Decisión nº 2171 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Septiembre de 2014

Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteRuth Isis Joubi Saghir
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

Sentencia Definitiva Nº 2171

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintidós (22) de septiembre de dos mil catorce (2014)

204º y 155°

Asunto: AP41-U-2012-000191

VISTOS

con Informes de la accionante y de la representación del Fisco Nacional.

En fecha 24 de abril de 2012, la abogada F.S., titular de la Cédula de Identidad No. 6.439.035, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.472, actuando en su carácter de apoderada de la contribuyente CONSTRUCCIONES TONORO, C.A., (RIF J-00064349-0), sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 13 de agosto de 1969, bajo el Nº 46, Tomo 57-A, cuya última modificación fue efectuada ante el mencionado Registro en fecha 09 de junio de 2009 bajo el Nro. 1, Tomo 106-A, interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/6126 de fecha 25 de noviembre de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual se declaro Sin Lugar el Recurso Jerárquico y en consecuencia confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/14, de fecha 21 de agosto de 2008, que impuso por concepto de multa la cantidad de Ciento Cincuenta y Un Mil Setecientos Quince Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 151.715,36) y por concepto de intereses moratorios la cantidad de Tres Mil Tres Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 3.003,13) en materia de Impuesto al Valor Agregado.

El 24 de abril de 2012, se recibió el presente asunto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas y en fecha 26 de abril de 2012, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el N° AP41-U-2012-000191, ordenándose notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT.

Así, la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributaria, la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A., el Procurador General de la República y la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fueron notificados en fecha 17/05/2012, 15/05/2012, 07/06/2012 y 28/05/2012, respectivamente, siendo consignadas todas boletas en fechas 18/05/2012, 21/05/2012, 11/06/2012 y 15/06/2012, respectivamente.

En fecha 12 de julio de 2012, la abogada F.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.472, actuando en su carácter de apoderada de la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A., consignó diligencia a través de la cual solicitó admitir la causa y dar continuidad a la misma e igual mente solicitó la devolución de documentos originales que corren inserto en autos. Por auto de fecha 17 de julio de 2012, se ordenó expedir la devolución de los originales solicitados en la diligencia precedente.

Mediante Sentencia Interlocutoria N° S/N de fecha 19 de julio de 2012, se admitió el presente recurso contencioso tributario de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 07 de agosto de 2012, la abogada F.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.472, actuando en su carácter de apoderada de la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A., consignó diligencia a través de la cual dejo constancia de haber retirado los documentos originales solicitados.

En fecha 07 de agosto de 2012, la abogada F.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.472, actuando en su carácter de apoderada de la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A., consignó escrito de promoción de pruebas constante de cuatro (04) folios útiles y un (01) anexo. Por auto de fecha 08 de agosto de 2012, este Tribunal agrego el respectivo escrito de promoción de pruebas.

Mediante auto de fecha 08 de agosto de 2012, este Tribunal de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la sustanciación y decisión de la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A.

A través de Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 20 de septiembre de 2012, fueron Inadmitida las pruebas promovidas por la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A., en virtud del criterio de la Sala Política del Tribunal Supremo de Justicia, que en el caso de la Contribuyente Lácteos Cebú, C.A., ha ratificado el criterio de no considerar el Mérito Favorable de Autos como medio probatorio. En esta misma oportunidad fueron Admitidas las pruebas documentales promovidas por la apoderada judicial de Construcciones Tonoro, C.A.

En fecha 14 de noviembre de 2012, la abogada M.L.R., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 148.033, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República consignó a través de diligencia el expediente administrativo de la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A., constante de ciento veintidós (122) folios útiles, anexo consignó copia de poder que acredita su representación.

En fecha 14 de noviembre de 2012, F.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.472, actuando en su carácter de apoderada de la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A., presentó escrito de informes constante de diecisiete (17) folios útiles, así mismo la abogada M.L.R., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 148.033, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, consignó escrito de informe constante de treinta y cuatro (34) folios útiles. Por auto de esta misma fecha este Tribunal de conformidad con el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, ordena aperturar el lapso de ocho (08) días de despacho para que las partes presenten las observaciones a los informes.

Por auto de fecha 16 de octubre de 2013, este Tribunal deja constancia que la oportunidad establecida en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, para dictar Sentencia Definitiva en la presente causa, comenzó a correr a partir del día 27 de noviembre de 2012.

