Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Diciembre de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado G.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 06 de octubre de 2011, emanada del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.R.B. contra las empresas CONSTRUCTORA CONSTRUDEN 2002 C.A. Y COMPAÑÍA ANÓNIMA DE PUERTOS ESTRUCTURAS Y VÍAS C.A. (C.A.P.E.V).

Por auto de fecha 21 de octubre de 2011 se dio por recibido el expediente y en fecha 28 de octubre de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 24 de noviembre de 2011, para las 11:00 AM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día primero de diciembre de 2011, ocasión en que la Jueza procedió a dictar el dispositivo de la sentencia. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:

Que se declaró la demanda parcialmente con lugar y esta inconforme con algunos puntos; entre ellos, afirma que se le da valor a la notificación de riesgo por encima del expediente administrativo que es un documento público del INPSASEL revestido de veracidad y legitimidad y que tiene valor probatorio por emanar de autoridad administrativa, que al folio 171 se evidencia informe donde se determina que en el momento en que se estaban ejecutando las labores el piso se encontraba impregnado en exceso de gasoil que es combustible pesado para las máquinas y se convierte en situación peligrosa para el trabajador aunado que el actor laborada con una carga de aproximadamente 25 kilos, denominada cúpula de hierro encontrándose el trabajador en situación de peligrosidad. De igual forma aduce que, el inspector del trabajo señala en el referido informe que situaciones inseguras originaron el accidente y señala que no hay supervisión de los caporales y capataces ni se le proveyó de las botas para laborar en esas circunstancias y ello conlleva a inobservancia de las normas de higiene y seguridad laboral, que constituye una conducta culposa del patrono que no fue tomada en cuenta por el juzgador.

Asimismo, aduce que el informe del experto concluye que el patrono infringió las normas de higiene y seguridad en el trabajo, a los folios 279 al 286 donde las infracciones las califica como cláusulas básicas que denomina como falta de orden y limpieza en el sitio donde se estaba laborando y un control inadecuado del tránsito que se refiere al mantenimiento de zona para operar el trabajador, señalando que hay un sobre esfuerzo de carácter individual, que lo pusieron a cargar una cúpula, cuya actividad de sobrepeso debe ser realizada por una grúa y ese día se le encomendó a los trabajadores que realizaran esa actividad.

De igual forma, menciona como otra infracción cometida por el patrono es la falta de instrucción al trabajador y hay un sobre esfuerzo y supervisión inexistente, aduciendo que en relación a la notificación de riesgo que aparece suscrita por el trabajador, manifiesta que esta es un documento que emana del patrono y debe estar revestido de ciertas formalidades legales como son la fecha, lugar, día y hora en el cual se le notificó al trabajador de los riesgos laborales, sin embargo en el presente caso esa notificación no reviste los requisitos de ley, es un simple papel que riela a los folios 84 y 87 y no se señala quien es el emisor del documento y a quien va dirigido, el cual fue suscrito por el actor durante el período de convalecencia en la clínica después del accidente cuando fue intervenido quirúrgicamente y no al momento de ingresar a su puesto de trabajo; y en este sentido arguye que si que hay relación de causalidad entre el ilícito del patrono y el daño causado al actor debido a que hay inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial que es una forma de culpa, que cuando se derrama el gasoil al piso es imprudencia porque al mismo tiempo se le obliga a llevar cúpulas pesadas con las manos alzadas y no tiene equilibrio lo cual origina el accidente; consecuencia de todo lo expuesto solicita se decreta la responsabilidad subjetiva o culpa de la demandada al haber inobservado las normas de higiene y seguridad industrial.

Adicionalmente, afirma que al momento de notificar el accidente en una de las preguntas que se le hace a la demandada, que si tenía registrado el comité de higiene y seguridad responde que no, y ello también constituye inobservancia a la Ley, lo cual no fue tomado en cuenta por el Juez, indicando que esa notificación de riesgo no fue anexado por la demandada en el expediente de INPSASEL para que avalara este documento sino que lo consigna privadamente en este expediente.

Finalmente, solicita se aclare lo relativo a la indexación de daño moral y la indemnización que manda a acordar el INPSASEL que manda porque hay una confusión que se evidencia del folio 128 de la sentencia; debido a la edad del actor para el momento que sufre el accidente eran 24 años y se acordó daño moral por Bs. 50.000,00, atendiendo a las circunstancias por las cuales atraviesa el actor de tener que viajar para acá y circunstancias económicas y de toda índole, razón por la cual se solicita reconsidere el monto acordado que no se corresponde con el daño; en este caso se evidencia que hay responsabilidad de la demandada y relación de causalidad entre el hecho de la demandada y el daño sufrido por el actor dado que la secuela que se genera es a consecuencia de la culpa de la demandada.

