Decisión nº SentenciaInter.No.92-08 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Julio de 2008

Sentencia Interlocutoria N° 92/08

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008)

198º y 148º

ASUNTO: AF46-X-2008-000023

En fecha 26 de mayo de 2008, la sociedad mercantil “CONSORCIO OGS, C.A.”, por intermedio de sus apoderados judiciales, ciudadanos D.Z. y R.M.D.Z., titulares de las cédulas de identidad N° 9.968.86 y 6.100.253, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 51.024 y 28.643, introdujeron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario de Anulación conjuntamente con medida de Suspensión de Efectos y subsidiariamente solicitud de amparo cautelar, contra el Acta de Fiscalización N° 2, de fecha 21 de abril de 2008, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se determinó a la recurrente el pago de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 287.342,45) por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en concordancia con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Política Habitacional, asignándosele el número de asunto AP41-U-2008-000316, en el que se solicitó:

(omissis) …De conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario solicitamos al Tribunal suspenda los efectos del acta de fiscalización N° 2, emanada del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (Banavih) (sic) de fecha 21 de abril de 2008, contentiva del acta de fiscalización realizada por el funcionario A.A.P.R., titular de la cédula de identidad N° 6.368.378, mediante el cual se sancionó a nuestra representada con el pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 287.342,45), por concepto de aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat así como lo establecido en el artículo 36 de la entonces vigente Ley de Política Habitacional…(omissis)

Una vez asignado el conocimiento del Recurso a este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, el 28 de mayo de 2008 se le dio entrada, ordenándose la notificación de las partes que componen la presente relación jurídico tributaria, (folios 48 y 49).

Mediante diligencia de fecha 06 de junio (2008), el apoderado judicial de la recurrente consignó los fotostatos necesarios a los fines de su certificación y apertura del cuaderno separado para la tramitación de la medida de suspensión de efectos solicitada, (folio 60), se ordenó abrir cuaderno separado, dándose inicio a la tramitación de la medida de suspensión de efectos solicitada.

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la medida de suspensión de efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DEL APODERADO DE LA RECURRENTE

Respecto al fumus b.i. o presunción de buen derecho, la representación judicial de la recurrente alegó:

(omissis)…En el caso que nos ocupa, como se desprende del recurso interpuesto, tenemos suficientes argumentos legales para solicitar se revoque la resolución recurrida, tales como :

i) Incontitucionalidad del acto recurrido por violación a los derechos al debido proceso y a la defensa, pues se dictó con total prescindencia de un proceso previo que garantizara a nuestra representada la oportunidad razonable de alegar y probar en su contra.

ii) Inconstitucionalidad del acto recurrido por violar la presunción de inocencia de nuestra representada, al imponerle el pago de una suma de dinero sin haber tenido oportunidad de participar en la valoración de las pruebas por parte del funcionario fiscalizador, esto es, sin posibilidad de hacer las respectivas objeciones o alegaciones al respecto.

iii) Ilegalidad del acto por apoyarse en pruebas inexistentes o haber omitido cuales serían las que serían lugar a semejante sanción.

iv) Ilegalidad absoluta del acto por falta de procedimiento en violación a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

v) Ilegalidad del acto por apoyarse en un falso supuesto de derecho al no contener normas jurídicas que lo respalden o resultar del error en la interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

En respaldo a las anteriores consideraciones, como elemento adicional de la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada, tenemos que destacar que conforme a las planillas anexas el acto en cuestión, aprecia que lo que se cuestiona a nuestra representada no es la falta de pago sino el pago incompleto, resultado de diferencias entre los sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviados al banco.

En realidad, lo que subyace con esta afirmación, es una discrepancia entre los pagos efectuados por nuestra representada y lo que el acto recurrido considera debieron efectuarse, sin embargo, es imposible cuestionar tal disconformidad pues el acto no explica ni el supuesto error en el que había incurrido nuestra representada ni porque o de donde sería correcto el cálculo que decreta como saldo deudor.