En fecha 16 de septiembre de 2014, se dicto auto de avocamiento al conocimiento y decisión de la presente causa de la Juez Provisoria R.I.J.S. y en esta misma fecha ordenó librar cartel a las puertas del Tribunal

II

ANTECEDENTES

En fecha 25 de noviembre de 2011, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió Resolución Nro. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/6126, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico y confirmó la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTI/CERC/DR/ACOT/RET/2008/14 de fecha 21 de agosto de 2008, a través de la cual se impuso sanciones a la contribuyente, por la presentación tardía de las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas de Impuesto al Valor Agregado y efectuar el enteramiento fuera del plazo, correspondiente a los períodos impositivos de los meses de enero a noviembre de 2004 y los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre del 2005, junio y noviembre de 2006, por la cantidad de Ciento Cincuenta y Un Mil Setecientos Quince Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 151.715,36) y por concepto de intereses moratorios la cantidad de Tres Mil Tres Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 3.003,13).

Por disconformidad con lo anteriormente expuesto, en fecha 24 de abril de 2012, la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A., interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Nro. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/6126 de fecha 25 de noviembre de 2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, quien lo remite en esa misma fecha a este Juzgado Superior Quinto.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La apoderada judicial de la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A., señala en su escrito recursorio, lo siguiente:

  1. A.T. y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecida.-

    Que “la Administración Tributaria incurre en el vicio de ausencia de procedimiento al no emitir una P.A.d.I., que permitiera conocer las razones por las cuales se le investiga y en consecuencia ejercer las defensas conducentes del caso, la cual debe estar garantizada en todo grado y estado de la investigación y del proceso, tal como lo señala el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela.”

    Que “el hecho de que el artículo 172 del Código Orgánico Tributario señale que en los casos en que la verificación se realice en el establecimiento del contribuyente debe existir autorización expresa, no implica de manera alguna que en los casos en los cuales dicha verificación se realice en la sede de la Administración Tributaria, el contribuyente no deba conocer del procedimiento que se esta iniciando en su contra, sino hasta la emisión del acto definitivo, lo que viola flagrantemente lo dispuesto en el tantas veces señalado artículo 49 de la Constitución.”

  2. Nulidad de las sanciones impuestas por no aplicar el requisito de la concurrencia

    Que “declare la improcedencia de las multas impuesta al no habérsele aplicado la concurrencia establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario”.

    Que “en el supuesto negado que fueren procedentes las sanciones impuestas a mi representada, las mismas debían se impuestas siguiendo las reglas de la concurrencia, es decir, aplicando la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones”.

    Que “resulta evidente que mi representada ha cumplido con todas sus obligaciones tributarias y nada adeuda hasta la presente fecha por concepto de retenciones de impuesto al valor agregado, ya que en ningún momento incurrió en el ilícito tributario alguno”.

  3. Falso supuesto al aplicar la sanción y violación al derecho constitucional a no ser sancionado por conductas que no se encuentran tipificadas expresamente en la Ley.

    Que “la determinación de la sanción procede por cada mes de retraso en su enteramiento, observándose que en el presente caso sólo el período de marzo 2004 en su primera y segunda quincena arriban al mes de retraso, todos los demás períodos no alcanzan al mes de retraso, es decir el impuesto fue enterado antes de arribar al mes por lo que mi representada no se encuentra inmersa en el incumplimiento previsto en el transcrito artículo 113 del Código Orgánico Tributario al no incurrir en ningún retraso en el enteramiento de los impuestos recayendo nuevamente la Administración Tributaria en el vicio de falso supuesto al determinar meses de retraso en el pago del impuesto que nunca existieron”.

    Que “si el legislador hubiere interpretado como erradamente lo hace la Administración que se debe sancionar el incumpliendo por cada día de retraso así lo hubiera establecido en el citado artículo y en ningún momento habría señalado que la multa procede por cada mes de retraso en su enteramiento”.

  4. Improcedencia de los intereses moratorios.

    Que “En cuanto a los intereses moratorios, liquidados por la cantidad de BsF. 3.003,13, los mismos son improcedentes por cuanto el pago del impuesto no es exigible conforme al artículo 59 del Código Orgánico Tributario al tratarse se una deuda que no se encuentra líquida y exigible”.

    IV

    DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

    La apoderada judicial de la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A., promovió las siguientes pruebas:

    En el Capitulo I del escrito de promoción de pruebas promovió el Merito Favorable de los Autos.

    En el Capitulo II promovió las pruebas documentales a continuación:

  5. - La Resolución Decisoria del Recurso Jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/6126, de fecha 25 de noviembre de 2011, y la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de intereses moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/14, de fecha 21 de agosto del 2008, ambas emanadas de la Gerencia Regional del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

  6. - Consignó copia simple de sentencia Nº 01369, de fecha 20 de octubre del 2011, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

    V

    ALEGATOS DE LA REPRESENTACION FISCAL

    La representante del Fisco Nacional, señaló en su escrito de informes lo siguiente:

  7. A.t. y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

    Que “el acto administrativo recurrido, tiene su fundamento en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario; que prevén la potestad de la Administración Tributaria de verifica las declaraciones de impuesto, así como las facultades de calcular y liquidar los intereses moratorios generados por el retardo del pago de la obligación tributaria e imponer sanciones a haya lugar, sin que por ello debilite no conculque en forma alguna el derecho a la defensa de los contribuyentes”.