Por su parte la representación judicial de la demandada expuso en su defensa, que el actor reclama una indemnización de Bs. 800.000,00 que es exagerado y alegan que no fue inscrito en la seguridad social ni la demandada hizo la notificación oportuna del riesgo lo cual fue desvirtuado de autos y valorado por el juez de juicio; al tiempo que manifestó que su representada no incumplió con las normas de seguridad en el trabajo ya que al momento del accidente la empresa cubrió los gastos derivados del accidente de operaciones, traslados, recuperaciones y tratamientos como se observa de presupuestos y cheques promovidos. Asimismo, afirma que la notificación de riesgo a la que hace referencia el abogado recurrente está firmada por el actor con su huella dactilar y se establece que iba a laborar sobre superficies resbaladizas por lo que se encontraba en pleno conocimiento de los riesgos a los que se iba a someter al momento de realizas sus funciones, en razón de todo lo cual solicita se declare sin lugar el recurso de apelación.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que la notificación de riesgo debe tener fecha de emisión y tampoco está el órgano emisor, en la audiencia de juicio se atacó dicho documento pero no se podía desconocer porque está la firma del actor la cual le fue sacada en plena clínica una vez operado fue cuando se presentó el jefe de recursos humanos con ese documento y la planilla del Seguro Social y le hizo firmas dichas documentales, posterior al accidente por lo que no se le puede dar validez, al tiempo que alegó que la demandada tiene como deber formal registrar el comité de higiene y seguridad industrial y al momento del accidente no estaba conformado ni registrado por lo que es grave esa inobservancia, que la demandada incumplió sus deberes formales, y que hay relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado y los informes de los inspectores donde evidencian que hubo negligencia e imprudencia y por tanto culpa, de las demandadas.

Por su parte, el abogado representante de la demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que la notificación de riesgo está firmada por el actor y al no haberla impugnado aceptan que se realizó oportunamente igual que la inscripción en el seguro social, que la demandada al cubrir los gastos evidencia que no hubo intención de que ocurriera el accidente.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora recurrente, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, en tres (3) aspectos fundamentales a saber: 1) Reclama se decreta la responsabilidad subjetiva o culpa de la demandada al haber inobservado el patrono las normas de higiene y seguridad industrial, al considerar que al folio 171 se evidencia informe donde se determina que en el momento en que se estaban ejecutando las labores el piso se encontraba impregnado en exceso de gasoil que es combustible pesado para las máquinas y ello se convierte en situación peligrosa para el trabajador aunado que el actor se le ordeno realizar un esfuerzo de sobre peso al obligarlo a cargar una cúpula de hierro de aproximadamente 25 kilos, lo cual generó al trabajador una situación de peligrosidad, al tiempo que fue detectado por el inspector del trabajo en su informe del accidente que no hay supervisión de los caporales y capataces ni se le proveyó de las botas para laborar en esas circunstancias, señalando que tal y como se aprecia de los folios 279 al 286 fue demostrado en autos la comisión de infracciones que fueron calificadas por el Órgano Administrativo como cláusulas básicas que denomina como falta de orden y limpieza en el sitio donde se estaba laborando y un control inadecuado del tránsito que se refiere al mantenimiento de zona para operar el trabajador, y en este sentido, denuncia igualmente que la notificación de riesgo, documento en que la Juzgadora de la Primera Instancia no reviste los requisitos de ley, no se señala quien es el emisor del documento y a quien va dirigido el cual fue suscrito por el actor en período de convalecencia en la clínica cuando fue intervenido quirúrgicamente y no al momento de ingresar a su puesto de trabajo. 2) Solicita se aclare el punto de la sentencia relativo a la indexación de daño moral y la indemnización que manda a acordar de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 3) Por todo lo anterior solicita se reconsidere el monto acordado por daño moral de Bs. 50.000,00, debido a la edad del actor para el momento que sufre el accidente eran 24 años y se acordó atendiendo a las circunstancias por las cuales atraviesa el actor de tener que viajar para acá y circunstancias económicas y de toda índole.

