Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 21 de Julio de 2011

En fecha 19 de mayo de 2011, tuvo lugar la interposición del presente recurso contencioso de nulidad, ante este Tribunal Superior, por la ciudadana abogada M.G.A. D´Milita, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.023, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA SEVI, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Tomo 745-A, Número 56 de fecha 25 de marzo de 1996, cuya última modificación a sus Estatuto Sociales se encuentran Registrado y protocolizada por la Oficina de Registro Mercantil en fecha 15 de abril de 2010, contra el Acto Administrativo emanado de la Oficina de Fiscalización y Cobranza, de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A., de fecha 12 de Abril de 2011, contenido en aviso de cobro signado 00012839, contentivo de una Multa o sanción Pecuniaria por la cantidad de Cuarenta y dos mil quinientos cincuenta y dos Bolívares con veintitrés céntimos (42.552,23) contra la Sociedad Mercantil, Constructora SEVI C.A., acordándose su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 10827, y se le dio cuenta al Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa.

En fecha 27 de junio de 2011, la apoderada judicial de la recurrente ratifica su solicitud de medida cautelar, anexando a dicha solicitud comprobantes de aprobación de créditos bancarios favorables a futuros compradores de los inmuebles construidos por la Empresa demandante, y posteriormente en fecha 29 de junio de 2011, mediante diligencia solicita nuevamente a este juzgado se pronuncie sobre la solicitud de cautelar, anexando a esta Inspección Judicial practicada por la Notaria Cuarta de Maracay en fecha 22 de junio de 2011, la cual riela a los folios del 208 al 214, de la pieza principal en la cual se deja constancia de la no existencia de antecedentes administrativos del respectivo caso, al momento de realizar la inspección.

En fecha 30 de junio de 2011, el alguacil de este Tribunal Superior, consigno las notificaciones respectivas ordenadas en el auto de admisión, las cuales rielan a los folios del 215 al 220, dejando constancia que las partes están debidamente notificadas.

En fecha 14 de julio de 2011, la recurrente ratifica la Medida Cautelar, anexando en esta oportunidad Certificado de Registro de inscripción en el Programa que adelante el Ejecutivo Nacional para contrarrestar el déficit de viviendas en el país, como lo es la Gran Misión Vivienda.

Siendo la oportunidad para pronunciarse respecto a la presente incidencia de Medida de Suspensión de Efectos conjuntamente con medidas innominada solicitadas, tal y como fue acordado mediante auto de fecha 30 de junio de 2011, y siguiéndose el procedimiento previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Superior pasa a hacer las siguientes consideraciones:

II

DE LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

De la revisión de las actas aportadas al expediente judicial por parte de la recurrente, en el escrito libelar contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y medida innominadas presentado en fecha 19 de mayo de 2011, con sus anexos, se hace necesario invocar lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que prevé la posibilidad de acordar medida cautelar innominada; en el caso de marras la misma consiste en la suspensión de trámites administrativos; al ser ello así, debe destacar quien aquí suscribe que, la cautelar solicitada reviste un carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen al acto administrativo, ello en concordancia y a tenor de lo dispuesto en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (negritas de este Tribunal).

Debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrente los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar la resultas del juicio. Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.

Así pues, y a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) fumus b.i., que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo y, ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.

En el presente casos, observa esta Juzgadora que la parte recurrente en su escrito libelar fundamenta los extremos de Ley (a saber, fomus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni) para que proceda a declarar la procedencia de la medida cautelar innominada, la parte recurrente solicita la medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos; … Que de conformidad con nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente, el decreto u otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por su representada , a propósito de la protección Cautelar que provee nuestra legislación patria queda sometido al cumplimiento de dos requisitos inherentes a ella, se trata pues del cumplimiento de la presencia inequívoca del FUMUS B.I. y del PERICULUM IN MORA, por parte de quien las solicita, requisitos estos, que evidenciándose sin lugar a dudas y a todas luces en el presente caso procede a demostrar de la siguiente forma;

