Decisión nº 75 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 16 de Junio de 2014
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente No. 15195
Mediante escrito presentado en fecha 29 de abril de 2014, por las Abogadas M.G.F.Z. y D.C.C. D´Alta, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 24.232 y 148.242, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN, C.A., interpuso recurso contencioso de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiaria de suspensión de efectos en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. OMPU-DU-2014-0098, de fecha 09 de Abril de 2014, dictado por la Directora de la OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACIÓN URBANA (OMPU).
Por sentencia interlocutoria registrada bajo el No. 61 de fecha 13 de junio de 2014, se declaró “…PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, por las abogadas M.G.F.Z. y D.C.C. D´Alta, con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN, C.A.”.
En fecha 21 de mayo de 2014, la abogada B.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 126.737, con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo, presentó escrito de oposición a la medida cautelar decretada.
I
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DECRETADA:
En fecha 21 de mayo de 2014, la abogada B.H., con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo, presentó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, escrito de oposición a la medida decretada en fecha 29 de abril de 2014; fundamentando su oposición en los siguientes argumentos:
Que “…el Tribunal al considerar los alegatos expuestos por la recurrente, y los derechos constitucionales supuestamente violados, basó su pronunciamiento en lo relativo a la alegada violación del derecho constitucional a la seguridad jurídica, sin extenderse a analizar los demás derechos constitucionales meramente mencionados por la recurrente”.
Que “…el Tribunal analiza la Resolución No. OMPU-DU-2014-0098 de fecha 09 de abril de 2014, suscrito por la (…) Directora de la Oficina de Planificación Urbana (OMPU), al parecer sin realizar un examen exhaustivo de las actas sin sopesar que la materia urbanística también es de orden público, tal como lo establece el artículo 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y sin prever las consecuencias que en esta materia tan delicada puede acarrear la concesión de la medida cautelar solicitada…”.
Que “[s]orprende a [esa] representación judicial la conclusión del Tribunal, según la cual presume que existe una modificación de los supuestos derechos adquiridos de la solicitante, de acuerdo a lo establecido en la providencia administrativa contenida en el oficio No. C-099-08-A, de fecha 26 de agosto de 2008, en donde OMPU considera que el proyecto presentado se ajusta a las Variables Urbanas Fundamentales, por cuanto lo cierto es que no hubo tal modificación de dichos derechos adquiridos sino una modificación par parte del recurrente del proyecto presentado”.
Que “[c]iertamente el proyecto presentado cumplía con las Variables Urbanas Fundamentales, pero posterior a ello en fecha 13-11-2012, la recurrente notifica a OMPU su intención de iniciar la Modificación de dichas Variables Urbanas Fundamentales, para lo cual en fecha 15-03-2013 OMPU decide NO OTORGAR la modificación del proyecto presentado”.
Que “…en fecha 03-12-2013 la parte recurrente solicita nueva inspección alegando que ya se habían subsanado las objeciones realizadas por OMPU, por lo que en fecha 21-01-2014 emite consulta según oficio No. OMPU-DU-2014-0638, en donde informa que una vez efectuada una nueva revisión y reconteo de los nuevos locales existentes en la Etapa 3B, se verificó el número de locales existentes que resultó de la subdivisión de l local ancla de la etapa 3B, los mismos corresponden a 157 locales nuevos”.
Que “…esos nuevos 157 (…) mini locales, resultantes de la división del local ancla de la etapa 3B, devengan puestos de estacionamientos de conformidad a lo establecido en el artículo 277, libelar c de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo…”.
Que “[e]n fecha 09-04-2014, según oficio NO. OMPU-DU-2014-0098, OMPU se abstiene de otorgar el permiso de modificación de las Variables Urbanas Fundamentales solicitado debido a que se pudo verificar que el área propuesta para la ubicación de los puestos de propietarios de la Etapa 3B, generados a partir de la subdivisión del local ancla, se encuentran ocupada por comercio informal, si bien es cierto que la misma está amparada en su propiedad de acuerdo al documento registrado y mensura Nº RM-2004-07-0008, no es menos cierto que el área donde se proponen los nuevos puestos de estacionamiento, está ocupada por comerciantes informales quienes vienen haciendo uso del área objeto de estudio presuntamente desde antes del otorgamiento de la Constancias de Variables Urbanas Fundamentales que data desde del año 2008 con estructuras consolidadas y en otros casos de tipo livianas por lo que se puede determinar que los 157 puestos de estacionamientos no han sido ubicados en sitio”.
