Decisión nº 1852 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 1 de Octubre de 2012

De las actas que conforman el expediente se desprende lo siguiente: la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Jerárquico intentado por la contribuyente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, empresa resultante de la fusión de las sociedades de comercio VERECRE, C.A., RECRECA, C.A., RECREVEN, S.A., INVERSIONES 210429, C.A. y CENTRO COMERCIAL EL RECREO, C.A., en contra de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Sumario Administrativo Nos. RCA-DSA-2005-000030 y RCA-DSA-2005-000030-A, ambas de fecha 18 de enero de 2005, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.

Del acto administrativo recurrido, se desprende lo siguiente:

Que en la Resolución de Sumario Administrativo No. RCA-DSA-2005-000030 de fecha 18 de enero de 2005, se confirmaron las objeciones fiscales efectuadas a la contribuyente CONSORCIO EL RECREO, C.A., en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos comprendidos entre el mes de enero de 1999 al mes de julio de 2002 (ambos inclusive), en el cuerpo del Acta Fiscal Nº RCA-DF-SV12-2003-3152-10532-1283-5046-10536-001086, de fecha 23 de diciembre de 2003, notificada en la fecha de su emisión. En tal acto se dejó constancia de los hechos y se confirmaron las objeciones fiscales que se detallan a continuación:

- Que la empresa “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, empresa resultante de la fusión de las sociedades antes plenamente identificadas, tiene como objeto social la compra-venta, arrendamiento, promoción y administración de bienes inmuebles y muebles, pudiendo ejercer la actividad inmobiliaria y otras actividades mercantiles afines sin más limitaciones que las establecidas en las Leyes de la República.

- Que de los documentos constitutivos y sus ulteriores modificaciones de las empresas RECRECA, C.A., RECREVEN, C.A. y VERECRE, S.A., antes de fusionarse en “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”., tenían como objeto social la explotación de la actividad inmobiliaria en cuanto a la compra-venta y administración de inmuebles, construcción de edificios y las demás actividades de lícito comercio propias de su actividad principal.

- Que las empresas RECRECA, C.A., RECREVEN, C.A. y VERECRE, S.A., eran propietarias de unos terrenos ubicados en la Avenida Casanova, Sabana Grande, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador, Distrito Capital, terrenos éstos que fueron aportados para la construcción del Complejo Centro Comercial El Recreo, designándose a la empresa CENTRO COMERCIAL EL RECREO, C.A., para administrar la obra. Dicha designación consta en el documento autenticado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 11 de agosto de 1995.

- Que la empresa designada para la administración de la obra distribuiría los costos de las construcciones y los ingresos obtenidos de la venta y arrendamiento de los inmuebles en sunción de la distribución porcentual de los metros cuadrados de cada terreno sobre los metros cuadrados totales, es decir, sobre la sumatoria de los terrenos aportados por VERECRE, S.A., (23% por terreno Nº 1 de 2.922 Mts.2), RECRECA, C.A., (31% por terreno Nº 2 de 2.881 Mts.2) y RECREVEN, C.A. (46% por terreno Nº 3 de 5.700 Mts.2).

- Que de lo antes señalado, los fiscales actuantes concluyeron en que las empresas VERECRE, S.A., RECRECA, C.A. y RECREVEN, C.A., al ser su objeto social y actividad principal la compra-venta, construcción y arrendamiento de bienes inmuebles, por una parte, y CENTRO

- COMERCIAL EL RECREO, C.A., la empresa encargada de desarrollar e invertir en el desarrollo inmobiliario y siendo que estas no son actividades gravadas por el tributo de marras por no estar definidas en la Ley como hechos generadores, consideró entonces que las mismas no eran contribuyentes del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, así como tampoco del Impuesto al Valor Agregado.

- Que la sociedad de comercio INVERSIONES 210429, C.A., (antes denominada Organización NSM, C.A.), igualmente fusionada con “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, como antes se indicó, sí es contribuyente del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, conforme a lo establecido en el artículo 3 numeral 1, literal “d” de la Ley que rige este tributo, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.095 de fecha 27 de noviembre de 1996, en concordancia con el artículo 1º literales “a” y “b” numeral 1 de su Reglamento de fecha 28 de diciembre de 1994. Así como del Impuesto al Valor Agregado según lo previsto en el artículo 5 de la mencionada Ley vigente a partir del 01-06-1999, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5341 de fecha 05-05-1999, Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza y Rango de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.002 de fecha 28-07-2000, en concordancia con el artículo 1º literales “a” y “b, numeral 5, Parágrafo Único de su Reglamento de fecha 12-07-1999, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5363.

- Con base en la información recabada por los fiscales actuantes al efectuar la revisión y análisis de las declaraciones, libros especiales y libros contables de la empresa INVERSIONES 210429 C.A., los mismos formularon los siguientes reparos:

Periodos de Imposición Concepto del Reparo Base Imponible (Bs.F.) Impuesto Diferencial (Bs.F.)

Febrero, Agosto y Octubre 2000 Créditos Fiscales no Declarados: a Nombre de Terceros 3.140,56 500,72

Enero a Diciembre de 1999 Débitos Fiscales no Declarados: Servicio de Estacionamiento 38.374,61 5.948,06

Enero a Diciembre de 2000 Débitos Fiscales no Declarados: Honorarios Profesionales por Administración Delegada.- 1.608.208,64 249.283,50

Enero a Diciembre de 2001 Débitos Fiscales no Declarados: Honorarios Profesionales por Administración Delegada y Comisiones sobre Obras 379.488,77 37.410,35

Total de Reparos e Impuesto Diferencial: 2.029.284,58 293.142,63

CRÉDITOS FISCALES.

1. - CRÉDITOS FISCALES SOPORTADOS CON FACTURAS A NOMBRE DE TERCEROS.

   Períodos Impositivos (Febrero, Agosto y Octubre 2000)

   Base Imponible Bs.F. 3.140,56 Crédito Fiscal Bs.F. 5.948,07

   De la revisión y verificación de las facturas y comprobantes presentados por la contribuyente a los fiscales actuantes se determinó que la misma incluyó dentro de los créditos fiscales de los períodos impositivos de febrero, agosto y octubre 2000, la cantidad de Bs.F. 500,72 cuyo detalle se evidencia en el Anexo Nº D-2 del Acta Fiscal, los cuales se encuentran soportados con facturas emitidas a nombre de terceros, contraviniendo ello lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, motivo por el cual se procedió a rechazar la suma antes indicada.

2. - DÉBITOS FISCALES.

   2.1.- DÉBITOS FISCALES NO DECLARADOS POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ESTACIONAMIENTO A CLIENTES TEMPORARIOS

   Períodos Impositivos (ENERO A DICIEMBRE 1999)

   Base Imponible Bs.F. 38.374,61 Débito Fiscal Bs.F. 5.948,07

   La fiscalización comprobó para los períodos arriba mencionados disparidad entre los ingresos declarados en materia de Impuesto sobre la Renta y los declarados como Base Imponible del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado, según se detalla en el siguiente cuadro demostrativo:

   Período Ingresos Declarados al ISLR (Bs.F.) Ingresos Declarados al ICSVM e IVA (Bs.F.) Diferencia (Bs.F.)

   Ejercicio Civil 1999 403.889,45 222.628,64 181.260,81

   Ejercicio Civil 2000 1.635.823,18 127.853,47 1.507.969,71

   Ejercicio Civil 2001 371.550,70 2.435.709,14 -2.064.158,44

   Los fiscales actuantes con base en la información contable del Libro Mayor, las facturas de ventas, recibos y otros soportes, determinaron los ingresos gravables por el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y al Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos investigados, detectando que para el año 1999 (enero a diciembre), la contribuyente operó directamente el estacionamiento, lo que se evidenció con las facturas de puestos fijos así como los comprobantes contables de registro de los depósitos bancarios de los ingresos por Servicio de Estacionamiento de usuarios temporarios (visitantes por horas); detallándose los ingresos por estacionamiento no declarados en los Anexos Nros. D-3 y D-3-1 del Acta Fiscal.

   Los ingresos obtenidos por la contribuyente por el Servicio de Estacionamiento a usuarios o clientes temporarios, ascendieron a la cantidad de Bs.F. 38.374,61 y los débitos fiscales a la suma de Bs.F. 5.948,07 y la fiscalización procedió a incluir dichas sumas para los períodos investigados con fundamento en el contenido de los artículos 8 (numeral 4) y 10 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en concordancia con el artículo 73 de su Reglamento y, los artículos 3 (numeral 3) y 13 (literal “c”) de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con los artículos 17 y 70 de su Reglamento.

   2.2.-DÉBITOS FISCALES NO DECLARADOS POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA DE OBRAS

   Períodos Impositivos (ENERO A DICIEMBRE 2000)

   Base Imponible Bs.F. 1.608.280,64 Débito Fiscal Bs.F. 249.283,50

   Períodos Impositivos (ENERO A DICIEMBRE 2001)

   Base Imponible Bs.F. 379.488,77 Débito Fiscal Bs.F. 37.410,35

   Señalan los funcionarios actuantes que, basándose en el Mayor detallado anual, así como en los cuadros explicativos por concepto de diferencias entre los Ingresos Brutos declarados en materia de Impuesto sobre la Renta y la base imponible declarada en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado, se evidenció que la contribuyente percibió ingresos para los períodos comprendidos entre el mes de enero de 2000 al mes de diciembre de 2001 (ambos inclusive), por concepto de Honorarios por la Administración de Obras de Terceros los cuales se detallan en los Anexos Nos. D-4 y D-5 del Acta Fiscal, los cuales no fueron registrados como ingresos gravados por el Impuesto al Valor Agregado en el Libro Especial de Ventas. Igualmente ocurrió con unos ingresos percibidos por la contribuyente por concepto de “Ajuste Saldo Proveedor Obra Citibank”, los cuales no fueron registrados en el Listado de Mayor Detallado ni en el Libro Especial de Ventas, todo lo cual se detalla en el Anexo Nº D-5 del Acta Fiscal.

   Los ingresos obtenidos por la contribuyente por el Servicio de Administración Delegada de Obras, fueron incluidos como débitos fiscales omitidos para los períodos investigados con fundamento en el contenido de los artículos 8 (numeral 4) y 10 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en concordancia con el artículo 73 de su Reglamento y los artículos 3 (numeral 3) y 13 (Literal “c”) de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con los artículos 17 y 70 de su Reglamento.

   Con base en las objeciones fiscales antes detalladas la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a determinar las diferencias de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado adeudados por la empresa INVERSIONES 210429, C.A., tal como se evidencia en el folio sesenta y seis (66) y sesenta y siete (67) del expediente.

   La fiscalización determinó una disminución ilegítima de ingresos tributarios cuya sanción se encuentra establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario para los períodos impositivos comprendidos entre el mes de enero de 1999 al mes de octubre de 2001 (ambos inclusive) y, en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, para los períodos impositivos comprendidos entre el mes de noviembre de 2001 al mes de julio de 2002 (ambos inclusive). En consecuencia, la Administración Tributaria impuso multas a las contribuyentes investigadas por un monto equivalente al 105% del tributo omitido para los períodos comprendidos entre el mes de enero de 1999 al mes de octubre de 2001 (ambos inclusive) y de 112,5% del tributo omitido para los períodos impositivos comprendidos entre el mes de noviembre de 2001 al mes de julio de 2002 (ambos inclusive), sanciones éstas que fueron graduadas en el término medio de la pena normalmente aplicable, con fundamento en el contenido de los artículos 71 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 así como en los artículos 79, 95 y 96 del Código Orgánico Tributario de 2001 en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, tal como se evidencia en los folios sesenta y siete (67) y sesenta y ocho (68) del expediente.

   A los efectos de la determinación de la multa que deberá ser cancelada por la contribuyente para el período impositivo de enero de 2002, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, con base en el contenido del artículo 94 (Parágrafo Segundo) del Código Orgánico Tributario de 2001, procedió a convertir la misma en Unidades Tributarias, aplicando para ello el valor de dicho concepto vigente para el período impositivo investigado según se detalla en el siguiente cuadro demostrativo:

   Período Impositivo Multa Art. 111 COT 2001 (Bs.F) Valor de la UT vigente para la fecha de la comisión del ilícito (Bs.F.) Multa Art. 111 COT 2001 (UT)

   ene-02 4.229,61 13.200 320,43

   Período Impositivo Multa Art. 111 COT 2001 calculada al valor de la UT vigente para la fecha de la comisión del ilícito (UT) Valor de la UT vigente para el momento del pago Multa Art. 111 COT 2001 (Bs.F.)

   ene-02 320,43 24.700 7.914,62

   En la Resolución de Sumario Administrativo No. RCA-DSA-2005-000030-A de fecha 18 de enero de 2005, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Tributario de 2001 y, el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, convalidó el vicio incurrido en la Resolución de Sumario Administrativo No. RCA-DSA-2005-000030 de fecha 18 de enero de 2005, emitida a la contribuyente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, por cuanto en el cuerpo de dicho acto administrativo no se realizó el cálculo y liquidación de los intereses moratorios correspondientes, por tanto, expresó que se tiene por válida la Resolución de Sumario Administrativo No. RCA-DSA-2005-000030 de fecha 18 de enero de 2005, a los efectos de los plazos respectivos y se reproduce el mencionado acto convalidándose el vicio antes enunciado, por tanto, la Administración Tributaria procedió conforme a lo dispuesto en los artículos 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001 a liquidar los respectivos intereses según se evidencia en el folio sesenta y nueve (69) del expediente.

