además del grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga en una situación intolerable, así como el contenido en el Parágrafo Segundo del artículo 12 de la Convención relativo a que el niño está integrado a su nuevo ambiente; que de la propia declaración de la actora en manuscrito (folio 11 y su vuelto) confesó que estuvo de acuerdo en que su hijo de siete (07) meses se quedara junto a su padre cuando abandonó el hogar conyugal y regresó a Estados Unidos de América, por lo que no existe retención indebida, pues ejerce efectivamente la guarda y custodia de su hijo a quien no sustrajo indebidamente del lado de la madre quien voluntariamente lo dejó con su consentimiento expreso.

    En los términos en que quedó trabada la controversia, al negar el demandado los hechos de la solicitud, correspondió a la actora la demostración de los mismos, ello en aplicación del artículo 1.354 del Código Civil en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que regulan la distribución de la carga de la prueba.

    Ahora bien, del análisis de las pruebas traídas al proceso y de las manifestaciones de la actora en su solicitud de restitución internacional, se evidencian los hechos siguientes:

    Que en fecha 26 de julio de 2006, la hoy accionante llegó a Venezuela con su hijo “..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” (manifestación de la madre y pasaporte del niño) y que ella había planeado estar sólo por tres meses por dos razones: Porque ese era el tiempo que podía estar legal en el país y porque tenía a su hijo “..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” en los Estados Unidos, es decir, que aparece claro que el niño fue traído por su madre voluntariamente y si bien aduce que era sólo por tres meses, no demostró a través de incorporación de pasajes previamente adquiridos (sobre todo para su hijo) para poder retornar a los Estados Unidos en ese lapso, vale decir, transcurridos que fueran tres meses; luego no es un hecho controvertido la estancia de la madre en Venezuela conjuntamente con el niño y con el padre en la casa de habitación de éste último; luego aduce la actora que transcurridos dos meses acá en Venezuela estuvo de acuerdo en dejar al niño con el progenitor en Caracas y regresar ella sola a Estados Unidos, sin que haya demostrado en el proceso que fuese sólo por la época de navidad ni que el padre le hubiese prometido a ella bien llevárselo personalmente en caso de obtener la visa o bien mandarlo con la abuela del niño, ni tampoco la supuesta negativa del progenitor a cumplirle esta supuesta promesa así como tampoco las supuestas amenazas de llamar al FBI, INTERPOL si ella hacía algo, o llevarlo a Colombia para desaparecerlo.

    En ese orden de ideas, está claro para la Alzada que no existió traslado ilícito del niño, pues la madre del mismo lo trajo voluntariamente al País, ni existió retención indebida por cuanto ella se lo dejó asimismo voluntariamente, sin que emerja de las actas que hubiese sido sólo por el período navideño; tampoco existe infracción del derecho de custodia atribuido, debido a que los padres convivían juntos acá en Caracas ejerciendo directamente la responsabilidad de crianza y custodia sobre el hijo; en su solicitud la actora no dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional en lo atinente a la información pertinente a la supuesta fecha en la cual habría comenzado el período de vacaciones con el padre (sin que se sepa de quién eran las vacaciones, pues el niño no estaba escolarizado cuando contaba con aproximadamente 8 meses de edad) ni cuándo habría vencido el plazo en cuestión.

    Así las cosas, en el caso de autos ni tiene aplicación el artículo 3 de la Convención, ya que no aparece la incorporación al proceso de elementos probatorios acerca del traslado o retención ilícitos ni tampoco que se haya infringido el derecho de custodia de la madre, pues ella –se repite-, trajo de manera voluntaria al niño a Venezuela y de la misma forma voluntaria se lo dejó al padre después de haber convivido tanto con su hijo como con el progenitor hasta el momento de su regreso sin el niño a Estados Unidos de América; por todo ello, no pueden aplicarse los artículos 1 y 4 de la Convención, ya que además de que el niño no fue trasladado a la República Bolivariana de Venezuela de manera ilícita desde Estados Unidos de América, tampoco tenía su residencia habitual en el último país nombrado; de otra parte cabe señalar, que transcurrió entre la fecha en que fue traído al país (26 de julio de 2006 ) y la de la solicitud de restitución (23 de febrero de 2007) 7 meses, siendo que antes de ser traído a la República Bolivariana de Venezuela habían transcurrido en Estados Unidos de América cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de su nacimiento 30 de marzo de 2006 y hasta la fecha de arribo al País 26 de julio del mismo año, por lo que el grado de permanencia en la República Bolivariana de Venezuela, su centro de afectos y vivencias, constituye su residencia habitual, todo lo cual obliga a declarar la improcedencia de la solicitud de restitución internacional incoada.

