Decisión nº 436-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 14 de Diciembre de 2011

Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

201° Y 152°

En fecha 06/10/2010, este Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario, interpuesto el ciudadano abogado R.A.D.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-12.502.381, en su carácter de apoderado del CONSORCIO UTE TRANSMERIDA conformado por las sociedades DRAGADOS, S.A., FCC CONSTRUCCIÓN S.A., CONSTRUCTORA DYCVEN S.A., BOMBARDIER EUROPEAN HOLDINGS, S.L.U; DAIMLERCHRYSLER ESPAÑA, S.A., SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS S.A. Y CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, S.A., inscritos en el Registro de Información Fiscal N° J-307150165, con domicilio procesal en la Prolongación de la Avenida 2, Urbanización El Encanto, Edificio Oficentro El Encanto, Piso 2, Oficinas 201 y 203, M.E.M., en contra del acto administrativo contentivo de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0144 de fecha 04/05/2010, emitida por la Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 07/10/2010, se tramitó el recurso ordenando las notificaciones al: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; a la Gerencia Regional del SENIAT y al recurrente (F48)

En fecha 08/12/2010, el apoderado del Consorcio UTE TRANSMERIDA, consignó diligencia en la cual sustituyó el poder conferido por el mencionado consorcio a la abogada A.M.M.J., titular de la cédula de identidad N° V- 10.712.425, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 72.209. Igualmente, consignó escrito de solicitud de revocatoria por contrario imperio y reforma de escrito recursivo y sus respectivos anexos. (F72-109)

En fecha 10/12/2010 este tribunal dictó sentencia interlocutoria que niega la revocatoria por contrario imperio y se ordenó la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F110-113)

En fecha 23/03/2011, el apoderado judicial del contribuyente, presentando escrito de pruebas complementarias a la solicitud de medida cautelar. (F122-152)

En fecha 23/03/2011, este tribunal dictó sentencia interlocutoria; de admisión del Recurso Contencioso Tributario y sentencia que niega la suspensión de los efectos del acto recurrido. (F153-160)

En fecha 28/09/2011, escrito de promoción de pruebas, consignado por el apoderado de la contribuyente. (F163-194)

En fecha 04/10/2011, auto que admite pruebas. (F195)

En fecha 02/11/2011, escrito de evacuación de pruebas y solicitud de medida cautelar. (F196-225)

En fecha 23/11/2011, ambas partes presentaron escrito de informes. (F226-242)

En fecha 14/11/2011 el tribunal dijo “visto”. (F-243)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado del Consorcio UTE TRANSMERIDA en base a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo a las lesiones directas a la Carta Magna y luego las injurias a las demás leyes nacionales alegó lo siguiente:

  1. Violación al debido proceso por negar oportunidad de probar (Derecho a la Defensa)

    El recurrente alegó el contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone el derecho que tiene cualquier persona para ejercer su derecho a la defensa promoviendo las pruebas que estimen convenientes a su causa. Igualmente, la persona tiene el derecho a disponer del tiempo para ejercer tal derecho y que de acuerdo al artículo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, sanciona con nulidad absoluta cualquier acto que viole o menoscabe derechos establecidos en nuestra constitución o en la Ley.

    Por lo cual, al haber negado la admiministración tributaria la oportunidad de promoción u ofrecimiento de medios probatorios se causó indefensión que justifica la nulidad del acto lesivo. Resaltando el recurrente, que el contenido del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, castiga con la nulidad absoluta de cualquier acto en sede administrativa-tributaria que viole derechos constitucionales.

  2. De las violaciones legales

  3. Del falso supuesto de hecho en el acto: Alegó el recurrente que cuando la Gerencia afirmó en el auto de admisión de recurso jerárquico y en el pronunciamiento recurrido que: “se prescindió de la apertura del lapso probatorio, al no evidenciarse la promoción de prueba alguna” omitió la administración erradamente que esa falta de promoción no fue voluntaria del contribuyente, sino producto de la violación del derecho a la defensa. De tal manera argumenta el recurrente que al no haber ocurrido la falta de promoción por causa imputable a la recurrente, sino producto del accionar administrativo, existe una calificación errada de los hechos y sus consecuencias jurídicas, convirtiéndose el dictamen del SENIAT en un acto anulable y así solicitó el recurrente sea declarado.

  4. Falso supuesto de hecho y derecho: El recurrente ratificó el anterior alegato sumado al vicio del falso supuesto de derecho por cuanto se dejo de aplicar el artículo 251 del Código Orgánico Tributario.