   -II-

   ALEGATOS

   La recurrente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, ejerció Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Sumario Administrativo Nos. RCA-DSA-2005-000030 y RCA-DSA-2005-000030-A, ambas de fecha 18 de enero de 2005, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, señalando lo siguiente:

   De la Suspensión de los efectos. Explicaron el contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que atañe al objeto de la suspensión ilustraron con jurisprudencia acerca de las Medidas Cautelares y de la Suspensión de Efectos de los Actos Administrativos. Invocaron el Derecho a la Tutela Cautelar Efectiva como manifestación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en la Constitución, considerando que la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario violenta normas constitucionales, como son las contenida en los artículos 29 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, solicitan la desaplicación del señalado artículo 263 de conformidad con el contenido del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y que, a todo evento, de no ser considerado, piden la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado con fundamento en la técnica legislativa prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Decaimiento del procedimiento administrativo. Indica la contribuyente que, el procedimiento de fiscalización tributaria se inició mediante Providencias Administrativas otorgadas para cada una de las empresas fiscalizadas, como se indica a continuación:

   RECRECA C.A., P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2002-1575 de fecha 24 de abril de 2002, notificada en fecha 15 de mayo de 2002.

   RECREVEN C.A., P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2002-10532 de fecha 19 de septiembre de 2002, notificada en fecha 08 de noviembre de 2002.

   VERECRE C.A., P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2002-1283 de fecha 15 de abril de 2002, notificada en fecha 08 de mayo de 2002.

   CENTRO COMERCIAL EL RECREO C.A., P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2002-10534 de fecha 18 de septiembre de 2002, notificada en fecha 08 de noviembre de 2002.

   INVERSIONES 210429 C.A., P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2002-10536 de fecha 18 de septiembre de 2002, notificada en fecha 08 de noviembre de 2002.

   Todas ellas, para fiscalizar las declaraciones y pagos de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los períodos impositivos desde Enero de 1999 hasta Mayo de 1999 e Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos desde Junio de 1999 hasta Julio de 2002, respectivamente.

   Que, con las referidas notificaciones se inició el procedimiento transcurriendo más de un (1) año para la notificación del Acta de Reparo Nº RCA-DF-SVI2-2003-3152-10532-1263-5046-10536-001086, en fecha 23 de diciembre de 2003, en la cual se determinó una diferencia de impuesto a pagar por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado para los períodos fiscales comprendidos entre enero de 1999 y enero de 2002, en la cantidad ahora expresada de Doscientos Noventa y Tres Mil Noventa y Tres Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs.293.093,83).

   Que con esa notificación, después de haber transcurrido más de un (1) año de iniciado el procedimiento de fiscalización, se violan los principios de economía, eficacia y celeridad, recogidos por el ordenamiento jurídico positivo venezolano en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, quebrantando con ello el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y desacatando las normas rectoras previstas en los artículos 1, 30, 41 y 47 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuyos principios de economía y celeridad procesales se encuentran ratificados en el artículos 16 de la Ley contra la Corrupción; por ello, impugnan por inválida la sustanciación del procedimiento de fiscalización en razón del decaimiento del mismo ya que ha quedado sin efecto ni valor jurídico útil por aplicación analógica del artículo 192 del Código Orgánico Tributario de acuerdo con el artículo 6 eiusdem.

   Prescripción de la acción de la Administración de exigir el pago de tributos y accesorios mediante la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-00062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, convalidatoria parcialmente de la Resolución Nº RCA-DSA-2005-000030-A y RCA-DSA-2005-000030-A, (sic) ambas de fecha 18 de enero de 2005. Indica la recurrente que la Administración Tributaria determinó tributo y accesorios por una supuesta disminución ilegítima de ingresos tributarios para los períodos impositivos comprendidos entre el 01-01-99 y el 30-09-1999, por la cantidad ahora expresada de Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Bolívares sin Céntimos (Bs.5.948,00) por concepto de Impuesto y la suma de Cuatro Mil Novecientos Noventa y Cinco Bolívares con Treinta y siete Céntimos (Bs.4.995,37) por concepto de multa atenuada en un veinte por ciento (20%).

   Que para la fecha de notificación del Acta de Reparo Fiscal, es decir, el 23 de diciembre de 2003, la acción de la Administración Tributaria de exigir el pago de cantidades supuestamente adeudadas por la recurrente para los períodos impositivos comprendidos entre el 01-01-99 y el 30-09-1999, por concepto de impuestos y accesorios, se encontraba prescrita, por cuanto había transcurrido en exceso el lapso de prescripción de cuatro (4) años establecidos en el Código Orgánico Tributario de 1994, bajo cuyo imperio comenzó a transcurrir íntegramente el lapso de prescripción.

   Que las declaraciones presentadas por ella para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1º de enero de 1999 y el 30 de septiembre de 1999, interrumpieron inicialmente el lapso de prescripción que venía transcurriendo de conformidad con lo estipulado en el ordinal 1º del artículo 54 del Código Orgánico Tributario, por lo que comenzó a computarse de nuevo a partir del día siguiente de la interrupción.

   Argumentos de Fondo. Débitos Fiscales no declarados. La Administración Tributaria señala haber determinado diferencias en los débitos fiscales de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado declarados por la contribuyente en la cantidad ahora expresada de Doscientos Noventa Mil Quinientos Treinta y Dos Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs.590.532,32), las cuales no tienen ningún fundamento fáctico ni jurídico por cuanto las mismas no se corresponden con las verdaderas operaciones efectuadas por la empresa, las cuales indican a continuación:

1. - Ingresos supuestamente no registrados en el libro de ventas ni declarados en los períodos impositivos de julio, agosto y septiembre de 2001 (Anexo D-5 del Acta Fiscal de Reparo). Los fiscales actuantes objetaron los débitos fiscales facturados por la contribuyente a la empresa Citibank por las cantidades ahora expresadas de Bs.85.000,93 y 61.218,90 correspondientes a los períodos impositivos de julio, agosto y septiembre de 2001, los cuales se derivan de la porción de honorarios profesionales facturados a la empresa Citibank mediante las facturas Nos. 223, 224, 225, 226, 230, 228, 240 y 234 emitidas por las cantidades ahora expresadas en Bs.78.883,73; Bs. 8.472,66; Bs. 885,21; Bs.18.095,00; Bs.25.372,12; Bs.153.242,44; Bs. 85.520,92 y Bs.118.542,09 respectivamente, las cuales demuestran el Impuesto al Valor Agregado generado en cada caso, el cual fue incluido en los libros de ventas del mes de julio, agosto y septiembre de 2001, así como declarado en dichos períodos.

   Que de los montos totales (monto bruto) indicados en las facturas emitidas por la empresa a nombre de Citibank se desprende la siguiente composición: 30% del monto facturado que corresponde a los honorarios profesionales que constituyen el ingreso de la recurrente y el 70% restante, corresponde a la valuación de la obra, así: la cantidad de Bs.85.000,93 proviene de totalizar la porción de los honorarios (30%) reflejados en las facturas Nos. 223, 224, 225, 226, 220 y 228; y la cantidad de Bs. 61.218,90 es el resultado de sumar la porción de los honorarios (30%) indicados en las facturas Nos. 240 y 234, facturas éstas que fueron reclasificadas producto de un ajuste contable efectuado por la empresa por cuanto los honorarios se contabilizaron erróneamente en la cuenta de obras, al momento de la emisión de las facturas de tal manera que, las facturas mencionadas fueron reclasificadas de la cuenta de obras a la cuenta de honorarios. Realizó los respectivos asientos contables y concluyó en que la empresa efectivamente registró y declaró los débitos fiscales objetados por la cantidad de Bs.85.000,93 y Bs.61.218,90 para los períodos fiscales de julio, agosto y septiembre de 2001, por lo que solicita al Tribunal proceda a modificar el reparo por concepto de “Débitos Fiscales no declarados”, para los referidos períodos fiscales, toda vez que los libros de ventas, las declaraciones y el registro contable de las facturas que respaldan los montos objetados y demás documentos promovidos durante la etapa administrativa, son prueba suficiente de la declaración de los débitos fiscales.

2. - Contratos de Cuentas en Participación.

   1. Contrato suscrito entre Inversiones 210429, C.A. (Anteriormente Organización NSM, C.A.) y Construcciones Arcontrol, C.A. Indica que los débitos fiscales objetados por la Administración Tributaria, por las cantidades ahora expresadas de Bs.18.067,41 y Bs.25.480,59 para los períodos impositivos de octubre de 2001 y noviembre de 2001, respectivamente, corresponden al 12% de la cuota de participación que le correspondía a la empresa Inversiones 210429 C.A., en virtud de contrato de cuentas en participación celebrado entre la recurrente y Construcciones Arcontrol, C.A., suscrito en fecha 3 de agosto de 2001 y autenticado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 4 de octubre de 2001, anotado bajo el Nº 53, Tomo 120 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, todo ello, con la finalidad de que Arcontrol, C.A. diera fiel cumplimiento a su obligación contraída con Citibank N.A., de proveerle los materiales, transporte, mano de obra e instalación de los equipos de canalización y cableado del alumbrado, transformadores, tableros, tomacorrientes, fuerza y canalización de telefonía, data y sistema de seguridad, así como las labores de coordinación con la C.A. Electricidad de Caracas, de las plantas de oficinas de los pisos 11 al 18, PH, Mezzanina de PH y nivel sala de máquinas de la Torre Norte del Centro Comercial El Recreo, suscribió un contrato de cuentas en participación con Organización NSM, C.A., a través del cual esta última aportaría la administración y control de la obra a realizar.

   2. Contrato suscrito entre Centro Comercial El Recreo, C.A. y Organización NSM, C.A. Los débitos fiscales objetados por la Administración Tributaria por las cantidades ahora expresadas de Bs.249.283,49 para los períodos impositivos comprendidos entre enero y diciembre de 2000, corresponden al 12% de cuota de participación que le correspondía a la empresa Organización NSM, C.A. (Anteriormente Inversiones 210429 C.A.), en virtud de contrato de cuentas en participación celebrado con el Centro Comercial El Recreo, suscrito en fecha 14 de abril de 1999, todo ello con la finalidad de que el Centro Comercial El Recreo diera fiel cumplimiento a su obligación de suministrar el desarrollo, construcción y ejecución del Complejo Inmobiliario Centro Comercial El Recreo, C.A., a través del cual ésta última aportaría su compromiso de asumir cualquier erogación de la asociante en el desarrollo de la operación. Organización NSM, C.A., participaría en el doce por ciento (12%) de la utilidad o pérdida percibida por el Centro Comercial El Recreo C.A., en virtud de la ejecución de la obra.

   Señaló la recurrente la naturaleza jurídica de los contratos de cuentas en participación en el ordenamiento jurídico venezolano y concluyó diciendo que la gestión y explotación de las operaciones objeto de este tipo de contratos siempre estará a cargo del asociante, el cual ejerce la posición activa de las actividades, mientras que los participantes o asociados únicamente tendrán derecho a las utilidades o pérdidas que se deriven de esa gestión en la proporción en que éstas hayan sido pactadas, además del derecho de rendición de cuenta por parte del asociante, pudiendo inclusive llegarse a convertir la restitución de los bienes aportados por los asociantes, de conformidad con el artículo 361 del Código de Comercio y las que se establezcan en el contrato que suscriban las partes.

   También indicó, el tratamiento impositivo de los contratos de cuentas en participación en la Ley de Impuesto al Valor Agregado y que, en la prestación de servicios u operaciones de venta ejecutadas bajo la figura del contrato de cuentas en participación, deberá calificarse como contribuyente al asociante, el cual deberá cumplir con todas las obligaciones materiales y formales inherentes a esta condición, concluyendo en que, ante la falta de los elementos necesarios para la existencia de contratos de servicios se puede afirmar que, tanto en el aporte como en la participación de las Asociadas en las cuentas en participación, el hecho imponible no se verifica, y en consecuencia, dichas participaciones no están gravadas con el Impuesto al Valor Agregado.

   Que lo sustentado por la Administración Tributaria tanto en la Resolución recurrida como en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, existe una confusión manifiesta de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital al considerar que la participación de las asociadas en los contratos de cuentas en participación corresponde a “contraprestaciones recibidas de una asociación en participación”.

   Que existe una gran diferencia entre los contratos de cuentas en participación y los contratos de servicios, siendo que en estos últimos debe necesariamente existir una contraprestación como consecuencia de una obligación de hacer.

   Que la definición de servicios contemplada tanto en la Ley de Impuesto al Valor Agregado de 1999 como de 2002, se refiere a los servicios prestados, ejecutados o aprovechados en el país a titulo oneroso, los cuales constituyen precisamente el hecho imponible de dicho impuesto, por lo que reiteran, que los aportes de las asociadas no constituyen hecho imponible de la obligación y en consecuencia, las participaciones que reciban no están sujetas al pago del impuesto en análisis, por tanto, considera que la Administración Tributaria incurrió en falso supuesto tanto de hecho como de derecho al considerar que los aportes de las asociadas de cuentas en participación estaban sujetas al pago de Impuesto al Valor Agregado por corresponder a contratos de ejecución de obras, los cuales debían ser tratados como contratos de servicios.

   Error excusable de derecho. Alega el precepto legal contenido en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual deriva en buena medida el hecho de que la recurrente adecuó su actuación al cumplimiento de su obligación tributaria frente a la Administración, atendiendo a la realidad económica de los contratos de cuentas en participación, que persiguen un fin que consiste en la necesidad de apoyo económico que tiene la persona que realiza la operación en la cual ofrece participación, bajo el interés de obtener parte de los beneficios que produce la operación. Que en este caso se excluyen los elementos de falsedad y engaño por cuanto “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”actuó sin dolo o intención de cometer alguna infracción, simplemente se limitó al cumplimiento de sus obligaciones tributarias ante la expectativa de obtener un resultado satisfactorio para sus intereses.

   Improcedencia de las multas por contravención. Que la pretensión de aplicar sanciones de índole pecuniaria a la recurrente tiene como base el erróneo argumento de que la empresa disminuyó ilegítimamente sus ingresos y por consiguiente procede a señalar que le corresponde dicha sanción por la cantidad ahora expresada en Bs. 244.272,75. Cantidad ésta improcedente debido a que la causa principal que los origina está viciada de nulidad por lo cual sus accesorios igualmente están viciados de nulidad absoluta.