FUMUS B.I.:

De los recaudos que conforman y sustentan la presente acción se colige que mi representada satisface suficientemente en la petición planteada los requisitos necesarios para su procedencia, con la finalidad de obtener la Garantía del derecho a la Tutela Judicial efectiva y Protección de los Derechos vulnerados por el acto administrativo que se impugna hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, así las cosas con respecto al requisito referido a la apariencia o presunción de poseer buen derecho, alude que su petición se encuentra en p.a. ajustada a derecho, pretendiendo enervar con la solicitud de protección cautelar el daño que el acto administrativo demandado causa en su esfera jurídica, en el sentido que la priva de manera ilegal e inconstitucional, del ejercicio y desempeño de su actividad económica, transgrediendo y violando flagrantemente sus derechos, considerado como grave en nuestro Ordenamiento Jurídico, ya que el acto impugnado constituye ciertamente por si solo, prueba grave y contundente que la presente demanda de nulidad será plenamente satisfecha en la sentencia definitiva, ya que el mismo es atentorio de derechos fundamentales de índole constitucionales y legal que protegen y amparan al administrado frente a la actividad administrativa. En tal sentido existen fundados elementos facticos y Jurídicos para creer que la pretensión de nulidad del acto administrativo resultara favorable, por cuanto denota su ilegalidad al observarse que el mismo no es producto de la sustanciación de un procedimiento administrativo en los términos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el cual exige efectivamente que todo acto administrativo debe estar precedido del tramite que le permita al administrado el debido conocimiento de la causa (NOTIFICACION), que le otorguen un lapso prudencial de defensa (PRESENTACION DE ARGUMENTOS DE DEFENSA) y otro de contradicción (PARA PROMOVER Y EVACUAR PRUEBAS), en el caso de marras, incluso la Ordenanza de Impuesto del Municipio F.L.A., mediante la cual se impuso la Multa contenida en el acto administrativo, establece en su articulo 65, Salvo indicación en contrario prevista en la presente ordenanza las sanciones establecidas en este capitulo serán impuestas por el alcalde o el funcionario en quien delegue este facultad MEDIANTE RESOLUCION MOTIVADA….donde se infiere que hasta el instrumento que utilizo la alcaldía para dictar el irrito Acto Administrativo, establecía la necesaria motivación del mismo, un mínimo de procedimiento que garantizara el Derecho Constitucional de la Defensa, aun cuando ni siquiera el texto de la misma puede menoscabar sus derechos constitucionales. Continua expresando que con ocasión al segundo requisito para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, referido a que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contrario a la ley , al orden publicó o a la buenas costumbres y que no sea temeraria, reitera el fundamento legal de la presente demanda establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley del Tribunal Supremo de Justicia, Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo que permite inferir que estando suficientemente fundada la pretensión de su representada en los prenombrados textos legales de nuestro Ordenamiento Jurídico, no afecta el Orden publico ni las buenas costumbres.

Periculum IN Mora:

En el caso de autos existe fundada presunción grave y no mera hipótesis o suposición, en cuanto al daño que pudiera ocasionarle a su representada el acto impugnado durante el tempo de la tramitación del presente juicio, en virtud de que el accionar temerario y sustancialmente dotado de mala fe por parte de la Alcaldía, materializado en la imposición de la ilegal e inconstitucional multa ha sido impedimento para que su representada ejerza la actividad económica , mediante la venta de apartamentos de interés social , ya que amparada en ella, la Alcaldía se ha negado a la entrega de la Solvencia Municipal a su representada ante su reiterada solicitud, la cual obedece a la necesidad de dar cumplimiento al requisito sine quanon que supone su presentación a objeto de la protocolización ante el correspondiente Registro Publico, en la operación de enajenación de los ya tantas veces mencionados apartamentos de interés social.

