Decisión nº 263-2014 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Julio de 2014

Fecha de Resolución30 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

204° Y 155°

En fecha 15/03/2013, este Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario, interpuesto por el ciudadano E.L.B., titular de la cédula de identidad N° V- 3.035.324, en su carácter de presidente y en representación de la empresa CONSTRUCTORA ORION C.A., INSCRITA en el Registro De Información Fiscal N° J- 090021728, aportante del INCES N° 225208, con domicilio procesal en la Avenida 4, Edificio General MASSINI, Piso 7, Mérida estado Mérida. En contra de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2010-12-32 de fecha 15/12/2010 y notificada en fecha 27/01/2010, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En fecha 18/03/2013, se tramitó el recurso ordenando las notificaciones al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y al Director de la Unidad de Administración Tributaria del Estado Táchira del INCES. (F155)

En fecha 24/10/2013 Se dictó sentencia de admisión y sentencia de (F162-163)

En fecha 27/01/2014 el apoderado del contribuyente presentó escrito de promoción de pruebas y anexos. (F166-224)

En fecha 12/02/2014 auto que ordena notificar el Presidente del INCES de la admisión del recurso. (F225)

En fecha 05/05/2014 la abogada M.M.T., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 138.151, en su carácter de apoderada del INCES, consignó escrito de promoción de pruebas. (F228)

En fecha 14/05/2014, auto que admite pruebas. (F229)

En fecha 07/07/2014, la representante del INCES, consignó escrito de informes. (F230-232)

En fecha 08/07/2014, se recibió por correspondencia escrito de informes de la contribuyente. (F233-238)

En fecha /07/2014, auto el tribunal dijo “visto”. (F239)

I

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ANEXAS

Del folio 01 al se encuentran los siguientes documentos que conforman el expediente administrativo de acuerdo al artículo 179 del Código Orgánico Tributario: Resolución N° MPPCTI-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0235 de fecha 11/07/2012; Oficio de solicitud del expediente administrativo; Tramitación de Correspondencia 05/05/2011; Memorando de fecha 01/05/2011; escrito recursivo del recurso jerárquico subsidiario al recurso contencioso tributario; copia del carnet del inpreabogado del ciudadano H.E.O.A. y cédula de identidad del ciudadano León Burguera E.F.; documento poder, actas de asamblea y documento constitutivo de la contribuyente; C.d.V. de fecha 27/01/2010; Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2010-12-32 de fecha 15/12/2010, Planilla de liquidación de intereses moratorios y el detalle de los mismos y de la conversión en UT.; sentencias que sustentan los alegatos del contribuyente; Memorando de fecha 13/04/2011; escrito de pruebas presentado por el contribuyente en fecha 14/09/2010; Autorización Fiscal de fecha 08/06/2010; Auto de Apertura del Lapso Probatorio de fecha 04/02/2010; recibo de pago ante el Banco Mercantil de fecha 30/12/2009; Mayor Analitico; Comprobantes de Diario; Relación de pagos ante el INCES; Control de Expediente; recibo de pago del año 2006 ante el Banco Mercantil; Resolución Culminatoria del Sumario de fecha 31/10/2006, informe de fiscalización de fecha 21/10/2005 y sus anexos, P.A. de fecha 19/09/2005; Detalle de Pago de Intereses Moratorios; Estado de Cuenta detallado del aportante; Planilla de liquidación de fecha 22/09/2005; C.d.V. del procedimiento practicado en fecha 25/10/2005; Depósitos de pago del aportante de fecha 2003, 2004 y 2005 Facturas de Compras; Movimientos por auxiliares y Cuenta del aportante; Balance de Comprobación; Análisis de Cuenta; Comprobantes de Diario; Planillas Forma DPJ 26; Estado de Cuenta de los empleados asegurados ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; Rif; Certificado Inscripción del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

Del folio 151 al 153 copia del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Metropolitana de Caracas en fecha 15 de Mayo de 2012, anotado bajo el N° 21 , Tomo 16 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (Inces) de la abogada Maryerlin M.T., titular de la cédula de identidad N° V- 18.090.132, inscrita en inpreabogado bajo el N° 138.151, sustitución de poder de la Gerente General de Consultoría Jurídica del Inces, por delegación del Presidente del Inces y autorizada por el Gerente General de Formación Profesional para la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos laborales incoados ante los Tribunales de la República y donde el Inces sea parte.