    Que “cuando la Administración Tributaria actúa de conformidad con el procedimiento de verificación establecido en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, estamos en presencia del procedimiento administrativo de primera fase referido supra, que culmina con el procedimiento de dicha Administración sobre un asunto determinado”.

    Que “en el penúltimo párrafo de la Resolución recurrida, se señala a la contribuyente el derecho de impugnar la misma, mediante los recursos consagrados en el Código Orgánico Tributario, tales como el Recurso Jerárquico previsto en el artículo 242 y siguientes, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, así como el plazo para presentar los mismos, razón por cual, esta Representación de la República considera que la contribuyente no se encuentra en estado de indefensión, ya que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias, y visto que la recurrente ejerció el Recurso Jerárquico ante esta Instancia Administrativa, así como, el derecho de promover y evacuar las pruebas que considerarse pertinentes y en consecuencia, ejercer a plenitud su derecho a la defensa, se observa que no fue violado el debido proceso y derecho a la defensa por esta Gerencia Regional en la Resolución recurrida, siendo imperativo para esta Representación de la República desestimar los alegatos por tal concepto”.

  8. Nulidad de las sanciones impuestas por no aplicar el requisito de concurrencia.

    Que “para que proceda la aplicación de la concurrencia de infracciones es imprescindible la coincidencia en el tiempo de las mismas y que se trate de la verificación de dos o mas ilícitos tributarios, vale decir, ilícitos de diferente índole verificados por actuaciones autónomas del infractor que en todo caso, generan sanciones económicas”.

    Que “En el presente caso, se verifica la existencia de un mismo ilícito tributario como lo es el enteramiento tardío conforme a la normativa aplicable de las retenciones practicadas por la contribuyente CONSTRUCCIONES TONORO, C.A. en los períodos impositivos reflejados en la Resolución que se recurre y que ha sido suficientemente identificada supra, por lo que es forzoso concluir que no tiene asidero el argumento invocado por la recurrente por lo cual esta Representación de la República pide a ese honorable tribunal sea desestimado”.

  9. Falso supuesto de la administración tributaria al aplicar la sanción y violación al derecho constitucional a no ser sancionado por conductas que no se encuentren tipificadas expresamente en la ley como ilícitos.

    Que “es opinión de esta Representación de la República que de conformidad con lo señalado en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, el legislador estableció y tipificó en forma expresa la fracción y la consecuencia jurídica de dicho enteramiento tardío de las cantidades retenidas o percibidas en forma general; es decir, llevo a cabo el establecimiento de la conducta antijurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la ley, sea cual fuere el tiempo de la demora”.

    Que “la sanción a aplicarse por tal conducta antijurídica, será una multa equivalente (término clave para la resolución de la presente controversia) al cincuenta (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso de su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades”.

    Que “la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retrasos de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, establece el método de cálculo de la multa, el cual será materializado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues de ser así constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso del enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes”.

  10. Improcedencia de los intereses moratorios.

    Que “conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda”.

    Que “El mencionado artículo prevé el momento a partir del cual se causan los intereses moratorios, así tenemos que, determinada la obligación tributaria, si el contribuyente no la cancela dentro del término previsto en Ley, sin necesidad de requerimiento previo o sin necesidad de actuación de la Administración, en fin, de pleno derecho, se causan intereses moratorios sobre esas obligaciones no pagadas. El vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda concreta, el momento de la causación de los intereses moratorios”.

    Que “visto que la recurrente no hizo más que incurrir en el incumplimiento de una obligación tributaria que, forzosamente acarrea la liquidación de tales intereses por parte del Fisco, no aplica la alegada “exigibilidad” por tratarse de períodos que se encuentran bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001”.

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado, de los argumentos expuestos por el representante de la contribuyente y los alegatos sostenidos por la representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

    i) Si resulta procedente la denuncia de a.t. y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

    ii) Si resulta aplicable el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, referido a la concurrencia de infracciones.

    iii) Si acto administrativo impugnado esta incurso en el vicio de falso supuesto y violación al derecho constitucional a no ser sancionado por conductas que no se encuentran tipificadas expresamente en la ley como ilícito, numeral 6 artículo 49 de la Constitución.

    iv) Si son procedente las cantidades determinadas en los actos administrativos aquí recurridos, por concepto de intereses moratorios.

    Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasa a decidir el primer aspecto controvertido en la presente causa, vale decir, la supuesta a.t. y absoluta del procedimiento legalmente establecido, invocada por el apoderado judicial de la contribuyente en los siguientes términos “…la Administración Tributaria incurre en el vicio de ausencia de procedimiento al no emitir una P.A.d.I., que permitiera conocer las razones por las cuales se le investiga y en consecuencia ejercer las defensas conducentes del caso, la cual debe estar garantizada en todo grado y estado de la investigación y del proceso, tal como lo señala el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela.”…“el hecho de que el artículo 172 del Código Orgánico Tributario señale que en los casos en que la verificación se realice en el establecimiento del contribuyente debe existir autorización expresa, no implica de manera alguna que en los casos en los cuales dicha verificación se realice en la sede de la Administración Tributaria, el contribuyente no deba conocer del procedimiento que se esta iniciando en su contra, sino hasta la emisión del acto definitivo, lo que viola flagrantemente lo dispuesto en el tantas veces señalado artículo 49 de la Constitución….”

    Ahora bien, el vigente Código Orgánico Tributario estableció una serie de procedimientos administrativos, entre los cuales destaca el de verificación y el de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, como manifestación del principio de la legalidad, a los fines de legitimar la actuación de la Administración Tributaria y asimismo brindarle al contribuyente la posibilidad de que pueda ejercer en forma correcta sus derechos contra los actos administrativos de contenido tributario que le desfavorezcan.

    Aunado a lo anterior, observa este Tribunal que se desprende de la Resolución SNAT/INTI/GRTICERD/DJT/2011/6126 de fecha 25 de noviembre de 2011 lo siguiente: “…La División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de conformidad con los artículos 93, 121 numeral 2 y 172 del Código Orgánico Tributario de fecha 13/09/2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001, en uso de sus facultades legales conferidas en el artículo 97 de la Resolución 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT publicada en Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinario, de fecha 29/03/1995, artículo 4 numeral 9 de la Ley del SENIAT publicada en Gaceta Oficial Nº 37.329 de fecha 8/11/2001 y artículo 1 de la P.A. SNAT/2005/0248 de fecha 10/03/2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.243 de fecha 04/08/2005, procedió a emitir la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ ACOT/RET/2008/14, de fecha 21/08/2008, notificada en fecha 05/09/2008, a cargo de la contribuyente CONSTRUCCIONES TONORO, C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00064349-0, con ocasión de la presentación de las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los períodos impositivos primera quincena febrero/2004, marzo/2004, abril/2004, mayo/2004, junio/2004, julio/2004, agosto/2004, septiembre/2004, octubre/2004 y noviembre/2004, febrero/2005, marzo/2005, abril/2005, mayo/2005, junio/2005, julio/2005, agosto/2005, septiembre/2005, junio/2006, noviembre/2006 y segunda quincena de los períodos enero/2004, febrero/2004, marzo/2004, abril/2004, mayo/2004, junio/2004, julio/2004, agosto/2004, septiembre/2004, octubre/2004, noviembre/2004, febrero/2005, marzo/2005, abril/2005, mayo/2005, junio/2005, julio/2005 y agosto/2005, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la P.A. SNAT/2002/1455 de fecha 29/11/2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.585 de fecha 05/12/2002, vigente para los períodos impositivos enero 2003 a marzo 2005, y artículo 15 de la P.A. SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.136 de fecha 28/02/2005, vigente para los períodos impositivos abril 2005 a la fecha, en concordancia con el artículo 1 de la P.A. Nº 2.387 de fecha 11/12/2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.847, de fecha 29/12/2003; Nº 0668 de fecha 20/12/2004, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.096, del 29/12/2004; Nº 0985 de fecha 30/11/2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.331 del 08/12/2005, las cuales establecen el calendario de sujetos pasivos especiales para los años 2004, 2005 y 2006, respectivamente…”.

    Tal como se evidencia de lo ut supra transcrito, la Administración Tributaria procedió a verificar de conformidad con el artículos 172 del Código Orgánico Tributario la veracidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, así como el cumplimiento de sus deberes formales y los de los agentes de retención y percepción designados por la Ley.

    Ahora bien, en atención a lo alegado por la contribuyente, resulta oportuno transcribir el contenido de los artículos 172 al 175 del Código Orgánico Tributario del año 2001, cuyo tenor es el siguiente:

    Artículo 172.- La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

    Así mismo la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

    Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

    Artículo 173.- En los casos que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable, conforme a las disposiciones de este Código.

    Artículo 174.- Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuará con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos, y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma, y sin perjuicio de que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes o requeridos por la Administración Tributaria.

    Artículo 175.- En los casos en que la Administración Tributaria al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código.

