Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Agosto de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007380

En fecha 23 de julio de 2013, los abogados L.L., P.R., Nelmarys Marrero, A.C.M., J.C.L. y H.G.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 92.666, 97.349, 140.398, 130.081, 46.167 y 45.806, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA EVENS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de septiembre de 1988, bajo el Nº 65, Tomo 90-A Sgdo., con la modificación de los estatutos sociales de la compañía según Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 10 de junio de 2010, quedando inserta bajo el Nº 16, Tomo 2712-A Sgdo., en el mismo Registro Mercantil; interpusieron por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, recurso contencioso administrativo nulidad conjuntamente con a.c. y subsidiariamente medida de suspensión de efectos contra la Resolución Administrativa contenida en el Oficio Nº 0-IS-13-0503 de fecha 07 de junio de 2013, notificada el 01 de julio de 2013, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, con ocasión del procedimiento de Notificación de Inicio de Obra de Modificación del Edificio 05-04, signado con el Nº SN-09-003735, de fecha 16 de septiembre de 2009, reintroducida en fecha 16 de abril de 2010 y 05 de febrero de 2013.

En fecha 25 de julio de 2013, se dio entrada al presente recurso.

En fecha 26 de julio de 2013, se admitió el recurso de nulidad, y se ordenó citar de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda; requiriéndosele al Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao el respectivo expediente administrativo, y se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar las medidas cautelares solicitadas.

Consignados los respectivos fotostatos y realizado el estudio del expediente pasa este Juzgado Superior a pronunciarse, en relación con las medidas solicitadas y al respecto observa:

DE LA MEDIDA DE A.C.

Solicitan los apoderados judiciales de la parte recurrente, que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se acuerde medida cautelar de amparo a favor de su representada, suspendiéndose los efectos jurídicos del acto administrativo contenido en la Resolución signada Nº O-IS-13-0503 notificada en fecha 01 de julio de 2013, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, en lo relativo a los literales 1, 2, 3, 4 y 5, en lo que respecta a las Variables Urbanas Fundamentales con la advertencia de no ejecutar procedimiento judicial o extrajudicial, hasta que se resuelva la validez de dicho acto administrativo.

Consideran que la Resolución que se recurre parcialmente, vulnera el derecho a la propiedad y al debido proceso de su representada, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señalan que, “(…) la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, dictó la Resolución contenida en el Oficio Nº 0-IS-13-053 cuya validez se impugna, omitiendo trámites esenciales del procedimiento administrativo, violentando su derecho a la propiedad, debido proceso y a su presunción de inocencia al dictar una medida de paralización de obra sin haber oído al administrado en sus argumentos y defensas, precisando que el proyecto de modificación presentaba un exceso de área de construcción 777,56 mt2, poro (sic) sin indicar cual área se encontraba en exceso y por que (sic) todo ello teniendo en cuenta el proyecto presentado y permisos otorgados al Edificio 05-04, presupuestos necesarios para que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao formule (sic) su silogismo revisorio”.

Manifiesta, que en el presente caso, se satisface ampliamente la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, por cuanto éste emana de los argumentos formulados en el escrito de nulidad sobre los vicios de ilegalidad, tales como, la ausencia de base legal, el falso supuesto de hecho y de derecho, y sobre la violación de derechos fundamentales, relativos al debido proceso y a la propiedad.

Exponen, que resulta que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, se valió de la simple mención de la transgresión del artículo 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y en modo alguno, el Ente Administrativo, precisó cuál fue la norma específica o Variable U.F. de la Zonificación R7-PC3, que fue infringida o inobservada por su representada.

Indican, que el Ente Administrativo nunca expresó en que consistía el exceso de 77,25% que aduce, que nunca expresó en qué parte del proyecto de remodelación se encontraba el exceso de 777,56 mt2.

Manifiestan, que la Municipalidad en una errónea interpretación del artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en jurisdicción del Municipio Chacao, catalogó al Edificio 05-04 con las Variables Urbanas Fundamentales de Zonificación R6, cuando en definitiva presentaba una tolerancia sobre el área mínima requerida, y por tanto no le correspondía la zonificación inmediatamente anterior a la suya, (R7-PC3), así como el haber computado áreas de uso común del proyecto de modificación en a.d.n. expresa que lo estableciere, lo que a todas luces atenta contra el buen derecho de su representada.