    Establecidos pues, los elementos que hacen improcedente la mencionada solicitud, proceden en derecho las denuncias de fondo formuladas por el demandado apelante contra la decisión definitiva dictada por el a quo que declaró con lugar la restitución, circunstancias por las cuales se pasa a resolver por separado los referidos vicios de fondo recogidos en la parte narrativa del presente fallo y en tal virtud, se observa:

    De los vicios de fondo de la sentencia apelada.

    Con respecto a la primera denuncia, se observa:

    Del texto del fallo apelado se constata, que efectivamente el a quo afirmó que la progenitora había dejado al niño solamente para disfrutar las vacaciones decembrinas con su padre, hecho éste que puede calificarse como positivo y concreto.

    Ahora bien, de la exhaustiva revisión de las actas procesales no aparece ningún medio probatorio capaz de soportar tal afirmación positiva y concreta, vale decir, que soporte y le dé certeza al mismo, por lo que el a quo estableció en su fallo este hecho sin respaldo probatorio, siendo obligante para la Alzada establecer que se está en presencia de los supuestos que configuran el segundo caso de suposición falsa contenido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil: “…que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del Juez… dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos…”.

    Tales supuestos configuran el vicio de fondo alegado por el recurrente, en razón de lo siguiente:

    1) Se trató de una afirmación.

    2) Se trató de un hecho concreto.

    3) No existen pruebas en los autos sobre las cuales puede soportarse tal afirmación.

    Además de que se cumplen los requisitos anteriores, esta infracción debe haber sido determinante del dispositivo del fallo y en el caso lo fue, porque en base a ese hecho afirmativo y concreto, la Jueza a quo declaró con lugar la restitución internacional estableciendo que la progenitora retornó a los Estados Unidos de América “dejando a su hijo para que disfrutara las festividades navideñas junto a su progenitor… por lo que la madre solamente lo dejó para que disfrutara las vacaciones decembrinas” considerando por tanto que hubo una retención indebida del niño, cuando es el caso que, al negar este hecho el demandado, correspondía a la actora su demostración en el proceso.

    En ese orden de ideas, existe una falsa aplicación del artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que establece que el traslado o la retención de un menor se considerará ilícito, cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona o institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y cuando este derecho se ejercía en forma efectiva en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención, y la falsa aplicación consiste en que en el caso no existió traslado ilícito del niño, pues su madre lo trajo voluntariamente al País; ni tampoco existió retención por cuanto la progenitora dejó al niño con su padre de manera voluntaria, haciéndose hincapié de que no consta en los autos la probanza que soporte el hecho negado por el padre acerca de que lo habría dejado solamente por las fiestas decembrinas; tampoco existió infracción del derecho de c0ustodia atribuido, porque tanto la madre como el padre convivían juntos lo que se traduce en que ambos progenitores ejercían la responsabilidad de crianza y custodia de manera directa sobre su hijo hasta la fecha 02 de noviembre de 2006 en que la madre salió del País dejando tanto al progenitor como a su hijo, y si bien invocó que lo habría supuestamente dejado por vacaciones decembrinas, ello no lo probó en la oportunidad correspondiente ni en ninguna otra ni tampoco en el caso se dio cumplimiento a los requisitos del artículo 9 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional, a saber los antecedentes o hechos relativos al supuesto traslado o retención; las circunstancias y fechas en que se realizó el supuesto traslado o retención; los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del niño ni el resto de los requisitos a que se contrae dicha norma, pues la progenitora no informó nunca la fecha en la cual habría comenzado el período de vacaciones con el progenitor ni cuándo se habría supuestamente vencido el plazo de dichas vacaciones y ello no se constata en los autos, porque la madre dejó el País separándose de su cónyuge e hijo además de no existir en el expediente prueba alguna de que tal hecho tenga relación alguna con un supuesto permiso para el alegado y no probado “exclusivo disfrute de vacaciones decembrinas”; al no existir en el caso de autos retención ilegítima del niño ya que la madre no demostró que lo habría dejado con su padre sólo por las festividades navideñas, que es el único argumento utilizado por el a quo para la determinación que habría infracción al derecho de custodia como consecuencia de la retención ilegítima y así declarar procedente la restitución internacional del niño, ello debió desestimarse dada la ausencia probatoria que lo respaldara y por tanto no podía aplicarse el artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por cuanto, -se repite-, no hay elementos probatorios ni acerca del traslado o retención ilícitos ni de que se haya infringido el derecho de custodia de la madre accionante, de todo lo cual emerge que el a quo vulneró esa norma por falsa aplicación por cuanto la aplicó a hechos no regulados por la misma.