Que “…[su] representada no ha violado el derecho constitucional a la seguridad jurídica de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANÍ, C.A., ni mucho menos ha modificado los derechos adquiridos según C.d.C.d.V.U.F., ya que lo que se verificó fue la modificación del proyecto aprobado por parte de la recurrente y dicha modificación no se ajusta a dichas variables previamente aprobadas”.
Que “…no puede este Juzgador indicar que la recurrente tenía una expectativa legítima de ejecutar la construcción de la Etapa 3B del Centro Comercial “Gran Bazar Maracaibo”, cuando ni siquiera ha sido aprobado la solicitud de Modificación del proyecto. Es imposible que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANÍ, C.A., tenga una expectativa legítima cuando no se le ha otorgado permiso, autorización o licencia alguna para ello”.
Que “…quedo demostrado que no existe violación al derecho constitucional a la seguridad jurídica, base a la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, como elemento fundamental para la procedencia de la medida cautelar acordada en el presente proceso. Al no existir dicho elemento substancial, debe necesariamente este Tribunal levantar las medidas cautelares acordadas de manera inmediata…”.
Que “…en el caso de marras no existe presunción del buen derecho, esto es, no existe el fumus boni iuris de conformidad con las razones de hecho y de derecho establecidas en el capítulo anterior de este escrito; por lo que la sola verificación de la inexistencia del requisito anterior debe concluir la convicción del Tribunal igualmente acerca de la inexistencia del periculum in mora…”
Finalmente, solicitó que sea declarada con lugar la oposición formulada.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Vencida como se encuentra la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la oposición formulada a la medida decretada por este Juzgado mediante sentencia No. 130 de fecha 20 de junio de 2013, Al efecto, conociendo de los alegatos expuestos por la parte opositora, se observa:
La representación judicial de la parte opositora alegó, que no quedó demostrado la existencia de la violación del derecho constitucional a la seguridad jurídica, como elemento fundamental para la procedencia de la medida cautelar acordada.
Ello así, se aprecia que la medida cautelar decretada por este Juzgado y cuya revocatoria es solicitada por la apoderada judicial del municipio recurrido, estableció en cuanto al fumus boni iuris lo siguiente:
“No obstante a lo anterior, no pasa por alto este Órgano Jurisdiccional que de la documental en cuestión, se aprecia -salvo prueba en contrario- que la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) exigió a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN, C.A. como Variables Urbanas Fundamentales para la construcción del Centro Comercial “Gran Bazar Maracaibo”, mil ciento diecinueve (1119) puestos de estacionamientos más cincuenta y siete (57) puestos para motos para los dos mil seiscientos cuatro (2604) locales construidos, discriminados de la siguiente manera dos mil quinientos cincuenta y siete (2557) mini locales y cuarenta y siete (47) locales.
De una simple operación matemática, resulta evidente -ab initio- que la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) no exigió a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN, C.A., un (1) puesto de estacionamiento por cada mini local, toda vez que fueron construidos dos mil quinientos cincuenta y siete (2557) mini locales y solo requirió mil ciento diecinueve (1119) puestos de estacionamientos.
Asimismo, se verifica preliminarmente del oficio No. OMPU-DU-2013-0109 de fecha 15 de marzo de 2013, suscrito por el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, el cual riela del folio doscientos noventa y cinco (295) al doscientos noventa y seis (296) de la pieza principal, que dicha Oficina municipal exigió un (1) puesto de estacionamiento para el propietario de cada local.