Continua expresando que la solicitud de la medida cautelar obedece a que las referidas operaciones de Compra-Venta, se encuentran pactadas asumidos los compromisos mediante la suscripción de los correspondientes contratos de Opción de Compra –Venta , entre su representada y los futuros propietarios, compromisos estos cuyo cumplimiento por las partes es garantizado mediante la inclusión de una clausula penal, en el texto de los mismos la cual es impositiva de una pena pecuniaria a la parte que incumpla las reglas de opción allí previstas, que en el caso de marras hace alusión a la cláusula cuarta del mismo, lo que para su representada al no poder obtener el requisito necesario, consistente en la Solvencia Municipal para protocolizar las ventas, la ejecución en su contra por parte de los compradores que suscribieron la opción contentiva de la garantía contenida en la Cláusula Penal, aun cuando supone una injusticia, o en todo caso denegación de justicia por parte de la administración, la obtención de tal requisito es responsabilidad de su representada. Así mismo expresa que adicional a eso es necesario resaltar que con ocasión a la venta de los Apartamentos pertenecientes a la tercera etapa del Conjunto residencial Parque Coropo, se encuentra pactada la venta de 67 apartamentos los cuales para ser enajenados además del ya mencionado requisito de la solvencia municipal se requiere adjuntamente del permiso de habitabilidad , cuyo otorgamiento corresponde igual a la Alcaldía por estarle legalmente atribuida tal competencia, circunstancia esta que demuestra inequívocamente y sin lugar a dudas, la temeridad por parte de la Alcaldía, al fraguar un acto administrativo que justifique su inexplicable negativa en conceder los permisos y autorizaciones solicitados por la Sociedad Mercantil Constructora Sevi, C.A, y dice fraguar en atención a la prescindencia del necesario procedimiento previo, que garantizara el ejercicio de los derechos de su representada, lo cual la colocaría en condición de deudora frente a la administración del Municipio F.L.A., y en consecuencia sin la posibilidad de obtener la Solvencia Municipal, y mucho menos el permiso de habitabilidad.

Así mismo expresa que el daño inminente que supone para su representada la no suspensión de los efectos del Acto Administrativo demandado, constituye la posibilidad de un daño irreparable , razón por la cual , aun cuando el fallo en la definitiva decida la Nulidad del Acto, sin haberse acordado la previa provisional suspensión de los efectos del mismo, pudiera quedar ilusoria su ejecución quedando en consecuencia, vulnerado el derecho de la Tutela Judicial Efectiva, de su representada, y por vía de consecuencia los derechos de un colectivo, refiriéndose a los compradores de los apartamentos que son de interés social y objeto de las Previsiones contenidas en el Decreto de Emergencia emanada del Ejecutivo Nacional sobre (El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda, de fecha 18 de enero de 2011, Nª 8-005, el cual integra tanto el sector publico como el privado, nacional e internacional a facilitar, colaborar y fomentar la solución del problema habitacional que sufre el país, a través de la facilitación y simplificación de tramites, burocráticos muchas veces, en pro del objetivo, cual es, el acceso a las viviendas, por de quienes mas las necesitan, destacando el caso omiso que a las directrices gubernamentales ha prestado la Alcaldía, al no subordinarse al Decreto Presidencial de Emergencia, a pesar de resultar tangible el alcance y propósito que la venta de los inmuebles del conjunto Residencial Parque Coropo representa para el interés colectivo local, los cuales sin lugar a dudas son alcanzados por los efectos del acto administrativo que se impugna. Finalmente acota que de no otorgarse la protección judicial en el presente caso , se corre el riesgo que su representada se vea constreñida al pago de impuestos por el irrito acto, antes que se dicte sentencia definitiva, lo que seria difícil de subsanar en la definitiva de declararse con lugar la nulidad del acto administrativo ya que dicho pago seria virtualmente irrecuperable, tanto como el pago de la multa, como el pago por conceptos indemnizatorios por incumplimiento de contrato, contenido en la cláusula penal de los contratos de Opción Compra –Venta suscritos por Constructora Sevi, C.A. Continua en su pedimento luego de alegar y probar de manera concurrente tanto el Fumus B.I. , como el Periculum in Mora, solicita la Nulidad por ilegalidad conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo emanado de la Oficina de Fiscalización y Cobranza, de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A., de fecha 12 de Abril de 2011, contenido en aviso de cobro signado 00012839, contentivo de una Multa o sanción Pecuniaria por la cantidad de Cuarenta y dos mil quinientos cincuenta y dos Bolívares con veintitrés céntimos (42.552,23) contra la Sociedad Mercantil, Constructora SEVI C.A, hasta tanto se decida el fondo de este proceso, ofreciendo de considerarlo pertinente por este tribunal se fije caución o fianza.