    Respecto del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, fue violentado por el a quo, al no aplicarlo en el caso, el cual en concordancia con el artículo 506 ejusdem lo obligaba a ello y de allí que es ajustado a derecho lo invocado por el recurrente al sostener que al limitarse la actora a alegar que el progenitor estaría reteniendo ilícitamente al hijo de ambos porque ella lo habría dejado en el País sólo por el período de vacaciones decembrinas como fundamento de su solicitud de restitución internacional, dada la negativa del demandado debió la sentenciadora de la Primera Instancia aplicar el mencionado artículo 254 del Código de Procedimiento Civil al no existir la plena prueba de los hechos por ella invocados, y en caso de dudas, sentenciar a favor del demandado y no como erróneamente lo hizo declarando con lugar la demanda y ordenando la restitución, en el entendido que las infracciones formuladas por el apelante fueron determinantes del dispositivo del fallo, pues de no haber incurrido en el segundo caso de suposición falsa - al dar por demostrado un hecho no probado-, no podía válidamente establecer que habría existido una infracción al derecho de custodia como consecuencia de una retención indebida, y así se establece.

    Con respecto a la denuncia por falta de aplicación de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación de los artículos 1 y 4 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por cuanto la recurrida incurrió en el segundo caso de suposición falsa al dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, ya que es incierto el hecho que dio como probado referido a que la madre habría dejado al niño para que disfrutara las vacaciones decembrinas con su padre, porque al negarse por el demandado, la actora debió demostrarlo y no lo hizo, resultando por tanto infringidos además los artículos 1 y 4 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por lo que en criterio de esta Alzada tal denuncia se ajusta a derecho, por cuanto el ámbito de aplicación de la referida Convención se limita a todo niño, niña o adolescente trasladado de manera ilícita de un Estado contratante a otro y que además tuviera su residencia habitual en un Estado parte antes de la infracción del derecho de custodia, y ese no es el caso de autos, por cuanto tanto de las manifestaciones de la progenitora al momento de interponer su solicitud como de las probanzas valoradas con mérito probatorio pleno, emerge que trajo a su hijo al País en fecha 26 de julio de 2006 y convivían ambos con el padre en su residencia, (incluso en la Alzada adujo que permaneció conjuntamente con su hijo en el hogar familiar situado en Caracas) por lo que ubicada en Caracas-República Bolivariana de Venezuela la residencia del grupo familiar sin que la actora haya aportado a los autos los pasajes aéreos o marítimos con los cuales pretendía regresarse en el tiempo a que alude; también aparece demostrado, que pasados tres (03) meses y una (01) semana de haber llegado, ella a la República Bolivariana de Venezuela se fue a Estados Unidos de América y no regresó sino hasta el 30 de julio de 2007, alegando que habría dejado al niño en casa de su padre por el período decembrino y no fue sino hasta el 23 de febrero de 2007 cuando inició los trámites de la restitución internacional; además está demostrado en autos, que desde que el niño llegó a la República Bolivariana de Venezuela el 26 de julio de 2006 y hasta la fecha de la solicitud, transcurrieron siete (07) meses; siendo que el niño nació el 30 de marzo de 2006 y sólo estuvo en los Estados Unidos de América aproximadamente cuatro (04) meses, por todo lo cual es obligante inferir que respecto del concepto de permanencia concebido como el lugar donde el niño o adolescente desarrolla sus actividades, el lugar donde está establecido con un cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y vivencias y que “residencia habitual” se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia como acertadamente lo establece el fallo recurrido, resulta obligante concluir que la duración en el tiempo y la constancia mayor fue en casa de su padre incluidos los tres (03) meses que la progenitora vivió tanto con él, como con el progenitor antes de partir a los Estados Unidos de América y de allí que la residencia habitual del hijo de los hoy contendientes era y es Caracas- República Bolivariana de Venezuela; y tiene razón el recurrente asimismo, cuando le imputa al a quo que mal podría aplicar el artículo 1 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores dado que el niño no fue trasladado ilegalmente ni fue retenido ilícitamente pues –se repite-, la madre lo dejó a cargo de su progenitor dejando así de ejercer la c.d.n. que ambos padres venían compartiendo, sin que ni siquiera hubiese alegado ni menos probado que tenía los pasajes para el efectivo regreso a los Estados Unidos de América y de allí que no podía infringírsele a la madre el derecho que en un principio compartido por la pareja ella decidió –sin que mediara ninguna causa justificante que se hubiese demostrado- de no continuar en su ejercicio y, evidenciándose pues que la residencia habitual del hijo de ambos era y es el hogar donde convivía con los dos y a partir de la decisión de la madre de irse del mismo, convive con su progenitor, es innegable que no tiene cabida la petición de la accionante en cuanto a que éste sea restituido a un país en el cual no se ubica su residencia habitual, todo lo cual evidencia que el a quo aplicó falsamente los artículos 1 y 4 de dicha Convención, al subsumir de manera errónea en las denunciadas normas unos hechos no regulados por ellas, lo que hizo con base y fundamento en la suposición falsa, constituida por el dar por cierto el hecho aludido en la denuncia de fondo anteriormente resuelta, sin que dicho hecho estuviese respaldado con alguna probanza en los autos, es decir, este hecho afirmativo no probado llevó a la Sentenciadora de primer grado a crear una situación fáctica no inmersa en dichas normas de la Convención en el sentido de que si no hubiese cometido esa infracción habría determinado que aquellos hechos reales que emergen de las actas no tenían cabida en los supuestos de los artículos 1 y 4 y consecuentemente se debió declarar sin lugar la restitución internacional peticionada por la progenitora, por todo lo cual resulta procedente la denuncia formulada en este punto por el recurrente, y así se establece.