    En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos con sus intereses moratorios, y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos, y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

    Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos

    . (Resaltado por este Tribunal)

    De las normas ut supra transcritas se desprende el procedimiento de verificación de las declaraciones que presentan los contribuyentes o los responsables, consagrado en el Código Orgánico Tributario del año 2001 y, asimismo, faculta a la Administración Tributaria para constatar el cumplimiento de los deberes formales a los que están obligados los sujetos pasivos de la obligación tributaria e imponer las sanciones a que haya lugar, mediante Resolución, en caso de incumplimiento.

    También indica dicha normativa en su parágrafo único del artículo 172 que únicamente cuando la verificación se realice en el establecimiento de un contribuyente o responsable, es necesaria una autorización previa, expresa y por escrito expedida por la respectiva Administración Tributaria.

    Así bien, en virtud del alegato de ausencia de procedimiento manifestado por la contribuyente es preciso señalar que el debido proceso constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, razón por la cual la ausencia de procedimiento vicia de nulidad los actos dictados por la Administración pues, en ese caso, el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses contra la actuación administrativa.

    El derecho a la defensa y al debido proceso implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a efecto de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar el administrado al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

    En el presente caso se observa que la Administración Tributaria mediante Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/14, de fecha 21/08/2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada a la contribuyente en fecha 05 de septiembre de 2008, determinó la obligación de pagar la cantidad total de Tres Mil Doscientos Noventa y Ocho con Dieciséis Unidades Tributarias (3.298,16 U.T.) por concepto de sanciones, equivalentes a la cantidad de ciento cincuenta y un mil setecientos quince bolívares fuertes con treinta y seis céntimos (BsF. 151.715,36) tomando en consideración el valor de la unidad tributaria en cuarenta y seis bolívares fuertes sin céntimos (BsF. 46) y la cantidad de tres mil tres bolívares fuertes con trece céntimos (BsF. 3.003,13) por concepto de intereses moratorios, al evidenciarse que fueron presentadas las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas en materia de Impuesto al Valor Agregado y efectuó el enteramiento fuera del plazo establecido.

    Así, se observa que la aludida Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con ocasión de la verificación fiscal realizada a la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A., con relación al cumplimiento de sus deberes en materia de impuesto al valor agregado, fundamentó su actuación -imposición de las sanción y determinación de intereses moratorios- en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, en los que se establece el procedimiento de verificación, el cual tiene como finalidad que la Administración Tributaria constate la veracidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, así como el cumplimiento de sus deberes formales y los de los agentes de retención y percepción designados por la Ley, y que en el caso de autos culminó con la emisión de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/14, de fecha 21/08/2008.

    Asimismo, se evidencia que las actuaciones suscitadas fueron notificadas a la contribuyente Construcciones Tonoro, C.A., en fecha 09 de septiembre de 2008 e igualmente en fecha 14 de marzo de 2012 fue notificada la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/6126 de fecha 25 de noviembre de 2011, lo que permitió a la contribuyente conocer el contenido de los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria, los mecanismos recursivos que procedían en su contra los cuales le fueron informados, pudiendo la recurrente ejercer, como en efecto lo hizo, a través del recurso jerárquico en sede administrativa y el recurso contencioso tributario en sede judicial.

    Por tales razones, considera este Tribunal que no hubo en la presente causa violación del procedimiento legalmente establecido, y por ende, se desestiman los alegatos de supuesta vulneración por parte de la Administración Tributaria de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la recurrente. Así se declara.

    Como segundo aspecto controvertido pasa este Tribunal a analizar la solicitud de la contribuyente con respecto a la supuesta improcedencia de las multas impuestas al no haberse aplicado la concurrencia de infracciones establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001. Al respecto la contribuyente manifestó en su escrito recursivo lo siguiente: “declare la improcedencia de las multas impuesta al no habérsele aplicado la concurrencia establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario”…“en el supuesto negado que fueren procedentes las sanciones impuestas a mi representada, las mismas debían se impuestas siguiendo las reglas de la concurrencia, es decir, aplicando la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones”.

    En este sentido, quien decide considera pertinente transcribir el contenido de la norma en referencia, cuyo tenor es el siguiente:

    Artículo 81.- Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y otro delito no tipificado en este Código.

    Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

    Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

    PARÁGRAFO ÚNICO: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento

    . (Resaltado del Tribunal).

    De la norma transcrita, se desprende la figura de la concurrencia de infracciones, según la cual ante la comisión de dos o más ilícitos tributarios evidenciados en un procedimiento de fiscalización, debe la Administración Tributaria imponer a la contribuyente infractora “(…) la pena más grave aumentada con la mitad de las otras penas (…)” (vid sentencia Sala Político Administrativa N° 02816 del 27 de noviembre de 2001, caso: Automecánica Superautos, C.A.).