Dicha exigencia, se confirma ab initio del oficio No. OMPU-DU-2014-0638 del 21 de enero de 2014, el cual riela al folio trescientos dos (302) de la pieza principal; y del oficio OMPU-DU-2014-0098 de fecha 09 de abril de 2014, inserto del folio trescientos seis (306) al trescientos siete (307).
De las instrumentales revisadas, a criterio de quien suscribe evidencia preliminarmente en esta etapa cautelar y salvo prueba en contrario, el desconocimiento por parte de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) de la expectativa legítima que tenía la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN, C.A. de ejecutar la construcción de la etapa 3B del Centro Comercial “Gran Bazar Maracaibo” bajo los mismos criterios establecidos en las Variables Urbanas Fundamentales establecidos en la “CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES” signada con el No. C-099-08-A de fecha 26 de agosto de 2008, toda vez que la Administración actuó de diferente manera a como lo había venido haciendo, frente a circunstancias similares. Así se establece.”
De la anterior transcripción, se desprende que a criterio de este Juzgado se evidenció preliminarmente la presunción de transgresión por parte de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) de la expectativa legítima que tenía la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN, C.A. de ejecutar la construcción de la etapa 3B del Centro Comercial “Gran Bazar Maracaibo”.
En tal sentido, la apoderada judicial del Municipio Maracaibo explanó en el escrito de oposición que “….en el asunto que nos ocupa, (…) no fueron modificados los derechos adquiridos según la constancia de conformidad de variables urbanas fundamentales, porque la recurrente lo que pretendió la modificación a ese proyecto aprobado, incumpliendo así las variables otorgadas, es decir, la modificación no se ajusta a las Variables Urbanas otorgadas”.
Asimismo, resaltó que “[n]o fueron ni cambiados, ni modificados los derechos del solicitante”
Al respecto, se aprecia del folio setenta y cuatro (74) de la pieza principal, copia fotostática simple de “CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES” signada con el No. C-099-08-A de fecha 26 de agosto de 2008, expedida por la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, en la cual se evidencia en relación a los puestos de estacionamientos lo siguiente:
Nº DE LOCALES 2.604 locales (2.557 mini locales + 47 locales)
ESTACIONAMIENTO 1119 puestos + 57 puestos
De lo preliminar, se aprecia ab initio que la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) exigió a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN, C.A. como Variables Urbanas Fundamentales para la construcción del Centro Comercial “Gran Bazar Maracaibo”, mil ciento diecinueve (1119) puestos de estacionamientos más cincuenta y siete (57) puestos para motos para los dos mil seiscientos cuatro (2604) locales construidos, discriminados de la siguiente manera dos mil quinientos cincuenta y siete (2557) mini locales y cuarenta y siete (47) locales.
Igualmente, se colige prima facie que la recurrente en fecha 31 de noviembre de 2012, manifestó a la Oficina Municipal de Planificación Urbana, su intención de iniciar la Modificación de Variable Fundamental del Centro Comercial Gran Bazar, Etapa 3B, resolviendo dicha Oficina mediante oficio No. OMPU-DU-2013-0109 del 15 de marzo de 2013 NO OTORGAR la Modificación de la C.d.V.U.F. del proyecto presentado, informando en cuanto al número de estacionamiento lo siguiente:
Con respecto al número total de número de estacionamiento, el centro comercial no cuenta con lo requerido que exige la ley de propiedad horizontal al referirse que es necesario un (01) puesto para el propietario de cada local, habiendo seiscientos treinta y ocho (638) nuevos locales incumpliendo con el Artículo 227, De los Espacios y Establecimientos Destinados a Estacionamientos, literal c)…
. (Ver, folio 295 pieza principal)
Así las cosas, -tal como se precisó en la medida cautelar decretada- se constata en esta instancia cautelar que la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) exigió a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN, C.A. como Variables Urbanas Fundamentales para la construcción del Centro Comercial “Gran Bazar Maracaibo”, mil ciento diecinueve (1119) puestos de estacionamientos más cincuenta y siete (57) puestos para motos para los dos mil seiscientos cuatro (2604) locales construidos, discriminados de la siguiente manera dos mil quinientos cincuenta y siete (2557) mini locales y cuarenta y siete (47) locales, desprendiéndose de una simple operación matemática, que dicha Oficina Municipal no exigió a la sociedad mercantil recurrente, un (1) puesto de estacionamiento por cada mini local, toda vez que fueron construidos dos mil quinientos cincuenta y siete (2557) mini locales y solo requirió mil ciento diecinueve (1119) puestos de estacionamientos. Así se establece.