    Pasa esta Alzada a determinar si el establecimiento del hecho referido a que la madre sólo habría dejado al niño por el período de vacaciones decembrinas sin respaldo probatorio resultó determinante del dispositivo del fallo, pues los errores de fondo per se no son suficientes para anular una sentencia sino única y exclusivamente, cuando la infracción haya sido determinante para la suerte del proceso.

    En ese orden de ideas se destaca, que la Juzgadora a quo estableció que la madre del niño lo habría dejado con su padre solamente por el período de vacaciones decembrinas, sin que aparezca de los autos prueba que lo respalde, hecho éste que una vez alegado por la actora fue negado por el demandado, lo que es demostrativo de la comisión por el a quo de los vicios denunciados por el apelante.

    En este mismo sentido se establece, que la infracción fue determinante absolutamente del dispositivo del fallo objeto del recurso de apelación, por cuanto el a quo basó su decisión sobre el hecho falsamente supuesto (que la madre dejó al niño en Venezuela solamente para el período de vacaciones decembrinas) y ese fue el fundamento que le sirvió a la Juzgadora de Primera Instancia para establecer que habría retención ilícita y como consecuencia de ello (de tal retención ilícita) estableció que habría infracción del derecho de custodia atribuido, siendo finalmente, el único hecho en el cual soportó el dispositivo y que la condujo a declarar con lugar la solicitud de restitución interpuesta por la madre del niño, por lo que están presentes los supuestos configurativos de la suposición falsa del segundo caso, error determinante del dispositivo de la sentencia recurrida, por cuanto está claro que de no haber establecido el a quo como cierto el hecho denunciado como falso, no tenía elementos para establecer que habría existido retención ilícita e infracción del derecho de custodia y declarar con lugar la solicitud, pues contrariamente, al ser ese el argumento central de la solicitud -como aparece vertido en su manifestación ante la Autoridad Central de Estados Unidos de América por parte de la madre del niño“..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, no cumplió con la carga de probarlo y de allí que era obligante para el a quo desecharlo, y al no aparecer en los autos ni alegatos ni probanzas que condujeran al sentenciador al establecimiento de los hechos ciertos, para luego subsumirlos en los artículos respectivos de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y determinar que tales hechos no se correspondían con el supuesto de hecho a que alude el artículo 3 de dicha Convención, -tal como lo adujo el apelante-, se hacía obligante declarar sin lugar la solicitud interpuesta en aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil tal y como esta Alzada lo hará en la parte dispositiva del presente fallo, y así se establece.