  5. Falso supuesto de derecho y desviación de procedimiento: en base a los anteriores alegatos, señaló que la aplicación de un proceso administrativo defectuoso debe tenerse por nulo y con ello se adjunta la ficción de inexistencia al haber sido lesivo de la ley de acuerdo a la sentencia N° 2005-4628 del 07/07/2005, caso grúas SAET C.A. lo que coexiste en este punto el falso supuesto de derecho y la inexistencia de procedimiento por desviación del mismo.

  6. Vicio de inmotivación y simultánea contradicción en el acto: Argumentó el recurrente que al folio 5 del acto censurado la Gerencia relata al analizar una denuncia de inmotivación del acto. Seguidamente, señala que en relación con el desconocimiento de los períodos utilizados para la calificación como contribuyente especial, la p.a. que fue citada en el primigenio acto recurrido, señalando que se tomará en cuenta en forma alternativa la última declaración jurada anual presentada en el caso del impuesto sobre la renta o cualquiera de las seis últimas declaraciones mensuales en cuanto al impuesto al valor agregado. En este mismo orden, el recurrente hace mención que el acto concluye al indicarle a la contribuyente las referencias objetivas donde la providencia no señala cual norma o fundamento, aunque no se le dijera que períodos se analizó, ni cuáles ingresos, si estos fueron respecto de la declaración anual o las seis últimas declaraciones mensuales, que basta con que se señale una providencia para que se tenga por motivado el acto.

    En base a lo anterior, argumentó el recurrente que es una muestra límpida de la ilegalidad por contradicción del acto que se alega en el presente recurso, pues, no puede admitirse que el acto que inicialmente se cuestionó está afectado de inmotivación, que no dice qué hechos, períodos, ingresos, declaraciones mensuales o anuales fueron analizadas y de forma incomprensible decir que todas esas carencias se subsanan con indicar los datos en gaceta de una p.d.S..

    Resaltó, en este sentido el recurrente que si se le hubiera dicho que se analizó la última declaración anual, se sabría que hubo alguna razón para la mención como sujeto pasivo especial, pudiéndose haberse alegado con la defensa oportuna.

    Concluyó, que admitir que no se señaló los fundamentos de derecho de la p.a. para calificar al consorcio como contribuyente especial y luego tratar con desdén este grave vicio afirmando que basta con el señalamiento de la providencia, es una notoria contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia (exige que se reúna en un acto los fundamentos legales y los supuestos de hechos para que el acto pueda estar motivado). Solicitó que el acto de efectos particulares sea declarado con nulidad absoluta ya que es de imposible e ilegal ejecución y encuentra sanción en el artículo 240 numeral 3 del Código Orgánico Tributario.

  7. Del falso supuesto de hecho y derecho al no responder todas las peticiones: Indicó lo contenido en el artículo 18 numeral 5, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referidos al deber de la Administración de responder todas las peticiones hechas por el solicitante, que guardan relación con el derecho da pedir y obtener oportuna y adecuada respuesta de acuerdo al artículo 51 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

    Adució, que existe falso supuesto de hecho, por cuanto en las peticiones nunca se dijo que el consorcio a pesar de carecer de personalidad jurídica no puede ser sujeto pasivo de algunas obligaciones tributarias, ya que tal solicitud no fue encaminada en ese sentido. Resaltó que acepta y siguen respaldando que como contribuyente está obligado a ciertos compromisos contributivos como así lo expuso en el recurso recursivo.

    Concluyó el recurrente, que se partió de un falso supuesto de hecho y se aplicó equivocadamente el derecho, pues, no se resolvió la petición explícita de pronunciarse sobre la falta de cualidad del Consorcio para que pueda ser considerada contribuyente especial, toda vez que no esta incursa en los requisitos de ley de acuerdo a la Providencia sobre Sujetos Pasivos Especiales. De esta manera la administración se pronunció sobre algo que no fue pedido por la contribuyente.

    Falso supuesto de derecho por la falta de aplicación de la P.A. y el Código Orgánico Tributario: En este alegato el recurrente, denuncia la falta de aplicación del artículo 22 numeral 3 del Código Orgánico, al declarar el acto recurrido que un consorcio sí puede ser calificado como sujeto pasivo especial aunque no tenga personalidad jurídica ni patrimonio propio.

    Igualmente, la falta de aplicación del artículo 2 literal b de la Providencia sobre sujetos pasivos especiales, publicada en la Gaceta Oficial número 38.622 del 08/02/2007, en la cual se exige que para ser calificado como sujeto pasivo especial se debe gozar de personalidad jurídica excluyendo de esta forma al consorcio.