Ahora bien, determinado lo anterior para decidir este Tribunal Superior desciende al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar sus servicios en fecha 04 de junio de 2007, que se desempeñaba como ayudante de carpintería, que en fecha 21 de junio de 2007, declaro ante la Dirección Estatal de Salud de los trabajadores del Distrito Capital y estado Vargas (DIRESAT-Capital-Vargas) haber sufrido un accidente de carácter laboral en su centro de trabajo, cuando en su jornada laboral trasladaba una cúpula de hierro manualmente sobre su cabeza, cuando piso otra cúpula que se encontraba ya sujeta a la conformación de una placa, resbalando y cayendo a un mismo nivel y pegando la columna en la cúpula que ya se encontraba sujeta a la conformación de la placa anteriormente descrita, ocasionándole un fuerte golpe, que genero un severo traumatismo en la columna lumbo sacra, motivo por el cual fue trasladado con urgencia al centro de salud “Hospital Municipal Medico Quirúrgico de Emergencia del Valle, Dr. Leopoldo Manrique Terrero” (Hospital Periférico de Coche), donde ingreso por emergencia siendo atendido por le Dr. L.R. quien le diagnostico una vez hecha la evaluación medica múltiples fracturas y después de una posterior evaluación especializada y exámenes complementario se le diagnostico HERNIA DISCAL L5-SI, TRAUMÁTICA SÍNDROME COMPRESIVO AGUDO, FRACTURA AVULSIÓN DEL SUPERIOR S-I, ESPONDILO LISIS TRAUMÁTICA L5 , IZQUIERDA, INESTABILIDAD ESPINAL SEGMENTARÍA, por lo que según diagnostico medico especializado, requirió de manera urgente una intervención quirúrgica el día 04 de agosto de 2007, practicándole LAMINECTOMINA L5 BILATERAL, DISCOIDECTOMIA SOMÁTICOS EN EL NIVEL L5-SI-, COLOCACIÓN DE SUSTITUTO E INJERTO DE HUESO INTERTRANSVERSO, en la POLICLÍNICA M.G., por el especialista en cirugía de Columna y neurocirujano DR. S.M..

Que del informe definitivo de fecha 05 de septiembre de 2008, emitido por la médico especialista en Salud ocupacional, adscrita a la DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES, DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO VARGAS, DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) diagnostico una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, PARA EL TRABAJO HABITUAL, de conformidad con el artículo 18 numeral 17 de la LOCYMAT y del artículo 16 numeral 17 del Reglamento ejusdem, emitido oficio numero 0094-08, mediante la cual certificó una discapacidad total y permanente como secuelas de un Accidente De Trabajo.

En razón de lo cual, reclama el pago de los conceptos de daño material (lucro-cesante), daño moral y psicológico, indemnización del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, e Indemnización del artículo 130 LOPCIMAT.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación negó que el actor haya sufrido un supuesto accidente de carácter laboral en su centro de trabajo como consecuencia de la inobservancia por parte de la demandada de la normativa contenida en la LOPCYMAT en fecha 21 de junio de 2007; en consecuencia, niega que el actor en su jornada laboral de trabajo haya sufrido un accidente laboral inducido por su representada, cuando trasladaba una cúpula de hierro manualmente sobre su cabeza, y que haya pisado otra cúpula que se encuentra ya sujeta a la conformación de una placa, resbalando y cayendo a un mismo nivel y pegando la columna en la cúpula que ya se encontraba sujeta a la conformación de la placa, ocasionándole un fuerte golpe, que genero un severo traumatismo en la columna lumbo sacra; niega que el actor como consecuencia del supuesto infortunio laboral sea acreedor de las indemnizaciones reclamas y niega que su representada haya violado normativa legal alguna, mucho menos sobre prevención de accidentes y condiciones del medio ambiente de trabajo e higiene y seguridad industrial.

Asimismo niega que haya desplegado una conducta negligente o culposa en su relación con el actor; al tiempo que niega que no haya informado suficientemente al actor de los riesgos que implicaban las actividades derivadas de las labores asignadas y negó la procedencia de los conceptos reclamados.

Así las cosas, en el presente caso advierte esta Alzada que se demandaron indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, específicamente las previstas en los artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por la cantidad de SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS DIECISÉIS BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 71.716,10) así como también la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00) por concepto de daño moral y psicológico; la cantidad de QUINIENTOS DIECISEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 516.292,50) por concepto de daño material (lucro cesante) y la cantidad de VEINTIDOS MIL CIENTO CUARENTA BOLIVARES (Bs. 22.140, 00) equivalentes a la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De las reclamaciones hechas por el demandante, puede evidenciar quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional de la sentencia recurrida que, el juez de la primera instancia sólo condenó el pago por daño moral, como consecuencia de la demostrada responsabilidad objetiva del patrono en el infortunio laboral denunciado, estimándolo en CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), así como las indemnizaciones que se deriva de la norma prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, equivalentes a la cantidad reclamada íntegramente por el actor, la cual asciende a la suma de SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS DIECISÉIS BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 71.716,10), ordenando además en la dispositiva del fallo la indexación de esta última cantidad a ser calculada desde la fecha de la notificación de la demandada en juicio, esto es, 16 de junio de 2010, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, y la indexación del daño moral acordado desde el día de la publicación de sentencia recurrida hasta la total ejecución del fallo.