    En armonía con lo anteriormente establecido, considera esta Alzada, que la denuncia formulada por el apelante debe prosperar, habida la cuenta de la constatación de haberse considerado en el caso de marras el vicio de suposición falsa, en su segundo caso, pues el a quo dio por demostrado un hecho sin prueba que lo soportara con la consecuente infracción de los artículos 12, 15 y 254 en concordancia con el artículo 506 todos del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación y artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por falsa aplicación, y así se establece.

    Con relación a la denuncia de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación así como los artículos 1 y 4 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en los términos antes narrados en este mismo fallo y que se dan aquí por reproducidos íntegramente, tiene razón el apelante, por cuanto el hecho negado y no probado por la actora resultó determinante del dispositivo del fallo recurrido, pues, consta de las actas del proceso prueba de que la madre salió de la República Bolivariana de Venezuela, después de haber convivido conjuntamente con su cónyuge e hijo, y consecuentemente dejó de ejercer voluntariamente el derecho de custodia al no haberse probado que habría dejado al niño por un periodo de tiempo determinado ni de la existencia de un supuesto compromiso del padre de retornar al niño y de allí que fue determinante del fallo la omisión de pronunciamiento denunciada en la Superioridad, y así se establece.

    Esta Alzada considera necesario precisar, si realmente se configuró el segundo caso de suposición falsa para lo cual se hace necesario hacer el siguiente análisis:

    a.- Si se trató del establecimiento de un hecho y se determinó que el mismo era cierto.

    b.- Si el hecho establecido por el Juez a quo aparece soportado o no en probanzas que cursen en los autos.

    c.- Si el hecho en cuestión considerado como cierto por el a quo lo condujo a la subsunción y consecuente aplicación de determinadas normas jurídicas así como las consecuencias que las mismas establecen derivadas de tal aplicación, y si tal establecimiento dio lugar al Juzgador para determinar la existencia de otros hechos.

    d.- Si la infracción cometida por el Sentenciador fue determinante del dispositivo de la sentencia recurrida.

    Respecto del literal a), en el caso de autos, se aprecia en el propio texto de la sentencia apelada que la Juzgadora afirmó que la hoy actora habría dejado al niño con su padre solamente por el periodo festivo decembrino, es decir, estableció como cierto ese hecho.

    Con relación al literal b), observa esta Alzada, que del análisis exhaustivo de las pruebas aportadas por la actora al presente proceso, no se constató la existencia de alguna probanza capaz de dar por demostrado el alegato esgrimido por la madre del niño, y, al analizar el texto del fallo apelado, para constatar los supuestos a que se contrae el literal c), se evidenció que efectivamente el a quo al dar por demostrado el hecho en cuestión procedió a crear una realidad falseada, la cual configuró el hecho concreto para poder subsumirlo en la hipótesis de las normas cuya aplicación se hacía procedente una vez que se dio por cierto y se estableció el hecho mencionado. De igual manera, la Alzada constata, que el establecimiento de ese hecho sirvió al a quo de matriz para determinar la existencia de otros hechos que en este caso se refieren a que habría retención ilícita, infracción del derecho de custodia y que la República Bolivariana de Venezuela no era la residencia habitual del niño.

    Y, por último, respecto del literal d), la Alzada constata que la infracción denunciada por el demandado apelante fue determinante del dispositivo de la sentencia recurrida, pues, el hecho falsamente establecido –por no encontrarse en autos prueba que lo respalde- sirvió de soporte fundamental para establecer que el padre estaría reteniendo ilícitamente a su hijo y que la madre era la que tenía el derecho de custodia atribuido, y , que tal derecho estaría siendo infringido, soportando todo ello en que la residencia habitual del niño era otra distinta a la República Bolivariana de Venezuela, lo que evidentemente conllevó a la aplicación de los artículos 1 y 4 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que no tienen cabida en el caso de autos, por cuanto los hechos contenidos en la solicitud de restitución, las excepciones opuestas y las pruebas incorporadas al proceso no arrojaron el hecho que el a quo estableció como cierto, por lo que, al no constar en autos su existencia, sino sólo únicamente en el intelecto del Juzgador, se hacía jurídicamente imposible subsumir hechos inexistentes en las hipótesis contenidas en los preceptos normativos, por todo lo cual, tiene razón el apelante respecto de la influencia determinante de la infracción cometida por el a quo respecto del dispositivo del fallo, por lo que la denuncia formulada en este punto ha de prosperar, y así se establece.