Que en relación con el periculum in mora, la ejecución forzosa de la orden de paralización de obra ocasiona un daño irreparable que jamás podría restituirse por la sentencia definitiva del asunto planteado, que de materializarse y de manera indefinida la paralización, ello traería como consecuencia retrasos y pérdidas irrecuperables, tales como el pago de personal obrero y administrativo durante la paralización, aumento en el costo de adquisición de materiales de construcción, pérdida y deterioro de materiales vitales adquiridos para la obra, retrasos en el cronograma de entrega de los inmuebles a los futuros adquirentes y todos aquellos contratiempos y gastos adicionales, en que incurre su representada durante el tiempo que dure la paralización de obra, aunado al hecho de que durante ese tiempo, tal y como ha sido propuesta la remodelación, no puede hacerse uso del inmueble con los consecuentes retrasos en que incurriría, quienes en un futuro harán uso del inmueble como vivienda y oficinas, quienes han reservado los inmuebles, así también los contratos de arrendamiento y Licencias de Actividades Económicas de las sociedades o asociaciones para la Oficina PI-A y para el Local PB, quienes desde hace tiempo se encuentran habilitados para ocupar el inmueble y no lo pueden hacer dado el estado en que se encontraba la obra para el momento de la paralización.

Sostienen, que en cuanto al riesgo inminente de la pérdida y deterioro de materiales vitales adquiridos para la obra, que ocasionaría a su representada un cuantioso perjuicio económico irreparable, consignan un listado de materiales considerados perecederos y contratos firmados para la ejecución de la obra.

Que en virtud de lo anterior, solicitan la suspensión de los efectos del acto impugnado, en lo relativo a los numerales 1, 2, 3, 4 y 5, referidos a las Variables Urbanas Fundamentales, y se disponga que mientras se sustancie y decida la acción principal de nulidad, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, se abstenga de ordenar la paralización de los trabajos de remodelación del Edificio 05-04, localizado en la Urbanización Altamira.

Ahora bien, corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre la medida de a.c. solicitada por la parte recurrente en el presente recurso de nulidad.

A tal efecto, este Órgano Jurisdiccional procederá a revisar los requisitos de procedencia de dicha petición.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de determinar si se ha verificado la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la recurrente, para lo cual resulta impretermitible que se argumente y además que se acrediten los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

De igual forma, en cuanto al periculum in mora debe decirse, tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, mediante sentencia N° 01050 de fecha 3 de agosto de 2011, que es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris.

Dicho lo anterior, en el caso concreto la recurrente en su escrito fundamentó la acción de amparo interpuesta, aduciendo la violación del debido proceso y a la propiedad, consagrados en los artículos 49 y 115 Constitucionales, respectivamente.

Refirió la recurrente, que la apariencia de buen derecho se desprende de los argumentos formulados en el escrito de nulidad sobre los vicios de ilegalidad, tales como, la ausencia de base legal, el falso supuesto de hecho y de derecho, y sobre la violación de derechos fundamentales, relativos al debido proceso y a la propiedad, por cuanto a su decir, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, dictó la Resolución contenida en el Oficio Nº 0-IS-13-053, omitiendo trámites esenciales del procedimiento administrativo, violentando su derecho a la propiedad, debido proceso y a su presunción de inocencia al dictar una medida de paralización de obra sin haber oído al administrado en sus argumentos y defensas, precisando que el proyecto de modificación presentaba un exceso de área de construcción 777,56 mt2, pero sin indicar cuál área se encontraba en exceso.

Al respecto, considera este Juzgado Superior oportuno pronunciarse en primer lugar sobre el derecho de propiedad, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

Asimismo, sobre el derecho de propiedad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “...la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en nuestra Constitución, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo, serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que se puede asimilar situaciones que anulen el derecho sin que preexista ley alguna que lo autorice.” (Sentencia Nº 462 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-0900 de fecha 06/04/2001).

