Decisión nº 1626 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Marzo de 2014

Con ocasión de la verificación fiscal efectuada por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, a la contribuyente “CONSTRUCTORA CONSTECH 38, C.A.”, a los fines de constatar el cumplimiento de Deberes Formales en materia de Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos comprendidos desde Septiembre de 2006 hasta Febrero de 2007, fue emitida la Resolución de Imposición de Sanción Nº 1067 en fecha seis (06) de Marzo de 2008, la cual dejó constancia que el contribuyente presentó Libros de Compras y Ventas que no cumplen con los requisitos del Impuesto al Valor Agregado, contraviniendo así los previsto en los artículos 70, 75 y 76 del Reglamento de la Ley que rige la materia; lleva los libros y registros de contabilidad con atraso superior de un mes, contraviniendo lo previsto en el artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta; emite comprobantes relacionados con la ejecución de ventas o prestación de servicios sin cumplir con los requisitos y características exigidas por las normas tributarias, correspondiente a los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2006 y Enero, Febrero de 2007, contraviniendo lo previsto en los artículos 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, 63 de su Reglamento y 2 de la Resolución Nº 320 de fecha veintiocho (28) de Diciembre de 1999; aplicando en consecuencia la sanción prevista en el artículo 101 numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de 900 Unidades Tributarias, y la prevista en el artículo 102 numeral 2 segundo aparte del mencionado Código, dos veces, en 25 Unidades Tributarias cada una, aplicando luego la concurrencia de infracciones, quedando la sanción a imponer en un total de 925 Unidades Tributarias.

No estando conforme con tal decisión administrativa la recurrente en fecha quince (15) de Mayo de 2008, interpuso Recurso Contencioso Tributario, el cual fundamentó alegando en primer lugar la falta de identificación del órgano emisor, en virtud de que el numeral 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige que todo acto administrativo contenga el nombre del funcionario que lo suscribe. En este sentido expone que tal requisito se incumplió en el acto impugnado, dado que solo se indica al final del mismo “Firma Autorizada” al lado de lo que parece ser una firma ilegible y de un sello que indica “Gerencia Regional de Tributos Internos División de Fiscalización”, pero pese a ello no se indica a la persona que lo suscribió ni su titularidad. En consecuencia considera que ello vicia el acto de ilegalidad.

En segundo lugar alega el vicio de la inmotivación, referente a que la Resolución recurrida acusa “Que LA (EL) CONTRIBUYENTE PRESENTÓ LIBROS DE COMPRAS Y VENTAS QUE NO CUMPLEN CON LOS REQUISITOS DE I.V.A., contraviniendo lo previsto en la 70, 75 y 76 de la (el) REGLAMENTO DE LA LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO”, sin precisar los requisitos presuntamente omitidos e incumplidos, dado que solo se limitó mencionar las normas que establecen los requisitos exigidos en cuanto a los libros de compras y ventas del Impuesto al Valor Agregado, lo cual considera impide ejercer su derecho a la defensa lo cual la afecta de inconstitucionalidad.

En tercer lugar alega el vicio de falso supuesto, dado que en la Resolución recurrida establece “Que LA (EL) CONTRIBUYENTE LLEVA LOS LIBROS Y REGISTROS DE CONTABILIDAD CON ATRASO SUPERIOR DE UN (1) MES, contraviniendo lo previsto en el (los) Artículo(s) 91 de la (el) LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA DEL 28/12/2001”, mas en todo el expediente administrativo levantado, no existe comprobación alguna de este hecho, lo cual considera afecta de ilegalidad la Resolución recurrida.

Igualmente, alega el vicio de falso supuesto en lo referente a que la resolución recurrida expone “Que LA (EL) CONTRIBUYENTE EMITE COMPROBANTES RELACIONADOS CON LA EJECUCIÓN DE VENTAS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS SIN CUMPLIR CON LOS REQUISITOS Y CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS TRIBUTARIAS correspondiente a los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre 2006, Enero, Febrero del 2007, contraviniendo lo previsto en el(los) Artículo(s) 57 de la(el) LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO 63 DE SU REGL. Y 2 DE LA RESOLUCIÓN Nº 320 DEL 28/12/1999”, y en consecuencia se le aplicó la sanción del segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 150 Unidades Tributarias por cada uno de esos seis meses, totalizando 900 Unidades Tributarias.