   Agrega que, la multa por contravención contenida en el Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, es procedente cuando se ha incurrido en una violación, contravención o incumplimiento de las leyes tributarias, supuesto que no ocurre en el presente caso ya que la recurrente no ha violado, contravenido o incumplido ninguna norma tributaria y menos en el caso aquí recurrido, ya que la contribuyente no ha realizado ninguna acción tendente a disminuir los ingresos tributarios del Estado, por el contrario, además de que las causas que originaron la Resolución recurrida se deben a erradas calificaciones por parte de los fiscales actuantes, pues tal como se ha argumentado, no se ocultó ni suministró datos falsos en las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado que constituyeran alguna acción u omisión que ocasionara las sanciones que pretende aplicar la Administración Tributaria.

   Que en el supuesto negado de que se considere procedente la aplicación de las sanciones contenidas en la Resolución impugnada, éstas deben ser aplicadas en su límite mínimo, de conformidad con las atenuantes contenidas en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario por cuanto es evidente que la recurrente no tuvo la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad por cuanto existe una ausencia de culpa ya que ha venido declarando oportunamente todos sus débitos fiscales generados en los períodos fiscalizados, y cuando resulta procedente, pagando el Impuesto al Valor Agregado por sus operaciones.

   Que no ha cometido otras infracciones tributarias en el lapso establecido en el numeral 4 del precitado artículo. Además indica que si bien es cierto que la atenuante tipificada en el numeral 5 del artículo en estudio es de carácter subjetivo, señala que la Administración Tributaria debió tomarla en consideración al momento de aplicar la sanción por cuanto la recurrente prestó total y absoluta colaboración con la fiscalización practicada, todo lo cual se evidencia en el propio texto de la Resolución impugnada.

   Improcedencia de los Intereses Moratorios. Señala que la Administración Tributaria procedió a calcular Intereses Moratorios en la cantidad ahora expresada de Bs. 8.356,37 por cuanto supuestamente quedó evidenciada la disminución ilegítima de ingresos tributarios, calculados en base a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres puntos porcentuales, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001; sin embargo, la obligación tributaria en materia de Intereses Moratorios, está supeditada a la exigibilidad de la obligación, bien porque haya transcurrido el plazo previsto para su pago o bien porque no se hubiere suspendido la eficacia del acto por el ejercicio de algún recurso o bien porque de haberse impugnado legalmente el acto de contenido tributario la acción hubiere sido decidida y declarado firme el acto liquidado en cuestión, por lo que la fecha de la exigibilidad del acto recurrido queda aplazada hasta sentencia definitivamente firme. Ilustra con sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Plena de fecha 14 de diciembre de 1999 y sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de julio de 2007, caso: TELCEL C.A.

   En la oportunidad de Informes en la presente causa, la recurrente alegó como punto previo, la violación de las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por considerarse lesionada por parte de la Administración Tributaria, toda vez que decidió en el procedimiento recursivo de segundo grado, en total desconocimiento de las pruebas promovidas y evacuadas por ella.

   Indica que, consta de los expedientes administrativos de la contribuyente que con ocasión a la fiscalización efectuada, cursan por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos, signados bajo los Nos. 4741 y 10533-3152-10532-10536-5046, el primero contentivo de una carpeta y el último contentivo de treinta y una (31) carpetas, todas y cada una de las pruebas promovidas y evacuadas en original para su valoración en la etapa sumarial que culminó con la Resolución de Sumario Administrativo.

   Que dichas pruebas no fueron consideradas por la Administración para la decisión del Recurso Jerárquico, ni siquiera constan en el expediente administrativo signado con el número 1414-05 y que reposa en la señalada Gerencia, por tanto, la falta de valoración y sustanciación de las pruebas fundamentales para demostrar los hechos alegados, viola las garantías constitucionales referidas.

   Que al existir tres (3) expedientes administrativos sobre un mismo caso, que reposan en distintas dependencias de la Administración Tributaria, se viola el deber consagrado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de llevar un único expediente administrativo sobre cada asunto que deba conocer. Ilustró con sentencias del Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sobre la obligación de la Administración de aportar el expediente administrativo.

   Que las normas señaladas se deben concatenar con las causales de nulidad absolutas establecidas en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Que en el caso que nos ocupa, la Administración Tributaria omitió solicitar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital los expedientes administrativos reseñados anteriormente, donde constan cada una de las pruebas promovidas y evacuadas en original en la etapa sumarial por lo que, con tal omisión se viola las garantías constitucionales de defensa y del debido proceso que menoscaban toda actuación de la contribuyente de aportar hechos y pruebas al proceso, siendo por consiguiente nula de toda nulidad la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008 y emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT. Hizo una relación de las pruebas que cursan en los indicados expedientes administrativos e indicó la importancia de la exhibición del expediente administrativo, solicitando al Tribunal se oficie a la Administración Tributaria para que exhiba el señalado expediente.

   Solicitó pronunciamiento expreso sobre el decaimiento del procedimiento administrativo por quebranto del mandato legislativo a que se contrae el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con las disposiciones de los artículos 1, 30 y 41 de la Ley Orgánica en comentarios.

   Ratificó su solicitud de prescripción indicada en el escrito recursivo y, de igual manera, señaló los argumentos de fondo de su escrito de recurso así como error excusable de derecho, improcedencia de las multas por contravención e improcedencia absoluta de los intereses moratorios.

   Por su parte, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la oportunidad de Informes ratificó los fundamentos fácticos y jurídicos de la Resolución recurrida, y realizó las siguientes consideraciones:

   Sobre el decaimiento del procedimiento indicó que la Administración, comienza su intervención ante el contribuyente a través de una Providencia o Autorización Administrativa (Parágrafo Único del artículo 178 del Código Orgánico Tributario), en la que se expresarán con toda precisión, el contribuyente o responsable, tributos, períodos y en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes y cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

   Que dentro de este procedimiento, una vez estando los fiscales actuantes en el domicilio del contribuyente, la Administración realiza la investigación fiscal con base a lo aportado por la contribuyente y que le fue solicitado a través de un Acta de Requerimiento.

   Que de todo el análisis investigativo surge el Acta de Reparo y que su valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario sobre la documentación entregada por el contribuyente en el proceso de investigación fiscal.

   Que una vez levantada el Acta de Reparo, si el contribuyente decide no allanarse en los términos del artículo 186 del Código Orgánico Tributario, se abre el Sumario Administrativo conforme al artículo 188 eiusdem, procedimiento en el cual los contribuyentes o responsables tienen la oportunidad de aportar la totalidad de las pruebas y defensas que creyeren oponibles y que culminará con una Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo que deberá contener entre otros, y en los términos del artículo 191 del citado Código, los “hechos u omisiones constatados y métodos aplicados por la fiscalización”.

   Que siendo el mencionado Código Orgánico Tributario la ley orgánica que rige la materia, que tiene como ámbito de aplicación los tributos nacionales y las relaciones jurídicas derivadas de ellos, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 1º, sus normas privan sobre lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Sobre la prescripción de la acción de la Administración Tributaria para imponer la sanción contenida en la Resolución impugnada cometidas durante los períodos impositivos de enero de 1999 hasta el mes de septiembre de 1999 (ambos inclusive), en materia de Impuesto al Valor Agregado, indicó que, para que ésta produzca efectos jurídicos, tanto el deudor como el acreedor deben permanecer inactivos mientras transcurre el período de tiempo exigido por la Ley, no debiendo ejecutar ningún acto que signifique reconocer la existencia de la acción o derecho y, cuando este silencio se rompe, se produce la interrupción del término prescriptivo.

   Que el nacimiento del hecho imponible en materia del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor así como en el Impuesto al Valor Agregado, ocurrió al final de cada período impositivo, es decir, el último día de cada mes calendario transcurrido desde enero de 1999 hasta el mes de septiembre de 1999 (ambos inclusive) y, por imperio del artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, el lapso prescriptivo será de cuatro (4) años, el cual comenzó a correr a partir del primero de enero del año siguiente a aquél en que ocurrió el hecho imponible, vale decir, el día 01 de enero de 2000 para consumarse en fecha 01 de enero de 2004.

   Que conforme al numeral 5 del artículo 54 del citado Código, fue interrumpido en fecha 23 de diciembre de 2003 con la notificación del Acta Fiscal identificada con las siglas y números RCA-DF-SV12-2003-3152-10532-1283-5046-10536-001086, iniciándose un nuevo lapso el 24 de diciembre de 2003 hasta el 24 de diciembre de 2007.

   Que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital notificó a la contribuyente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, la Resolución de Sumario Administrativo Nº RCA-DSA-2005-000030 en fecha 20 de enero de 2005, actuación ésta que interrumpe nuevamente la prescripción, por lo que se dio inició a un nuevo lapso a partir del 21 de enero de 2005 hasta el 21 de enero de 2009, el cual fue interrumpido con la notificación de la Resolución de Sumario Administrativo Nº RCA-DSA-2005-000030-A en fecha 15 de febrero de 2005, por lo que comenzó a transcurrir un nuevo lapso desde el 16 de febrero de 2005 hasta el 16 de febrero de 2009.

   Que en fecha 23 de febrero de 2005 la contribuyente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, interpone el Recurso Jerárquico contra las Resoluciones Nos. RCA-DSA-2005-000030 y RCA-DSA-2005-000030-A, ambas de fecha 18 de enero de 2005, lo cual trajo como consecuencia la suspensión del curso de la prescripción, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, por lo que concluye que existe la prescripción alegada.

   Con relación al falso supuesto alegado por la contribuyente indicó en qué consiste, sus características, trajo jurisprudencia al respecto, señalando la obligación que tienen los contribuyentes de probar sus alegatos, los cuales consideró vagos e imprecisos, lo cual no desvirtúan la procedencia de las sanciones impuestas.

   Que la contribuyente sí estaba obligada a declarar como hecho imponible la contraprestación recibida por prestar un servicio gravado por la Ley de Impuesto al Valor Agregado, toda vez que independientemente de que la contribuyente investigada y su contraparte Construcciones Arcontrol C.A., hayan empleado una forma mercantil como lo es el contrato de cuentas en participación para establecer sus derechos y obligaciones mutuas, ello no hace inaplicable la ley de la materia.

   Insistió en que las únicas actividades no sujetas o exentas del Impuesto al Valor Agregado son las mencionadas por el legislador patrio en los artículos 16, 17, 18 y 19 de la Ley que regula el tributo en mención y dentro de ellas, no encuadran las contraprestaciones recibidas de una asociación en participación.

   Que de la revisión del contrato de cuentas en participación presuntamente suscrito entre las empresas INVERSIONES 210429, C.A. (antes ORGANIZACIÓN NSM, C.A.) y CENTRO COMERCIAL EL RECREO, S.A., mediante instrumento privado de fecha 14 de abril de 1999, consignado por la recurrente en el expediente administrativo en fecha 24 de marzo de 2004, se evidencia que la recurrente participa como asociada aportando “el compromiso que ésta asume para cubrir cualquier erogación de LA ASOCIANTE en el desarrollo de LA OPERACIÓN, todo ello bajo mutuo acuerdo entre LAS PARTES”; sin embargo, el carácter de asociada en este contrato de cuentas en participación, resulta incompatible con la de contratista que detenta la empresa investigada en virtud de su asociación en un consorcio denominado “CONSORCIO EL RECREO”, suscrito en fecha 190 de diciembre de 1998 y autenticado en esa misma fecha ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao, es decir, cuatro (4) meses antes de que fuese suscrito el presunto contrato de cuentas en participación y donde participa la recurrente como empresa consorciada.

   Que las empresas que conforman el “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”acordaron su fusión por absorción en fecha 17 de diciembre de 2001, subsistiendo la empresa CONSORCIO EL RECREO, C.A., la cual contabilizó los ingresos obtenidos de su relación con la empresa CENTRO COMERCIAL EL RECREO, C.A., como Honorarios Profesionales por Administración Delegada, código cuenta contable Nº 4-1-03-01-01-04.

   Que la Administración Tributaria no incurrió en el vicio de falso supuesto alegado por cuanto la empresa INVERSIONES 210429 C.A. (antes ORGANIZACIÓN NSM, C.A.), no operó como asociada de la empresa CENTRO COMERCIAL EL RECREO, C.A., sino como contratista de la obra en construcción del Complejo Centro Comercial El Recreo y, en consecuencia, los ingresos que contabilizó como Honorarios Profesionales para los períodos impositivos comprendidos entre el mes de enero de 2000 al mes de diciembre de 2000 (ambos inclusive), los obtuvo como contraprestación de esa actividad que se encuentra gravada conforme al contenido de los artículos 3, numeral 3 y 4 numeral 4 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

   Sobre la eximente de responsabilidad penal consagrada en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario explicó en qué consiste el error de hecho como eximente de responsabilidad penal, trajo criterio sustentado por la entonces Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT de fecha 27 de noviembre de 2002 e indicó que la ausencia de diligencia en la conducta de la contribuyente traducida en el hecho de: 1) haber determinado diferencias en los débitos fiscales de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado declarados y, 2) al reputar como servicios gravados con el Impuesto al Valor Agregado los aportes de las asociadas a las asociaciones de cuentas en participación suscritas con las empresas CONSTRUCCIONES ARCONTROL, C.A. y CENTRO COMERCIAL EL RECREO C.A., al señalar que dicha actividad constituía un servicio prestado con ocasión a la ejecución de un contrato de obras, lo cual lo coloca en una situación culposa que acarrea la consecuencia legal de la responsabilidad del daño causado, configurándose así el hecho infraccional que contravino las normas antes referidas, las cuales contemplan el deber formal de obligatorio cumplimiento.