Los anteriores documentos se les conceden valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la empresa Constructora Orión C.A., interpuso recurso jerárquico ante la Gerencia de Fiscalización de la Gerencia General de Tributos del INCES en fecha 02/03/2011 no pronunciándose sobre el fondo planteado y que al haber sido interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso tributario, el Director Ejecutivo del INCES en fecha 11/07/2012 procedió a emitir acto administrativo en el cual remite a este despacho el recurso junto con el expediente administrativo de los procedimientos administrativos practicados mediante las Providencias administrativas N° 012-09-064 de fecha 07/10/2009 y 01205086 de fecha 19/09/2005 en los cuales el INCES emitieron Resoluciones N° 283-2010-12-32 y 283-2006-10-156 respectivamente.

IV

INFORMES

La abogada Maryerlyn M.T., en su carácter de representante del Inces, expuso en el escrito de informes las actuaciones realizadas en el presente expediente y señaló que el contribuyente aportante del INCES realizó el pago por la cantidad de Bs. 57.738,65 en fecha 30/12/2009 por concepto de tributo omitido, siendo un modo de extinción de la obligación tributaria de conformidad con el artículo 39 del Código Orgánico Tributario. Y solicito se tome en cuenta el criterio de la sentencia de fecha 03/10/2013 caso: Premezclados Marcuzzi Paramillo C.A., exp 2720.

Por otro lado, el apoderado del contribuyente en su escrito de informes formuló un resumen de las actuaciones administrativas y judiciales y ratificó lo alegado en el escrito recursivo, solicitando sea declarada la nulidad del acto recurrido y la improcedencia de la multa y los intereses moratorios determinados ya que con eso la administración pretende emitir esas multas e intereses por una supuesta obligación que esta en discusión y que se pagó solamente lo legal, lo que no implica reconocimiento alguno como lo reflejó el INCES.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2010-12-32 de fecha 15/12/2010 emitida por el Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y por cuanto se desprende que el presente recurso contencioso tributario subsidiario del recurso jerárquico fue enviado a este despacho por el Director Ejecutivo del INCES mediante la Resolución N° MPPCTI-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0235 de fecha 11/07/2012 fundamentada en el artículo 255 del Código Orgánico Tributario, pasa esta juzgadora a resolver lo alegado por el contribuyente en su escrito recursivo en los siguientes términos:

Primero

Aludió el recurrente, que en la Resolución existe una errónea aplicación de la n.d.I., debido a la falta de relación entre el hecho y la norma que se prende aplicar por la falta de análisis de los momentos o periodos fiscalizados y la ley a aplicar para tales periodos, por cuanto el ente solo aplicó el artículo 14 del año 2009, siendo que para los periodos fiscalizados existieron dos leyes más que fueron derogadas, pero que debieron ser aplicadas cada una en su periodo correspondiente. El contribuyente argumento que la Resolución se basa en un criterio jurisprudencial del año 09/08/2009 el cual ha sido modificado por los tribunales reiteradamente y en la actualidad no aplica para los conceptos pechados en el caso, siendo este criterio ratificando de los anteriores y bien explicado por la sentencia N° 644 de fecha 07/07/2010 contra el mismo INCES.