En el mismo orden de ideas continua alegando con respecto al Periculum In Damni, que demostrado el riesgo grave y manifiesto que la ejecución del fallo quede ilusorio, apoya su pedimento en la sentencia emanada de la Sala Politico Administrativo del Tribunal Supremo de justicia de fecha 01 de noviembre de 2004, Exp`Nª 2004-0538, la cual entre otras cosa expresa ; Respecto al periculum in damni, este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En la seguridad de haber demostrado suficientemente a la juzgadora mediante el aporte de elementos tales como, documentos y pruebas fundamentales, que facilitaran a este Tribunal concluir de manera objetiva en la irreparabilidad del daño causado por los efectos del Acto Administrativo que se impugna, solicita las Medidas Cautelares, de conformidad y estricto apego a las disposiciones legales contenidas en el articulo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Así mismo, de conformidad con los previsto en el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, además de solicitar la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo emanado de la Oficina de Fiscalización y Cobranza, de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A., de fecha 12 de Abril de 2011, contenido en aviso de cobro signado 00012839, contentivo de una Multa o sanción Pecuniaria por la cantidad e Cuarenta y dos mil quinientos cincuenta y dos Bolívares con veintitrés céntimos (42.552,23) contra la Sociedad Mercantil, Constructora SEVI C.A. impugnado, solicita igualmente sean acordadas medidas innominadas que de seguida expone:

1. la inmediata expedición, sin dilación alguna, de la Solvencia Municipal correspondiente y necesaria para la enajenación de los inmuebles (apartamentos de interés social), a ciudadanos que se esperan a la espera de protocolizar y adquirir definitivamente su vivienda, en el Conjunto Residencial Parque Coropo una vez hayan sido suspendidos los efectos del Acto Administrativo ilegal, bajo cual pretexto ha sido negada dicha Solvencia.

2. Que de igual forma se le conceda a su representada la Solvencia para solicitar la Habitabilidad, y consecuencialmente, una vez consignados todos los requisitos necesarios y en cumplimiento de las formalidades de Ley, se le confiera Habitabilidad sin dilación alguna de los inmuebles pertenecientes a la tercera etapa del Conjunto Residencial Parque Coropo y en efecto le sea otorgado el correspondiente permiso de Habitabilidad, de conformidad con los términos del ya nombrado Decreto de Emergencia Presidencial. El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica para Terrenos y Vivienda, de fecha 18 de enero de 2011, Nro. 8-005.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

   Visto lo antes expuesto, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo y las medidas innominadas solicitadas, hasta tanto se decida el recurso de nulidad, con fundamento en lo establecido en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

   Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de los efectos de los actos administrativos contemplados en el aparte 21 del artículo 21 eiusdem, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, la presunción de buen derecho o fumus b.i. que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

   Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2005-00187 dictada en fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente:

   Es menester indicar que [esa] Corte en virtud de la tutela judicial efectiva y de la accesibilidad al sistema de justicia de los ciudadanos [asumió] que los accionantes [solicitaron] la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, cautelar típica del procedimiento contencioso administrativo, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, está dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente para protegerlo de que la ejecución anticipada del acto haga nugatoria la efectividad de la sentencia de mérito.