En este sentido explana en su escrito recursivo que se le sancionó con multa de 150 Unidades Tributarias por cada mes, en lugar de imponer esa sanción en una Unidad Tributaria por cada factura como lo exige el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario. Al respecto considera importante destacar que en el expediente administrativo no existen pruebas del incumplimiento imputado que justifique la aplicación de la sanción en su término mas alto, razón por la cual considera que la Resolución en cuestión esta viciada de nulidad.

En este mismo orden de ideas alega el vicio de falso supuesto en lo referente a que la Resolución recurrida expone “Que LA (EL) CONTRIBUYENTE EMITE COMPROBANTES RELACIONADOS CON LA EJECUCIÓN DE VENTA O PRESTACIÓN DE SERVICIOS SIN CUMPLIR CON LOS REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS TRIBUTARIAS”, lo cual considera es falso.

En este sentido explana que en el expediente administrativo, se le imputa por emitir un documento y facturas que no son impresas por una imprenta autorizada, lo cual considera es falso, ya que consta en el mismo expediente administrativo que las facturas emitidas fueron impresas por Impresos Alexandra, C.A., domiciliada en la Av. Humboldt, Quinta Delma, Bello Monte, Caracas, con número de RIF J-001942505 y NIT Nº 0066294587, la cual fue debidamente autorizada por el SENIAT en los términos previstos en la Resolución Nº 320, mediante Resolución Administrativa Nº E-960807475 de fecha diez (10) de Julio de 1996 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT.

Por último, alega que la Resolución de Imposición de Sanción impugnada esta viciada de Falso Supuesto de Derecho, por falta de aplicación de principios de Derecho Penal de obligatoria aplicación y de las normas contenidas en los artículos 79 del Código Orgánico Tributario y 99 del Código Penal.

En este sentido expone en su escrito recursivo que la Administración le impuso la sanción prevista en el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario, por contravenir repetidamente el artículo 57 del la Ley de Impuesto al Valor Agregado, el artículo 63 de su Reglamento y el 2 de la Resolución Nº 320, imponiéndole multa por un total de 900 Unidades Tributarias. Es por esta razón que considera que la forma en que se le sancionó es consecuencia de que la Administración ignoró principios y normas de derecho penal de imperativa aplicación por mandato del único aparte del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, principios que considera que de haberse tomado en cuenta, habrían llevado a la Administración a considerar los múltiples incumplimientos, como un mismo y único ilícito material al cual debía aplicarse una sola multa, acatando el contenido del artículo 99 del Código Penal.

Estima que las infracciones imputadas por la Administración Tributaria, al constituir violaciones de una misma disposición legal debieron considerarse como “delito continuado” y sancionarse con una sola multa. Al respecto hace mención a un criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa, del cual concluye que el repetido incumplimiento de la misma disposición legal debía considerarse como una única infracción, a la cual debía imponerse una sola multa aumentada de una sexta parte a la mitad.

Finalmente y en base a los criterios anteriormente expuestos, considera que la Resolución impugnada es ilegal y esta viciada de nulidad absoluta por fundamentarse en un falso supuesto de derecho insanable y así solicita sea reconocido y declarado.

Ahora bien, en la oportunidad de informes la ciudadana sustituta de la Procuraduría General de la República, ratifica los actos administrativos impugnados y explana lo siguiente: en relación al alegato de la recurrente, respecto a que la Resolución Nº 1067, no tiene el nombre del funcionario que la suscribe ni la titularidad con que actúa, expone que en el mismo momento en que se notificó a la recurrente de la Resolución Nº 1067, también se le notificó de las Planillas de Liquidación Nros: 01-10-01-2-25-000666, 01-10-01-2-25-000667 y 01-10-01-2-27-000754, tal como se evidencia de las tres constancias de notificación en las cuales identifican los documentos que se entregaron, estando firmadas dichas constancias en el margen inferior derecho por la misma firma ilegible que consta en la Resolución de Imposición de Sanción, pero identificando que corresponde a R.D.M.T., titular de la cédula de identidad Nº 6.342.923, Nº de Providencia SNAT/2007/0894 de fecha veintiséis (26) de Diciembre de 2007 y con sello cuya lectura es: “República Bolivariana de Venezuela Ministerio del Poder Popular para las Finazas Gerencia Regional de Tributos Internos División de Fiscalización”; en tal sentido la representación Fiscal considera que queda demostrada la improcedencia del alegato de la recurrente y así solicita sea declarado.