   En cuanto a la improcedencia de las multas por contravención indicó que la graduación de las penas comprendidas entre dos límites, mediante la aplicación del término medio, disminuido o aumentado al máximo de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes concurrentes, es un principio clásico del derecho penal común que en forma reiterada ha venido aplicándose en el campo del derecho penal tributario.

   Que la sanción impugnada es la específica prevista en los artículos 97 y 111 contenidas en el Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001 respectivamente; vale decir, 105% para los períodos comprendidos entre enero de 1999 hasta septiembre de 1999 así como diciembre de 1999, enero de 2000 hasta septiembre de 2000, diciembre de 2000 enero de 2001, marzo de 2001, junio de 2001, agosto de 2001, septiembre de 2001 y noviembre de 2001; y 112,5% para el período impositivo de enero de 2002.

   En cuanto a las atenuantes contenidas en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, indicó:

   Que en el presente caso, no se observa que en el acto administrativo recurrido se haya atribuido un efecto más grave que el que se produce por haber causado una disminución ilegítima de ingresos tributarios, pues la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, a los efectos de sancionar dicha infracción aplicó la sanción tipificada para este tipo de incumplimientos, es decir, la contenida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Que no consta en autos que la recurrente haya cometido ninguna violación de las normas tributarias durante los tres años anteriores a los períodos impositivos investigados por lo que la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos estimó disminuir en un veinte por ciento (20%) la multa aplicada para los períodos impositivos de enero 1999 hasta julio 1999, septiembre 1999 hasta diciembre de 1999, enero 2000 hasta julio 2000, septiembre 2000 hasta diciembre 2000, enero 2001 marzo 2001, junio 2001, agosto 2001, septiembre 2001 y noviembre 2001, por lo que ya fue concedida en sede administrativa.

   Considera impertinente la atenuante contenida en el numeral 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 referida a “Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales a juicio de los juzgadores.”

   Sobre las atenuantes consagradas en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, indicó que el hecho de la contribuyente haber exhibido lo requerido no configura más que el cumplimiento de la obligación de informar a la Administración Tributaria lo solicitado sin que esto implique una conducta extraordinaria o una carga adicional a lo establecido como deber formal en el Código Orgánico Tributario vigente.

   Que el contribuyente está obligado a declarar el hecho imponible por la contraprestación recibida al prestar un servicio gravado por la Ley de Impuesto al Valor Agregado y señalar que los aportes de las asociadas a las asociaciones en cuentas de participación constituía un servicio prestado con ocasión a la ejecución de un contrato de obras, sin embargo no lo hizo en su oportunidad, por tal motivo el argumento de la contribuyente no constituye una causa exculpatoria de responsabilidad.

   Relacionado con la atenuante contenida en el numeral 5 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario indicó que no es procedente para los tipos de ilícitos formales aplicados en materia de Impuesto al Valor Agregado.

   Relativa a los intereses moratorios argumentó que ya fueron anulados en la Resolución de Sumario Administrativo Nº RCA-DSA-2005-000030-A de fecha 18 de enero de 2005.

   La contribuyente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”., de conformidad con lo previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario vigente y 513 del Código de Procedimiento Civil presentó escrito de Observaciones a los Informes presentados por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, señalando los siguientes puntos:

   Decaimiento del proceso administrativo. Insistió en que es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 30, la que debe regir la actividad administrativa de fiscalización, con arreglo a los principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad, recogidos igualmente en el artículo 60 de la referida Ley, en los cuales la Administración Pública Nacional, deba subsumir sus actuaciones sin dilación de los procedimientos administrativos, en acatamiento a la aplicación de la ley general en el procedimiento especial tributario.

   De la prescripción. Destacó que la Administración Tributaria determinó erradamente el cómputo de la prescripción extintiva de la obligación tributaria y accesorios determinados para los períodos impositivos comprendidos entre el 01 de enero de 1999 y el 30 de septiembre de 1999, cuyos lapsos comenzaron a computarse el primer día del mes siguiente, pero fueron interrumpidos por as presentaciones de las declaraciones en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1999; por consiguiente, al iniciarse el nuevo cómputo de prescripción de cuatro años, contados desde la presentación de las declaraciones de Impuesto al Valor agregado y, hasta el momento en que la Administración Tributaria notificó el Acta de Reparo Fiscal, esto es el 23 de diciembre de 2003, había transcurrido en exceso el lapso de prescripción.

   Falso Supuesto. Sostiene que el argumento de la representante del Fisco Nacional sobre la gravabilidad con el Impuesto al Valor Agregado de la cuenta en participación, desvirtúa en esencia la naturaleza jurídica de la cuenta en participación, toda vez que las asociadas participan de los beneficios o pérdidas que resulten del negocio e insiste en que, la Administración Tributaria incurrió en un error al afirmar que si una actividad no está gravada con el impuesto, es solo porque corresponde a una actividad exenta, exonerada o no sujeta sin considerar que existen otras actividades que simplemente no califican como gravables por cuanto en las mismas no se cumplen los elementos que constituyen el hecho imponible de la obligación tributaria.

   Error excusable de derecho. Que la recurrente se acogió a la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, en virtud de haber adecuado su actuación al cumplimiento de su obligación tributaria frente a la Administración, atendiendo a la realidad económica de los contratos de cuentas en participación, que persiguen un fin que consiste en la necesidad de apoyo económico que tiene la persona que realiza la operación en la cual ofrece participación, bajo el interés de obtener parte de los beneficios que produzcan la operación.

   -III-

   MOTIVA

   Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos de las partes del presente proceso, advierte el Tribunal que previamente, antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia debe decidir sobre los vicios que, en criterio de la recurrente afectan los actos administrativos recurridos, como son: 1) Decaimiento del procedimiento administrativo por aplicación analógica del artículo 192 del Código Orgánico Tributario de acuerdo con el artículo 6 eiusdem. 2) El falso supuesto tanto de hecho como de derecho. 3) Prescripción de la acción de la Administración de exigir el pago de tributos y accesorios mediante la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-00062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, convalidada parcialmente en las Resoluciones Nos. RCA-DSA-2005-000030 y RCA-DSA-2005-000030-A, ambas de fecha 18 de enero de 2005. 4) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Delimitada la litis en los términos expuesto, pasa este Juzgador a decidir y al respecto observa:

   Relativo a la valoración de las pruebas en el presente caso, este Sentenciador considera necesario transcribir el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 00878 de fecha 17 de junio de 2009, cuando dispuso lo siguiente:

   (…) en cuanto al alegato expuesto por la empresa apelante consistente en que la falta de consignación del expediente administrativo se deriva en un pronunciamiento favorable al recurrente, debiendo declarar el Juez como ciertas las objeciones proferidas contra el acto administrativo impugnado, observa que conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso:…, la falta del expediente administrativo no es un impedimento para que el juzgador pueda decidir “puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante”, que deberá complementarse con base en la documentación acreditada en autos por la parte actora….”

   Tomando en consideración el referido criterio y observando que en el presente caso, aun cuando este Juzgado solicitó el expediente administrativo con Oficio Nº 236/2008 de fecha 07 de octubre de 2008 y con Oficio Nº 150/2012 de fecha 25 de mayo de 2012 y la Administración Tributaria hizo caso omiso a tal pedimento, es por lo que se procede a decidir con los documentos que cursan en autos. Así se decide.

   Previamente a la decisión sobre el fondo del asunto observa este Juzgador que la contribuyente en la oportunidad de Informes trajo a los autos nuevos alegatos, señalando: 1) la violación de las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por considerarse lesionada por parte de la Administración Tributaria, toda vez que decidió en el procedimiento recursivo de segundo grado, en total desconocimiento de las pruebas promovidas y evacuadas por ella.

   2) Indica que, consta de los expedientes administrativos de la contribuyente que con ocasión a la fiscalización efectuada, cursan por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos, signados bajo los Nos. 4741 y 10533-3152-10532-10536-5046, el primero contentivo de una carpeta y el último contentivo de treinta y una (31) carpetas, todas y cada una de las pruebas promovidas y evacuadas en original para su valoración en la etapa sumarial que culminó con la Resolución de Sumario Administrativo.

   Que dichas pruebas no fueron consideradas por la Administración para la decisión del Recurso Jerárquico, ni siquiera constan en el expediente administrativo signado con el número 1414-05 y que reposa en la señalada Gerencia, por tanto, la falta de valoración y sustanciación de las pruebas fundamentales para demostrar los hechos alegados, viola las garantías constitucionales referidas.

   Que al existir tres (3) expedientes administrativos sobre un mismo caso, que reposan en distintas dependencias de la Administración Tributaria, se viola el deber consagrado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de llevar un único expediente administrativo sobre cada asunto que deba conocer. Ilustró con sentencias del Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sobre la obligación de la Administración de aportar el expediente administrativo.

   3) Que las normas señaladas se deben concatenar con las causales de nulidad absolutas establecidas en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   4) Que en el caso que nos ocupa, la Administración Tributaria omitió solicitar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital los expedientes administrativos reseñados anteriormente, donde constan cada una de las pruebas promovidas y evacuadas en original en la etapa sumarial por lo que, con tal omisión se viola las garantías constitucionales de defensa y del debido proceso que menoscaban toda actuación de la contribuyente de aportar hechos y pruebas al proceso, siendo por consiguiente nula de toda nulidad la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008 y emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT. Hizo una relación de las pruebas que cursan en los indicados expedientes administrativos e indicó la importancia de la exhibición del expediente administrativo, solicitando al Tribunal se oficie a la Administración Tributaria para que exhiba el señalado expediente.

   Ahora bien, por lo que respecta a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgador considera necesario indicar que el mencionado Principio señala:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

   (omissis)…

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente… (omissis)…

   En sentencia No. 05 del 24 de enero de 2001, en el caso: SUPERMERCADO FATIMA S.R.L., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia definió el contenido del derecho a la defensa y al debido proceso de la siguiente forma:

   …el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

   De igual manera, en sentencia de fecha 24 de enero de 2001, caso: G.M., la Sala Constitucional estableció que “…la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impida su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíba realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.”

   Ahora bien, el Código Orgánico Tributario establece una serie de procedimientos administrativos constitutivos o lo que la doctrina ha llamado procedimientos de primer grado, entre los cuales encontramos el procedimiento de Verificación del cumplimiento de deberes formales (Arts. 172 al 176 del Código Orgánico Tributario) y el procedimiento de Fiscalización y Determinación (Arts. 177 al 193 eiusdem). En el caso de autos, observa quien decide que la Administración Tributaria siguió el procedimiento de Fiscalización y Determinación, conforme se desprende de la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, empresa resultante de la fusión de las sociedades de comercio VERECRE, C.A., RECRECA, C.A., RECREVEN, S.A., INVERSIONES 210429, C.A. y CENTRO COMERCIAL EL RECREO, C.A., en contra de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Sumario Administrativo Nos. RCA-DSA-2005-000030 y RCA-DSA-2005-000030-A, ambas de fecha 18 de enero de 2005, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, hecho corroborado por la recurrente, con lo cual se evidencia que la Administración Tributaria siguió el procedimiento previamente establecido en el Código Orgánico Tributario, se le notificó a la contribuyente de su inicio, de los actos cumplidos durante el mismo y de sus resultados, teniendo la oportunidad el contribuyente de participar en dichos actos y de presentar los instrumentos (pruebas) que considerase necesario.

   De igual manera se evidencia que una vez producida la decisión, la Administración Tributaria le informó de su contenido y de los recursos que tenía contra el acto administrativo resultante, recurso que fue ejercido a través de la presente acción, por tanto, no observa el Tribunal que se haya violado en el presente caso el artículo 49 Constitucional pues se siguió el procedimiento específicamente señalado en el Código Orgánico Tributario. Así se decide.

   Manifiesta la contribuyente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por considerarse lesionada por parte de la Administración Tributaria, toda vez que decidió en el procedimiento recursivo de segundo grado, en total desconocimiento de las pruebas promovidas y evacuadas por ella; indicando además que cursan por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos, signados bajo los Nos. 4741 y 10533-3152-10532-10536-5046, el primero contentivo de una carpeta y el último contentivo de treinta y un (31) carpetas, todas y cada una de las pruebas promovidas y evacuadas en original para su valoración en la etapa sumarial que culminó con la Resolución de Sumario Administrativo y que, al existir tres (3) expedientes administrativos sobre un mismo caso, que reposan en distintas dependencias de la Administración Tributaria, se viola el deber consagrado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de llevar un único expediente administrativo sobre cada asunto que deba conocer y señaló la obligación de la Administración Tributaria de aportar el expediente administrativo.

   Ante los alegatos formulados precedentemente en el escrito de Informes por la empresa “CONSORCIO EL RECREO C.A.”; este Juzgador advierte lo indicado en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario vigente que señala:

   En todo lo no previsto en este Título, y en cuanto sea aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

   Con esta remisión del Código Orgánico Tributario al Código de Procedimiento Civil, se unifica la materia procedimental y en tal sentido, observamos el contenido de los artículos 343 y 364 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

   Artículo 343. El demandante podrá reformar la demanda por una sola vez, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación.

   Artículo 364. Terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla. No podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa.

   De la normativa transcrita se desprende la obligación por parte del Sentenciador de atenerse a lo alegado y probado por las partes en el curso del proceso y que, una vez trabada la litis, quedan establecidas las pretensiones de las partes sin que posteriormente puedan modificarlas, ni los jueces decidir sobre asuntos no sometidos a su conocimiento en la demanda y en su contestación. Todo ello hace necesario, transcribir la sentencia número 1547 de fecha 14 de junio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló:

   “(…) No podría ser de otra forma, si el fin último del proceso es la búsqueda de la verdad como mecanismo que conduce a la justicia material en el caso concreto (artículo 12 del Código de Procedimiento Civil), mal podría limitarse al accionante que en ejercicio de su legítima facultad de instar, decide reformar o ampliar los términos en los cuales ha deducido originalmente su pretensión, aportando de este modo mayores elementos para el examen de mérito de la causa, corrigiendo los ya planteados, o ampliando los conceptos reclamados, en el entendido de que en principio, es el accionante quien conoce de manera directa cómo le perjudica el acto impugnado, y cuál es la forma de reparar los daños producidos por éste.