    II

    ACTO ADMINSITRATIVO RECURRIDO

    En fecha 04 de mayo del 2010, el Gerente General de Servicios Jurídicos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió el siguiente acto administrativo:

    RESOLUCIÓN SNAT/GGSJ/GR/DRAA/2010-0144

    “…

    En primer termino, está Alzada administrativa procede a conocer el argumento de la recurrente, por medio del cual sostiene que el Oficio impugnado adolece del vicio de inmotivación, por cuanto carece de las razones y/o presupuestos de hecho y de derecho, que tuvo la Administración Tributaria para calificar a la contribuyente UTE TRANSMERIDA, como Sujeto Pasivo Especial, con lo cual ve cercenado su derecho a la defensa.

    En el caso que nos ocupa, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, notificó a la contribuyente UTE TRANMERIDA, el oficio N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/2009-1634 de fecha 25 de agosto de 2009, mediante el cual se le informa que fue calificada como Sujeto Pasivo Especial, indicando textualmente que “… su representada califica como Sujeto Pasivo Especial, en virtud de haber superado la cantidad de unidades tributarias requeridas en sus operaciones mercantiles en los periodos consultados, conforme a los términos de la normativa supra indicada”, supuesto éste establecido en la Providencia N° 0685, en su artículo 2, el cual regula las condiciones que deben cumplir esta categoría de contribuyentes.

    En relación con el supuesto desconocimiento de los períodos utilizados para su calificación, el referido artículo de la Providencia señala en forma clara que se tomará en cuenta para la calificación de sujeto pasivo especial, en forma alternativa, la última declaración jurada anual presentada en el caso del impuesto sobre la renta o cualquiera de las seis últimas declaraciones mensuales en cuanto al impuesto al valor agregado a fin de determinar el monto de los ingresos brutos o de las operaciones de venta o de prestaciones de servicios, respectivamente. Aunando a lo anterior, mal podría la contribuyente afirmar el desconocimiento de los períodos o ejercicios utilizados para su calificación, cuando las declaraciones correspondientes, fueron requeridas mediante Acta N° SNAT/INTI/GRLA/RLA/SM/USPI/R/2009-28 de fecha 18 de mayo de 2009, notificada el 21 de mayo de 2009, en la sede del domicilio fiscal del recurrente.

    En tal sentido, al indicarle a la contribuyente las referencias objetivas que se aplicaron para su designación, está pudo conocer las razones de hecho en que se fundamenta la motivación del acto administrativo, ya que la calificación como Sujeto Pasivo Especial de acuerdo con la norma en referencia, deviene de subsumir los supuestos de la norma en los hechos que indefectiblemente son de conocimiento de la contribuyente, ya que se trata del monto de los ingresos que percibió en el desarrollo d su actividad, como claramente lo establece la norma y considerando que la motivación del acto no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias que se producen en el procedimiento constitutivo del mismo, la cual puede estar en el contenido de la norma de cuya aplicación se trate, siempre que no llegare a prestarle dudas al interesado, se concluye que el acto administrativo impugnado, no adolece del vicio de inmotivación invocado.

    Ahora bien, en relación con el alegato de la recurrente, relativo a la falta d personalidad jurídica como excepción para la designación como sujeto pasivo especial, ha sido criterio reiterado de esta Gerencia General que la falta de capacidad no es una condición indispensable en el Derecho Tributario.

    Como consecuencia de lo expuesto, resulta obvio que de la falta de capacidad civil no deviene necesariamente una falta de capacidad en el campo tributario, de allí que entidades sin personalidad jurídica como los consorcios, son susceptibles de ser sujetos pasivos de ciertos impuestos, ya sea por el cumplimento de deberes formales o de deberes materiales de pago, como es el supuesto establecido en el impuesto al valor agregado, Siendo entonces viable que estas entidades mancomunadas puedan reunir la condición de sujeto pasivo, resulta igualmente viable que se les califique como especiales, una vez superados los requisitos cuantitativos establecidos en la P.A. N° 0685.

    Así las cosas, y tomando en cuenta los Considerados de la Providencia ejusdem, los cuales señalan que la recaudación y fiscalización de tributos deben atender a criterios afines al ejercicio del control y administración de sujetos pasivos con características similares, respondiendo a las tendencias actuales de estratificación de contribuyentes, esta Gerencia General de Servicios Jurídicos desestima el alegato de la recurrente. Así se declara.