En todo caso, lo que si está muy claro, es que nuestra representada ha efectuado pagos muy importantes en aplicación de la legislación específica en referencia, lo que debe arrojar una presunción seria de su solvencia, independientemente de que el acto en cuestión arroja un saldo deudor fruto de las violaciones constitucionales y legales denunciadas…(omissis)

Con relación al peligro de daño o periculum in damni, la representación judicial de la recurrente alegó:

(omissis)… Asimismo, señalamos que en caso de ejecución del acto recurrido causaría graves perjuicios a nuestra representada en virtud de su magnitud y de las graves consecuencias que acarrearía a nuestra representada que como consecuencia de esa supuesta deuda, se la prive de la correspondiente solvencia, requerida a su vez para la obtención de la solvencia laboral y, ésta última, a los efectos de la contratación con el Estado y demás entes del Poder Público.

En efecto, nuestra representada es una contratista, especialmente dedicada a la actividad petrolera, que participa constantemente en procesos licitatorios y cuya actividad, en buena medida, depende de la contratación con PDVSA y sus empresas filiales, para lo cual, impretemitiblemente, requiere de la correspondiente solvencia laboral

Es muy importante destacar que la obligación que supuestamente mantiene nuestra representada sería respecto a sus trabajadores, sin que se sepa o pueda deducirse del acto recurrido a cuales y en que proporción se harían tales adjudicaciones, pero lo que es realmente grave, es que en caso de verse obligada a esos pagos, a fin de mantener su solvencia laboral y poder seguir operando, éstos no podrían ser objeto de compensación, pues corresponderían a tales trabajadores, los que, eventualmente, ya no trabajan o habrían dejado de prestar sus servicios para nuestra representada.

Por los argumentos antes expuesto solicitamos la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el acta N° 2, emanado (sic) del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (Banavih) (sic) de fecha 21 de abril de 2008, contentivo del acta de fiscalización realizada por el Funcionario A.A.P.R. …omissis…por todo el tiempo que transcurra desde la interposición del presente recurso hasta la definitiva culminación del proceso contencioso derivado del mismo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo previsto en los artículos 7 y 131 de la Constitución de la República…(omissis)

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida de suspensión de efectos solicitada por el recurrente, debe este Tribunal realizar algunas consideraciones acerca de la necesidad de concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y, en este sentido expresa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, fundamento de la solicitud, dispone:

“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

…(Omissis)…

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (...Omissis...)

(Destacado del Tribunal)

La promulgación de la norma anterior trajo consigo un cambio de paradigma relacionado con la ejecutividad de los actos administrativos de contenido tributario, que sean impugnados en vía judicial.

Bajo la vigencia de los códigos anteriores, la interposición del recurso contencioso tributario interrumpía los efectos del acto recurrido; en cambio, el legislador del 2001 le otorga preeminencia al principio de la ejecutividad de los actos administrativos de contenido tributario, estableciendo la suspensión de sus efectos solo como protección cautelar ante el inminente daño que pudiere generar su ejecución al recurrente que le asista un buen derecho.

No obstante, la literalidad de la norma parcialmente transcrita, podría hacer surgir en el intérprete la errónea convicción del carácter alternativo de los elementos de procedencia de la medida cautelar sub examine, a saber: i) que la ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, y ii) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho, convicción que manifiesta el recurrente en su solicitud.

Así, ante la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo recurrido fundamentándose optativamente en cualquiera de los dos requisitos de procedencia descritos anteriormente, la reforma legislativa en referencia habría resultado inocua, por cuanto en la práctica la suspensión de los efectos procedería casi automáticamente con la sola interposición del recurso contencioso tributario, pero a instancia de parte interesada.

Dicho lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2004, interpretó correctivamente la norma en cuestión, indicando lo siguiente:

(...) Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior, a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?.

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho, y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador de la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (...)

En razón de la interpretación transcrita anteriormente, la Sala juzgó que la correcta inteligencia de la norma que sirve de fundamento a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios, exige, a los fines de su procedencia, la concurrencia de ambos extremos legales, de manera tal que converjan en la práctica la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios al interesado.