De allí, señaló que no se puede incluir para la fiscalización todas las remuneraciones tal como ocurrió en el caso donde el funcionario pecho partidas que no forman parte del salario normal del trabajador e igualmente en el segundo procedimiento como lo fue; bono bonificaciones; vacaciones, bono vacacional, bonificaciones especiales, suplencias pasantías, salario variable, horas extras diurnas y nocturnas, honorarios profesionales, horas extras, bono asistencia, altura, bonificación especial, dotación de vestuario (pago en efectivo) horas sábado, sobre tiempo, (diurno y nocturno) y sábado trabajado, día de reposición, horas domingo (sobre tiempo) y día feriado (domingo).

Bajo las actas procesales, se infiere que la Administración Tributaria a razón de lo alegado en el escrito de descargos ordenó a la Unidad estadal de Administración Tributaria Mérida practicar una nueva revisión fiscal, realizando un análisis en base al artículo 14 ordinal 1 de la Ley del Inces, para lo cual el Instituto gravó las partidas de dotación, honorarios profesionales, vacaciones, bono vacacional, horas extras, bonos bonificaciones, bono asistencia, altura, bonificación especial para el calculo del 2% ya que de la revisión observaron que: “son pagos efectuados en forma FIJA Y CONTINUA, es decir, las referidas partidas gravadas corresponden a retribuciones que con carácter continuo reciben los trabajadores por la labor ejecutadas y por lo tanto están subsumidas en forma directa en las contribuciones establecidas en el artículo 14 ordinal 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)”

Asimismo, la administración tributaria hizo mención a lo sentado por la Sala Político Administrativa en la sentencia N° 02042 de fecha 09/08/2006 caso ESTUDIOS DE INGENIERIA CANAELECT, S.A. (ESINCA) que señaló: “(omissis) observa esta Sala, que los pagos efectuados por la sociedad mercantil contribuyente a profesionales de la ingeniería bajo la figura de “honorarios profesionales”, se llevaron a cabo como contraprestación de los servicios prestados por éstos, quienes aún cuando no poseen la condición de trabajadores propiamente dichos de la ludida empresa, pues solo se encuentran vinculados a ella con ocasión de una labor especifica, tales pagos se hicieron en forma periódica, permanente y a manera de retribución por la labor prestada, razón por la cual se concluye que la partida en cuestión se encuentra gravada a los efectos del tributo establecido en el numeral 1 del artículo 14…”

Así pues, la Gerencia del INCES desechó lo alegado por el contribuyente y realizó ajustes en los trimestres 3er del año 2006, 2do y 4to del año 2007 para establecer la base de cálculo de los aportes tal como se desprende a los folios 206-213, determinándose para los aportes del 2% la cantidad de Bs. 99.930,00 y Bs. 1.127,00 de los aportes del ½% y Bs. 48,00 por concepto de intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

En este sentido, se hace necesario analizar las partidas que fueron tomadas para el cálculo del 2% de conformidad con el artículo 10 ordinales 1 de la Ley del Ince, (derogada) y el artículo 14 numeral 1 de la Ley del INCES (Vigente): Mano de obra, terminación de trabajo, bonos bonificaciones, sueldo de empleados, vacaciones bono vacacional, bonificación especiales, trabajos a destajos (suplencias y pasantías) salario de eficacia atípica, salario variable (bono por desempeño)horas extras diurnas y nocturnas, honorarios profesionales, dotación de vestuario, sueldo semanal (horas sábado, sobre tiempo diurna y nocturna) días feriado (domingo y sobre tiempo) y nomina (resumido por cuentas auxiliares):

Al respecto, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que los pagos hechos a los trabajadores sobre horas extras, bonificaciones, bono por eficacia, bono por asistencia perfecta y vacaciones, se consideran remuneraciones no con ocasión de su trabajo, pues vienen hacer eventuales y es por ello que no forman parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, este criterio ha sido sostenido y reiterado en sentencia de la misma Sala N° 5891 de fecha 13 de octubre de 2005, caso: Sudamtex de Venezuela, sentencia N° 00439 de fecha 19/05/2010 que han señalado lo siguiente:

…En tal sentido, constata este M.T.d.J. que las partidas “horas extras, vacaciones, bonificaciones, permisos remunerados, reposo y retroactivo” no poseen por su naturaleza carácter de regularidad y permanencia a los fines de calificarla de manera inequívoca dentro de las retribuciones que conforman el concepto de salario normal, a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues dichos rubros se tratan de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los trabajadores, pero que no implican un pago regular como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo (vid. Sentencias Nros. 00422 y 00836 de fechas 1º de abril de 2009 y 10 de junio de 2009, caso: Procter & Gamble Industrial, S.C.A. y Supermercados Unicasa, C.A.), respectivamente.