En consecuencia, considera quien suscribe que los alegatos y los medios probatorios producidos en la incidencia probatoria, no son suficientes desvirtuar la presunción de presunción de transgresión por parte de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) de la expectativa legítima que tenía la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN, C.A. de ejecutar la construcción de la etapa 3B del Centro Comercial “Gran Bazar Maracaibo” bajo los mismos criterios establecidos en las Variables Urbanas Fundamentales establecidos en la “CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES” signada con el No. C-099-08-A de fecha 26 de agosto de 2008; razón por la cual SE DECLARA SIN LUGAR la oposición realizada por la represtación del Municipio Maracaibo, y SE RATIFICA la medida de amparo cautelar otorgada mediante sentencia No. 61 de fecha 13 de mayo de 2014. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior, estima este Juzgado importante señalar que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el Juez contencioso administrativo se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. G.D.E., Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60).
Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales son del siguiente tenor:
Artículo 259: La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos para la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.
(Negrillas y subrayado de este Juzgado)
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante
. (Negrillas y subrayado del Juzgado)
Así las cosas, y en base a los principios de la tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones subjetivas infringidas, es que el Juez contencioso administrativo tiene los mas amplios poderes cautelares pudiendo acordar “las medidas que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio”.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras, de conformidad con el principio de la tutela judicial efectiva y en aras de resguardar la apariencia del buen derecho invocado y detectado y garantizar las resultas del presente juicio SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Maracaibo OTORGAR DE MANERA PRELIMINAR a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN, C.A. el permiso de modificación de las Variables Urbanas Fundamentales del proyecto Centro Comercial Gran Bazar, Etapa 3B, en parcela ubicada en la Avenida 15 Delicias esquina Calle 97ª y Calle 100 (Avenida Libertador), Jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá, y la constancia de habitabilidad correspondiente. Así se declara.
Lo anterior, no debe entenderse, ni invocarse como adelanto de la sentencia definitiva a dictarse, ni constituir la creación de un derecho a favor de las recurrentes de manera sustantiva, ni la preconstitución de una situación jurídica a favor de estas, por cuanto en modo alguno hay pronunciamiento sobre la procedencia del derecho subjetivo que fundamenta este recurso. Así se establece.
Por último, se advierte a los presuntos agraviantes que la presente decisión debe ser acatada de forma inmediata e incondicional, so pena de incurrir en desobediencia a la Autoridad Judicial. Así se advierte.
III
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
SIN LUGAR la oposición formulada por la abogada B.H., en su condición de apoderada judicial del municipio Maracaibo del Estado Zulia contra la medida otorgada mediante sentencia No. 61 de fecha 13 de mayo de 2014.
SE RATIFICA la medida de amparo cautelar otorgada mediante sentencia No. 61 de fecha 13 de mayo de 2014.
SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Maracaibo OTORGAR DE MANERA PRELIMINAR a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN, C.A. el permiso de modificación de las Variables Urbanas Fundamentales del proyecto Centro Comercial Gran Bazar, Etapa 3B, en parcela ubicada en la Avenida 15 Delicias esquina Calle 97ª y Calle 100 (Avenida Libertador), Jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá, y la constancia de habitabilidad correspondiente.
SE ADVIERTE que la presente decisión debe ser acatada de forma inmediata e incondicional, so pena de incurrir en desobediencia a la Autoridad Judicial
SE ORDENA NOTIFICAR a la ciudadana Alcaldesa de Maracaibo, y a los ciudadanos Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU); remitiéndoles a tales efectos copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M..
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las nueve horas y ocho minutos de la mañana (09:08 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró bajo el Nº 75.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp. Nº 15195