   En función del criterio jurisprudencial anteriormente establecido, este Juzgado observa que, del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con la solicitud de medidas cautelares se desprende que la parte recurrente solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, fundamentando el periculum in mora en que, a su decir de ejecutarse el acto se corre el riesgo que su representada se vea constreñida al pago de impuestos por el irrito acto, antes que se dicte sentencia definitiva, lo que seria difícil de subsanar en la definitiva de declararse con lugar la nulidad del acto administrativo ya que dicho pago seria virtualmente irrecuperable, tanto como el pago de la multa, como el pago por conceptos indemnizatorios por incumplimiento de contrato, contenido en la cláusula penal de los contratos de Opción Compra –Venta suscritos por Constructora Sevi,C,A y los Compradores de los Apartamentos lo que para su representada al no poder obtener el requisito necesario, consistente en la Solvencia Municipal para protocolizar las ventas, la ejecución en su contra por parte de los compradores que suscribieron la opción contentiva de la garantía contenida en la Cláusula Penal, aun cuando supone una injusticia, o en todo caso denegación de justicia por parte de la administración, la obtención de tal requisito es responsabilidad de su representada. Adicional a eso es necesario resaltar que con ocasión a la venta de los Apartamentos pertenecientes a la tercera etapa del Conjunto residencial Parque Coropo, se encuentra pactada la venta de 67 apartamentos los cuales para ser enajenados además del ya mencionado requisito de la solvencia municipal se requiere adjuntamente del permiso de habitabilidad , los cuales están sujetos al acto administrativo ilegal e inconstitucional contemplado en la multa por lo que existe fundada presunción grave y no mera hipótesis o suposición, en cuanto al daño que pudiera ocasionarle a su representada el acto impugnado durante el tiempo de la tramitación del presente juicio, en virtud de que el accionar temerario y sustancialmente dotado de mala fe por parte de la Alcaldía, materializado en la imposición de la ilegal e inconstitucional multa ha sido impedimento para que su representada ejerza la actividad económica , mediante la venta de apartamentos de interés social , ya que amparada en ella, la Alcaldía se ha negado a la entrega de la Solvencia Municipal a su representada ante su reiterada solicitud, la cual obedece a la necesidad de dar cumplimiento al requisito sine quanon que supone su presentación a objeto de la protocolización ante el correspondiente Registro Publico.

   Vistos los argumentos expuestos, y analizados los mismos en concordancia con el acto impugnado, Así mismo visto los documentos aportados con el escrito de demanda, en especial el anexo K, contentivo del modelo de documento de contrato de Opciones de compra y venta y por el contenido de su Cláusula Nro 04, así como los anexos contentivos del escrito de ratificación de la medida cautelar solicitada, presentado por la parte recurrente en fecha 27 de junio de 2011, donde se demuestra la aprobación de los créditos a los futuros compradores, y así como la ratificación de fecha 29 de junio de 2011, donde consigna la Inspección Judicial practicada por la Notaria Cuarta de Maracay en fecha 22 de junio de 2011, que riela a los folios del 209 al 214, y donde deja constancia de la no existencia de los antecedentes administrativos del caso, y visto que a transcurrido el lapso establecido en las notificaciones consignadas el día 30 de junio de 2011, por el alguacil de este despacho, para que la parte demandada diera contestación al presente recurso y así mismo consignara los antecedentes del caso solicitados, y no consta que se cumpliera con lo solicitado por parte de la demandada, considera este Juzgado que ciertamente se demuestra la existencia del periculum in mora, ya que sería de difícil reparación por la sentencia de mérito que recaerá en la presente causa las consecuencias de dichos sucesos, por la demora del proceso.