En ese sentido, fácil es concluir que solo se declararon improcedente la indemnización por responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional conforme a lo previsto en el artículo 571 de la Ley orgánica del trabajo y el concepto de lucro cesante, pretensiones estas sobre las cuales conducirá esta Alzada su labor revisora, toda vez que ante la falta de apelación del fallo por parte de la demandada, quedó evidenciado su conformidad con las condenas establecidas en la sentencia apelada, las cuales quedan firmes en los términos allí expresados por aplicación de los principios procesales inicialmente señalados en el texto del presente fallo.

Pues bien, respecto a la materia que nos compete en virtud de la apelación bajo estudio, en primer lugar quiere esta Alzada hacer notar que, el mecanismo para denunciar los vicios en los que incurre la sentencia de fondo dictada por el Juez Laboral de Juicio, por omisión de los requisitos establecidos en el citado artículo 159, ibidem, es el recurso de apelación indicado en el artículo 161 de la misma Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de manera que el Juez Superior del Trabajo competente pueda descender a la revisión del fallo impugnado y detectar si efectivamente existen los vicios denunciados, caso en el cual, deberá ajustarse a lo prescrito en el mencionado numeral 1º del artículo 160, ejusdem, y declarar nula la sentencia si realmente la misma incurre en cualquiera de las omisiones delatadas.

Es decir, la parte que recurre una sentencia, debe delimitar en la Alzada el objeto de su apelación indicando los vicios o las razones por las cuales considera que el fallo que impugna es susceptible de nulidad, en todo o en parte, a los efectos que pueda el Tribunal Superior a quien corresponda tramitar dicho recurso, proceder a la revisión de la decisión cuestionada y verificar si la misma incurre o no en los vicios delatados, so pena que se tenga como no argumentado el recurso de apelación.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa de los argumentos expuestos por la parte actora recurrente, evidencia esta Juzgadora que la misma no objeta la sentencia recurrida en relación al pronunciamiento hecho por la juez respecto a la improcedencia de la pretensión de la indemnización por responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional conforme a lo previsto en el artículo 571 de la Ley orgánica del trabajo, razón por la cual dicho pronunciamiento queda firme al no ser objeto de impugnación. ASI SE DECIDE.

Determinado lo anterior, corresponde entonces a esta Alzada pronunciarse sobre el punto neurálgico de esta Apelación respecto a las consideraciones hechas por el actor relacionadas con que el accidente laboral alegado y demostrado su ocurrencia en autos, el cual según sus dichos se debió a una conducta imprudente, negligente, intencional que hizo generar una responsabilidad subjetiva del patrono basado en la demostración de un hecho ilícito, fundamento este del reclamo del lucro cesante, único concepto del libelo que resta por analizar.

Para decidir, observa esta Alzada que por una parte aduce el representante judicial de la parte actora en la audiencia de apelación, que la jueza de la primera instancia incurre en una errónea valoración de la instrumental inserta a los folios 84 al 85 constitutivas de la notificación que hace la accionada al actor de autos sobre los riesgos inherentes a la actividad laboral desplegada en ejercicio del cargo de ayudante de carpintería que desempeñaba, que se encuentra debidamente suscrita por el trabajador, la cual según los dichos de la parte recurrente es valorada por encima del expediente administrativo contentivo de la investigación del accidente que es un documento público del INPSASEL revestido de veracidad y legitimidad y que tiene valor probatorio por emanar de autoridad administrativa, aduciendo que dicha documental no cumple con los requisitos formales exigidos por la ley para que tenga valor en juicio.

Al respecto, observa esta Alzada del fallo recurrido que la Jueza de la Primera Instancia dejo establecido en relación a la valoración del referido documento de notificación de riegos lo siguiente:

Marcada D”, cursante a los folios 84 al 87, del expediente Notificación de riesgos, de la misma nombre del actor el cargo de AYUDANTE DE CARPINTERIA, y cédula de identidad así como huella dactilar donde se l.T., realizada por la empresa Construden al actor en fecha, la cual fue desconocida por la parte actora alegando que la misma no fue firmada al inició la relación de trabajo, donde además de ello firmó otros documentos que no sabia lo que firmaba. Respecto de lo anterior señala este Tribunal que la documental promovida por la demandada no fue objeto de ningún mecanismo idóneo de ataque, razón por la cual a la misma se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la empresa notificó al actor que el cargo de ayudante de carpintero, señalando como procedimiento seguro que el montaje se realice entre dos personas. Así se establece.