    En este sentido, debe destacarse el criterio de la Sala Político Administrativa, caso: Materiales Eléctricos Valencia, C.A., sentencia Nº 00217, de fecha 15 de marzo de 2012, la cual dispuso con respecto a la concurrencia de infracciones lo siguiente:

    …Igualmente, se indicó que en casos como el presente, donde se determina el incumplimiento a los deberes tributarios en períodos mensuales, implica respecto de cada uno de ellos, la existencia de ilícitos autónomos, motivo por el cual, a la luz de las previsiones especiales contenidas en el Código Orgánico Tributario de 2001, no resultaba adecuado señalar que había delito continuado, ya que se está frente a conductas diferenciadas en razón de cada período mensual de imposición, dentro de cada uno de los cuales, la contribuyente está obligada a cumplir con una serie de deberes formales.

    Siguiendo el razonamiento anterior, conviene acudir nuevamente al contenido de la norma dispuesta en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente antes trascrito, la cual prevé que las reglas para la concurrencia se imponen cuando se presenten dos o más ilícitos sancionados con penas pecuniarias.

    Al respecto, esta Alzada, estableció respecto a la concurrencia de infracciones, en las sentencias Nros. 00491 y 00635 de fechas 13 de abril y 18 de mayo de 2011, casos: Dafilca, C.A., e Industrias Intercaps de Venezuela, C.A., respectivamente, entre otras, que “la falta en el cumplimiento de los deberes formales tributarios en que incurrió la contribuyente en impuesto al valor agregado, debe ser considerada como una falta por cada período impositivo fiscalizado, es decir, mes por mes, así como la multa debe ser igualmente liquidada por cada mes y no por los períodos impositivos considerados como uno solo”.

    Ahora bien, asumiendo que en supuestos como el de autos, incumplimientos de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado por emitir facturas con prescindencia parcial de los requisitos, se está frente a conductas ilícitas distintas en razón de cada período de imposición, corresponde concluir que las reglas de concurrencia deben aplicarse a partir del segundo mes en que la Administración haya verificado las referidas trasgresiones, aun cuando la contribuyente haya incurrido en la misma falta durante varios períodos fiscales, pues cada uno de ellos se encuentra separado por lo que representan infracciones diferentes.

    La interpretación anterior, se ajusta en total armonía a lo previsto en el contenido del Parágrafo Único del artículo 81 mencionado, al advertir el legislador que la concurrencia se aplicará “aun cuando se trate de tributos distintos” o “de diferentes períodos”.

    Ello así, una vez realizada la confrontación de lo establecido por esta Sala, con lo dispuesto por la Administración Tributaria en la Resolución de Imposición de Sanción identificada con las letras y números GRTI-RCE-DFD-2007-05-01-PFF-PEC-392 de fecha 27 de septiembre de 2007, se constata que al momento de dictarse el acto administrativo recurrido, el órgano fiscal incurrió en una imprecisión al establecer las sanciones aplicables a cada período impositivo verificado con fundamento en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que, aunque esas normas establecen una técnica sancionatoria acumulativa para esta categoría de infracciones, es menester aplicar, sobre los resultados obtenidos, las reglas de concurrencia previstas en el citado artículo 81 eiusdem, que prescribe la fijación de la sanción correspondiente al ilícito más grave, aumentada con los restantes correctivos en su valor medio. (Ver sentencia de esta M.I., N° 00938 del 13 de julio de 2011, caso: Repuestos O, C.A.)…

    En fecha 11 de abril de 2012, la Sala Político Administrativa reitero el criterio anterior en sentencia Nº 00281 de fecha 11 de Abril de 2012, caso: Ilardo Audio Systems, C.A.,

    …Ahora bien, examinadas las actas procesales que conforman el expediente administrativo, se observa que en la Resolución objeto del recurso contencioso tributario se aplicaron las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001, al calcular mes a mes las sanciones de multa impuestas a la sociedad mercantil recurrente para los ilícitos tributarios cometidos en los períodos investigados. Sin embargo, en relación con el alegato denunciado por el Fisco Nacional contra el fallo judicial apelado sobre una supuesta falsa aplicación de las reglas de la concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, se observa que tal como lo ha establecido la Sala Político-Administrativa en las sentencias Nros. 00938 del 13 de julio de 2011, caso: Repuestos O, C.A., y 00973 del 20 de julio de 2011, caso: Tropical Ribs, C.A., entre otras, el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 resulta efectivamente aplicable a casos como el de autos, por cuanto se trata de la constatación en un mismo procedimiento fiscalizador de varios ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, lo cual configura el primer supuesto previsto en la aludida disposición, en razón de lo cual deben aplicarse las reglas de concurrencia establecidas en el citado artículo 81 eiusdem para determinar el monto total de las multas que prescribe la fijación de la sanción correspondiente al ilícito más grave, con la subsiguiente adición de los restantes correctivos en su valor medio. Así se decide…

    Este Tribunal en observancia al criterio de la Sala Político Administrativa ut supra trascrito, deja sin efecto el cálculo de la multa impuesta por la Administración Tributaria, en virtud de incurrir en una falta de aplicación del artículo 81 del vigente Código Orgánico Tributario, a toda vez que resulta efectivamente aplicable a casos como el de autos, por cuanto se trata de la constatación en un mismo procedimiento fiscalizador de varios ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, lo cual configura el primer supuesto previsto en la aludida disposición, en razón de lo cual deben aplicarse las reglas de concurrencia establecidas en el citado artículo 81 eiusdem para determinar el monto total de las multas que prescribe la fijación de la sanción correspondiente al ilícito más grave, con la subsiguiente adición de los restantes correctivos en su valor medio. Así se decide.