   En lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, se ha señalado que toda cautelar debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario, en tal sentido la recurrente alega en su pedimento que pretendiendo enervar con la solicitud de protección cautelar el daño que el acto administrativo demandado causa en su esfera jurídica, en el sentido que la priva de manera ilegal e inconstitucional, del ejercicio y desempeño de su actividad económica, transgrediendo y violando flagrantemente sus derechos, considerado como grave en nuestro Ordenamiento Jurídico, ya que el acto impugnado constituye ciertamente por si solo, prueba grave y contundente que la presente demanda de nulidad será plenamente satisfecha en la sentencia definitiva, ya que el mismo es atentorio de derechos fundamentales de índole constitucionales y legal que protegen y amparan al administrado frente a la actividad administrativa. En tal sentido existen fundados elementos fácticos y Jurídicos para creer que la pretensión de nulidad del acto administrativo resultara favorable, por cuanto denota su ilegalidad al observarse que el mismo no es producto de la sustanciación de un procedimiento administrativo en los términos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el cual exige efectivamente que todo acto administrativo debe estar precedido del tramite que le permita al administrado el debido conocimiento de la causa (NOTIFICACION), que le otorguen un lapso prudencial de defensa (PRESENTACION DE ARGUMENTOS DE DEFENSA) y otro de contradicción (PARA PROMOVER Y EVACUAR PRUEBAS), en este caso, incluso la Ordenanza de Impuesto del Municipio F.L.A., mediante la cual se impuso la Multa contenida en el acto administrativo, establece en su articulo 65, Salvo indicación en contrario prevista en la presente ordenanza las sanciones establecidas en este capitulo serán impuestas por el alcalde o el funcionario en quien delegue este facultad MEDIANTE RESOLUCION MOTIVADA….. donde se infiere que hasta el instrumente que utilizo la alcaldía para dictar el irrito Acto Administrativo, establecía la necesaria motivación del mismo, un mínimo de procedimiento que garantizara el Derecho Constitucional de la Defensa, aun cuando ni siquiera el texto de la misma puede menoscabar nuestros derechos constitucionales.

   Ahora bien conforme al criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus b.i. y periculum in mora) habrá de agregarse “la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el m.d.E.D. y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

   Visto lo anterior, observa este Juzgado que riela a los autos, (anexo C), aviso de cobro signado 00012839, contentivo de una Multa o sanción Pecuniaria por la cantidad e Cuarenta y dos mil quinientos cincuenta y dos Bolívares con veintitrés céntimos (42.552,23) contra la Sociedad Mercantil, Constructora SEVI C.A., acto impugnado en la presente causa, en las cuales se evidencia que la sociedad recurrente, alega la imposibilidad de cancelarlo por cuanto denota su ilegalidad al observarse que el mismo no es producto de la sustanciación de un procedimiento administrativo en los términos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos toda vez que causa graves perjuicios, que constituye la violación de derechos constitucionales y legales como lo son el debido proceso y derecho a la defensa, considera este Juzgado que se encuentran cumplidas las violaciones alegadas, por cuanto se evidencia de la inspección Judicial consignada que la Administración no contaba con los debidos Antecedentes Administrativos del Caso al momento de realizar dicha Inspección Judicial, por parte de la Notaria Cuarta de Maracay, igualmente estando debidamente notificados no consignaron los respectivos antecedentes, esto sin que ello constituya un adelanto de opinión al fondo de la presente causa del requisito bajo análisis. Así se declara.