Ahora bien, ante los argumentos utilizados por la parte recurrente respecto a que dicha notificación de riesgos constituye un documento forjado por la accionada, pues el mismo fue obtenido después de ocurrido el accidente, cuando la accionada le obligo al actor a firmar dicho documentos durante su convalecencia en el centro asistencial en que se encontraba después del accidente, debe dejar sentado esta Alzada que tales argumentos quedan desvirtuados con la documental inserta a los folios 189 al 193, la cual es del mismo tenor de la consignada a los autos y que riela a los folios 291 al 296 ambas de la primera pieza del expediente, contentivas del Informe de Investigación de Accidente al cual hace referencia el representante del actor, de fecha 24 de mayo de 2008, suscrito por el funcionario O.D.N., titular de la cédula de identidad Nro. 12.322.439, adscrito al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL DE LA DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DISTRITO CAPITAL Y VARGAS, el cual es valorado por esta Alzada con pleno valor probatorio al constituir un documento administrativo del cual emerge una presunción de veracidad de los hechos en el contenido, por emanar de un funcionario administrativo que esta investido de las facultades para dar fe pública de su contenido. De esta documental se desprende que el funcionario competente para evaluar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el accidente practicó visita de inspección en fecha 14 de mayo de 2008, al centro de trabajo del trabajador accidentado, ocasión en que fue recibido por los Delegados de Prevención de la Empresa los ciudadanos A.J.G.R. Y F.J., y entre otros hechos, procedió a dejar constancia que en el expediente del trabajador se encontraba anexa (folio 293) la notificación de riesgo y el registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como copia de entrega de los equipos de protección personal, todo lo cual demuestra que el actor para la fecha de la ocurrencia de los hechos desencadenantes del infortunio laboral se encontraba en conocimiento de los riesgos a que estaba sometido al prestar servicios para la accionada, y que era dotado de los implementos de seguridad necesarios para desarrollar la labor, lo cual disipa la posibilidad de que la empresa a sabiendas que conocía los riegos que corría el trabajador no le alertara e instruyó sobre los mismos.

De igual forma, puede extraer esta Alzada de las documentales contenidas del expediente administrativo de investigación del accidente, en especial, la inserta al folio 171 de la primera pieza del expediente, suscrita por el ciudadano R.B.G., la cual en modo alguno fue objeto de impugnación por las partes, razón por la cual es valorada por esta Alzada conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que deja establecido en autos que la sustancia del gasoil era una sustancia utilizada comúnmente en la labor desempeñada por el actor, pues la misma era implementada para facilitar el desencofrado de placas, lo cual requería del actor una mayor precaución al momento de caminar por la superficie de placas ya construidas.

En consonancia con lo antes expuesto, estima esta Juzgadora que al ser la notificación de riesgo antes señalada un documento que proviene de las partes opuesto por la parte accionada, el cual no fue objeto de ningún mecanismo idóneo de ataque, tal y como fue expresado por la Jueza en su sentencia, dicha documental es valorado conforme a la norma prevista en el Artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con pleno valor probatorio, evidenciándose que la empresa si procedió a notificar al actor que el ejercicio del cargo de ayudante de carpintero, implicaba riesgos en consecuencia le fue señalado como procedimiento seguro en el caso de instalar cúpulas y extensibles, actividad esta que se encontraba realizando el trabajador al momento del siniestro, que el montaje de las mismas debía realizarlo entre dos (2) personas, así como pedir ayuda para levantar cargas superiores a los 25 kgms, sugerencias que no fueron acatadas por el trabajador, en razón de lo cual debe ser desechados los fundamentos de la apelación esgrimidos en cuanto a la errónea valoración de dicho documento, y declarar improcedente el recurso de apelación en este aspecto. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, en cuanto a la reclamación que hace la parte accionante recurrente a fin de que esta Alzada establezca la responsabilidad subjetiva del patrono en la ocurrencia del accidente laboral sufrido por el trabajador de autos, lo que haría igualmente procedente el pago de lo reclamado por lucro cesante, esta Juzgadora considera conveniente incorporar al presente fallo lo establecido sobre el particular por la Juzgadora de la Primera Instancia, de la siguiente manera:

En cuanto al concepto de Lucro Cesante reclamado por el actor quien decide considera traer a colación lo establecido por la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02 de agosto de 2007 Exp: 1618, sentencia N° 1724, estableció en relación a dicho concepto que

(…) En cuanto al concepto de indemnización por lucro cesante, la Sala en sentencia Nº 388 de 4 de mayo de 2004 (caso J.V.B.L. contra Molinos Nacionales, C.A.), estableció que para que el mismo sea procedente, la parte actora debe probar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra. De manera que no puede el juez de manera objetiva, como si lo puede efectuar de manera equitativa en cuanto al daño moral, estimar la indemnización por lucro cesante.