    En cuanto al tercer punto controvertido relativo al vicio de falso supuesto alegado por la contribuyente al aplicar la sanción y violación al derecho constitucional a no ser sancionado por conductas que no se encuentran tipificadas expresamente en la ley señaló al respecto lo siguiente:“la determinación de la sanción procede por cada mes de retraso en su enteramiento, observándose que en el presente caso sólo el período de marzo 2004 en su primera y segunda quincena arriban al mes de retraso, todos los demás períodos no alcanzan al mes de retraso, es decir el impuesto fue enterado antes de arribar al mes por lo que mi representada no se encuentra inmersa en el incumplimiento previsto en el transcrito artículo 113 del Código Orgánico Tributario al no incurrir en ningún retraso en el enteramiento de los impuestos recayendo nuevamente la Administración Tributaria en el vicio de falso supuesto al determinar meses de retraso en el pago del impuesto que nunca existieron”…“si el legislador hubiere interpretado como erradamente lo hace la Administración que se debe sancionar el incumpliendo por cada día de retraso así lo hubiera establecido en el citado artículo y en ningún momento habría señalado que la multa procede por cada mes de retraso en su enteramiento”.

    Observa esta Juzgadora, que las multas corresponden a que la Administración Tributaria constató que la contribuyente enteró extemporáneamente las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los periodos impositivos primera quincena febrero/2004, marzo/2004, abril/2004, mayo/2004, junio/2004, julio/2004, agosto/2004, septiembre/2004, octubre/2004 y noviembre/2004, febrero/2005, marzo/2005, abril/2005, mayo/2005, junio/2005, julio/2005, agosto/2005, septiembre/2005, junio/2006, noviembre/2006 y segunda quincena de los períodos enero/2004, febrero/2004, marzo/2004, abril/2004, mayo/2004, junio/2004, julio/2004, agosto/2004, septiembre/2004, octubre/2004, noviembre/2004, febrero/2005, marzo/2005, abril/2005, mayo/2005, junio/2005, julio/2005 y agosto/2005, lo cual constituye el ilícito materia sancionado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario con multa del cincuenta por ciento 50% de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de 500% del monto de dichas cantidades.

    El agente de retención, como sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, en su condición de responsable, queda sometido a las obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone, principalmente las de retener el impuesto correspondiente y enterar las sumas retenidas, en tiempo oportuno, a nombre del contribuyente y no en el suyo propio, quedando de esta manera, obligado por deuda ajena.

    El artículo 113 del Código Orgánico Tributario, establece expresamente lo siguiente:

    …Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código…

    Tal como se evidencia, existe una norma expresa que sanciona a los agentes de retención en caso de incumplimiento de sus obligaciones, como es en el presente caso por el enteramiento tardío de los impuestos retenidos, por lo tanto contrario a lo expresado por la contribuyente, no viola el Principio de Tipicidad ni Legalidad, previsto en el artículo 49 numeral 6 Constitución. Así pues, resulta que el enteramiento tardío de los impuestos retenidos, incumpliendo con la obligación como agente de retención corresponde a una infracción de carácter instantáneo, debiendo los agentes de retención, enterar en los plazos expresamente establecidos en la Providencia y en los calendarios especiales vigente al momento del enteramiento, y el solo hecho de que dicho pago sea realizado en forma extemporánea, trae consigo la consecuencia jurídica la imposición de una sanción pecuniaria o multa, solo basta que se verifique dicho hecho para que proceda la sanción, ya que dicha disposición es de carácter objetiva.

    Ahora bien, en cuanto a las interpretaciones dadas al citado artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, nuestro M.T. en Sala Político Administrativa en un caso similar, sentencia No. 010732 de fecha 20 de junio de 2007, caso: PDVSA Cerro Negro, S.A., señaló al respecto lo siguiente:

    “Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, está estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes.

    En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción”.