   Claro está, que con el ejercicio de estos medios no puede modificarse totalmente la petición original, al extremo que en definitiva se origine una pretensión totalmente distinta, en cuyo caso lo procedente sería ejercer una nueva acción en lugar de la inicial.

   (…) Así, ante la inobservancia en la ley especial, respecto de la figura de la reforma o ampliación del recurso contencioso tributario, debía el Tribunal de Instancia acudir en todo y en cuanto sea aplicable, al régimen general descrito en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario.

   En tal sentido, el mencionado artículo 343 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Artículo 343: El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación.

   Lógicamente, el régimen anterior no es aplicable del todo al caso de autos; no obstante, sí lo es en lo relativo a la posibilidad de reformar el recurso contencioso tributario, aun en su modalidad subsidiaria, en sede jurisdiccional, antes del lapso de oposición a la admisión del recurso interpuesto, previsto en el artículo 267 del vigente Código Orgánico Tributario, el cual en criterio de la Sala resulta equiparable a la contestación de la demanda en el juicio ordinario, por ser ésta la primera oportunidad de la cual dispone la Administración para exponer sus alegatos contra el aludido recurso contencioso, siendo fundamental para ello, que los límites de la acción estén perfectamente determinados en esa fase del proceso.

   En ese sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia N° 00099 de fecha 26 de enero de 2011, esgrimió lo siguiente:

   (…) Al respecto, constata este Alto Tribunal que los argumentos expuestos en el recurso jerárquico, como alegatos para ser revisados en sede jurisdiccional, fueron denunciados por vez primera en el escrito de informes consignado por la contribuyente en instancia, por cuanto no fueron señalados en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario; en este sentido, la Sala ha señalado que los contribuyentes no pueden formular nuevos alegatos en informes, pues de admitirse ello en esta etapa procesal (la última del juicio contencioso tributario antes de la fase decisoria) entrañaría una lesión al derecho a la defensa de la contraparte (en este caso del Fisco Nacional).

   Por ello, la Jueza de instancia no estaba obligada a emitir pronunciamiento alguno en torno al señalado punto, pues esos alegatos no formaban parte de la controversia descrita en el recurso contencioso tributario; debiendo haber sido desestimado por el tribunal a quo.

   (Ver SPA sentencia No. 01469 de fecha 19-11-08, caso: CONSORCIO TÉRMICO, S.A. -CONTERSA-)

   En razón de las consideraciones anteriores estima este Sentenciador que en el presente caso no le es dable a la contribuyente alegar hechos nuevos durante la oportunidad de Informes, toda vez que deben en todo caso ser alegados expresa y necesariamente en el Recurso Contencioso Tributario o en la reforma del mismo por cuanto es en esa oportunidad en la que queda trabada la litis, ya que después de haber precluido el lapso para interponer el Recurso Contencioso Tributario y admitido el mismo, no pueden alegarse nuevos hechos, por cuanto entrañaría violación al derecho a la defensa de la parte contraria, ya que se le impediría traer a los autos las pruebas que considerase conveniente y esgrimir los respectivos argumentos y, como quiera que los mismos no afectan el orden público, este Tribunal los desecha, no siendo susceptibles de ser a.A.s.d.

   En cuanto al decaimiento del procedimiento administrativo en el que la contribuyente indica que transcurrió más de un (1) año para la notificación del Acta de Reparo Nº RCA-DF-SVI2-2003-3152-10532-1263-5046-10536-001086, de fecha 23 de diciembre de 2003, en la cual se determinó una diferencia de impuesto a pagar por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado para los períodos fiscales comprendidos entre enero de 1999 y enero de 2002, en la cantidad ahora expresada de Doscientos Noventa y Tres Mil Noventa y Tres Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs.293.093,83), destacando lo señalado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y considerando inválida la sustanciación del procedimiento de fiscalización en razón del decaimiento del mismo por cuanto en su criterio, ha quedado sin efecto ni valor jurídico útil por aplicación analógica del artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso, este Juzgador observa el contenido del señalado artículo 60, que dispone:

   La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.

   La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses.

   El artículo transcrito se refiere taxativamente a dos momentos del procedimiento administrativo: 1) la tramitación o formación del expediente y, 2) la resolución del caso, y para ambas acciones concede un lapso de cuatro (4) meses. Sin embargo, el Código Orgánico Tributario de preferente aplicación en materia tributaria concede un plazo para la resolución y nada dice con relación al lapso para emitir el Acta de Reparo, que es la acción formativa del acto administrativo que se completa con la resolución.

   Así se observa que, el Capítulo III Título IV del Código Orgánico Tributario regula los procedimientos administrativos en materia tributaria. En las Secciones Primera, Segunda y Tercera se establecen las disposiciones generales, incluyendo la materia de pruebas y notificaciones. En ninguna de estas Secciones se establece un plazo para la conclusión de los procedimientos administrativos tributarios, por lo cual debe irse a los procedimientos especiales para encontrar disposiciones expresas al respecto en los casos de Fiscalización, Repetición de Pago, Recuperación de Tributos y Consultas. En los demás procedimientos especiales de primer grado, entre ellos el de Fiscalización y Determinación que nos ocupa en este juicio, no se establece lapso alguno para que la Administración resuelva. Así lo ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00123 de fecha 29 de enero de 2009, caso: ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A, cuyo criterio asentó lo siguiente:

   …Juzga esta Sala que el a quo incurrió en un falso supuesto de derecho al haber aplicado “analógicamente” el lapso de caducidad previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario vigente, a la fase previa investigativa de fiscalización, pues los actos en ella producidos corresponden a actos de mero trámite, previos o preparatorios de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo que es el acto definitivo y, por tanto, no resulta ajustada a derecho la aplicación de un lapso fatal reservado a la fase del procedimiento relativo al Sumario Administrativo, ya que, precisamente, el legislador no previó para la primera de éstas una limitación temporal dentro de la cual la Administración Tributaria deba desarrollar su labor investigativa o pesquisitoria”.

   Por otra parte, la referida sentencia señaló que conforme jurisprudencia patria de vieja data (Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, Sentencia de fecha 17 de enero de 1996, caso “Banco Consolidado, C.A.”), -la cual ya se había pronunciado sobre el tema- expuso lo siguiente:

   …No hay disposición alguna que limite, en el tiempo, esta facultad conferida a la Administración Tributaria para el cumplimiento de las funciones que le son propias no pudiendo válidamente ‘presumirse’ un lapso de caducidad dentro del cual se deba limitar a la Administración Tributaria, en tal sentido.

   La única limitación a estas facultades de fiscalización e investigación de la Administración frente al elemento tiempo, que surge evidente del texto legal, viene dada por la prescripción de la obligación tributaria, como modo de extinción de la misma; prescripción esta que opera tanto a favor del administrado, frente a la inactividad del sujeto activo de la relación jurídico-tributaria, como a favor de la Administración Tributaria, en aquellos casos en que ésta se ubica en la posición de ‘deudora’ del administrado, con ocasión de la procedencia de restituciones de pagos indebidos.

   …omissis…

   Los lapsos de caducidad contemplados en nuestro ordenamiento jurídico impositivo, están referidos, exclusivamente, a los procedimientos, fijándose límites en el tiempo, tanto a los administrados para el ejercicio de las acciones que le acuerdan las leyes en defensa de sus derechos e intereses, como a la Administración Tributaria para decidir los procedimientos sumarios y los recursos y peticiones previstos en el ordenamiento jurídico tributario.

   …omissis…

   Es evidente pues, que no es oponible, en modo alguno, la caducidad de esta acción administrativa, por no estar expresamente prevista en nuestra legislación tributaria

   .

   En razón de lo expuesto este Tribunal acoge el criterio sentado por la Sala Político Administrativa, relativo a que el único límite de la Administración para desplegar su actividad investigativa es la prescripción de la obligación tributaria, en consecuencia, se evidencia del expediente que, el procedimiento de fiscalización y determinación se inició mediante Providencias Administrativas otorgadas para cada una de las empresas fiscalizadas, como se indica a continuación:

   RECRECA C.A., P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2002-1575 de fecha 24 de abril de 2002, notificada en fecha 15 de mayo de 2002.

   RECREVEN C.A., P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2002-10532 de fecha 19 de septiembre de 2002, notificada en fecha 08 de noviembre de 2002.

   VERECRE C.A., P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2002-1283 de fecha 15 de abril de 2002, notificada en fecha 08 de mayo de 2002.

   CENTRO COMERCIAL EL RECREO C.A., P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2002-10534 de fecha 18 de septiembre de 2002, notificada en fecha 08 de noviembre de 2002.

   INVERSIONES 210429 C.A., P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2002-10536 de fecha 18 de septiembre de 2002, notificada en fecha 08 de noviembre de 2002.

   Todas ellas, para fiscalizar las declaraciones y pagos del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los períodos impositivos desde Enero de 1999 hasta Mayo de 1999 e Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos desde Junio de 1999 hasta Julio de 2002, respectivamente, y que, culminó con la notificación del Acta de Reparo Nº RCA-DF-SVI2-2003-3152-10532-1263-5046-10536-001086, en fecha 23 de diciembre de 2003, en la cual se determinó una diferencia de impuesto a pagar por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado para los períodos fiscales comprendidos entre enero de 1999 y enero de 2002, en la cantidad ahora expresada de Doscientos Noventa y Tres Mil Noventa y Tres Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs.293.093,83), por lo que el Tribunal observa que no había transcurrido el lapso previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario respecto a la extinción por prescripción de la obligación tributaria. En consecuencia, quien aquí decide estima para el presente caso inaplicable supletoriamente lo dispuesto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto se trata de la fase previa investigativa de fiscalización, pues el lapso fatal de caducidad se encuentra reservada a la fase del procedimiento relativo al Sumario Administrativo en el cual la Administración tiene un límite para decidir y notificar el acto administrativo. Así se decide.

   En razón de lo expuesto, el Tribunal considera improcedente el alegato de la parte recurrente de que se produjo el decaimiento del procedimiento administrativo por no haber sido notificado en el plazo de los cuatro (4) meses a que se contrae el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   Con relación a la prescripción de la acción de la Administración de exigir el pago de tributos y accesorios mediante la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-00062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, convalidada parcialmente en las Resoluciones Nos. RCA-DSA-2005-000030 y RCA-DSA-2005-000030-A, ambas de fecha 18 de enero de 2005, para los períodos fiscales coincidentes con los meses de enero hasta septiembre de 1999, por las cantidades de Bs.F. 5.948,00 por concepto de Impuesto y Bs.F. 4.995,37 por concepto de Multa, observa este Juzgador que, tratándose de los períodos impositivos comprendidos entre el 01 de enero de 1999 hasta el 30 de septiembre de 1999, el Código Orgánico Tributario aplicable al caso por su vigencia temporal es el de 1994, el cual dispone, en su artículo 51, lo que sigue:

   La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años…

   Con relación al cómputo, el artículo 53 eiusdem, indica que:

   El término se contará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se efectuó el pago indebido.

   De conformidad con las normas precedentemente transcritas se observa que el lapso de prescripción de la obligación tributaria en el presente caso es de cuatro (4) años en virtud de que la contribuyente cumplió con su obligación de declarar y pagar el hecho imponible y de presentar las declaraciones tributarias a las que estaba obligada.

   En cuanto a la interrupción de la prescripción, observamos el contenido del artículo 54 del señalado Código que dispone:

   El curso de la prescripción se interrumpe:

   1. Por la declaración del hecho imponible…

   2. Omissis.

   3. …

   4. …

   5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente…

   Ahora bien, en el presente caso se trata del Impuesto al Valor Agregado en donde el tributo se determina y liquida por períodos mensuales, por lo que la presentación de las declaraciones de los señalados períodos, interrumpieron la prescripción que inicialmente venía transcurriendo.

   En tal sentido, es necesario traer a colación la Sentencia Nº 0497 de fecha 24 de abril de 2008, caso: POLIFILM DE VENEZUELA, S.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dejó sentado en materia de prescripción lo que de seguidas se trascribe:

   En materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del sujeto pasivo, en razón del principio de seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho. Asimismo, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.

   Ahora bien, esta Sala acogiendo el criterio jurisprudencial sentado en los fallos dictados por la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fechas 2 de noviembre de 1995 y 7 de abril de 1999, casos: Ron S.T. y Distribuidora Guadalquivir, respectivamente, se permite ratificar en esta oportunidad lo siguiente:

   a) Que la prescripción, como medio extintivo de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: (i) la inactividad o inercia del acreedor; (ii) el transcurso del tiempo fijado por la Ley; (ii) la invocación por parte del interesado; y (iv) que no haya sido interrumpida o suspendida.

   b) Que la prescripción produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que ésta opere, sin que dentro de dicho plazo realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación.

   c) Que el lapso necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria, esté contemplado en la Ley

   .

   En este sentido y tomando en consideración las sentencias parcialmente transcritas, aprecia este Juzgador que la obligación tributaria sobre la cual la recurrente solicita se declare la prescripción, se refiere a las multas e intereses moratorios correspondientes a los períodos fiscales comprendidos desde enero de 1999 hasta septiembre de 1999, en materia de Impuesto al Valor Agregado, cuya presentación de las respectivas declaraciones ocurrieron de la siguiente manera:

   Período de Imposición Fecha de presentación de las Declaraciones Comienzo del lapso de Prescripción

   ene-99 22/02/1999 23/02/1999

   feb-99 15/03/1999 16/03/1999

   mar-99 22/04/1999 23/04/1999

   abr-99 12/05/1999 13/05/1999

   may-99 18/06/1999 19/06/1999

   jun-99 15/07/1999 16/07/1999

   jul-99 13/08/1999 14/08/1999

   ago-99 14/09/1999 15/09/1999

   sep-99 20/10/1999 21/10/1999

   Así las cosas, la interrupción de los lapsos de prescripción abrieron nuevos períodos prescriptivos, en los cuales no se evidencia de autos interrupción alguna, por tanto, quien aquí decide considera oportuno transcribir la sentencia número 01393 del 13 de octubre de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: C.A. La Electricidad de Caracas, en la cual dejó sentado lo siguiente:

   (…) En tal sentido, aprecia esta Sala que el hecho imponible en la causa objeto de examen se refiere al impuesto al valor agregado, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable ratione temporis, por tratarse de un impuesto que se liquida mensualmente, el hecho generador de la obligación tributaria correspondiente al mes de septiembre del año 2000 se produjo al finalizar dicho período, y el lapso de prescripción de la aludida obligación comenzó a contarse a partir del 1° de octubre de 2000…

   Este Tribunal acoge el contenido de la sentencia parcialmente transcrita con relación al cómputo efectuado, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso en razón del tiempo, los lapsos culminarían en el presente caso en las fechas siguientes:

   Período de Imposición Fecha de presentación de las Declaraciones Comienzo del lapso de Prescripción Culminación del lapso de Prescripción

   ene-99 22/02/1999 23/02/1999 23/02/2003

   feb-99 15/03/1999 16/03/1999 16/03/2003

   mar-99 22/04/1999 23/04/1999 23/04/2003

   abr-99 12/05/1999 13/05/1999 13/05/2003

   may-99 18/06/1999 19/06/1999 19/06/2003

   jun-99 15/07/1999 16/07/1999 16/07/2003

   jul-99 13/08/1999 14/08/1999 14/08/2003

   ago-99 14/09/1999 15/09/1999 15/09/2003

   sep-99 20/10/1999 21/10/1999 21/10/2003

   De tal manera que, se hace necesario verificar si en el caso bajo análisis se consumó el lapso de prescripción de cuatro (4) años al que hace alusión el artículo 51 del señalado Código o, en su defecto, sí existió algún acto de interrupción o suspensión del mismo.

   Así pues, este Sentenciador observa que lo único que cursa como medio interruptivo de la prescripción es el Acta de Reparos Nº RCA-DF-SVI22003-3152-10532-1283-5046-10536-001086 de fecha 23 de diciembre de 2003, la cual fue notificada a la contribuyente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, en la misma fecha 23 de diciembre de 2003, según se desprende de autos, por lo que realizando un cómputo de las fechas de inicio de la prescripción para los períodos comprendidos desde enero de 1999 hasta septiembre de 1999 con la fecha de la notificación del Acta de Reparo en referencia observamos que las mismas arrojan un lapso de cuatro (4) años y diez (10) meses para el período fiscal enero 1999; cuatro (4) años, nueve (9) meses y diecisiete (17) días para el período fiscal febrero 1999; cuatro (4) años y ocho (8) meses para el período fiscal marzo 1999; cuatro (4) años, siete (7) meses y diez (10) días para el período fiscal abril 1999; cuatro (4) años, seis (6) meses y cuatro (4) días para el período fiscal mayo 1999; cuatro (4) años, cinco (5) meses y siete (7) días para el período fiscal junio 1999; cuatro (4) años, cuatro (4) meses y nueve (9) días para el período fiscal julio 1999; cuatro (4) años, tres (3) meses y ocho (8) días para el período fiscal agosto 1999 y cuatro (4) años, dos (2) meses y dos (2) días para el período fiscal septiembre 1999, con lo cual se observa que la Administración Tributaria excedió el límite de tiempo legalmente otorgado para cumplir eficazmente con su función recaudadora para esos períodos fiscales; en consecuencia, se declara extinguida esa obligación tributaria y sus accesorios por falta de elementos interruptivos para los períodos fiscales coincidentes con los meses de enero de 1999 hasta septiembre de 1999. Así se decide.

   Debe aclarar este Juzgador que dentro de las cantidades de Bs. F 5.948,00 por concepto de Impuesto y Bs.F. 4.995,37 por concepto de multa, que la recurrente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, solicitó la prescripción, en dichos montos se encuentra incluida la determinación tributaria y su correspondiente multa realizada por la Administración Tributaria para el período impositivo de diciembre de 1999, el cual no se encuentra prescrito. Así se decide.

   CUESTIONES DE FONDO.

   Indicó la contribuyente que la Administración Tributaria señala haber determinado diferencias en los débitos fiscales de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado declarados por ella, bajo la denominación de débitos fiscales no declarados, sin tener fundamento fáctico ni jurídico por cuanto sí registró en el Libro de Ventas y declaró los débitos fiscales generados de sus operaciones para los ejercicios fiscalizados; y en tal sentido, señala que los débitos fiscales equivalentes a la cantidad de Bs. 85.000.932,76 y Bs.61.218.905,50 correspondientes a los períodos de imposición de julio, agosto y septiembre de 2001, se derivan de la porción de honorarios profesionales facturados a la empresa Citibank mediante facturas Nos. 223, 224, 225, 226, 230, 228, 240 y 234 emitidas por las cantidades de Bs. 78.883.735,47; Bs. 8.472.654,40; Bs.885.214,71; Bs.18.095.000,00; Bs. 25.372.120,85; Bs.153.242.440,36; Bs.85.520.920,92 y Bs.118.542.097,42 respectivamente, las cuales demuestran el Impuesto al Valor Agregado generado en cada caso, el cual fue incluido en los Libros de Ventas del mes de julio, agosto y septiembre de 2001 así como declarados en dichos períodos.

   Observa este Sentenciador que la afirmación expresada por la contribuyente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, no tiene ningún sustento en el expediente, vale decir que no tiene elemento probatorio alguno que demuestre que las diferencias determinadas por la Administración Tributaria en los débitos fiscales de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los períodos de imposición de julio, agosto y septiembre de 2001, sí fueron declaradas. De tal manera que la contribuyente no desvirtuó el contenido de la Resolución impugnada y siendo que los actos administrativos se presumen válidos y quien pretenda desconocer esa presunción tiene la carga de accionar los recursos correspondientes para destruirlo, de allí que, se hace necesario indicar lo establecido por la doctrina sobre la carga de la prueba cuando dispone que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma aplicable, por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado la carga de probarlo.

   Así, para que el Juez declare procedente la nulidad solicitada debe apreciar las pruebas y verificar si éstas se ajustan a los presupuestos de ley, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, todo ello, por cuanto al encontrarnos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos, debe probarse la existencia del derecho o la nulidad del acto impugnado. En razón de ello, disponen los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil:

   Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

   "Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   Los hechos notorios no son objeto de prueba."

   Con relación a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 429 de fecha 11 de mayo de 2004, indicó que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

   (…) Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

   En virtud de la sentencia precedentemente expuesta, es preciso agregar que si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, también es cierto que en el presente caso la recurrente no aportó al proceso elemento probatorio alguno que demostrara sus afirmaciones y desvirtuara el contenido de los actos administrativos objetados, los cuales se presumen legítimos, pues no se aprecia de los autos documento alguno que compruebe que ciertamente la contribuyente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, sí registró en el Libro de Ventas y declaró los débitos fiscales generados de sus operaciones para los ejercicios fiscalizados, ni demostró que los débitos fiscales equivalentes a la cantidad de Bs. 85.000.932,76 y Bs.61.218.905,50 correspondientes a los períodos de imposición de julio, agosto y septiembre de 2001, se derivan de la porción de honorarios profesionales facturados a la empresa Citibank mediante facturas Nos. 223, 224, 225, 226, 230, 228, 240 y 234 emitidas por las cantidades ahora expresadas de Bs. 78.883,73; Bs. 8.472,65; Bs.885,21; Bs.18.095,00; Bs. 25.372,12; Bs.153.242,44; Bs.85.520,92 y Bs.118.542,09 respectivamente, tal como lo afirma, razón por la cual este Sentenciador no puede suplir defensas sobre este particular y dado que el solo dicho de la recurrente no es suficiente para desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad que amparan el acto administrativo, este Tribunal debe declarar improcedente el argumento de la recurrente; por lo tanto, se confirma la objeción fiscal efectuada por concepto de débitos fiscales no declarados impuesta a la recurrente mediante la Resolución impugnada. Así se decide.-

   Con relación al argumento de la contribuyente cuando señala que la Administración Tributaria incurrió en falso supuesto tanto de hecho como de derecho al considerar como servicios gravados con el Impuesto al Valor Agregado el porcentaje que recibía por concepto de participación en los Contratos de Cuentas en Participación por ella suscritos con las empresas CONSTRUCCIONES ARCONTROL C.A. y CENTRO COMERCIAL EL RECREO, este Juzgador estima necesario indicar primeramente que, con relación al vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó en sentencia número 01640 de fecha 3 de octubre de 2007, lo que sigue:

   (…) Con relación al pretendido vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido de manera reiterada que éste se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa ha sido alegado el vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho; sin embargo, este Juzgador debe advertir que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad y veracidad que los reviste como válidos mientras no se demuestre lo contrario, de tal manera que, se aprecia en el presente caso que la contribuyente en la oportunidad de promoción de pruebas consignó prueba documental consistente en los Contratos Privados suscritos entre Inversiones 210429 C.A. y Construcciones Arcontrol así como Contrato suscrito entre el Centro Comercial El Recreo, C.A. y Organización N.S.M., C.A., tal prueba fue declarada inadmisible por extemporánea; sin embargo, aplicando lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que disponen:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

   En relación a lo que comprende el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en el Exp. Nº 01-1114, decisión. Nº 1745, estableció lo siguiente:

   (…) Por su parte, el artículo 26 de la Constitución que junto con el artículo 257 eiusdem han sido denunciado infringidos; establece el primero de ellos lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que éste debe ser determinado por la Ley. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem.

   Este Juzgador procede a revisar dichos Contratos Privados y observa que la contribuyente consignó los Contratos suscritos entre Inversiones 210429 C.A. y Construcciones Arcontrol así como Contrato suscrito entre el Centro Comercial El Recreo, C.A. y Organización N.S.M., C.A., folios 195 al 201 del expediente.

   Ahora bien, por lo que se refiere al Contrato entre Centro Comercial El Recreo y Organización N.S.M., se observa que en él se señala lo siguiente:

   Entre CENTRO COMERCIAL EL RECREO, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de febrero de 1976, bajo el Nº 16-A, en lo sucesivo denominada LA ASOCIANTE, por su Administrador Principal E.S.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.810.074, debidamente facultado por los estatutos sociales de la misma y por la otra, ORGANIZACIÓN NSM, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, constituida por documento inscrito por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 7 de septiembre de 1981, bajo el Nº 129, Tomo 70-A Sgdo, en lo sucesivo denominada LA ASOCIADA, POR SU Director C.E.S.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 9.882.732, debidamente facultado por los estatutos sociales de la misma; en lo sucesivo LA ASOCIANTE y LA ASOCIADA serán denominadas conjuntamente LAS PARTES, se ha decidido celebrar como en efecto se celebra un Contrato de Cuenta en Participación.

   Por cuanto LA ASOCIADA desea hacer un aporte y tener participación en las ganancias y pérdidas de LA ASOCIANTE.

   Por cuanto LA ASOCIANTE desea dar a LA ASOCIADA participación en ganancias y pérdidas de sus operaciones mercantiles.

   Por lo tanto, en consideración a las promesas mutuas y a los compromisos hechos de conformidad con este contrato, LAS PARTES convienen en formar una asociación de cuentas en participación, en lo sucesivo LA ASOCIACIÓN, de conformidad con lo previsto en los artículos 359 y siguientes del Código de Comercio, que se regirá por las cláusulas siguientes:

   CLÁUSULA PRIMERA. DEFINICIONES. Según se utilizan en este contrato.

   a) El término OPERACIÓN significa todas las operaciones mercantiles y financieras, así como también todas las gestiones realizadas por LA ASOCIANTE el desarrollo, construcción y ejecución del Complejo Inmobiliario Centro Comercial El Recreo…

   CLÁUSULA TERCERA. REPARTO DE GANANCIAS.

   LA ASOCIANTE conviene en dar a LA ASOCIADA al finalizar el ejercicio fiscal, el doce (12%) (sic) de los resultados de LA ASOCIACIÓN…

   En Caracas, a los 14 días del mes de abril de 1999…

   Por su parte, el Contrato de Cuentas en Participación celebrado entre ORGANIZACIÓN NSM, C.A. y CONSTRUCCIONES ARCONTROL, C.A., se observa lo siguiente:

   POR CUANTO, ARCONTROL suscribió con Citibank, N.A. un contrato con el objeto de proveer a Citibank, N.A., los servicios de suministros de materiales, transporte, mano de obra e instalación de los equipos de canalización y cableado del alumbrado, transformadores, tableros, tomacorrientes, fuerza y canalización de telefonía, data y sistemas de seguridad, así como las labores de coordinación de la C.A. Electricidad de Caracas, de las Plantas de oficinas de los pisos 11 al 18, PH, Mezanina de PH y nivel sala de máquinas de la Torre Norte del Centro Comercial El Recreo, en lo sucesivo LA OBRA, ubicado en la Avenida Casanova de Sabana Grande, según consta de contrato autenticado por ante la Notaría Pública Décima Novena de Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 8 de agosto de 2001, bajo el Nº 66, Tomo 84 de los Libros Autenticados llevados en esa Notaría, en lo adelante EL CONTRATO….