En relación al alegato referente a la inmotivación de la sanción impuesta, expone la representación Fiscal que el p.d.V.d.D.F., se inició con la notificación a la recurrente en fecha treinta (30) de Marzo de 2007 de la P.A. Nº RCA-DF-VDF-IVA/2007-1067 y explana que en esta misma fecha se procedió a elaborar el Acta de Requerimiento Nº RCA-DF-VDF-IVA-2007-1067, en la cual se dejó constancia de la documentación e información solicitada al contribuyente, la cual fue entregada con el Acta de Recepción Nº RCA-DF-VDF-IVA-2007-1067, en la cual se asentó la documentación suministrada y los ilícitos formales en que estaba incursa, lo cual expone sirven de soporte o prueba de las sanciones que se derivan de la Verificación.

En este sentido explana que todas las actas se elaboran en dos ejemplares, estando presente el funcionario actuante y la contribuyente, donde ambas partes leen y firman en el mismo acto, razón por la cual concluye la representación Fiscal, que los hechos que el funcionario autorizado hace constar en las Actas de Recepción, las cuales señala están en poder de la recurrente desde el mismo día en que fueron elaboradas, se refieren a hecho concretos, demostrables en la documentación proporcionada por la misma contribuyente, motivo por el cual considera que el argumento de la recurrente referente al supuesto estado de indefensión es totalmente falso.

En lo referente al argumento de la recurrente, referente a que existe un falso supuesto debido a que la Resolución de Imposición de Sanción Nº 1067 no señala expresamente cuales son los requisitos que incumplen los libros de compras y de ventas, y que en consecuencia la deja en estado de indefensión por no poder ejercer una defensa adecuada, considera la representación Fiscal que dichos argumentos carecen de sustento lógico jurídico y contravienen las normas y jurisprudencia aplicadas al presente caso, pues considera que al tratarse de incumplimientos basta la constatación de este para aplicar la sanción que la norma prevé y mas aun en el presente caso donde la Actuación fiscal dejó constancia en la referida acta de Recepción, que los Libros de ventas no tienen el resumen consolidado que establece el articulo 72 del Reglamento de la Ley del IVA y que no registran sus ventas en forma correlativa, careciendo igualmente el libro de compras del mismo resumen que ordena dicho artículo.

En relación al argumento de la recurrente sobre el falso supuesto, en virtud de que en el expediente no existe comprobación de que la recurrente lleve los libros contables con atraso superior de un mes, la representación Fiscal expone que previa la revisión del expediente administrativo, observa que en los folios 132 al 134 cursan copias suministradas por la recurrente del Libro Mayor Analítico, período 01-01-2001 al 31-12-2004 y Libros de Inventario de Estado de Ganancias y Perdidas, correspondiente a Diciembre de 2004, considerando que de esta forma queda desvirtuado el argumento de la recurrente.

En este sentido explana en su escrito de informes que la recurrente miente cuando alega el Falso Supuesto argumentando que no consta en el expediente prueba al respecto, así mismo expone que la recurrente no desvirtuó la premisa fáctico-jurídica de la Administración Tributaria, por lo cual expone que el acto impugnado no adolece del vicio alegado.

Respecto al alegato de que existe falso supuesto al sancionar a la recurrente con 150 unidades tributarias por cada uno de los seis períodos verificados, sin que existan pruebas del incumplimiento imputado que justifique la sanción aplicada en su limite máximo, expone la representante Fiscal que cursan en el expediente varias copias de documentos emitidos por la recurrente en virtud de sus ventas realizadas, los cuales expone son impresos en computadora pero no corresponden a formas libres emitidas por imprenta autorizada.

En tal sentido expone que al ser documentos emitidos correlativamente por computadora, por una simple aplicación matemática pueden concluir el número de tickets emitidos por concepto de ventas por parte de la recurrente durante cada uno de los períodos verificados, tomando el último número de comprobante emitido en el mes y restándole el número del primer comprobante emitido el mismo mes, con lo cual se obtiene el número de comprobantes emitidos por concepto de ventas realizadas, dejando en consecuencia constancia de lo siguiente:

Período Número del último comprobante del mes Número del primer comprobante del mes Total de comprobantes emitidos en cada período

Septiembre 2006 0000231626 0000215910 15.716

Octubre 2006 0000248149 0000231630 16.519

Noviembre 2006 0000264878 0000248151 16.727

Diciembre 2006 0000277187 0000265482 11.705

Enero 2007 0000291688 0000277188 14.500

Febrero 2007 0000305370 0000291689 13.681

Con base al cuadro que antecede, expone la representación Fiscal que dichas cantidades exceden las 150 facturas sancionadas en cada uno de los períodos verificados, con lo cual considera que nuevamente queda desvirtuado el argumento de falso supuesto.