Esto es así, por cuanto la protección cautelar brindada con la sola existencia de la presunción de buen derecho, sin concurrir posibilidad alguna de daño inminente, rompe con el equilibro procesal de las partes y con la ratio legis de las medidas cautelares, específicamente la suspensión de efectos, lo cual se traduce en la necesidad de evitar que la ejecución del acto presuntamente violatorio de la ley, perjudique gravemente al recurrente en la esfera jurídica de sus intereses.

A la inversa sucede si se protege cautelarmente al recurrente que aún demostrando la inminencia en la producción de un daño grave, de difícil o imposible reparación con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario recurrido, no le asista la presunción de buen derecho, habida cuenta que los presuntos “daños graves de difícil o imposible reparación”, no serían más que los efectos naturales de un acto administrativo tributario válido en virtud de la presunción de legalidad que le inviste por principio general de Derecho Público, al extremo que retardar su ejecutividad en los términos descritos anteriormente, pudiera eventualmente perjudicar a la Administración Tributaria y, en última instancia, al erario público nacional, estadal o municipal.

Ahora bien, pasa este Tribunal al análisis de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento de la medida cautelar en el caso bajo examen.

En virtud de los fundamentos explanados por la representación del recurrente, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución N° 000247, de fecha 06 de diciembre de 2007, emitida por la (BANAVIH), mediante la cual se ratificó el Acta de Fiscalización N° GF-002-2007, de fecha 22 de noviembre de 2007.

Con relación a la presunción de buen derecho o Fumus B.I., la representación judicial de la recurrente alegó en primer lugar que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para las fiscalizaciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, ya que, sin haber transcurrido el lapso de quince (15) días para el allanamiento al acta de Reparo hecho por la fiscalización, signado con el N° GF-002-2007, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat procedió a emitir la Resolución N° 000247, de fecha 06 de diciembre de 2007, intimando a la recurrente al pago de supuestas diferencias no depositadas y los dividendos calculados, cuando lo procedente era dejar transcurrir el referido lapso y abrirse el lapso para presentar escrito de descargos y dar inicio al sumario administrativo; y en segundo lugar alegan que de conformidad con la legislación laboral y de las normas sobre el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la Ley Orgánica de Seguridad Social, la base imponible para el cálculo de los aportes al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, es el salario normal, con exclusión de aquellos conceptos no regulares y permanentes del trabajador, y en el presente caso la determinación del aporte insoluto cuyo pago se impone en el acto recurrido se hizo tomando en cuenta el ingreso total mensual de los trabajadores de la recurrente, incluyendo vacaciones, bono vacacional, horas extras y utilidades, entre otros, por lo que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto, lo que acarrea su nulidad absoluta, resultando al mismo tiempo improcedentes los dividendos estimados.

De lo expuesto se evidencia, que la razón de la impugnación se fundamenta en la violación del principio del debido proceso establecido en las normas que rigen la fiscalización y en el falso supuesto en que incurrió la administración tributaria parafiscal en incluir en la base de cálculo conceptos que no integran la base imponible de la contribución prevista en el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, aplicable hasta el período abril de 2005; y el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente a partir de abril de 2005.

Con relación a la exigencia de comprobación del primer requisito concurrente al que hace referencia el artículo 263 del Código Orgánico Tributario sobre la comprobación del fumus b.i., es decir, la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al recurrente, este requisito no puede derivar únicamente de sus afirmaciones, sino que debe acreditarse en el expediente y, además, estando dotados los actos administrativos tributarios de presunción de legalidad, al ser dictados por órganos o entes públicos que poseen competencias o atribuciones en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria, es necesario, a juicio de esta sentenciadora, que exista una prueba fehaciente que se desprenda de las actas del expediente para dar por cumplido este primer requisito.

Es necesario entonces, a juicio de esta sentenciadora, que haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, la parte recurrente haya dejado constancia fehaciente en su escrito de las razones por las que considera tener una presunción de buen derecho.

Respecto al argumento de que el acto impugnado incluye dentro de la base imponible para el cálculo de la contribución al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, conceptos que no forman parte del salario normal, este Tribunal considera necesario efectuar el siguiente análisis:

Para aclarar si las utilidades, bono vacacional, comisiones, vacaciones, horas extras y otros conceptos forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, aplicable hasta el período abril de 2005; y el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente a partir de abril de 2005.

Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

De las definiciones no encontramos una característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, ni las bonificaciones, esto da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “…Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

Como se observa de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante, el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario, como es el caso de las utilidades, horas extra, vacaciones, bono vacacional y otros.

Ahora bien, el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, aplicable hasta el período abril de 2005, dispone:

Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patrones deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero, dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.

La base de cálculo del aporte al Fondo Muntual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Parágrafo Primero: El porcentaje cotizado por el empleador previsto en este artículo, no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes de la materia…omissis

Por su parte, el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente a partir de abril de 2005.

Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1.- El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

2.- Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

3.- Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajador.

4.- Los desembolsos efectuados y los cargos autorizados según los términos establecidos en esta Ley.

El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, al que se refiere este artículo podrá ser modificado a solicitud del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat y propuesto ante la Asamblea Nacional para su aprobación. En todo caso no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, deberá garantizar la veracidad y la oportunidad de la información de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y, de la situación de los créditos recibidos y los movimientos para la cancelación de los mismos. Para ello deberá establecer las políticas, normas, plazos y procedimientos que deberán cumplir cada uno de los operadores financieros que han participado en la administración del ahorro habitacional.

Ante este planteamiento, se hace necesario, analizar las normas expuestas en concordancia con las normas relativas a esta materia, consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula el concepto de salario, en los siguientes términos:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda.

Párrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Las convenciones colectivas y en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

Párrafo Segundo: A los fines de esta ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestación de antigüedad y las que esta ley consideren que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo. (destacado del Tribunal)

Parágrafo Tercero: Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1. Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos de guarderías infantiles.

2. Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3. Las provisiones de ropa de trabajo.

4. Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5. El otorgamiento de becas o pagos de cursos de capacitación o de especialización.

6. El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se hubiere estipulado lo contrario.

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó. (subrayado del Tribunal)

Parágrafo Quinto: El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

De la interpretación de las normas expuestas se deduce que, con la reforma de la Ley del Trabajo del año 1999, se regula la definición de salario, excluyendo de él cualquier pago distinto a la remuneración devengada por el trabajador en forma normal, regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo, como retribuciones eventuales, las consideradas por ley como no salariales o lo proveniente de liberalidades del patrono.

El salario como base de cálculo para la determinación del tributo, en el caso de este ingreso parafiscal, debe ser establecido en la Ley, tal como lo impone el principio de la legalidad tributaria, específicamente el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 4 del Código Orgánico Tributario.

Como puede evidenciarse, el punto central de la controversia radica en la interpretación que se le dé a la definición de salario, o remuneraciones de cualquier especie y dentro del mismo, al concepto de “salario integral” o “salario normal”, por lo que tomando en cuenta los criterios expuestos sobre el punto en cuestión y el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, aplicable hasta el período abril de 2005, y el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente a partir de abril de 2005, considera esta juzgadora, sin entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto, que se encuentra probada la apariencia de buen derecho del recurrente. Así se declara.

Ahora bien, siendo que para el otorgamiento de la protección cautelar no resultan suficientes las alegaciones sobre la apariencia de un derecho o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante, sino que tales presupuestos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente pasa este Tribunal al analizar la existencia en los hechos denunciados del peligro de daño o periculum in damni que se le causaría a la recurrente con la ejecución del acto recurrido y para ello observa que la representación judicial de la recurrente alega que la ejecución del acto recurrido causaría un grave perjuicio que sería de difícil reparación, ya que el acto impugnado le ordena depositar por cada uno de los trabajadores y extrabajadores de la misma, que laboró o labora para CONSORCIO OGS, C.A., durante los períodos investigados, lo que haría muy difícil su reintegro en caso de obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la recurrente, ya que lo depositado no se entrega al ente fiscalizador, contra quien podría incoarse una solicitud de reintegro por pago de lo indebido, sino a sus trabajadores y extrabajadores, por tanto no podría eventualmente intentar contra éstos una solicitud de reintegro de lo pagado indebidamente, en caso de obtener un fallo favorable, así como el costo en dinero que implicaría a CONSORCIO OGS, C.A., no disponer de la cantidad que se le exige pagar por la falta de numerario y el daño en su flujo de caja, así como su desvalorización por efecto de la inflación.

Sobre el cumplimiento del requisito del peligro de daño, este Tribunal acoge la opinión del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Tributario de la Región Capital, expresada en la sentencia de fecha 08 de junio de 2007, según la cual:

“(omissis)…Infiere quien decide, que el cumplimiento del requisito del periculum in damni, no va dirigido únicamente a que el Juez de la causa analice si en el caso sometido a su consideración, la ejecución del acto, pudiera afectar o no la situación patrimonial de la empresa, porque pudiera presentarse el caso de una empresa que aún demostrando la veracidad y probabilidad de éxito de su derecho, por poseer una excelente situación patrimonial, suficiente para responder con la referida ejecución y sin que ello implique en modo alguno un descalabro en su funcionamiento u operatividad, se vea injustamente sometida a un procedimiento de ejecución de créditos fiscales, cuyas consecuencias negativas, jamás serían enmendadas con la sentencia que recaiga sobre el proceso principal.

En efecto, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, en opinión de esta juzgadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la empresa, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata– lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reintegro de las sumas ilegalmente embargadas, con sus respectivos intereses moratorios.

Esta orientación ya ha sido acogida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. C.E.V.d.A., Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).

Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni…(omissis)”

Al respecto este Tribunal observa que la determinación contenida en el acto recurrido asciende a la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F 287.342,45) que, en efecto, se trata de una cantidad que puede causar un grave perjuicio patrimonial a la recurrente, al exigirse su pago inmediato, habida cuenta además, de que según la demostrada presunción de buen derecho antes analizada, podría ser posible que la recurrente tuviera que instaurar una acción para recuperar lo pagado indebidamente y que en este caso sería de difícil cumplimiento, habida cuenta que el pago tiene que efectuarlo directamente a las cuentas de ahorro habitacional de sus trabajadores y extrabajadores, quienes podrían haber dispuesto de dichas cantidades para el momento en que la recurrente obtuviese una sentencia favorable a sus pretensiones, lo que igualmente se constituiría en un nuevo perjuicio patrimonial para la misma, debido a lo complicado de dichos procedimientos, que además tendrían que intentarse en forma individual, con cada uno de los trabajadores y extrabajadores en cuyas cuentas se haya depositado un dinero que eventualmente pudiera ser declarado como no debido por CONSORCIO OGS, C.A., dilatándose en el tiempo la recuperación de esas cantidades de dinero, y visto que el monto del pago exigido en el acto recurrido podría afectar la capacidad económica y operativa de la recurrente, considera este Tribunal que se encuentra demostrado el peligro de daño que se causaría con la ejecución inmediata del contenido del acto impugnado. Así se declara.

En consecuencia, visto que se encuentran demostrados en autos los requisitos concurrentes del fumus b.i. y el periculum in damni, este Tribunal ordena CONCEDER LA PROTECCION CAUTELAR solicitada por la recurrente CONSORCIO OGS, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia:

SE ORDENA a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, ABSTENERSE de realizar cualquier acto material de ejecución de las determinaciones contenidas en el Acta de Fiscalización N° 2, de fecha 21 de abril de 2008, hasta que sea dictada la sentencia definitivamente firme en el presente asunto.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008).

LA JUEZ,

Dra. M.Z.A.G.L.S.,

ABG. ALEJANDRA GUERRA L.