Al respecto, la Sala encuentra que hubo por parte de los pilotos de la empresa demandada, negligencia, impericia e imprudencia, pues consta de las pruebas analizadas que en el momento del accidente, el piloto entrenador al realizar la emergencia simulada, no maniobró adecuadamente la aeronave, razón que trajo como consecuencia el desafortunado accidente, porque quedó demostrado que la aeronave estaba en excelentes condiciones técnicas, por lo que tomando el tiempo de vida útil del venezolano la edad de 64 años, tal como lo alega el actor; la cantidad de ingresos anuales, para aquel momento del trabajador, la suma de Bs. 500.000,00, su edad para el momento de la demanda era 23 años y para el momento del suceso era 22 años, diferencia estimada por vivir entre la edad de 23 años y 64 años son 41 años, los que multiplicados -según el actor- por la merma estimada en forma anual de sus ingresos da la cantidad de Bs. 20.500.000,00. “(…)

Así las cosas, no se observa de autos que exista elemento de prueba alguna que demuestre el hecho ilícito patronal, esto es, que la actora haya demostrado que el accidente de trabajo se haya debido a un hecho ilícito del patrono, por haber actuado con negligencia imprudencia o impericia, la ocurrencia real del daño y que el monto reclamado se corresponda verdaderamente con el daño causado, así como la relación entre el hecho ilícito y el daño producido, extremos éstos que al no quedar debidamente probados conllevan a declarar la improcedencia de lo reclamado por este concepto. Así se decide

Para decidir, respecto al lucro cesante es preciso para esta Alzada traer a colación el criterio establecido por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 07/07/2005, caso: J.C.C., contra la sociedad mercantil OPERACIONES AL SUR DEL ORINOCO, C.A. (OPCO), en la cual dejó establecido que:

…es deber de los órganos jurisdiccionales ajustar su decisión conforme a los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito, y en tal sentido resulta necesario verificar dentro de la secuela del juicio que el accidente o enfermedad profesional, según sea el caso, se produzca por intención, negligencia o imprudencia del patrono, una vez demostrado el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre ellos.

Dicho en otras palabras, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena…

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra señalado, correspondía al actor, la carga de demostrar en el proceso los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, y más aún el nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño sufrido.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, efectivamente el demandante logró demostrar que sufrió un accidente de naturaleza laboral; sin embargo, no quedó evidenciado el hecho ilícito en el que incurrió la demandada en la ocurrencia de ese infortunio; y para que resulten procedentes las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil Venezolano por éste motivo, resulta necesario que se evidencie la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se ocasionó el daño, es decir, debe demostrarse que el daño (el accidente laboral) fue consecuencia directa o indirecta del hecho ilícito (conducta negligente, intencional, imprudente, inobservante e imperita del patrono); y en el caso sub-examine ello no quedó demostrado en el proceso, todo lo cual hace concluir a este Alzada que no hay prueba suficiente en los autos que evidencie que la empresa demandada haya tenido una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita en la ocurrencia del infortunio que sufre el actor, por lo que en ese sentido, se declara sin lugar el pago de la suma de (Bs.516.292,50), reclamada por indemnización del lucro cesante. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a los argumentos expuestos por la parte actora en relacionados con la solicitud de reconsideración del monto acordado por la sentenciadora de la primera instancia por concepto de daño moral equivalentes a la cantidad de Bs. 50.000,00, debido a la edad del actor para el momento que sufre el accidente que eran 24 años así las circunstancias económicas por las cuales atraviesa el actor de tener que viajar para acá -se entiende a esta ciudad de Caracas- y circunstancias económicas y de toda índole.

En este sentido, estima conducente este Tribunal Superior hacer del conocimiento del abogado del demandante recurrente, que conforme al criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el Juez Laboral posee amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral en casos de infortunios laborales, perteneciendo a su libre discreción y prudencia la calificación, extensión y cuantía del daño moral, para lo cual deberá analizar, en cada caso concreto, una serie de hechos objetivos que lo conducirán a determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y su cuantificación.