Quedando claro que el derecho de propiedad no es un derecho absoluto, sino un derecho que puede ser limitado, siempre y cuando no se incida en su núcleo esencial, razones de interés social que así lo justifiquen y tal limitación esté autorizada por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, este Tribunal, luego de analizar el expediente constata en primer término, que la recurrente es propietaria de la parcela y del inmueble a que se refiere la decisión administrativa recurrida, tal como consta de documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado, Miranda, en fecha 23 de marzo de 2011, inscrito bajo el Nº 2008.174, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.176, marcado como anexos marcados “D”, el cual riela a los folios 11 al 94 del expediente.

Por otra parte, riela a los folios 95 al 97 del expediente judicial, marcada con la letra “E”, Acta de Asamblea General Ordinaria de Propietarios de fecha 09 de julio de 2009, mediante la cual se aprobó la remodelación general del Edificio 05-04.

De la documentación anterior en criterio de este Juzgado se evidencia que la recurrente es propietaria de la parcela de terreno y del Edificio 04-05. De modo que, en esta etapa cautelar y sin prejuzgar sobre la sentencia de fondo que resuelva el recurso de nulidad planteado, a juicio de este Juzgado Superior resulta procedente el alegato de supuesta violación del derecho a la propiedad, consagrado en el artículo 115 de la Carta Fundamental, del cual emana la necesidad de garantizar el uso, goce y disfrute pleno de los bienes objeto del derecho, salvo que medien restricciones establecidas por Ley con fines de utilidad pública e interés general. Así habiendo sido acreditada la supuesta violación del derecho de propiedad, este Juzgado no se pronunciará sobre la amenaza a los otros derechos constitucionales supuestamente vulnerados, pues la conculcación de un solo derecho constitucional es suficiente para decretar procedente la protección cautelar. Motivo por el cual este Juzgado considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Verificado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso analizar el periculum in mora, pues tratándose de un a.c. este es determinable por la sola verificación del primero de los supuestos de procedencia. Así se decide.

En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declara PROCEDENTE el a.c. solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, ordena a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, abstenerse de ordenar la paralización de los trabajos de remodelación del Edificio 05-04, ubicado en la Urbanización Altamira, abstenerse de emitir cualquier acto jurídico o efectuar cualquier actuación material que, de cualquier manera, implique la ejecución, cumplimiento o desarrollo de la establecido Resolución Administrativa contenida en el Oficio Nº 0-IS-13-0503 de fecha 07 de junio de 2013, notificada el 01 de julio de 2013, emanada de esa Dirección, que es objeto de las pretensiones de nulidad que se deducen a través del presente recurso; abstenerse de dictar cualquier acto jurídico o ejercer cualquier acción que de alguna manera pueda incidir o modificar los derechos e intereses que forman parte del objeto de las pretensiones comprendidas en esta demanda. Así se establece.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones que anteceden este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declara:

1. - PROCEDENTE: la medida de a.c. solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados L.L., P.R., Nelmarys Marrero, A.C.M., J.C.L. y H.G.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 92.666, 97.349, 140.398, 130.081, 46.167 y 45.806, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA EVENS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de septiembre de 1988, bajo el Nº 65, Tomo 90-A Sgdo., con la modificación de los estatutos sociales de la compañía según Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 10 de junio de 2010, quedando inserta bajo el Nº 16, Tomo 2712-A Sgdo., en el mismo Registro Mercantil contra la Resolución Administrativa contenida en el Oficio Nº 0-IS-13-0503, de fecha 07 de junio de 2013, notificada el 01 de julio de 2013, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, con ocasión del procedimiento de Notificación de Inicio de Obra de Modificación del Edificio 05-04, signado con el Nº SN-09-003735, de fecha 16 de septiembre de 2009, reintroducida en fecha 16 de abril de 2010 y 05 de febrero de 2013.

2. - SE ORDENA: girar las instrucciones correspondientes a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda para que restablezca la situación jurídica infringida.

3. - SE ORDENA: notificar mediante Oficios a los ciudadanos Director de Ingeniería Municipal, Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda de la presente decisión.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203° y 154°.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

FMM/LAS.-

EXP. No. 007380