    De los alegatos formulados en las denuncias de forma a ser resueltos con el fondo.

    1. Considera esta Alzada que si el a quo hubiese analizado el alegato del demandado, referido a que la madre del niño se marchó de la casa de su progenitor y lo abandonó, hubiese tenido que establecer la procedencia del mismo, pues consta de autos, prueba de que la madre salió de la República Bolivariana de Venezuela sola, después de haber convivido con su cónyuge e hijo y consecuentemente dejó de ejercer el derecho de custodia al no haber quedado probado que habría dejado al niño por un periodo determinado de tiempo ni que el padre habría asumido el compromiso de retornar al niño al exterior, y de allí que tal omisión de pronunciamiento fue determinante del fallo.

    2. En relación a la omisión de pronunciamiento denunciada por el apelante respecto de los artículos 12 y 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en criterio de la Alzada evidentemente se ha configurado ese vicio, además de que esa omisión fue determinante del dispositivo del fallo de la decisión recurrida, y ello porque en la contestación de la demanda, el demandado invocó hechos constitutivos de excepciones a la restitución internacional que no fueron objeto de resolución por el a quo, vale decir, que existía riesgo de que se expusiera al niño a un peligro psíquico por un cambio brusco en su residencia habitual (tal y como lo expone el Ministerio Público ante esta Alzada) y porque la madre no reunía las condiciones mínimas de estabilidad emocional ni afectiva, además de que el niño había quedado integrado a su nuevo medio, defensas absolutamente válidas que debieron ser analizadas de manera exhaustiva dada la trascendencia respecto del cambio de la dirección del dispositivo, en el entendido de que si el a quo los hubiese analizado, habría tenido que declarar sin lugar la restitución solicitada por prosperar las excepciones opuestas, pues resulta evidente que el niño contaba para el momento en que se dictó la recurrida con diecinueve (19) meses de edad y quince (15) de ellos transcurrieron en el hogar paterno situado acá en Caracas-República Bolivariana de Venezuela donde la madre convivió, por lo que no cabe la menor duda, que un cambio brusco de residencia y de ambiente tanto físico como familiar, puede exponerlo a riesgo psicológico, podría generarle emociones intensas, a las cuales sin

    En este mismo sentido cabe destacar, que el demandado negó en su contestación, que la madre reuniera las condiciones mínimas de estabilidad emocional y psíquica y al ser un hecho negativo, correspondía a la madre aportar al proceso elementos necesarios para desvirtuarlo, lo que no aparece de las actas del proceso, por una parte, y por la otra, sí consta en autos las excelentes condiciones del padre y del resto de su entorno familiar, todo lo cual obligaba a declarar con lugar la excepción opuesta por el progenitor en este sentido.

    Con respecto a la integración del niño a su nuevo medio, esta resultaba y resulta evidente, tomando en consideración su edad y al tiempo en que ha permanecido en el hogar paterno, el que prácticamente es el único que conoce y donde tiene el centro de sus afectos, sin que existan dudas respecto de que el niño se encuentra totalmente adaptado a su entorno, tal y como se constata del Informe del Equipo Multidisciplinario aportado a los autos, el que establece que en la visita al hogar paterno se pudo percibir una relación cordial entre el niño en estudio y el resto de los integrantes del grupo familiar paterno; que no se observaron elementos contrarios a la moral y a las buenas costumbres en el seno del referido grupo familiar; los abuelos paternos atienden al pequeño mientras que el padre cumple con sus actividades, ya que actuaba dentro de un ambiente afectivo y respetuoso entre sus integrantes; que el padre tiene un comportamiento y pensamiento por encima de lo esperado para su edad cronológica, capaz de asumir retos y responsabilidades, vinculado afectivamente con su hijo, asumiendo con responsabilidad y compromiso el rol de proveedor; en las conclusiones se estableció, que para el momento de la evaluación psicológica y psiquiátrica del padre, se observó un adulto masculino sin síntomas ni signos de patología mental, que le impidan el cuidado de su hijo; además de que la vivienda y su ubicación resulta idónea para la permanencia de esa grupo familiar incluido el niño, por todo lo cual debió declararse con lugar la excepción opuesta por el demandado y consecuentemente sin lugar la solicitud de restitución internacional, y así se establece.