Es así como la jueza de primera Instancia estableció en su fallo sobre el particular lo siguiente:

En otro orden de ideas, se observa que la parte actora reclama las Indemnizaciones por daño moral, la cual ha sido demandada por la vía de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, dado que el trabajador solo debía demostrar la ocurrencia del accidente sin importar la conducta culpable del patrono (negligencia o imprudencia), lo cual si logró demostrar en el presente juicio; este tribunal declara la procedencia de este concepto, mas sin embargo, no en el monto solicitado en el libelo, toda vez que la cuantificación se hará en capítulo aparte de acuerdo a los parámetros establecidos en la sentencia N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T.. ASI SE ESTABLECE.

Con relación a la indemnización por daño moral, se ha declarado la procedencia de este concepto por la vía de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., caso HILADOS FLEXILON, S.A., es decir, que el trabajador solo debía demostrar la existencia de la enfermedad ocupacional que padece para la procedencia de este daño, sin importar la conducta culpable del patrono (negligencia o imprudencia), lo cual si logró demostrar en el presente juicio, tal como se mencionó anteriormente. Ahora bien, para la determinación de la indemnización como consecuencia del daño causado, este tribunal considera necesario traer a colación la doctrina sentada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en esta materia, según sentencia N° N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002, en la cual se establecieron los siguientes parámetros: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); es preciso señalar que de acuerdo a la certificación expedida por INPSASEL el accionante padeceHernia discal l5-s1 traumática, Síndrome compresivo radicular agudo, Fractura avulsión del platillo superior S1, espondilolisis traumática L5 izquierda, inestabilidad espinal segmentaría, requiriendo ser intervenido quirúrgicamente el día 04/08/20007, practicándosele Laminectomia L5, bilateral discoidectomia L5-S1, faraminectomia L5- S1, bilasteral, artrodesis con tornillo transpediculares y espaciadores Inter somáticos en el nivel L5-S1, colocación de sustituto e injerto de hueso Inter trasverso, evolucionando satisfactoriamente en relación al post.- operatorio, quedando con limitación importante para la marcha siendo referido a terapia de rehabilitación la cual cumple con resultados medianamente satisfactorios. Inestabilidad espinal segmentaría, como secuela de Accidente de Trabajo.

Con relación al grado de culpabilidad del accionado;

Por otro lado y en relación a los riesgos derivados de la manipulación de las cúpulas y su posterior colocación, se evidencia según lo indicado en las documentales cursantes a los folios 84 al 87, del expediente correspondientes a la notificación de riesgos, que implicaba el desempeño del cargo, con lo cual queda demostrado que la empresa no actuó con malicia, ni con imprudencia, o producto de impericia, que son los extremos que materializan el hecho ilícito, y por ende la aplicación de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo,

En lo que respecta a la conducta de la víctima; es preciso señalar que ha quedado demostrado la ocurrencia del accidente que padece hoy el accionante durante la ejecución de su trabajo, que bien pudo ser ejecutado por varios trabajadores y no solamente por él, o en todo caso que se hubieren utilizado equipos adecuados y especializados para la manipulación de cargas, sin embargo, en una relación subordinada como la de autos, el solo cumplimiento por parte del hoy accionante a las actividades ordenadas por su empleador, no podrían calificarse como una actuación irresponsable o imprudente por parte del trabajador como una eximente de responsabilidad de la demandada, sino por el contrario como una conducta proactiva y eficiente que desencadenó en un accidente de trabajo que seguramente sumerge al trabajador en una depresión psicológica, al quedar impedido para realizar labores del quehacer humano.

Con relación al grado de educación y cultura del reclamante; Al respecto se observa de la declaración de parte que el mismo manifestó no tener grado de instrucción

En cuanto a la posición social y económica del reclamante; al respecto se observa que el propio accionante manifestó en la declaración de parte ser una persona de condición socio económica humilde.

Con relación a la capacidad económica de la parte accionada; es preciso señalar que, la empresa cuenta con una gran capacidad económica para garantizarle y responderle al accionante el pago de una indemnización por daño moral en los términos indicados en el presente fallo, sin que exista un riesgo para el trabajador de satisfacer su derecho.

Con relación a los posibles atenuantes a favor del responsable; al respecto es importante señalar, que no hubo culpa por parte del empleador por en la ocurrencia del accidente.-

En lo que respecta al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente; es importante señalar, que si bien una indemnización de tipo pecuniaria no restituye las condiciones de bienestar y salud de las que disfrutaba el accionante antes de adquirir de la ocurrencia del accidente, no es menos cierto, que la misma representa una compensación moral y material de los daños físicos y psíquicos que le han sido causados.