    Por último, en relación con las consecuencias económicas que derivarían de la calificación como agente de retención del impuesto al valor agregado del Consorcio que representa, vale recordar que en lo atinente a este tributo, el sujeto pasivo objeto de retención será siempre, aquel que venda el bien o preste el servicio, independientemente de que para la gestión del cobro, pueda utilizarse la figura del intermediario. Lo expuesto ha sido criterio reiterado de esta Gerencia General3, la cual ha señalado lo siguiente:

    Visto el criterio de esta Gerencia, resulta obvio afirmar que la calificación como sujeto pasivo especial, no apareja una carga económica adicional a la existente previamente, en relación con la posibilidad que las operaciones que facture el Consorcio, estén sujetas a una doble retención, las cuales, de acuerdo a lo expuesto en su escrito recursivo, no son realizadas por el Consorcio, sino por los consorciados, en cuyo caso serán ellos los llamados a soportar la retención del impuesto, tal y como lo señala la Doctrina transcrita. En consecuencia, se desecha el alegato de la contribuyente. Así se declara

    III

    VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ANEXAS

    Al folio 12 y 13 se encuentra documento poder otorgado por el representante legal del Consorcio U.T.E. TRANSMERIDA, al ciudadano abogado en ejercicio R.A.D.M., titular de la cédula de identidad N° V-12.502.381 inscrita en el inpreabogado bajo el N° 96.299, a los fines de que represente el mencionado consorcio ante cualquier organismo público o privado, civil, judicial, administrativo o ante la Administración Tributaria tanto nacional y estadal. Documento presentado ante la Notaria Pública Tercera del Estado Mérida, inserto bajo el N° 38, Tomo 100.

    Al folio 14 consta notificación de fecha 27/05/2010, practicada en la persona de la ciudadana J.G., titular de la cédula de identidad N° V- 14.529.284, en su carácter de contadora del Consorcio UTETRANSMERIDA, en la cual se le hace saber del contenido del oficio SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-2225-2365 de fecha 04/05/2010 y la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0144.

    Al folio 28 se desprende copia del Registro de Información Fiscal N° J-30715019-5, perteneciente al contribuyente in comento, documento administrativo otorgado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de conformidad con el artículo 99 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    Del folio 57 al 59, copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 04 de febrero de 2010, anotado bajo el N° 83, Tomo 07 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del abogado A.J.M.R., titular de la cédula de identidad N° V-9.248.591, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 52.836, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

    Al folio 72, se encuentra poder apud-acta otorgado por el abogado R.A.D.M., ya identificado, a la abogada en ejercicio A.M.M.J., titular de la cédula de identidad N° V- 10.712.425, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 72.209, sustituyendo el poder que consta en autos conferido por la contribuyente Consorcio UTE TRANSMERIDA, para que conjunta o separadamente ejerza la defensa de los derechos e intereses del referido consorcio en la presente causa. Poder otorgado de acuerdo a lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.

    Al folio 88, consta oficio SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/2009-E-2488 de fecha 08/12/2009, emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, dirigido al contribuyente donde se le notifica la calificación de contribuyente especial signada con el N° 1634 de fecha 25/0/2009 y sus respectivos anexos.

    Del folio 126 al 147, se evidencia documento de participación de solicitud del establecimiento de la sucursal en el territorio venezolano del Consorcio UTE TRANSMERIDA, presentado por el ciudadano F.B.H., titular de la cédula de identidad N° V- 6.554.054, en su carácter de apoderado del mencionado consorcio, ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, anotado bajo el N° 3, tomo A-11 de fecha 14/06/2000. Igualmente, se desprende escrito dirigido al Registrador Primero del Estado Mérida, en el cual consigna la escritura de protocolización de acuerdos sociales de la UTE a los fines de que sean anexados al expediente de la respectiva empresa.

    Del folio 148 152, se observa copias certificadas de los siguientes documentos: la factura N° UTE-05-2010 emitida por UTE TRANSMERIDA; la factura N° 001259 emitida por DICVENSA, COMPROBANTE DE RETENCIÓN IVA, planilla de pago forma 99035, consulta de estado de cuenta de UTE TRANSMERIDA.

    Del folio 167 al 180, consta auto de recepción N° 40 de fecha 06/10/2009, del recurso jerárquico, escrito recursivo presentado por la ciudadana X.d.C.N.M., en su condición de apoderado del contribuyente tal como se desprende del documento poder autenticado ante la Notaria Pública Quinta de Barquisimeto del Estado Lara, en fecha 09/04/2008.

    Del folio 181 al 194, se encuentra acto administrativo SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/2009-1634 de fecha 25/08/2009, referido a la calificación de sujeto pasivo especial de UTE TRANSMERIDA. Asimismo, la p.a. sobre la modificación del calendario de sujetos pasivos especiales y agentes de retención para aquellas obligaciones que deben cumplirse a partir del mes de agosto del año 2009. Escrito de solicitud de reponer la causa solicitada por R.A.D.M., en su condición de apoderado del Consorcio y Gaceta Oficial N° 352.565.

    Del folio 213 al 225, se evidencian copias simples de la planilla de pago forma IVA 00030 de los periodos de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2009, canceladas por UTE TRANSMERIDA y el comprobante de retención N° 2011-02-00006918 de fecha 15/02/2011 perteneciente al Fondo de Desarrollo Nacional FONDEN S.A.

    Del folio 234 al 235, consta documento poder otorgado por el ciudadano R.A.D.M., ya identificado, en su carácter de apoderado judicial del CONSORCIO UTE TRANSMERIDA, sustituyendo el poder que le fue conferido a la abogada A.A.P.H., titular de cédula de identidad N° V-17.662.362, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 162.122, a los fines de ejercer la mejor defensa de los derechos e intereses del Consorcio.

    Los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que el Consorcio UTE TRANSMERIDA, Unión temporal de las Sociedades DRAGADOS, S.A., FCC CONSTRUCCIÓN S.A., CONSTRUCTORA DYCVEN S.A., BOMBARDIER EUROPEAN HOLDINGS, S.L.U; DAIMLERCHRYSLER ESPAÑA, S.A., SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS S.A. Y CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, S.A., que tiene el objeto social de ejecutar y facturar a los clientes todos los trabajos considerados como obras civiles locales. Documento constitutivo y sus estatutos sociales se encuentran debidamente certificados ante la Notaria de Madrid en fecha 17/12/1998, legalizado ante la sección Consular de la Embajada en España de la República Bolivariana de Venezuela.

    El contribuyente, le fue notificado el acto administrativo SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/2009-1634 de fecha 25/08/2009, contentivo de la calificación de sujeto pasivo especial, en virtud de haber superado la cantidad de unidades tributarias requeridas en sus operaciones mercantiles en los periodos consultados, adquiriendo la cualidad de Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado IVA, de acuerdo a los términos de la Providencia N° 0056 de fecha 27/01/2005 publicada en Gaceta Oficial N° 38.136 del 28/02/2005.

    A razón del contenido del mencionado acto administrativo, el ciudadano R.A.D.M., apoderado del Consorcio, interpuso recurso jerárquico ante la División Jurídica Tributaria Área de Recursos Jerárquicos en fecha 06/10/2009, el cual fue declarado sin lugar por el Gerente General de Servicios Jurídicos.

    De acuerdo a tal decisión, el apoderado procedió a interponer el presente recurso contencioso tributario de acuerdo al artículo 259 del Código Orgánico Tributario, solicitando medida cautelar de acuerdo al artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

    IV

    INFORMES

    El contribuyente:

    La abogada A.A.P., titular de la cédula de identidad N° V- 17.662.362, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 162.122, en su carácter de co-apoderada del CONSORCIO UTE TRANSMERIDA, consignó escrito de informes realizando una síntesis de los hechos y alegatos expuestos en el escrito recursivo; la pruebas aportadas y de los hechos probados en el juicio.

    Por último, solicitó: que el presente recurso sea declarado con lugar; que se declare judicialmente que UTE TRANSMERIDA por ser un consorcio no puede ser designado contribuyente especial y que se decrete la nulidad de todo el procedimiento administrativo, así como la designación del referido consorcio como contribuyente especial realizada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes.

    La República Bolivariana de Venezuela:

    El abogado, A.J.M.R., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 52.836, representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de informes pronunciándose sobre lo alegado por el contribuyente:

    En cuanto al falso supuesto de hecho y derecho del acto emitido; Consideró el abogado que no se evidencia que tal supuestos no ocurrió, por cuanto el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos, le notificó en fecha 04/05/2010 cuando emitió la Resolución del Jerárquico, para el caso de disconformidad pudiera ejercer el recurso contencioso tributario de acuerdo al artículo 259 del Código Orgánico Tributario. Indicándole, que deberá cumplir con sus obligaciones de declarar y pagar los tributos administrados por el Seniat.

    En cuanto a la falta de motivación; se refirió a que con las referencias objetivas que hizo la administración tributaria, el contribuyente pudo conocer los hechos en que se fundamentó el acto, ya que la obligación de sujeto pasivo especial deviene de subsumir los supuestos de la norma en los hechos que indudablemente ocurrieron.

    En cuanto a la solicitud de la medida cautelar; aludió que dicha medida es improcedente ya que resulta obvio afirmar que la obligación como sujeto pasivo especial no apareja una carga económica adicional a la existente previamente, ni tampoco significa que sea sujeto de una doble tributación, ya que las operaciones que factura son realizadas no por el consorcio, sino por los consorciados.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido contenido en el acto administrativo contentivo de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0144 de fecha 04/05/2010, emitida por la Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a razón de los argumentos y defensas realizadas por la contribuyente el apoderado del CONSORCIO UTE TRANSMERIDA, observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar; 1. Violación del debido proceso y 2. Las diferentes Violaciones legales argumentadas.

