Decisión nº 188-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 9 de Mayo de 2011
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes |
| Ponente | Ana Beatriz Calderón Sánchez |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
201° Y 152°
Vista la solicitud que corre inserta en el al folio cinco (05); realizada por el Abogado W.J.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el IPSA bajo el N° 67.025, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA”, con domicilio procesal en la carrera 3, con calle 4, Edificio Centro Colonial Toto González, Planta baja oficina 06, San Cristóbal, Estado Táchira, dicho carácter adquirido por ante la Notaria Pública Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira, inserto bajo el Nro. 34, tomo 144, de fecha 17/11/2004 quien exige tutela cautelar consistente en medida innominada.
I
VALORACIÓN DE PRUEBAS
Del folio 9 al 29 copia certificada del Estado Financieros Consolidados de la Constructora Esfega y Compañía Filial C.A., al 31 de diciembre del año 2008, del cual se desprende la opinión de los contadores públicos independientes, sobre la estabilidad económica que presenta la mencionada sociedad mercantil.
Al folio 34; se desprende diligencia del apoderado judicial W.J.M.G. en la cual sustituye reservándose el ejercicio en la abogada H.H.M., inscrita en el IPSA bajo el Nro. 89.903.
Todos los documentos anteriormente mencionados, no siendo impugnados en la oportunidad procesal correspondiente son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se evidencia que el Estado Financiero Consolidado no prueba el supuesto daño absoluto y gravísimo que le puede causar el otorgamiento de la Solvencia a la sociedad mercantil, por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), solo contribuye a demostrar la solvencia de la empresa, así tal documento contable data de varios anos atrás por lo que no puede en este momento derivarse cual es la situación actual de la empresa solicitante.
II
A LOS FINES DE DECIDIR LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA ESTA JUZGADORA OBSERVA:
Requiere el peticionante medida cautelar innominada, consistente en que se le otorgué la solvencia por parte de BANAVIT, requisito fundamental para la tramitación y resolución de diversos procedimientos administrativos ante cualquier Órgano de la Administración Pública. Del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se desprenden los requisitos que debe cumplirse para que el juez decrete la medida solicitada a saber:
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Igualmente, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem;
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)” .
De allí, que el legislador dejó abierta la posibilidad de que el juez decretará otras medidas “innominadas o atípicas” cuando se compruebe una lesión grave o daño por parte de la contraparte. En este sentido, cabe hacer referencia a la sentencia N° 01211 de fecha 25/11/2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:
…La procedencia de cualquier medida cautelar innominada, tal como lo disponen los artículos transcritos, está condicionada al cumplimiento concurrente de tres (3) requisitos, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, tal derecho sea realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. 3) Que se evidencia el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Además, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la prueba de la existencia de los mencionados requisitos, pues no bastará su mera alegación (ver entre otras, sentencia Nº 01475 del 14 de octubre de 2009)…
De la citada sentencia, se evidencia que la parte quien solicite la medida innominada tiene la carga de la prueba, trayendo a juicio todas las pruebas del periculum in damni, característica fundamental de las medidas innominadas y que en el caso de autos, el apoderado de la Sociedad Mercantil C.A., CONSTRUCTORA ESFEGA, solo basó su solicitud en alegar que la no otorgación de la solvencia por parte de BANAVIH, conllevaba a no obtener la solvencia laboral y acceder a los cupos de divisas ante CADIVI, no cumpliendo con su ramo diario y que la prueba consignada contentiva de la copia certificada del Estado Financiero Consolidado al 31 de diciembre del año 2008, no demuestra la lesión grave o daño que la falta de solvencia pudiera causar.
Sumado a lo anterior, el apoderado de la sociedad mercantil, señala un anexo identificado con la letra E contentivo de la resolución del recurso de reconsideración interpuesto ante la administración, donde en su pagina 15 la administración se pronunció sobre la emisión de la solvencia, sin embargo, esta juzgadora no encuentra de las actas insertas al presente expediente lo señalado por el abogado, no observando ningún pronunciamiento por parte de la administración sobre la solvencia en el acto recurrido Oficio N° 0076 de fecha 27/02/2009.
Por otro lado, se observa que el apoderado desde la solicitud de la presente medida innominada (10/12/2009) no ha probado el supuesto daño de la no obtención de la solvencia y que llama mucho la atención a esta juzgadora en cuanto al tiempo que ha transcurrido desde la solicitud de la solvencia o en todo caso desde la emisión del acto administrativo recurrido a la fecha de hoy de cómo actualmente funciona la Constructora Esfega C.A., por que se entiende que la lesión grave o daño de la falta de la solvencia que según el apoderado limitaría a seguir el ramo diario de la contribuyente, lo que se preguntaría y pensaría que actualmente la empresa no estaría en funcionamiento?
En ese sentido y según los razonamientos expuestos, no desprendiéndose prueba del daño absoluto y gravísimo (fomus periculum in damni) por la falta de otorgación de la solvencia por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), razón por la cual es improcedente la medida cautelar innominada Y así se decide.
III
ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
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IMPROCEDENTE LA MEDIDA INNOMINADA consistente del otorgamiento de la solvencia por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), solicitada por el abogado W.J.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el IPSA bajo el N° 67.025, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA”, con domicilio procesal en la carrera 3, con calle 4, Edificio Centro Colonial Toto González, Planta baja oficina 06, San Cristóbal, Estado Táchira.
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Notifíquese, al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Cúmplase.-
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Año 201 de la Independencia y 152º de la Federación.
A.B.C.S.
JUEZ TITULAR
A.R.S.
LA SECRETARIA SUPLENTE
Exp. N° 2062
ABCS/Yorley