   Así mismo evidencia esta juzgadora que la recurrente probo en autos que el daño que el acto administrativo demandado le causa en la esfera jurídica-económica en el sentido que la priva de manera ilegal e inconstitucional, del ejercicio y desempeño de su actividad económica, transgrediendo y violando flagrantemente sus derechos, ya que la multa impuesta ha sido impedimento para que la misma ejerza la actividad económica, mediante la venta de apartamentos de interés social , ya que amparada en ella, la Alcaldía se ha negado a la entrega de la Solvencia Municipal, impidiendo el cumplimiento de las referidas operaciones de Compra-Venta, que se encuentran pactadas y asumidos los compromisos mediante la suscripción de los correspondientes contratos de Opción de Compra –Venta , entre la Constructora y los futuros propietarios, compromisos estos cuyo cumplimiento por las partes es garantizado mediante la inclusión de una cláusula penal. Del análisis anteriormente expuesto, y siendo que se evidencia prima facie la concurrencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la suspensión de efectos solicitada se declara procedente y necesaria la suspensión de los efectos del acto impugnado, en consecuencia se suspenden los efectos del aviso de cobro signado 00012839, contentivo de una Multa o sanción Pecuniaria por la cantidad de Cuarenta y dos mil quinientos cincuenta y dos Bolívares con veintitrés céntimos (42.552,23), emanado de la Oficina de Fiscalización y Cobranza, de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A., de fecha 12 de Abril de 2011, ello hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo de Nulidad .Así se decide.-

   Declarada como fue la medida de suspensión de efectos, este tribunal pasa a conocer respecto a las medidas innominadas solicitadas conjuntamente, en el sentido de que se Acuerde;

2. - La inmediata expedición, sin dilación alguna, de la Solvencia Municipal correspondiente y necesaria para la enajenación de los inmuebles (apartamentos de interés social), a ciudadanos que se esperan a la espera de protocolizar y adquirir definitivamente su vivienda, en el Conjunto Residencial Parque Coropo una vez hayan sido suspendidos los efectos del Acto Administrativo ilegal, bajo cual pretexto ha sido negada dicha Solvencia.

3. - Que de igual forma se le conceda a su representada la Solvencia para solicitar la Habitabilidad, y consecuencialmente, una vez consignados todos los requisitos necesarios y en cumplimiento de las formalidades de Ley, se le confiera Habitabilidad sin dilación alguna de los inmuebles pertenecientes a la tercera etapa del Conjunto Residencial Parque Coropo y en efecto le sea otorgado el correspondiente permiso de Habitabilidad, de conformidad con los términos del ya nombrado Decreto de Emergencia Presidencial. El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica para Terrenos y Vivienda, de fecha 18 de enero de 2011, Nro. 8-005.

   Por lo que este Tribunal superior en razón al pedimento antes señalado y a los fines que no quede ilusoria la medida de suspensión antes acordada, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, acuerda la referida medida innominada, por lo que se ordena el cese de las negativas y dilaciones por parte de la Alcaldía del Municipio F.L.A. para la expedición de la Solvencia Municipal solicitada por la recurrente Sociedad Mercantil Constructora Sevi C.A, y posteriormente se le reciban los recaudos necesarios para la tramitación correspondiente de los respectivos permisos de habitabilidad de los Apartamentos de interés Social pertenecientes a la tercera etapa del Conjunto Residencial Parque Coropo, sin dilación alguna ya que los opcionantes a comprar los mismos se encuentran a la espera de protocolizar y adquirir definitivamente sus viviendas. Así se decide.

   Ahora bien vista la disposición contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que señala el deber de exigir al solicitante de la medida cautelar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, en el presente caso este Juzgado considera pertinente señalar el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 28 de julio de 2005, Exp. N° AP42-N-2004-002163 (caso: M.B.C. vs. CONTRALORIA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS) en la cual se señaló:

   Para un análisis de la situación debe esta Corte advertir que la exigencia de la caución, postulada en la ley, es para “garantizar las resultas del juicio”, como por ejemplo, en los casos de multas y sanciones pecuniarias, ordenes de demolición de infraestructuras, pago de prestaciones dinerarias, etc., donde existe un elemento patrimonial discernible y ejecutable por los jueces contencioso-administrativos.