    En primer lugar; se desprende que los alegatos en cuanto a la violación al debido proceso y luego las violaciones legales; falso supuesto de hecho en el acto recurrido, falso supuesto de hecho y de derecho, falso supuesto de derecho y desviación de procedimiento tienen relación con sus argumentaciones en la violación del debido proceso por negar la administración tributaria el derecho de probar, lo cual pasa esta despacho a pronunciarse sobre los mismos.

    Primer alegato: el recurrente señaló que la ley establece que al momento de la interposición del recurso jerárquico concede al administrado la facultad de anunciar o incluso ofrecer medios de probanzas pero en ninguna forma es una obligación en esa etapa, ya que más adelante se puede aperturar el lapso de promoción y evacuación de pruebas en el que surge la obligación de ofrecimiento de medios de probanza tal como lo señala el artículo 251 primer aparte del Código Orgánico Tributario, que no establece de ninguna manera que si no se ofrecieron pruebas en el escrito recursivo se deja de aplicar el referido artículo.

    Ahora bien, pasa este despacho hacer el análisis de los artículos 243 y 251 del Código Orgánico Tributario:

    Artículo 243.

    …De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio…

    (Subrayado por este despacho)

    Del mencionado artículo, se interpreta que con el escrito recursivo debe el contribuyente aportar o promover los medios de pruebas que considere necesarios para demostrar y probar sus alegatos y pretensiones, sumado a que supletoriamente en el ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil, indica que en el libelo de demanda debe expresarse los instrumentos en que se fundamente la pretensión de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo. Igualmente, que estos medios de pruebas son de de tipo documental tal como lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    Caso muy diferente cuando el referido artículo dispone que el contribuyente podrá anunciar las pruebas que sería la promoción de testigos, experticias o inspecciones que si amerita la apertura del lapso para la respectiva evacuación tal como lo señala el artículo 251 ejusdem:

    …A tal efecto, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas.

    Se prescindirá de la apertura del lapso para la evacuación de pruebas en los asuntos de mero derecho y cuando el recurrente no haya anunciado, aportado o promovido pruebas. ..

    (Subrayado por este despacho)

    De allí, que este lapso se apertura es para la evacuación de las pruebas que anunció el contribuyente en su escrito. Y que cuando la administración tributaria observe que no se anunció el tipo de medios probatorios de testigos, experticia o inspección puede prescindir de la apertura del lapso, encontrando esta juzgadora que la actuación del jerarca no ha violado el debido proceso y esta ajustada a derecho fundamentada en el artículo 251 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, no hay violación constitucional ni desviación de procedimiento y así se decide.

    Segundo alegato; En cuanto al alegato del vicio de inmotivación y simultanea contradicción en el acto, se desprende del acto administrativo recurrido en el recurso jerárquico; oficio N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/2009-1634 de fecha 25/08/2009, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, sólo le indicó al contribuyente que según la Providencia N° 685 de fecha 06-11-2006 se calificaba como sujeto pasivo especial, en virtud de haber superado la cantidad de unidades tributarias requeridas en sus operaciones mercantiles en los periodos consultados, conforme a los términos de la normativa supra indicada.

    Pronunciándose la administración tributaria al respecto, indicando que el desconocimiento por parte del contribuyente de los periodos utilizados para su calificación la Providencia N° 0685 en su artículo 2 señala la forma clara que se toma para calificar el sujeto pasivo como especial en una forma alternativa que sería la última declaración jurada anual del ISLR y la otra alternativa se presenta en tomar las seis últimas declaraciones mensuales del IVA todo con el fin de determinar el monto de los ingresos brutos o de las operaciones de venta o de prestaciones de servicios, respectivamente.

    Por otro lado, el jerarca indicó que al haber señalado las referencias objetivas al contribuyente para su designación como sujeto pasivo especial, este podía conocer las razones de hecho en que se fundamenta la motivación del acto administrativo ya que la designación de sujeto pasivo especial deviene de subsumir los supuestos de la norma con los hechos que son de conocimiento del contribuyente ya que se trata del monto de los ingresos que percibió en el desarrollo de su actividad.

    En análisis de lo alegado por el recurrente y lo decidido por el jerarca, se desprende que la emisión del oficio SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/2009-1634 de fecha 25/08/2009, por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región, no está viciado de inmotivación ya que la inmotivación que podría darse en cualquier acto puede tener una nulidad relativa, que se configura en el caso de autos, por el hecho de que no se vulneró el derecho a la defensa del recurrente, ya que al acudir en vía administrativa y judicial conocía los motivos del acto administrativo, que mas halla que la administración tributaria no le haya señalado los periodos o ejercicios que tomó para catalogarlo como sujeto pasivo especial en materia del IVA, se observa que el contribuyente subsumió los hechos en la norma jurídica, es decir, P.A. N° 0685, para formular sus pretensiones.

    Sumado a lo anterior, al consignar la factura que riela al folio 148, la misma refleja un monto que supera las unidades tributarias para catalogarse como sujeto pasivo especial, en consecuencia, se desestima el alegato del vicio de inmotivación y así se decide.

    Tercer alegato: El falso supuesto de hecho y derecho al no responder todas las peticiones planteadas: del acto recurrido en referencia, se evidencia que la administración se pronunció sobre la falta de personalidad jurídica del Consorcio para ser sujeto pasivo del derecho tributario que es uno de los requisitos que se requiere para ser enmarcado dentro del supuesto del artículo 2 de la Providencia 0685. De allí, que explicó que las entidades sin personalidad jurídica como es el caso de los consorcios, son susceptibles de ser sujetos pasivos de los diferentes impuestos ya sea para los deberes formales y materiales de pago como es el caso del IVA, reuniendo estas entidades mancomunadas la condición de sujeto pasivo, siendo viable que se les califique como especiales una vez superados los requisitos cuantitativos establecidos en la providencia N° 0685.

    De tal explicación y pronunciamiento de la administración, no deduce este despacho que el jerarca no se haya pronunciado sobre lo solicitado en el escrito recursivo del recurso jerárquico con relación a dicho alegato, sino por el contrario, lo resuelto tiene relación con lo alegado, en consecuencia, se desecha el argumento y así se decide.

    Así mismo, el Artículo 2 de la p.a. no señala nada de lo que indica el recurrente, la providencia señala específicamente:

    Capítulo II

    De la Calificación de Sujetos Pasivos Especiales

    Artículo 2: Podrán ser calificados como sujetos pasivos especiales, sometidos al control y

    administración de la respectiva Gerencia Regional de Tributos Internos de su domicilio fiscal, los siguientes sujetos pasivos:

    1. Las personas jurídicas, con exclusión de las señaladas en el artículo 4 de esta Providencia, que hubieren obtenido ingresos brutos iguales o superiores al equivalente de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), conforme a lo señalado en su última declaración jurada anual presentada, para el caso de tributos que se liquiden por períodos anuales, o que hubieren efectuado ventas o prestaciones de servicios por montos iguales o superiores al equivalente de dos mil quinientas unidades tributarias (2.500 U.T) mensuales, conforme a lo señalado en una cualquiera de las seis (6) últimas declaraciones presentadas, para el caso de tributos que se liquiden por períodos mensuales.

    2. Los entes públicos nacionales, estadales y municipales, los institutos autónomos y demás

      entes descentralizados de la República, de los Estados y de los Municipios, con domicilio distinto de la Región Capital que actúen exclusivamente en calidad de agentes de retención

      o percepción de tributos. En los casos de entes públicos nacionales, estadales y municipales, la calificación requerirá la previa autorización otorgada por la Gerencia de Recaudación.

    3. Los contribuyentes que realicen operaciones aduaneras de exportación, con exclusión de

      los sujetos pasivos calificados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, conforme a lo dispuesto en esta Providencia.

    4. Los sujetos que emitan o reciban Certificaciones de Débito Fiscal Exonerado, con exclusión de los sujetos pasivos calificados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de

      Contribuyentes Especiales de la Región Capital, conforme a lo dispuesto en esta

      Providencia.

      Los sujetos pasivos indicados en este artículo, cuyo domicilio fiscal se encuentre bajo la jurisdicción de una Gerencia Regional de Tributos Internos en la que no exista unidad de contribuyentes especiales, podrán ser calificados como sujetos pasivos especiales por la Gerencia Regional de Tributos Internos más cercana a su domicilio que cuente dentro de su estructura con la mencionada unidad.

      A efectos de establecer los montos de ingresos brutos, ventas, prestación de servicios o

      enriquecimientos netos a los que se refieren los literales a) y b) del presente artículo, privará, de ser el caso, la estimación efectuada por la Administración Tributaria a partir de los procedimientos de verificación, fiscalización y determinación, así como la información obtenida por la Administración Tributaria de terceros con los que el sujeto pasivo especial guarde relación.

      Se pregunta esta juzgadora la ley del IVA que califica el Artículo 1 los consorcios como sujetos de impuesto al valor agregado, la ley de impuesto sobre la renta y todos los numerales antes señalados, no indica que solo las personas jurídicas, pueden ser contribuyentes especiales sino todos los sujetos pasivos del impuesto sobre la renta y del IVA, entre los cuales se encuentran los consorcios, pues justamente son estos los que obtienen los ingresos brutos y las operaciones de mayor cuantía incluso con el Estado.