    Recapitulando pues, en el caso, además de no estar presentes los elementos exigidos por la Convención para declarar la restitución, proceden en derecho las excepciones opuestas por el progenitor demandado.

    Con respecto a la adhesión a la apelación interpuesta por el Ministerio Público, se observa:

    Aduce que el a quo no a.l.s.d. hecho ni de derecho del caso, siendo que a su juicio debió analizar y valorar el relato “en cuanto a la manifestación de la parte que consta en las actas procesales”; que voluntariamente el niño fue traído a Venezuela por su progenitora y que permanecieron como núcleo familiar en el hogar paterno, teniendo su residencia en Caracas, además que en el caso de marras no se aprecia que se haya constituido el supuesto de hecho referido a un traslado o retención ilícita del niño; que el Juez a quo estableció en su decisión basándose en el artículo 3 de la Convención, y que igualmente, se debe apreciar la integración familiar del niño a su nuevo ambiente como elemento de excepción a una restitución, tal como los estipulan los artículos 12 y 13 de dicha Convención, aunado a que el fallo apelado carece del principio de verdad procesal y legalidad previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que prevé que en las decisiones los jueces deben atenerse a las normas de derecho conforme a lo alegado y probado en autos, siendo que en el caso se probó que el niño está en Venezuela por voluntad de la madre y que por tanto no opera la retención indebida por parte del padre, solicitando finalmente, que en aras de salvaguardar normas de orden público y en defensa de los derechos e intereses del niño de autos que esta Alzada se pronuncie “en beneficio a preservar la condición psicológica y emocional del niño”, considera esta Alzada, que proceden en derecho todos sus alegatos, circunstancias por las cuales se declarará en la dispositiva la procedencia de su recurso, en el entendido, de que el soporte de ello ha sido desarrollado en el momento en que la Superioridad resolvió la apelación del progenitor demandado, por lo que se da aquí por reproducido íntegramente lo allí establecido, y así se establece.

    III

    Por todas las consideraciones anteriormente expuestas esta Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano L.E.R.B., contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2008, dictada por Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial que declaró con lugar la restitución internacional del niño “..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. SEGUNDO: Con lugar la Adhesión a la apelación interpuesta por la Fiscal Nonagésima Novena del Ministerio Público, abogado C.G.G.. TERCERO: CON LUGAR las excepciones opuestas por el progenitor demandado, contenidas en los artículos 12 y 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por las razones establecidas en la parte motiva del presente fallo que se dan aquí por reproducidas íntegramente, vale decir, la del artículo 12 referida a que “ha quedado demostrado que el niño ha quedado integrado a su nuevo medio y las del artículo 13 a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejerciera de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.”. CUARTO: SIN LUGAR la solicitud de restitución internacional del niño “..se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo que se dan por reproducidas aquí. QUINTO: Se declara nula la sentencia apelada por haber incurrido en los vicios de forma y de fondo invocados por el apelante, resueltos en la parte motiva del presente fallo.

    Publíquese y regístrese.

    Expídase con carácter de urgencia, copia certificada del presente fallo para ser remitida al Ministerio para el Poder Popular para Relaciones Exteriores a los fines legales consiguientes.

    Una vez que quede firme la presente decisión, se ordena la remisión del presente expediente al Tribunal de la causa a los fines de su ejecución. Cúmplase.

    Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas a los ocho (08) días del mes de abril de dos mil ocho (2008).Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

    LA JUEZA PRESIDENTA

    Fdo.

    L.M.M.

    LA JUEZA PONENTE

    Fdo.

    EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN

    LA JUEZA

    Fdo.

    ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL

    LA SECRETARIA

    Fdo.

    Abog. DAYANA FERNÁNDEZ

    En horas de Despacho del día de hoy, ocho (08) días del mes de abril de dos mil ocho (2008), se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 8:57 A.M.

    LA SECRETARIA

    Fdo.

    Abog. DAYANA FERNÁNDEZ

    ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-006245.

    ASUNTO: AP51-R-2008-002447.

    ESCS/LMM/ZSdB/DF/sabrina.