Explana la representación Fiscal en su escrito de informes que en relación al alegato de la recurrente sobre la falsa acusación por parte de la Administración Tributaria sobre el hecho de que emite comprobantes relacionados con la ejecución de ventas o prestación de servicios sin cumplir con los requisitos y características exigidas por las normas tributarias, que de lo expuesto por el funcionario que realizó la verificación de deberes formales, se observó que este dejó constancia que la recurrente emite dos tipos de documentos por las ventas que realiza; por un parte emite facturas elaboradas por imprenta autorizada, pero también emite comprobantes electrónicos que no cumplen con los requisitos legales, razón por la cual si corresponden las sanciones impuestas.

En relación al último alegato de la recurrente referente a que los incumplimientos de los requisitos legales en la emisión de facturas podrían enmarcarse dentro de la ficción de delito continuado, expone la representación Fiscal que frente al incumplimiento de los deberes formales, una norma expresa prevé una sanción para cada tipo de incumplimiento.

En tal sentido aprecia que la normativa establece un conjunto de disposiciones dirigidas a una universalidad de destinatarios, la cual posee eficacia causal, entendida como la aplicación de las mismas una vez acaecido el hecho sancionable. Por otra parte expone que se establece un conjunto de disposiciones normativas con respecto a las obligaciones y deberes impuestos por las leyes, y las consecuencias jurídicas de contenido estrictamente tributario serán sancionadas conforme a lo establecido en el parágrafo único del artículo 79 del Código Orgánico Tributario.

En relación al período de imposición en materia de Impuesto al Valor Agregado, expone la representante Fiscal que tal impuesto fue creado para gravar la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes y servicios aplicable en todas las etapas del circuito económico y que opera bajo el sistema de crédito y debito fiscal.

Explana que del artículo 32 de la Ley del I.V.A., se desprende que el período de imposición en materia de Impuesto al Valor Agregado es de un mes calendario, lo que implica que los contribuyentes deben declarar por concepto de créditos y débitos fiscales a los efectos del referido impuesto, aquellas operaciones efectivamente realizadas, que constituyan hecho imponible y por los montos que se encuentren efectivamente reflejados en las facturas.

En este sentido expone que en virtud de que el período de imposición es de un mes calendario, y en consecuencia, corre entre las fechas de apertura y cierre de manera mensual, de igual forma cada vez que se configure el incumplimiento de un deber formal este debe ser sancionado de manera individual y por períodos de imposición, tomando en cuenta lo establecido por el artículo 101 del Código Orgánico Tributario.

Con base a lo antes expuesto explana la representación Fiscal que de la Fiscalización se evidenció que la contribuyente emite facturas que no cumplen con los requisitos formales legalmente establecidos en materia de facturación, durante todos los períodos investigados, motivo por el cual considera que la administración actuó en estricto cumplimiento al principio de legalidad tributaria, al imponer la sanción en los términos y condiciones previstas en el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario, esto es, una unidad tributaria hasta un máximo de 150 unidades tributarias por período de imposición investigado.

En este sentido, considera que la aplicación supletoria del supuesto de delito continuado, establecido en el artículo 99 del Código Penal, no es posible en el caso de sanciones por infracciones de índole fiscal reguladas en el Código Orgánico Tributario, toda vez que, las disposiciones o conceptos relativos a los ilícitos fiscales forman parte de un derecho represor especial.

Conforme a lo expuesto anteriormente explana la representación fiscal que la aplicación de un principio o norma del derecho penal en el ámbito sancionador tributario, sólo es posible cuando no existan en leyes tributarias disposición expresa que regule tal situación, y en el presente caso, el artículo 101 del Código Orgánico Tributario dispone las normas que sancionan el incumplimiento de los requisitos en la emisión de facturas o documentos equivalentes; es por ello que la representación Fiscal considera que es inaplicable la noción del delito continuado para el caso del incumplimiento reiterado de deberes formales y así solicita sea declarado.

- II -

M O T I V A C I Ó N P A R A D E C I D I R

Ahora bien, éste Órgano Jurisdiccional, en ejercicio de la tutela judicial efectiva, y atendiendo al hecho que la labor del Juez contencioso tributario está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir vicios que no hayan sido alegados por las partes, con base en el principio del control de la legalidad de los actos emanados de la Administración Tributaria, a los fines de examinar precisamente la legalidad de la Resolución impugnada, éste sentenciador se permite revisar, de manera preliminar, el procedimiento llevado a cabo por la Administración Tributaria para la verificación del cumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado.

El procedimiento de verificación se encuentra establecido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, donde se señala que:

La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

PARÁGRAFO ÚNICO: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando entre otros criterios de ubicación geográfica o actividad económica

. (Negrillas del Tribunal).

Conforme a la normativa anterior, la Administración Tributaria puede iniciar, cuando lo considere oportuno, un procedimiento de verificación con el fin de revisar y comprobar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de constatar el correcto cálculo del tributo, y de resultar necesario, realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Así mismo, como parte del procedimiento de verificación, la Administración podrá revisar el cumplimiento de los deberes formales previstos en el citado Código Orgánico Tributario y en las demás disposiciones de carácter tributario; dicho procedimiento podrá realizarse en la misma sede de la Administración Tributaria, o en el establecimiento del contribuyente, en cuyo caso, deberá expedir una Providencia autorizatoria que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a saber:

Todo acto administrativo deberá contener:

1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto;

2. Nombre del órgano que emite el acto;

3. Lugar y fecha donde el acto es dictado;

4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido;

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;

6. La decisión respectiva, si fuere el caso;

7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

8. El sello de la oficina.

El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad.

(Negrillas del Tribunal).

Por otro lado, el artículo 172 del Código Orgánico Tributario también prevé que la autorización podrá dirigirse a un grupo de contribuyentes utilizando entre otros criterios la ubicación geográfica del sector o sectores a verificar o el tipo de actividad económica que desplieguen los contribuyentes, sin necesidad de señalar individualmente el nombre de cada uno de ellos.

En el caso bajo examen, consta en la copia certificada del Expediente Administrativo de la contribuyente (folio 110), la P.A. Nº RCA-DF-VDF-IVA/2007-1067 de fecha veintidós (22) de Marzo de 2007, mediante la cual se autoriza la realización del procedimiento de verificación, en los términos siguientes:

RCA-DF-VDF-IVA/2007-1067 Los Ruices, 22 de Marzo del 2007

P.A.

El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 4, numerales 8, 9, 10, 34, 44 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (...), los Artículos 121 numeral 2, 127, 169, 172 al 176 del Código Orgánico Tributario (...), en concordancia con el Artículo 94 numeral 10 y Artículo 98 de la Resolución Nº 32 de fecha 24-03-95 (...), que define la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), se autoriza al funcionario: CARLES M.G.G., titular de la C.I. N°: V-15.331.794, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, a los fines de verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales por parte de los Contribuyentes o Responsables previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y demás normas tributarias, así como los deberes formales exigibles a la fecha de la notificación; relativos a la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, la Resolución del Ministerio de Finanzas N° 320 de fecha 28-12-1999, la P.A. N° 1677 de fecha 14-03-2003, correspondientes a los períodos comprendidos desde Septiembre de 2006 hasta Febrero de 2007; con el objeto de detectar y sancionar los posibles ilícitos fiscales cometidos, por lo que se le recuerda al contribuyente el deber de suministrar las declaraciones, libros, relaciones, registros, informes, y documentos que se vinculen con la tributación.

Igualmente el funcionario actuante podrá intervenir los libros y documentos antes mencionados, tomando las medidas de seguridad para su conservación, retenerlos y solicitar el auxilio de la fuerza pública (...).

Así mismo, esta Gerencia Regional autoriza la habilitación de las horas inhábiles que sean necesarias, para la ejecución de las facultades de verificación (...).

A tenor de lo establecido en los Artículos 106 y 110 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, y (...) podrá contar de ser necesario con el apoyo de Funcionarios del Resguardo Nacional Tributario (...).

El (La) funcionario (a) autorizado (a) estará bajo la supervisión del (de la) ciudadano (a) J.A.B., titular de la cédula de identidad Nº V-11.025.825, con el cargo de Profesional Tributario adscrito a la División de Fiscalización de esta Gerencia Regional, quien podrá constatar las actuaciones efectuadas, en el domicilio fiscal del Contribuyente.