    Observa este Tribunal que la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario para determinar su calculo se toma en consideración el impuesto retenido con el tiempo de mora, resultando dicha sanción proporcional, y que aumenta con los días de retardo para el enteramiento de los impuestos retenidos, sancionando e inclusive con una multa equivalente como lo establece dicho artículo al incumplimiento que no haya alcanzado el mes de retraso. Cuando el legislador usa el término “multa equivalente por cada mes de retraso en su enteramiento” indica que el método de cálculo para la multa será calculado por meses de retardo a modo referencial, sin hacer exclusión a retardo inferiores a un mes, ya que al establecer el legislado en la norma el termino “multa equivalente” engloba los retardos inferiores a un mes y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurrido, evidenciándose que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital impuso en estricto apego a la norma, multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario aplicando el equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso hasta un máximo de 500%. En consecuencia se desestima el alegato expuesto por la contribuyente. Así se Decide.

    A fin de dilucidar el último aspecto controvertido en la presente causa, relativo a la procedencia o no de los intereses moratorios determinados por la Administración Tributaria, en el cual la contribuyente expresó en su escrito recursorio lo siguiente: “En cuanto a los intereses moratorios, liquidados por la cantidad de BsF. 3.003,13, los mismos son improcedentes por cuanto el pago del impuesto no es exigible conforme al artículo 59 del Código Orgánico Tributario al tratarse se una deuda que no se encuentra líquida y exigible”.

    Este Tribunal observa primeramente que en relación a los intereses moratorios la apoderada judicial de la contribuyente Construcciones Tono, C.A., erradamente hace referencia al artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, siendo vigente para el caso de autos el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual prevé lo siguiente:

    Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.…

    .

    La disposición antes transcrita prevé expresamente el momento cuando los intereses moratorios se causan, vale decir, desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. De manera que basta la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido por el texto normativo, para que se configure el incumplimiento en el pago y se causen los intereses moratorios.

    Asimismo, el citado artículo 66 dispone, que la obligación de pagar intereses moratorios surge de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria.

    Este Tribunal considera necesario traer a autos criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 191 de fecha 09 de marzo de 2009, Caso: Municipio V.d.E., estableció con respecto a los intereses moratorios liquidados bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario 2001, lo siguiente:

    …Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

    (...) la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia...

    El criterio precedentemente expuesto, fue ratificado en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y sentencia No. 01376 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Total Venezuela C.A. y sentencia Nro. 00587 del 11 de mayo 2011, caso: CITIBANK, N.A., en el sentido siguiente:

    …De conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda.

    En consecuencia, al verificarse en el caso bajo análisis los requisitos para la existencia de la mora tributaria acaecida durante los períodos en los que se encuentra vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, como lo son; la manifestación de un retardo en el cumplimiento de una obligación y la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de la omisión de ingresos tributarios por la contribuyente, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento establecido para la autoliquidación y pago de la declaración de los tributos omitidos; por tal razón esta Sala desestima la denuncia formulada por la representación judicial de la contribuyente con respecto a que la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001. Así se decide. (…).

    Ahora bien, se advierte que a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen de pleno derecho, en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido por el texto normativo, y los mismos se calcularán hasta la extinción total de la deuda, tal y como lo prevé el artículo 66 eiusdem. También a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, el requisito de “exigibilidad de la obligación tributaria” para que se causaren los intereses moratorios fue suprimido del contenido de los artículos 66 y 67 que regulan esos intereses derivados de las obligaciones tributarias que se susciten a partir de su vigencia.

    Entre otras cosas, considera este Tribunal, que por cuanto en el presente caso se encontraba vigente el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001 y en virtud del criterio de la Sala Político Administrativa ut supra citado, en consecuencia, se confirman los intereses moratorios determinados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital a través de los actos administrativos aquí objetados, por cuanto su causación -conforme a lo expuesto precedentemente- procede desde el momento en que vence efectivamente el plazo establecido en la Ley para el pago de la obligación tributaria. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PACIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente CONSTRUCCIONES TONORO, C.A. En consecuencia:

    i) Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/6126 de fecha 25 de noviembre de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

    ii) Se ORDENA a la prenombrada Gerencia realizar el recalculo de las multas y la emisión de un nuevo proveimiento administrativo, conforme lo expuesto en el presente fallo.

    iii) Se CONFIRMA los intereses moratorios determinados por Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, a la Gerencia General del Servicio Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a la accionante CONSTRUCCIONES TONORO, C.A., de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

    Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de septiembre de dos mil catorce (2014).

    Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

    La Juez Provisoria

    R.I.J.S.

    El Secretario,

    M.A.R.R.d.A.

    En el día de despacho de hoy veintidós (22) del mes de septiembre de dos mil catorce (2014), siendo la dos y cincuenta y cinco minutos de la tarde (2:55 pm), se publicó la anterior sentencia.

    El Secretario,

    M.A.R.R.d.A.

    Asunto: AP41-U-2012-000191

    RIJS/YMBA/ls

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