   PRIMERA: ARCONTROL conviene con NSM en celebrar una cuenta en participación. Para ello, NSM aporta a la cuenta en participación la administración y control de LA OBRA.

   SEGUNDA; Como contraprestación al aporte de NSM a la cuenta en participación ARCONTROL conviene en otorgarle a NSM una participación del DOCE por ciento (12%) sobre los enriquecimientos gravables o pérdidas obtenidas por ARCONTROL en virtud de la suscripción de EL CONTRATO, es decir, el DOCE por ciento (12%) de EL PRECIO, es decir, la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 84/100 (Bs. 74.837.092,84). Los ingresos devengados y efectivamente cobrados por ARCONTROL con relación a EL CONTRATO, serán pagados y/o abonados en cuenta por ARCONTROL a NSM al tercer día, contado a partir del día en que ARCONTROL haya efectivamente cobrado.

   De lo expuesto observa este Juzgador que ORGANIZACIÓN NSM, C.A., aporta a la cuenta en participación la administración y control de una obra que tiene contratada CONSTRUCCIONES ARCONTROL, C.A., con la empresa CITIBANK, N.A., y por ello espera recibir el doce por ciento (12%) de las utilidades o pérdidas que resulte de la ejecución del mencionado contrato de obras.

   Ahora bien, este Sentenciador considera necesario aclarar lo que es un contrato de cuentas en participación y así tenemos que R.G. señala que: “se entiende por cuentas en participación aquellas en que un comerciante individual o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas la de su comercio”. (Curso de Derecho Mercantil, editorial Ediar Venezolana, SRL, año 1979, Página 212)

   Ahora bien, el Código Orgánico Tributario vigente, dispone en sus artículos 15 y 16, lo que sigue:

   Artículo 15. La obligación tributaria no será afectada por circunstancias relativas a la validez de los actos o a la naturaleza del objeto perseguido, ni por los efectos que los hechos o actos gravados tengan en otras ramas jurídicas, siempre que se hubiesen producido los resultados que constituyen el presupuesto de hecho de la obligación.

   Artículo 16. Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurídicas. Sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo.

   Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en este Código, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos, y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias.

   PARÁGRAFO ÚNICO: Las decisiones que la Administración Tributaria adopte conforme a esta disposición, sólo tendrán implicaciones tributarias y en nada afectarán las relaciones jurídico-privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos del Fisco.

   Por su parte, la Ley de Impuesto al Valor Agregado, señala en sus artículos 3 y 4, lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 3. Constituyen hechos imponibles a los fines de esta Ley, las siguientes actividades, negocios jurídicos u operaciones: … 3) La prestación de servicios independientes ejecutados o aprovechados en el país, a título oneroso, en los términos de esta Ley. También constituye hecho imponible, el consumo de los servicios propios del objeto, giro o actividad del negocio, en los casos a que se refiere el numeral 4 del artículo 4 de esta Ley.

   Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

   …4. Servicios: cualquier actividad independiente en la que sean principales las obligaciones de hacer. También se consideran servicios los contratos de obras mobiliarias e inmobiliarias. Incluso cuando el contratista aporte los materiales: los suministros de agua, electricidad, teléfono y aseo; los arrendamientos de bienes muebles y cualesquiera otra cesión de uso, a título oneroso, de tales bienes o derechos, los arrendamientos o cesiones de bienes muebles destinados a fondo de comercio situados en el país, así como los arrendamientos o cesiones para el uso de bienes incorporales tales como marcas, patentes, derechos de autor, obras artísticas e intelectuales, proyectos científicos y técnicos, estudios, instructivos, programas de informática y demás bienes comprendidos y regulados en la legislación sobre propiedad industrial, comercial, intelectual o de transferencia tecnológica; …

   También, el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado indica que:

   Las prestaciones de servicios estarán gravadas cualesquiera sean los servicios independientes prestados, tal como el ejercicio de una profesión u oficio independiente, ejecución de actos de comercio o de otras prestaciones de servicios independientes…

   Se desprende entonces de la normativa transcrita el principio de la autonomía del Derecho Tributario dentro del principio general de la unidad del Derecho, cuando se establece que los hechos gravados por la ley tributaria deben ser apreciados independientemente del significado que le atribuyan otras ramas jurídicas, de allí que observa este Juzgador, la contribuyente sí estaba obligada a declarar como hecho imponible la contraprestación recibida en virtud de prestar un servicio gravado por la Ley de Impuesto al Valor Agregado, por cuanto la operación considerada como gravada en el presente caso y conforme a las normas antes indicadas no es la obra de ingeniería como tal sino el servicio de administración de obras que la contribuyente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, le prestó a la empresa CONSTRUCCIONES ARCONTROL C.A., el cual es considerado de acuerdo al encabezado del artículo 16 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado como servicios independientes, de tal manera que, no observa este Juzgador que la Administración Tributaria haya incurrido en el alegado vicio de falso supuesto y por ende se confirma la objeción fiscal efectuada por concepto de “Débitos Fiscales – Ingresos no Registrados en el Libro de Ventas no declarados” para los períodos impositivos de octubre 2001 y noviembre 2001, por las cantidades de Bs.F. 18.067,42 y Bs.F. 25.480,60 respectivamente. Así se decide.

   De igual manera señaló la recurrente el vicio de falso supuesto incurrido por la Administración Tributaria al considerar que los montos percibidos por la recurrente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, para los períodos impositivos comprendidos entre enero y diciembre de 2000, ambos inclusive, por la cantidad de Bs. 249.283.499,84 ahora expresado en Bs.F. 249.283,49 por concepto de su participación en el Contrato de Cuentas en Participación suscrito por la misma con la empresa “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, constituye un servicio gravado conforme al contenido de los artículos 3 (numeral 3) y 4 (numeral 4), de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

   Este Sentenciador, en virtud de la presunción de legalidad y veracidad que reviste a los actos administrativos como válidos mientras no se demuestre lo contrario, ratifica el criterio expuesto por la Administración Tributaria en el sentido de que la empresa INVERSIONES 210429, C.A., (antes ORGANIZACIÓN NSM, C.A.), no operó como asociada de la empresa “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, sino como contratista en la obra de construcción del Complejo Centro Comercial El Recreo, ello porque se observa de autos que la recurrente CONSORCIO EL RECREO, C.A., participa como asociada aportando “el compromiso” que esta asume para cubrir cualquier erogación de LA ASOCIANTE en el desarrollo de la OPERACIÓN, todo ello bajo mutuo acuerdo entre las partes, por lo cual el carácter de asociada en ese Contrato de Cuentas en Participación, resulta incompatible con la de contratista que detenta la empresa investigada en virtud de que, también se desprende del expediente que su asociación en el Consorcio denominado CONSORCIO EL RECREO, suscrito en fecha 10 de diciembre de 1998 y autenticado en esa misma fecha ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao, es decir, sucedió cuatro (4) meses antes de que fuese suscrito el mencionado Contrato de Cuenta en Participación y donde participa la recurrente como empresa consorcio junto a VERECRE C.A., RECRECA C.A., RECERVEN C.A., CENTRO COMERCIAL EL RECREO C.A. e INMOBILIARIA NSM C.A.

   Además de ello, este Juzgador observa que en el acto administrativo controvertido la Administración Tributaria señala que el objeto del denominado CONSORCIO EL RECREO era la construcción de un inmueble bajo el régimen de Propiedad Horizontal, aportando cada una de las empresas antes identificadas, un bien. Igualmente, revisó que INVERSIONES 210429 C.A., suscribió un Contrato con las empresas antes identificadas en el año 1990, en su condición de propietarias del terreno donde se construyó el Centro Comercial El Recreo, en el cual consta que la empresa recurrente CONSORCIO EL RECREO C.A., era la contratista de la obra y CENTRO COMERCIAL EL RECREO C.A., era la administradora de la obra y que ese acuerdo de voluntades fue autenticado en fecha 31 de agosto de 1990 por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda. También dejó sentado que la recurrente CONSORCIO EL RECREO C.A., contabilizó los ingresos obtenidos de su relación con la empresa CENTRO COMERCIAL EL RECREO C.A., como Honorarios Profesionales por Administración Delegada, con el Código de Cuenta Contable Nº 4-1-03-01-01-04.

   Ahora bien, tales hechos no fueron desvirtuados por la contribuyente, lo que trae como consecuencia que, los ingresos que contabilizó como Honorarios Profesionales para los períodos impositivos comprendidos entre el mes de enero de 2000 al mes de diciembre de 2000 (ambos inclusive), los obtuvo como contraprestación de esa actividad que se encuentra gravada conforme al contenido de los artículos 3 (numeral 3) y 4 (numeral 4) de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, ya transcritos y que aquí se dan por reproducidos, los cuales indican los hechos imponibles para ser gravados así como lo que debe entenderse por servicios, de tal manera que al no ser desvirtuada la objeción fiscal no se observa en el acto administrativo cuestionado el vicio de falso supuesto alegado, por tanto forzosamente deben ser confirmados por este Juzgador los montos percibidos por la empresa “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, por la cantidad de Bs. F 249.283,49 para los períodos impositivos comprendidos entre enero y diciembre de 2000, ambos inclusive. Así se decide.

   En cuanto a la improcedencia de las multas por contravención en la que la Administración Tributaria señaló que procede la sanción establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, este Juzgador considera necesario indicar el fundamento que tuvo la Administración Tributaria para sancionar a la contribuyente; así, se observa de autos que la recurrente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, para los períodos impositivos investigados, desde enero de 1999 hasta julio de 2002, al determinar la cuota tributaria del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los mismos, no consideró la totalidad de los elementos que conforman a la Ley que rige la materia, insistiendo sobre la no gravabilidad conforme a las normas de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de las contraprestaciones recibidas de una asociación en participación, considerando además que las causas que originaron la Resolución controvertida se deben a erradas calificaciones por parte de los fiscales actuantes.

   También observa quien decide que los hechos verificados por la Administración Tributaria no fueron desvirtuados en esta instancia jurisdiccional, de tal manera que debe este Juzgador transcribir lo que al efecto señalan los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 así como el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, que exponen:

   Artículo 97.- El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido

   .

   Artículo 111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25 %) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.

   Parágrafo Primero: Cuando la Ley exija la estimación del valor de determinados bienes, y el avalúo administrativo no aumente el valor en más de una cuarta parte, no se impondrá sanción por este respecto. Las leyes especiales podrán eximir de sanción las diferencias de tributo provenientes de la estimación de otras características relativas a los bienes.

   Parágrafo Segundo: En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido.

   Así pues, considera este Juzgador oportuno señalar que con relación a las multas impuestas según lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, se desprende que dicha sanción se deriva de una conducta objetiva por parte del sujeto infractor en virtud de haber declarado un monto inferior al que correspondía con lo cual redujo ilegítimamente el impuesto a pagar, motivo por el cual resulta forzoso para este Sentenciador ratificar las multas impuestas por la Administración Tributaria. Así se decide.

   Con relación a que las multas de ser procedentes deben ser aplicadas en su límite mínimo de conformidad con las atenuantes contenidas en los numerales 2, 4 y 6 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, las cuales transcribe en su escrito recursivo y señala que actualmente se corresponden con las contenidas en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, sosteniendo la recurrente que de considerarse procedentes las infracciones impuestas, es evidente que ella no tuvo la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad. Por otra parte, considera que no ha cometido otras infracciones tributarias en el lapso establecido del numeral 4 del precitado artículo y, en lo que se refiere al numeral 5 del artículo en estudio, señala que la Administración Tributaria debió tomarla en consideración al momento de aplicar la sanción, todo ello, en virtud de que la recurrente prestó total y absoluta colaboración con la fiscalización practicada.

   Así, vemos que la mencionada norma señala:

   Artículo 85. (…) Son atenuantes:

   1. El estado mental del infractor que no excluya totalmente su responsabilidad.

   2. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad.

   3. La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputará espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los organismos competentes.

   4. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción.

   5. Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores…

   En relación a la atenuante contenida en el numeral 2 del artículo transcrito precedentemente, referida a “No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad”, observa este Sentenciador que habiendo la Administración Tributaria constatado la omisión de ingresos por parte de la recurrente, la misma se hizo acreedora automáticamente de la sanción correspondiente, sin que sea necesario analizar el elemento intencional en la comisión de la infracción. Así lo señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 119 de fecha 25 de enero de 2006, caso: Pirelli de Venezuela, C.A. en la cual indicó:

   (…) estima la Sala que en el presente caso la sanción descrita en el tipo penal regulado por el citado artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, resulta, contrariamente a lo decidido por la sentenciadora a quo, procedente, toda vez que no era indispensable para la configuración de la misma que la Administración Tributaria en los actos impugnados hubiese hecho mención ni analizado el elemento de la culpabilidad, pues habiéndose determinado la conducta contraria a derecho relacionada con la omisión de ingresos fiscales derivada de la corrección monetaria realizada por ésta en unidades tributarias en su declaración de impuesto a los activos empresariales correspondiente al ejercicio gravable 1998, la misma se materializó. En todo caso, la contribuyente no aportó a los autos ningún elemento de convicción que permitiera bien a la Administración Tributaria, al Tribunal a quo o a esta M.I. advertir la presencia de una causal que la eximiera de responsabilidad penal tributaria o atenuara la misma. Derivado de ello, surge a esta Sala forzoso declarar procedente la sanción impuesta por el Fisco Nacional, de conformidad con la norma prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994; resultando procedente en este sentido, la apelación ejercida por la representación fiscal. Así se declara

   .

   Circunscribiéndonos al contenido de la sentencia parcialmente transcrita este Juzgador considera que no resulta procedente al presente caso la atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, debido a que no se observa que se haya atribuido un efecto más grave que el que se produce como consecuencia de haber causado una disminución ilegítima de ingresos tributarios, el cual se encuentra contenido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994; vale decir, para los períodos impositivos de enero de 1999, febrero 1999, marzo 1999, abril 1999, mayo 1999, junio 1999, julio 1999, septiembre 1999, diciembre 1999, enero 2000 hasta diciembre de 2000, enero 2001, marzo 2001, junio 2001, agosto 2001, septiembre 2001 y noviembre 2001 así como el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 para el período impositivo de enero 2002. Así se decide.

   Con respecto a la atenuante prevista en el numeral 4 del citado artículo, referida a “No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción”, este Tribunal observa que la misma fue examinada y decidida por la Administración Tributaria mediante Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-00062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, considerando procedente la mencionada atenuante y otorgando una rebaja del veinte por ciento (20%) las multas aplicadas para los períodos impositivos de enero de 1999, febrero 1999, marzo 1999, abril 1999, mayo 1999, junio 1999, julio 1999, septiembre 1999, diciembre 1999, enero 2000 hasta diciembre de 2000, enero 2001, marzo 2001, junio 2001, agosto 2001, septiembre 2001 y noviembre 2001, la cual se redujo de un monto de Bs.F. 301.111,34 a la cantidad de Bs.F. 240.889,07 razón por la cual este Sentenciador no pasa a analizar la referida atenuante. Así se decide.

   En cuanto a la atenuante contenida en el numeral 5 del artículo 85 del señalado Código, que dispone: “Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o judiciales, a juicio de los juzgadores”, es preciso indicar que en el proceso se apreciará el grado de la culpa, para agravar o atenuar la pena; sin embargo, advierte el Juzgador que en el presente caso, la contribuyente sólo se limitó a hacer el señalamiento de tal circunstancia atenuante, más no demostró a través de algún medio probatorio las circunstancias atenuantes que resulta de otro procedimiento administrativo o jurisdiccional que tiene a su favor, con el fin de disminuir la multa impuesta por su conducta antijurídica, por lo que forzosamente quien aquí decide se ve imposibilitado de verificar y valorar claramente esas otras atenuantes, por lo cual debe declarar improcedente la solicitud de la atenuante invocada. Así decide.

   Por lo que respecta a las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal tributaria invocada por la recurrente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.” en la cual hizo una referencia al artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual resulta aplicable al período impositivo de enero de 2002, este Sentenciador observa el contenido de la mencionada norma que reza:

   Artículo 96. Son circunstancias atenuantes:

   1. El grado de instrucción del infractor.

   2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

   3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

   4. …

   5. …

   6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley

   La norma precedentemente transcrita permite apreciar que en el expediente existan elementos suficientes para permitir al Juzgador graduar la sanción impuesta, así vemos que con respecto a la primera atenuante alegada, referida al grado de instrucción del infractor, la doctrina ha establecido que:

   (omissis)…aunque a primera vista pareciera extraño que el Legislador haya considerado como circunstancia atenuante “El grado de cultura del infractor”, es importante señalar, que no se excusa del cumplimiento de la ley tributaria el no conocerla, por el contrario, en Derecho Tributario se presume que a mayor o mejor cultura debe corresponder una mayor responsabilidad en el cumplimiento de las leyes tributarias…(omissis)” (Código Orgánico Tributario Comentado y Comparado, 2004, Legis Editores, Caracas, Editorial Colson, pp. 196)

   Así, observa quien decide que del propio escrito recursivo se desprende que la recurrente no desconocía sus obligaciones en materia tributaria por la actividad que desempeña, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgador, desestimar el argumento con relación a la circunstancia atenuante del grado de instrucción del infractor. Así se decide.

   Sobre la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos, este Sentenciador debe señalar que el hecho de que los contribuyentes den cumplimiento a los requerimientos de la Administración Tributaria constituye un deber de cada contribuyente, el cual no puede ser subsumido como una circunstancia atenuante, por cuanto en el presente caso no se evidencia la conducta de la contribuyente que demostrase el esclarecimiento de los hechos que ocasionaron las objeciones fiscales ni tampoco aportó elementos que pudieran apreciar tal circunstancia por lo cual se descarta esta pretensión de la contribuyente. Así se decide.

   En cuanto a la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario observa este Sentenciador que esta atenuante fue concedida en la Resolución controvertida cuando señala:

   Visto el alcance de la referida circunstancia atenuante de responsabilidad penal resulta evidente que los supuestos establecidos para su procedencia se encuentran dados en el caso de autos, pues del examen del acto administrativo recurrido se advierte que la declaración jurada de Impuesto al Valor Agregado correspondiente al período impositivo de enero de 2002, se hizo en forma espontánea, en virtud de no haber estado precedida de una revisión fiscal o intimación de pago por parte de la Administración Tributaria.

   En consecuencia resulta procedente la solicitud de la recurrente CONSORCIO EL RECREO, C.A., al no constar en autos que la declaración haya sido presentada como consecuencia de una fiscalización o intimación de pago por parte de esta Administración Tributaria, por lo que esta Gerencia, estima procedente disminuir en un veinte por ciento (20%), la multa aplicada con base en el artículo 111 del Código Orgánico tributario de 2001, para el período impositivo de enero a 2002. Así se declara.

   Motivo éste, por lo cual este Sentenciador no pasa a analizar la referida atenuante. Así se decide

   En relación a la atenuante contenida en el numeral 6 del artículo 96 que señala:

   Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley

   Este Juzgador considera necesario indicar que la contribuyente sólo hizo una breve referencia a la norma contenida en el señalado artículo 96 del Código Orgánico Tributario vigente; sin embargo, no precisó qué situación en el presente caso podría generar una rebaja en el cálculo de la sanción, por tanto, resulta oportuno citar la sentencia número 00354 de fecha 1º de marzo de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que señala:

   Declarada la procedencia de las citadas multas en los términos descritos, corresponde decidir respecto a las atenuantes invocadas por la contribuyente recurrente, específicamente las señaladas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 96 del vigente Código Orgánico Tributario, que señalan lo siguiente:

   ‘Artículo 96. Son circunstancias atenuantes:

   1. (…)

   2. La conducta que el autor asume en el esclarecimiento de los hechos.

   3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

   4. (…)

   5. (…)

   6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley.’.

   En este sentido, la Sala observa que del examen efectuado a las actas procesales, no advirtió conducta alguna que demostrase el esclarecimiento de los hechos que ocasionaron las objeciones fiscales, vale decir, las razones por las cuales, en forma reiterada la contribuyente incumplió su deber formal de enterar el impuesto sobre la renta retenido, conforme lo establecen las respectivas leyes y reglamentos. Tampoco se desprende de los autos, la intención de la recurrente de regularizar el crédito tributario; pues dicho crédito (impuesto sobre la renta retenido) representa la obligación que tenía como agente de retención, y que por ser dinero público, debió enterarlo en la fecha y lugar legalmente regulado; observándose, por el contrario, un incumplimiento en forma repetitiva. En cuanto a la atenuante genérica invocada, la misma se desestima por falta de precisión en su argumentación. Así se declara.

   En atención a lo expuesto y al criterio jurisprudencial citado, este Tribunal desestima la mencionada atenuante, invocada por la recurrente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, por falta de precisión en su argumentación. Así se decide.

   En cuanto a la improcedencia de los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, este Sentenciador considera necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 000191 de fecha 09 de marzo de 2009, caso: Pfizer de Venezuela, C.A. vs. Municipio V.d.E.C., estableció lo siguiente:

   (…) En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia No. 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

   Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

   Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

   (...) la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

   Del criterio jurisprudencial citado, adoptado además por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (ver, entre otras, sentencia No. 01376, de fecha 30 de septiembre de 2009, caso Total Venezuela, S.A.), se advierte que a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen de pleno derecho, en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria, y los mismos se calcularán hasta la extinción total de la deuda, tal y como lo prevé el artículo 66 eiusdem, el cual establece:

   Artículo 66: La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración.

   Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

   Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01052 de fecha 03 de agosto de 2011, estableció lo que sigue:

   (…) esta Sala considera que en el caso de autos, en el cual resulta aplicable el Código Orgánico Tributario de 1994 para: (i) los períodos impositivos enero, febrero, marzo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1999, enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, septiembre, octubre y diciembre de 2000, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y diciembre de 2001 y enero de 2002, con relación al incumplimiento del deber formal referente a presentar extemporáneamente las declaraciones del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuesto al valor agregado; y (ii) para las porciones de pago desde la N° 2/9 hasta la 9/9, derivadas de la Declaración Estimada de Rentas, correspondientes al ejercicio 2001, las cuales fueron pagadas a la Administración Tributaria con retardo; no están dados los supuestos contemplados para la determinación de los intereses moratorios por no encontrarse firme el acto impugnado, razón por la cual resulta improcedente su exigibilidad.

   En cuanto al período impositivo marzo de 2002, en el cual resulta aplicable lo previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001, la disposición normativa contemplada en dicho texto difiere de la dispuesta en el prenombrado instrumento normativo de 1994, pues según se distingue de su artículo 66, la procedencia de los mismos tiene lugar “desde el momento de la exigibilidad de la obligación tributaria y no a partir del momento en que quede definitivamente firme el acto administrativo que los contiene” (vid sentencia N° 191 del 9 de marzo de 2009, caso: Pfizer Venezuela S.A. SC/TSJ).

   Así, al versar el presente caso sobre períodos fiscales donde resultaron vigentes ambos instrumentos normativos, esta Sala destaca que los intereses moratorios controvertidos proceden sólo para el período fiscal marzo del 2002, toda vez que para los demás períodos fiscales antes mencionados, resulta necesario que el acto administrativo que los exige se encuentre definitivamente firme, por estar enmarcados dentro de la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.

   Circunscribiéndonos a las jurisprudencias transcritas, y dado que los intereses moratorios establecidos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001 se generan de pleno derecho y de forma inmediata desde el mismo momento en que vence el plazo para pagar los impuestos, este Juzgador considera ajustado a derecho el criterio expuesto por la Administración Tributaria en el acto administrativo controvertido, y en consecuencia, se confirma la liquidación de los intereses moratorios en el presente caso. Así se decide.

   Observa este Sentenciador que la recurrente “CONSORCIO EL RECREO, C.A.”, nada adujo con relación a los períodos fiscales de febrero, agosto y octubre de 2000, por concepto del reparo fiscal en el rubro de Créditos Fiscales a nombre de Terceros cuya base imponible fue de Bs.F. 3.140,56 el cual generó un impuesto diferencial a pagar de Bs.F. 500,72 por lo cual se deduce su conformidad. Así se decide.

   -IV-

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la contribuyente “CONSORCIO EL RECREO, S.A.”, empresa resultante de la fusión de las sociedades de comercio VERECRE, C.A., RECRECA, C.A., RECREVEN, S.A., INVERSIONES 210429, C.A. y CENTRO COMERCIAL EL RECREO, C.A., contra la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Jerárquico intentado por la contribuyente en contra de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Sumario Administrativo Nos. RCA-DSA-2005-000030 y RCA-DSA-2005-000030-A, ambas de fecha 18 de enero de 2005, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.

   En consecuencia:

1. SE CONFIRMA la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo atinente a la objeción fiscal formulada a la empresa recurrente en materia de Débitos Fiscales del Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos de julio 2001, agosto 2001 y septiembre de 2001, bajo el rubro de Débitos Fiscales no Declarados, por las sumas de Bs.F. 85.000,93 y Bs.F. 61.218,91 de acuerdo a los términos del presente fallo.

2. SE CONFIRMA la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo atinente a las objeciones fiscales formuladas a la empresa recurrente en materia de Créditos Fiscales a nombre de terceros, la cantidad ahora expresada de Bs. 500,72 para los períodos febrero, agosto y octubre de 2000, por concepto de impuesto diferencial.

3. SE CONFIRMA la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo atinente a las objeciones fiscales formuladas a la empresa recurrente en materia de Débitos Fiscales no Declarados, cuya determinación da un impuesto diferencial a pagar ahora expresado en Bs. 684,66 para el período diciembre de 1999.

4. SE CONFIRMA la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo atinente a las objeciones fiscales formuladas a la empresa recurrente en materia de Débitos Fiscales no Declarados, cuya determinación da un impuesto diferencial a pagar ahora expresado en Bs. 249.283,50 para los períodos de enero a diciembre de 2000.

5. SE CONFIRMA la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo atinente a las objeciones fiscales formuladas a la empresa recurrente en materia de Débitos Fiscales no Declarados, cuya determinación da un impuesto diferencial a pagar ahora expresado en Bs. 37.410,35 para los períodos de enero a diciembre de 2001.

6. SE CONFIRMA la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo atinente a las multas por contravención aplicadas a la recurrente para los períodos impositivos de diciembre de 1999, enero a diciembre de 2000, enero 2001, marzo 2001, junio 2001, agosto 2001, septiembre 2001, noviembre 2001 y enero de 2002, de acuerdo con los términos del presente fallo.

7. SE CONFIRMA la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo atinente a los intereses moratorios, liquidados para los períodos impositivos de noviembre 2001 y enero 2002, por los montos ahora expresados en Bs.4.905, 69 y Bs. 3.450,68 respectivamente, de acuerdo con los términos del presente fallo.

8. SE ANULA la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-000062-457 de fecha 21 de agosto de 2008, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo atinente a los períodos impositivos de enero a septiembre de 1999, por estar prescrita la obligación tributaria y sus accesorios de conformidad con los términos del presente fallo.

9. SE ORDENA a la Administración Tributaria emitir Planillas Sustitutivas de acuerdo con los términos del presente fallo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

   Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la Sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, al primer (01) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

   El Juez Provisorio,

   Abg. J.S.A..-

   El Secretario Titular,

   Abg. F.J.E.G..-

   La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo las dos y dos minutos de la tarde (02:02 p.m.). ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

   El Secretario Titular,

   Abg. F.J.E.G..-

   ASUNTO Nº AP41-U-2008-000630.-

   JSA/fmz.-