Se hace del conocimiento del contribuyente que conforme al artículo 123 del Código Orgánico Tributario, los hechos que conozca la Administración Tributaria con motivo del ejercicio de sus facultades podrán ser utilizados para fundamentar sus actuaciones

(Firma autógrafa y sello húmedo)

C.T.H.D.M..

JEFE DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN De REGIÓN CAPITAL

Providencia Nº 0776 Del 12/12/2006

Gaceta Oficial Nº 38585 del 15/12/2006

SUJETO PASIVO: Constructora NOMBRE: J.E.P.

Constech 38 C.A. Muñoz.

RIF. N° J-: J-30190602-0 C.I: V-6.556.291

DOMICILIO FISCAL: Av Chama Colinas TELEFONO: 7536412 CARGO: Director CARGO: Gerente

de Bello Monte CC Polo 1 Estacionamiento SELLO: (Sello húmedo de FECHA: 30/03/2007 la recurrente, con su R.I.F.

y firma autógrafa de su

representante)

¿QUE HACER ANTE LA VISITA DE UN FISCAL?

- Verificar la Providencia que lo autoriza a realizar la Fiscalización

- Para cualquier información, reclamo o denuncia llamar a la División de Fiscalización por los teléfonos (...).

(Negrillas del original).

De acuerdo al contenido de la P.A. antes citada, se constata que la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, facultó al ciudadano Carles M.G.G., a fin de verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales por parte de los contribuyentes o responsables, referentes al Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos comprendidos desde Septiembre de 2006 hasta Febrero de 2007; sin embargo, no se indicó expresamente con grafismos propios del formato de la autorización la identificación del aludido contribuyente, ni el domicilio fiscal donde se verificaría el cumplimiento de dichos deberes formales, mucho menos los criterios de ubicación geográfica o actividad económica. Por el contrario, los datos identificatorios de la recurrente aparecen escritos a mano por el funcionario actuante al momento de notificar la verificación al ciudadano J.E.P.M., en su condición de Director de la empresa “CONSTRUCTORA CONSTECH 38, C.A.”.

Al respecto, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00121 de fecha veintinueve (29) de Febrero de 2012, caso: Asociación Civil Centre Catalá de Caracas, conociendo de un caso similar al de autos, dejó sentado lo siguiente:

Siendo así, es evidente para esta Sala que la mencionada Providencia carece de las formalidades o requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública y su inobservancia podría ser sancionada con la nulidad del acto. (Vid. Sentencias Nros. 00568 de fecha 16 de junio de 2010, 00786 del 28 de julio de 2010 y 00438 del 06 de abril de 2011, casos: Licorería El Imperio, Bar y Restaurant el Padrino y Vanscopy, C.A., respectivamente).

En efecto, se aprecia de los autos que el referido acto administrativo fue emitido sin cumplir con un requisito esencial como lo es el nombre de la persona u órgano a quien va dirigido el acto, es decir, el destinatario; así como tampoco fueron cumplidos los criterios de ubicación geográfica o actividad económica, en el caso de que la actividad administrativa hubiere estado dirigida a un grupo de contribuyentes, tal como lo prevé la señalada norma.

Ahora bien, respecto a lo indicado en la nota que aparece en el margen inferior de la Providencia según la cual “Para cualquier información, reclamo o denuncia (...) ”; a juicio de esta M.I. a primera vista pareciera proteger a los contribuyentes de presuntas actuaciones fiscales irregulares o indebidas, pero tal advertencia no suple las previsiones del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, están destinadas como están a dar seguridad jurídica y certeza a las actuaciones de la Administración Tributaria.

Por otra parte, en armonía con lo antes señalado, se advierte que la P.A. distinguida con letras y números RCA-DF-VDF/2005/5268 de fecha 24 de agosto de 2005, si bien emanó del funcionario a quien correspondía legalmente su emisión en ejercicio de las funciones previstas en la mencionada Resolución Nro. 32, incumplió -como se dijo antes- con los requisitos formales previstos en el Parágrafo Único del artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, contravención que al no haber sido subsanada hace nula dicha Providencia y las actuaciones fiscales subsiguientes. Así se declara.

. (Negrillas del Tribunal).

Así mismo, en sentencia Nº 01361 de fecha catorce (14) de Noviembre de 2012, Caso: Distribuidora Nube Azul C.A., la misma Sala con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, manteniendo el criterio antes transcrito expuso:

Sobre el particular, es necesario señalar que los actos administrativos de efectos particulares dictados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), deben cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública, a riesgo de que su inobservancia sea sancionada con la nulidad del acto. (Vid. sentencia Nro. 00438 de fecha 06 de abril de 2011, caso: Vanscopy, C.A.).

En este sentido, el mencionado artículo 18 contempla lo siguiente:

‘Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.

2. Nombre del órgano que emite el acto.

3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.

4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

6. La decisión respectiva, si fuere el caso.

7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

8. El sello de la oficina.

El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad.’

Respecto a las autorizaciones para realizar el proceso de verificación o de fiscalización por parte de la Administración Tributaria, el Código Orgánico Tributario de 2001 prevé en sus artículos 172 y 178 lo que sigue:

‘Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando entre otros criterios de ubicación geográfica o actividad económica.’ (Subrayado de esta Sala).

‘Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.’ (Subrayado de esta Sala).

Por lo antes expuesto, se concluye que los actos administrativos destinados a autorizar a los funcionarios para realizar tareas de fiscalización o verificación del cumplimiento de disposiciones tributarias, necesariamente deben emitirse previamente, de forma expresa y por escrito por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se indique con precisión los datos legalmente establecidos para su existencia jurídica. (Vid. sentencia Nro. 00316 del 18 de abril de 2012, caso: Víveres y Licores La Salle, C.A.).

(Negrillas del Tribunal).

Al aplicar estos criterios al caso sub iudice, los cuales han sido ratificados por la referida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias Nos. 91 y 00100 ambas publicadas en fecha veintinueve (29) de Enero de 2014, Casos: Taller Los Angeles, S.R.L. y Grupo Médico Las Acacias, C.A. respectivamente; este Juzgado advierte que la P.A. Nº RCA-DF-VDF-IVA/2007-1067 de fecha veintidós (22) de Marzo de 2007, mediante la cual se autoriza la realización del procedimiento de verificación, no cumple con los requisitos señalados en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, concretamente el nombre de la persona u órgano a quien va dirigido el acto ni la indicación de los criterios de ubicación geográfica o actividad económica del contribuyente objeto de verificación, cuestión que al no haber sido subsanada trae como consecuencia la nulidad de la referida Providencia y las actuaciones fiscales posteriores. Así se decide.

Ahora bien, visto que la nulidad de la P.A. Nº RCA-DF-VDF-IVA/2007-1067, acarrea también la nulidad de actos administrativos posteriores, en los términos expuestos en el presente fallo, este Juzgador considera inoficioso emitir pronunciamiento alguno sobre los vicios alegados contra los actos administrativos impugnados. Así se declara.

- III -

En razón de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha quince (15) de Mayo de 2008, por el ciudadano I.L.R., ya identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “CONSTRUCTORA CONSTECH 38, C.A.”, contra la Resolución de Imposición de Sanción Nº 1067 de fecha seis (06) de Marzo de 2008, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, por monto total de 925 Unidades Tributarias en concepto de Multa y sus correlativas Planillas de Liquidación que se detallan a continuación:

Planilla de Liquidación Ejercicio Fiscal Concepto Unidades Tributarias

01-10-01-2-25-000666 Desde 01-04-2007 Hasta 30-04-2007 Def-DPN 12,50

01-10-10-2-25-000667 Desde 01-04-2007 Hasta 30-04-2007 ICSVM/IVA 12,50

01-10-01-2-27-000754 Desde 01-04-2007 Hasta 30-04-2007 ICSVM/IVA 900,00

TOTAL 925,00

; actos administrativos éstos que se declaran nulos y sin efecto legal alguno.

- IV -

C O S T A S

Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

.

Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “CONSTRUCTORA CONSTECH 38, C.A.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencias Nos. 00113 y 01150 (entre otras) publicadas en fechas tres (03) de Febrero de 2010 y diez (10) de Octubre de 2012, casos: Citibank, N.A. y Representaciones Vargas, C.A., declara que las Costas Procesales no proceden en atención a la prohibición de condenatoria en costas a la República como privilegio procesal cuando ésta resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos. Así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Marzo de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.-

El Juez,

G.Á.F.R.. La Secretaria,

A.O.D.A.F..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las once y cuarenta y dos minutos de la mañana (11:42 a.m.).---------La Secretaria,

A.O.D.A.F..

ASUNTO: AP41-U-2008-000290.

GAFR/Oda/Cea.-