   En conclusión, esta Corte considera que la norma contenida en el artículo 21.21 en cuanto a la exigencia de la caución para pretender la suspensión de los efectos del acto, resulta aplicable al caso de autos, toda vez que se trata de la imposición de una sanción pecuniaria con efecto directo en el patrimonio y evaluable en dinero…

   Visto el extracto de la anterior decisión y así mismo la disposición de la Empresa recurrente prestar la caución suficiente a los fines de garantizar el juicio, cuyo criterio es acogido por este Juzgado y en uso de los amplios poderes cautelares que el ordenamiento jurídico dispone para los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, esta Juzgadora considera necesario a fin de garantizar las resultas del juicio principal, ordenar a la recurrente que constituya una fianza otorgada a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A., por una empresa de Seguros o Institución Financiera debidamente autorizada para operar en el país y de reconocida solvencia en el mercado nacional, por un monto de Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (BS. 45.000), lo equivalente a Quinientos Noventa y Dos con Ciento Cinco Unidades Tributarias (592,105,U.T) vigentes, con la obligación de mantenerla vigente por todo el tiempo de duración de este procedimiento hasta su culminación, con expresa renuncia en el texto de la fianza de los artículos 1.812, 1.815 y 1.836 del Código Civil, concediéndole para su consignación en autos un plazo de diez (10) días de despacho, contados a partir de que exista constancia en autos de su notificación, con la advertencia, por una parte, que sólo una vez otorgada la misma es que se podrá materializar los efectos de la medida cautelar en los párrafos precedentes establecidas, y por la otra, que la falta de consignación de la caución dará lugar a la revocatoria de aquella, es decir de la medida acordada. Así se decide.

   En consecuencia, únicamente si es consignada la caución a satisfacción de este Tribunal, es que se librará el correspondiente oficio a la Alcalde y Sindico Procurador del Municipio F.L.A.d.E.A., a los fines de la notificación de la suspensión acordada. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. ) Procedente; la suspensión de efectos del Acto Administrativo contenido en el aviso de cobro signado 00012839, contentivo de una Multa o sanción Pecuniaria por la cantidad de Cuarenta y dos mil quinientos cincuenta y dos Bolívares con veintitrés céntimos (42.552,23) contra la Sociedad Mercantil, Constructora SEVI C.A., en consecuencia;

   2. ) Se Acuerda; la medida innominada solicitada, por lo que se ordena el cese de las negativas y dilaciones por parte de la Alcaldía del Municipio F.L.A. la para la tramitación y otorgamiento de la respectiva Solvencia Municipal solicitada por la recurrente Sociedad Mercantil Constructora Sevi C.A, y posteriormente se le reciban los recaudos necesarios para la tramitación correspondiente de los respectivos permisos de habitabilidad de los Apartamentos de interés Social pertenecientes a la tercera etapa del Conjunto Residencial Parque Coropo..

   2. ) Asimismo esta Juzgadora considera necesario a fin de garantizar las resultas del juicio principal, ordenar a la recurrente que constituya una fianza otorgada a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A., por una empresa de Seguros o Institución Financiera debidamente autorizada para operar en el país y de reconocida solvencia en el mercado nacional, por un monto de Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (BS. 45.000), lo equivalente a Quinientos Noventa y Dos con Ciento Cinco Unidades Tributarias (592,105,U.T) vigentes, con la obligación de mantenerla vigente por todo el tiempo de duración de este procedimiento hasta su culminación a favor de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A..

   3. ) Se concede para su consignación en autos un plazo de diez (10) días de despacho, contados a partir de que exista constancia en autos su notificación, con la advertencia, por una parte, que sólo una vez otorgada la misma es que se podrá materializar los efectos de la medida cautelar en los párrafos precedentes establecidas, y por la otra, que la falta de consignación de la caución dará lugar a la revocatoria de aquella, es decir de la medida acordada. Así se decide.

   LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

   DRA. M.G.S.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. SLEYDIN REYES.

   En esta misma fecha, 21 de JULIO de 2011, siendo las 02:00 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. SLEYDIN REYES

   Matéria: Contencioso Administrativa

   Exp. Nº AC-CA-10827.

   Mecanografiado por C.M..