Sobre la base de lo anteriormente señalado, puede observarse que en el caso de autos y, tal como fue indicado por el a quo, no se encuentran presentes en las referidas partidas los requisitos establecidos en la norma especial antes aludida para considerar a dichas retribuciones como salario normal, por lo que las partidas denominadas como “horas extras, vacaciones, bonificaciones, permisos remunerados, reposo y retroactivo” deben excluirse de la base imponible establecida en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se declara…”

De ahí que, resulta claro que las partidas que fueron tomadas por el Instituto para el cálculo del aporte del 2% como las diferentes bonificaciones, vacaciones y horas extras no forman parte de tal aporte, siendo solo gravable las partidas referidas a la mano de obra, terminación de trabajo, sueldo de empleados, trabajos a destajos, salario de eficacia atípica, sueldo semanal y nómina N° 01 hasta nómina N° 30 por tratarse de remuneraciones con ocasión a la realización del trabajo los cuales vienen hacer regulares y permanentes. Y Así se decide.

En lo que respecta la partida de los honorarios profesionales, los cuales no pueden ser gravados con el 2% en virtud que no forma parte de la nomina de la empresa, así lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00200 de fecha 27 de febrero de 2013:

Con relación a la gravabilidad del rubro “Honorarios Profesionales” con el aporte del 2% establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del año 1970, aplicable ratione temporis, tampoco considera esta M.I. que dicha partida debe incluirse en el referido aporte, toda vez que éstos no forman parte de la nómina de la sociedad mercantil recurrente, es decir, su trato con la empresa no deriva de una relación de trabajo sino que ambos casos responden a circunstancias eventuales u ocasionales, ya sea por la especificidad de los servicios prestados o bien por el apoyo a las instituciones de educación superior. (Vid Sentencia N° 00871 de fecha 11 de junio de 2009, caso: Otepi Consultores, S.A.). (Subrayado del tribunal)

Por tal motivo, se exceptúa esta partida del cálculo de tributo por cuanto como se indicó no forma parte de la nómina de la Sociedad Mercantil, y así se decide.

Segundo: Por otro lado el recurrente argumentó que el INCES propone unos intereses moratorios por el pago extemporáneo de acuerdo al artículo 66 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de Bs. 48,00, que más adelante estima en la cantidad de Bs. 30.871,00, con unos intereses activos por lo menos de 88.1681% para el segundo trimestre del año 2006 de 83.7762%, señalando que la ley ordena la aplicación de la tasa promedio de los 6 principales bancos (1.2%) y que al parecer es el caso que se calculo y sumo las tasas para imputarlas al periodo en forma total en cada mes sin percatarse que las tasas son anuales para obtener el mes y que no se observa sobre que base de capital se aplicó la tasa.

Igualmente, indicó que en el acto recurrido se le aplicó una multa por la cantidad de Bs. 5.772,07 equivalente al 10% del tributo omitido y más adelante otra multa por Bs. 39.732,38 para un total supuestamente de Bs. 117.258,25 y todo realizado sin analizar los argumentos expuestos en el escrito de descargos haciendo insuficiente y susceptible de nulidad la resolución.

Ahora bien, este despacho observa que tal como lo señaló el contribuyente la administración tributaria determinó en el acta de reparo N° 012-09-064 de fecha 04/12/2009 intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario por el pago extemporáneo de los aportes del 2% y ½% de la ley del INCE (derogada) e INCES (vigente) correspondientes al tercer trimestre del año 2005 hasta el segundo trimestre del año 2009 que fueron calculados en la hoja de trabajo inserta al folio 213, en el cual no se indica que tasa fue la utilizada por la administración para llegar a ese monto.

Por otra parte, se desprende que al folio 57 se encuentra la planilla de liquidación de fecha 01/12/2010 por concepto de intereses moratorios por un monto de Bs. 30.871,00 y que bajo un análisis de los cálculos efectuados por la administración tributaria no entiende este despacho que tasas fueron las utilizadas ya que no corresponden con las tasas constatadas en la hoja de detalles de intereses moratorios inserta al folio 58, la cual refleja las respectivas tasas de interés activa promedio ponderada de los seis principales bancos comerciales y universales del país, en consecuencia, se hace forzoso para este despacho anular la referida planilla de liquidación por concepto de intereses moratorios y así se decide.

Seguidamente, se infiere que el Inces en la Resolución Culminatoria de sumario argumentó … corresponde al contribuyente pagar una multa del noventa y cuatro (94%) del tributo omitido establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario Vigente agravada con el numeral 1 y atenuada con los numerales 2 y 3 de los Artículos 95 y 96 del Código supra mencionados por la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTE Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.39.732,38), equivalente a setecientas ochenta y siete unidades tributarias (787 U.T); correspondientes a la aplicación del Código Orgánico Tributario vigente, más multa correspondiente al ½% por cuanto el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales según lo dispuesto en el ordinal 2º del Artículo 10 de la ley sobre el INCE, por el ochenta y un por ciento (81%) del tributo omitido establecida en el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario Vigente agravada con los numerales 1 y atenuada con los numerales 2 y 3 de los artículo 95 y 96 del Código supra mencionado por la cantidad de OCHOCIENTOS SESENMTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.864,97) equivalente a dieciséis unidades tributarias (16 U.T) correspondiente a la aplicación del Código Orgánico Tributario Vigente.

Incumplimiento del ordinal 1º y 2º de la ley sobre el INCE y artículo 14 ordinal 1 y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del INCES Bs. 101.105,00

Multa establecida en el Artículo 186 segundo aparte del Código Orgánico Tributario vigente (10%) sobre el aporte cancelado en el lapso establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario sobre Bs. 57.720,65 Bs. 5.772,07

Más: Multa establecida en ele artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente agravada con el numeral 1 y atenuada con los numerales 2 y 3 del artículo 95 del Código supra mencionado (94%) sobre Bs. 42.268,49 Bs. 39.732,38

Más: multa establecida en el Artículo 112 numeral 4 del Código Orgánico Tributario agravada con el numeral 1 y atenuada con los numerales 2 y 3 en los artículos 95 y 96 del Código supra mencionado (81%) sobre Bs. 1.067,86 Bs. 864,97

Total multa: Concurso de infracciones tributarias Artículo 81 del Código Orgánico Tributario Bs. 43.050,90

Por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo Bs. 30.871,00

Pago total del Acta de Reparo Bs. -57.768,65

Total a Pagar Bs. 117.258,25

Respecto al señalado punto, esta juzgadora luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales pudo constatar que en el cuadro demostrativo hecho en la Resolución Culminatoria de Sumario, la Administración, refleja multas de conformidad con los Artículos 111 y 112 del Código Orgánico Tributario de 2001, de un 29%, no observándose, el cálculo que establece el Artículo ut supra, del 10% sobre el tributo omitido antes identificado.

En cuanto a la actuación desplegada por la Administración sobre que impuso multa de un 94 % y 81% por el pago extemporáneo del tributo con base en los Artículos 111 y 112 del Código Orgánico Tributario y 95 y 96 ejusdem, este este tribunal observa que no se detalla como realizó el cálculo de las multas, agravantes, atenuantes y porcentajes aplicados, sin embargo, aunque disiente de cómo llegó a ese resultado el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, lo que llama la atención a este tribunal, y en relación a ello corresponde dilucidar si el acto administrativo esta viciado de inmotivación, veamos como se ha pronunciado al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 14 de mayo de 2003, Exp 200-0131 a saber:

La motivación es la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto. La Ley en forma expresa exige que los “actos administrativos de carácter particular” estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o a aquellos a los cuales una disposición expresa exonere de ella. Así el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

Y de acuerdo con el artículo 18 eiusdem, “Todo acto administrativo deberá contener:

...omissis...

  1. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

    ....omissis....”.

    En nuestra jurisprudencia, es doctrina pacifica y reiterada por este Supremo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

    La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. La motivación del acto puede ser anterior o concomitante y puede estar en el contenido de la norma cuya aplicación se trata si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no llegare a prestarles dudas por parte del interesado. (Sentencia Nº 01815, de esta Sala de fecha 3-8-00 ). (subrayado del tribunal)

    Como se desprende de la sentencia trascrita, es de revelante importancia que el Acto Administrativo dictado sea motivado, que contenga en su contexto los fundamentos de hecho y derecho, de lo contrario acarrearía nulidad absoluta del mismo, más aún cuando es sabido que la Resolución Culminatoria de Sumario, es aquella por medio de la cual la Administración Tributaria ejerce su facultad de pronunciarse en el procedimiento administrativo.

    Esta constituye el acto definitivo que concluye el procedimiento de fiscalización y determinación, aquí la Administración examina la legalidad y corrección de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos fiscalizadores, de ahí que siendo, este un acto que determina Tributos, aplica sanciones, y que afecta los derechos del contribuyente, por lo tanto, en su narrativa debe contener los fundamentos en la cual se basa el ente administrativo para emitir su decisión, de lo contrario estaría vulnerando los derechos del administrado, la cual, por ser el afectado debe de tener una noción clara del por qué se le sanciona y esto se obtiene mediante la motivación expresada en la Resolución que pone fin al procedimiento.

    Considera quien juzga que las conductas omisivas de impuestos que pertenecen al Estado deben ser sancionadas y el Estado esta en su derecho de exigir estas contribuciones porque así lo estipula la Ley, sin embargo; a la hora de ser aplicadas las normas que condenan estas conductas por medio de exigir el pago de dichos Tributos e imponer multas, es preciso en algunos de los casos realizar cálculos sobre todo cuando se trata de multas establecidas entre un limite mínimo y máximo y expresadas en porcentaje, en tal sentido, si la Administración plasma montos en la Resolución Culminatoria del Sumario, debe siempre mostrar los cálculos que realizó para llegar a la conclusión de la imposición de la multa o exigencia de pago y evitar la mayor discrecionalidad posible en este campo restringido, que forma parte del derecho público como es el derecho administrativo sancionador.

    Asimismo, la sentencia de la Sala Política Administrativa, No. 00528 de fecha 03 de abril del 2001, dejo sentado lo siguiente:

    En cuanto al segundo argumento de la recurrente en apelación, según el cual, contrariamente a lo decidido por el a quo, el acto de liquidación impugnado se halla suficientemente motivado, pudo esta Sala apreciar del texto del acto en cuestión (folio 53) que éste no contiene en si mismo, de manera clara e indubitable, el fundamento del rechazo de la Administración de la pretendida rebaja por concepto de inversiones, por la cantidad de Bs. 31.811.543,65. Para esta alzada no resulta evidente ni bastaba “un simple análisis matemático” para deducir del referido acto la voluntad de la Administración Tributaria, pues el mismo en todo caso debió permitir a la contribuyente conocer el criterio sobre el cual basó su decisión de rechazar la aludida rebaja por inversiones, toda vez que afectaba sus legítimos derechos e intereses, máxime si se considera que el respectivo expediente administrativo no fue traído a los autos por la Administración Tributaria, no obstante que le fue solicitado por el a quo.

    Si bien de acuerdo a lo expresado por la doctrina y jurisprudencia patria, a la luz de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículos 9 y 18, numeral 5), la exigencia del requisito de motivación de los actos administrativos no implica la obligación de expresar todas y cada una de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la emisión del mismo, sí requiere la mención de los elementos principales del asunto debatido y del derecho aplicable, pues de lo contrario se constituiría el vicio formal de inmotivación y se impediría a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto con posterioridad a su emisión…(resaltado del tribunal).

    Bajo las premisas constatadas con anterioridad, llevándolo al caso que nos toca decidir, sin duda, realmente constituye una falta de motivación el hecho de que la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 283-2010-12-32, no indique la forma como obtuvo la disminución, del monto reparado y como aplicó las agravantes, atenuantes y porcentajes a las multas impuestas, debiendo por lo menos hacer referencia de ello a los fines que tanto los administrados como el control jurisdiccional pueda ejercer un verdadero examen del mismo.

    En tal sentido, con base a las motivaciones precedentes, resulta forzoso para este tribunal declarar nulo el acto administrativo emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Nro. 283-2010-12-32 de fecha 15 de diciembre de 2010, por estar viciado de inmotivación y así se decide.

    Resueltos como han sido los anteriores alegatos que anteceden, pasa este despacho a calcular los aportes del 2% a la luz de las sentencias referidas y de conformidad con el artículo 10 ordinal 1 de la ley del INCE (derogada) y el artículo 14 ordinal 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) vigente de la siguiente manera:

    Año T

    Mano de Obra Terminación de trabajo Sueldo

    Trabajo a destajo Salario

    Eficacia Atípica Sueldo semanal Nomina

    01-30

    2005 III 7.729,29 17.227,47 21.273,86 721,30 5.300,57 0 61.549,07

    IV 19.083,36 20.331,34 25.184,06 297,00 6.966,84 0 274.894,36

    2006 I 22.401,18 18.198,23 44.414,00 276,75 1.863,47 0 196.268,07

    II 45.946,14 12.703,28 49.703,67 600,00 5.906,69 0 413.246,24

    III 385.694,92 23.710,89 67.190,03 0 7.689,00 0 538.758,75

    IV 68.047,49 58.450,84 43.468,16 0 13.657,88 0 1.092.607,66

    2007 I 67.957,07 17.374,82 49.025,55 0 270,00 0 436.735,70

    II 373.952,77 20.763,03 129.824,41 0 8.139,88 0 561.732,16

    III 30.828,87 36.197,27 67.193,10 461,10 8.150,95 0 739.617,37

    IV 1.187.341,49 61.576,10 162.364,96 7.043,49 15.979,81 0 1.673.207,17

    2008 I 23.233,54 28.003,22 65.846,02 3.289,00 0 0 584.064,38

    II 58.242,63 35.908,13 86.722,47 1.600,00 10.370,43 0 944.467,27

    III 29.202,58 70.473,06 95.207,39 3000 13.948,84 0 1.121.503,20

    IV 54.157,53 91.789,32 111.975,00 3.400,00 26.567,42 0 2.459.274,67

    2009 I 38.074,38 107,37 115.519,98 0 0 324.634,64 0

    II 54.322,40 0 137.711,61 811,00 14.431,82 519.344,90 0

    Total de Remuneraciones del 3er trimestre del año 2006 al 2do trimestre del año 2009:

    Año Trimestre

    Total Remunerado Aporte Causado 2% Aportes

    Cancelados 2%

    2005 III 113.801,56 2.276,03

    2584,07

    IV 346.756,96

    6.935,14

    8322,14

    2006 I 283.421,70

    5.668,43

    6704,64

    II 528.106,02

    10.562,12

    11.257,61

    III 1.023.043,59

    20.460,87

    12.823,76

    IV 1.276.232,03

    25.524,64

    21.167,41

    2007 I 571.363,14

    11.427,26

    12.114,22

    II 1.094.412,25

    21.888,25

    12.652,24

    III 882.448,66

    17.648,97

    18.270,06

    IV 3.107.513,02

    62.150,26

    29.313,55

    2008 I 704.436,16

    14.088,72

    14.501,34

    II 1.137.310,93

    22.746,22

    19.222,66

    III 1.333.335,07

    26.666,70

    26.041,13

    IV 2.747.163,94

    54.943,28

    40.104,27

    2009 I 478.336,37

    9.566,73

    20.403,82

    II 726.621,73

    14.532,43

    35.788,14

    TOTALES 16.354.303,13

    327.086,06 291.271,06

    DIFERENCIA A PAGAR DEL APORTE 2% BS.35.815,00

    Ahora bien, observa esta juzgadora que el contribuyente canceló parcialmente la cantidad de (Bs. 57.768,65) en base a la determinación efectuada por la administración tributaria en el acta de reparo de fecha 04/12/2009 y que de acuerdo a la diferencia obtenida en el cuadro anterior, es decir, (Bs. 35.815,00) más el monto de (Bs. 1.127,00) correspondiente a los aportes del ½% que no fueron objeto de litigio en el presente recurso es evidente que existe una diferencia con lo pagado por el contribuyente, para mayor ilustración se refleja el siguiente cuadro:

    Diferencia de aportes del 2% calculados por este Tribunal Total de aportes del ½% Pago parcial (30/12/2009) Diferencia

    Bs. 35.815,00 (1) Bs. 1.127,00 (2) Bs. 57.768,65 Suma de 1+2

    35.815,00+ 1.127,00= 36.942,00

    57.768,65 - 36.942,00=20.826,65

    Sin embargo, en aplicación a la multa que procede de conformidad con el artículo 111 Parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario: “…En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido…” corresponde tomar el monto de (Bs. 36.942,00) equivalente a los aportes del 2% y ½% de conformidad con las referidos artículos de la Ley del INCE (derogada) y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del INCES (vigente):

    Monto pagado (fecha 30/12/2009) Artículo 111 Parágrafo segundo COT

    Bs. 36.942,12 (Bs. 36.942,12 * 10%) = Bs 3.694,21

    En atención al resultado obtenido y por cuanto existe una diferencia en el pago efectuado por el contribuyente tal como se señaló anteriormente, la multa calculada debe restársele al mismo de la siguiente manera:

    Monto pagado demás por el contribuyente 30/09/2009 Monto de la multa del 111 parágrafo segundo del COT Resultado

    Bs. 20.826,65 Bs. 3.694,21 Bs.17.132,44

    Es de resaltar que el monto restante de Bs. 17.132,44 representa un crédito fiscal para el contribuyente CONSTRUCTORA ORION C.A. Y así se decide.

    En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

    Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

    …omissis

    En consecuencia, al ser el juicio contencioso declarado parcialmente con lugar, no procede la condenatoria en costas. Y así se declara

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  2. -PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano E.L.B., titular de la cédula de identidad N° V- 3.035.324, en su carácter de presidente y en representación de la empresa CONSTRUCTORA ORION C.A., INSCRITA en el Registro De Información Fiscal N° J- 090021728, aportante del INCES N° 225208, con domicilio procesal en la Avenida 4, Edificio General MASSINI, Piso 7, Mérida estado Mérida.

  3. - SE ANULA la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2010-12-32 de fecha 15/12/2010 y notificada en fecha 27/01/2010, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES y las respectivas planillas de liquidación por concepto de multa e intereses moratorios de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

  4. - Se reconoce el crédito fiscal por el monto de Bs. 17.132,44 a favor de la empresa CONSTRUCTORA ORION C.A.

  5. - IMPROCEDENTE LAS COSTAS PROCESALES.

  6. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.-

    Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiocho (28) días del mes de julio de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

    A.B.C.S.

    JUEZ TITULAR

    W.M.

    LA SECRETARIA

    Exp. 2840

    ABCS/Yorley

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