      Cuarto alegato: El Falso supuesto de derecho por la falta de aplicación de la p.a. y el Código Orgánico Tributario, alegando el recurrente que la administración pública no aplicó el artículo 22 numeral 3 del Código Orgánico Tributario ya que declaró en el acto recurrido que un consorcio si puede ser calificado como sujeto pasivo especial aunque no tenga personalidad jurídica ni patrimonio propio. Igualmente, argumento la falta de aplicación del artículo 2 literal b de la Providencia sobre Sujetos Pasivos Especiales, donde se exige que para que el contribuyente sea calificado como sujeto pasivo especial se debe gozar de personalidad jurídica lo que excluye al Consorcio UTE TRANSMERIDA que es un grupo de empresas que por si solo no tienen personalidad jurídica.

      En este sentido, cabe hacer referencia al criterio de la Sala Político Administrativa, sentencia N° 00719 de fecha 16.05.2007, (caso: Consorcio Agua Linda contra la República) en base a la sentencia N° 75 de fecha 23 de enero del 2003 (caso: Consorcio Radiodata-Datacraft-Saeca) dictada por la misma Sala, explicó que los consorcios a falta de reconocimiento legal estas se constituyen en asociaciones por sociedades de comercio, que persiguen un fin lucrativo que se encuentra sustentado por la parte técnica, económica de todas las sociedades que lo conforman, pero que es el caso que esa posibilidad organizativa no puede ser considerada causa suficiente para la asociación de empresas adquieran personalidad jurídica.

      De la sentencia antes señalada podemos concluir, que no tienen personalidad jurídica propia, los consorcios, que no tienen patrimonio propio, que quien responde por sus obligaciones tributarias son las empresas consorciadas, o las asociadas, cada una por el monto de su participación, pero nada de ello obsta para que no sean sujetos pasivos del derecho tributario, muy por el contrario son sujetos especiales pues justamente estas empresas se unen para realizar las mayores obras en el país, y contratan con el Estado Venezolano, como el caso de autos, que es la construcción del trolebús de la ciudad de Mérida, y justamente obtiene el mayor ingreso.

      Ahora bien, observa esta juzgadora, que evidentemente la Gerencia Jurídico se señala la consulta del 2007 para que se guíe sobre como debe hacer la retención y en que casos, sobre todo por el alegato que el hecho de ser nombrado el consorcio contribuyente especial crea doble pago de IVA lo cual efectivamente logro probar pero ello es producto de que la empresa consorciada en este caso DYCVENSA le factura al consorcio cuando ella misma es el consorcio valga la redundancia, pareciera que DYCVENSA fuera subcontratista del consorcio y no lo es, entonces el problema no es que el consorcio haya sido calificado como contribuyente especial sino que la facturación y la contabilidad del consorcio no se esta ajustando a la realidad de la unión de empresas y es justamente las mimas empresas consorciadas las que están generando, la doble retención, al emitir dos facturas por la misma valuación y la misma obra una del consorcio a FONDEM y otra de DYCVENSA al consorcio UTE TRASMERIDA.

      En conclusión para ser calificado contribuyente especial se requieren dos condiciones ser sujeto pasivo del IVA o del ISR y obtener ingresos mayores a los rangos establecidos en las distintas providencias, sin importar si tiene personalidad jurídica propio o patrimonio propio; en el caso de los consorcios esa calificación se encuentra mas que justificada y así se decide.

      En lo atinente a las costas procesales, se declara sin lugar el recurso, se exonera en costas al recurrente en virtud de la complejidad del caso, es motivo suficiente para recurrir, se confirma la resolución de jerárquico y se hace innecesario pronunciarse sobre la medida. Y así se decide.

      VI

      DECISIÓN

      Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  8. -SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano abogado R.A.D.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-12.502.381, en su carácter de apoderado del CONSORCIO UTE TRANSMERIDA, conformado por las sociedades DRAGADOS, S.A., FCC CONSTRUCCIÓN S.A., CONSTRUCTORA DYCVEN S.A., BOMBARDIER EUROPEAN HOLDINGS, S.L.U; DAIMLERCHRYSLER ESPAÑA, S.A., SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS S.A. Y CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, S.A., inscritos en el Registro de Información Fiscal N° J-307150165, con domicilio procesal en la Prolongación de la Avenida 2, Urbanización El Encanto, Edificio Oficentro El Encanto, Piso 2, Oficinas 201 y 203, M.E.M.,

  9. - SE CONFIRMA, el acto administrativo contentivo de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0144 de fecha 04/05/2010, emitida por la Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

  10. - SE EXONERA del pago de costas procesales, al contribuyente CONSORCIO UTE TRANSMERIDA, en virtud de la complejidad del caso.

  11. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.-

    Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los catorce (14) días del mes de Diciembre de 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

    A.B.C.S.

    JUEZ TITULAR

    J.M.A.S.

    SECRETARIO SUPLENTE

    Exp. 2291

    ABCS/Yorley

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