Finalmente en lo que respecta a las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto; al respecto esta juzgadora, tomando en consideración los elementos que comprometen la responsabilidad subjetiva del empleador, el tipo de incapacidad generada al accionante (Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual en un 67%), así como la capacidad económica de la empresa demandada, aunado al índice inflacionario acaecido en nuestro país desde el momento en que se certificó la Discapacidad del accionante como consecuencia del accidente que sufrido, esta juzgadora estima en forma justa y equitativa un monto por concepto de indemnización por daño moral a favor del accionante, en CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 50.000,00). Acordándose el pago de intereses moratorio en lo términos previstos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A los fines de la cuantificación del daño moral se tomó en cuenta, la edad del trabajador, su carga familiar, su grado de instrucción, el grado responsabilidad en la ocurrencia del accidente del cual fue víctima, la solvencia de las codemandadas y su responsabilidad en la ocurrencia del hecho, y el hecho de haber asumido éstas y gastos por exámenes médicos.ASI SE ESTABLECE

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De los extractos de la sentencia antes transcrita, se evidencia con meridiana claridad que la Jueza del a-quo, procedió soberanamente, a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplico la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en base a los criterios expuestos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia referidos a la Teoría de la Responsabilidad Objetiva del patrono contenida en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, a estimar la indemnización el daño moral que en su criterio correspondía al demandante por padecer –se insiste según su criterio- de una enfermedad de origen profesional como producto del accidente sufrido, en consecuencia a juicio de esta Alzada ajustó su conducta a las requerimientos legales preestablecidos para el caso en referencia, por lo que no encuentra esta Alzada vicio alguno en esa condenatoria, independientemente del monto condenado en la misma, por lo que no le queda otra alternativa a este juzgadora que declarar sin lugar la apelación formulada por la representación judicial de la parte demandante. ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, en relación a la solicitud de aclaratoria alegada por la parte recurrente relativo a la indexación de daño moral y de la indemnización de lo condenada por indemnizaciones previstas en la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, descrita por el A quo en el folio 128 de la sentencia; observa esta Alzada que la juez de la Primera Instancia establece en su sentencia, lo siguiente:

En otro orden de ideas, y en virtud de haberse declarado la procedencia de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia del accidente conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 3 de dicha disposición respectivamente, se deja establecido que el período para indexar los montos de éstas indemnizaciones, exceptuando lo que concierne al daño moral será desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, todo ello conforme a la sentencia N° 1.841 dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T. en fecha 11 de noviembre de 2008.. Así se decide

En lo que respecta a la indexación del monto que por concepto de daño moral se ha declarado procedente, ésta procederá a partir de la presente fecha hasta la total ejecución del fallo, todo ello según la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., mediante sentencia N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002. Así se decide

Para decidir, estima esta Alzada hacer regencia al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de fecha 02 de marzo de 2009, caso R.V.P.F., contra MINERÍA M.S., C.A., con Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, que ratifica y amplia el criterio ya expuesto en sentencia N° 1.841 dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T. en fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, aplicada acertadamente por la sentenciadora de la instancia en la sentencia recurrida, doctrina jurisprudencial que deja por sentado la forma en que los jueces deben considerar los lapsos de indexación en casos de infortunios laborales, de la forma que sigue:

La nueva doctrina, desde luego que también hizo referencia al criterio de indexación en los casos que se condenan indemnizaciones en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, en cuyo supuesto estableció como parámetro de cálculo la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo por supuesto de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena.

Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Este criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

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En aplicación del criterio jurisprudencial antes transcrito y revisada la sentencia apelada, encuentra esta alzada que la misma es clara y precisa sin opción a confusiones de las referidas por el recurrente, pues la Jueza estableció los parámetros de calculo de la indemnización correctamente y ajustado a derecho, es decir, en caso de las indemnizaciones derivadas de la aplicación de la Ley la indexación debe ser calculada desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, y en el caso del daño moral, a partir de la presente fecha, vale decir, la fecha de publicación de la sentencia del a-quo hasta la total ejecución del fallo, todo lo cual es ratificado por esta Alzada. ASI SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada al quedar confirmados con la presente decisión:

Corresponde la indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para lo cual ésta se determinará utilizando la media del tope máximo que serían cuatro 4/ años y seis meses que multiplicados por el salario diario integral devengado por el trabajador al momento de la ocurrencia del accidente de Bs. 43,65, resulta un monto total por este concepto de Bs. 71.716,10. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al daño moral se estima en forma justa y equitativa un monto por concepto de indemnización por daño moral a favor del accionante Bs. 50.000,00. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia del accidente conforme al numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. Así se decide.

En lo que respecta a la corrección monetaria del monto que por concepto de daño moral procederá a partir de la fecha de la decisión apelada, 06 de octubre de 2011, hasta la total ejecución del fallo. ASÍ SE DECIDE

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: