Decisión nº 079-2012 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de octubre de 2012.

202º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2011-000001 SENTENCIA Nº 0792012

Vistos Con Informes de ambas partes.-

En fecha 07 de enero de 2011, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en esa misma fecha, por la ciudadana M.V.M., titular de la Cédula de Identidad No. V.-10.339.954, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.73.344, actuando con el carácter de apoderada judicial de CONSORCIO CREDICARD, C.A., sociedad mercantil domiciliada en la Avenida Principal El Bosque, entre Avenida S.L. y Avenida S.I., Torre Credicard, Piso 19, Chacaito, Caracas; inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 09 de febrero de 1988, bajo el Nº 76, Tomo 32-A-Sgdo., cuya última modificación consta en documento inscrito en esa misma oficina de registro el día 17 de septiembre de 2007, bajo el Nº 47, Tomo 191-A-Sgdo. y con el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-00266443-6; contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/0220-3955, de fecha 28 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente en fecha 26 de noviembre de 2009, en consecuencia confirmó la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2009/781, de fecha 09 de octubre de 2009, notificada el 29 de octubre de 2009, por la cantidad total de 11.058,24 unidades tributarias por concepto de multa calculada al valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago y la cantidad de Bs.F. 27.345,20 por concepto de intereses moratorios, en materia de Impuesto al Valor Agregado para el período impositivo de la primera quincena de mayo 2009.

En fecha 10 de enero de 2011, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, ordenó formar expediente signado con el No. AP41-U-2011-000001, la notificación a los ciudadanos Procurador General, Fiscal General de la República y de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, a quien se le solicitó el envío del respectivo expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas, mediante sentencia interlocutoria No. 145/2011, del 10 de marzo de 2011, este Tribunal admitió el referido recurso.

Seguidamente, en esa misma fecha, se abrió cuaderno separado No. AF44-X-2011-000009, con la finalidad de tramitar la incidencia contentiva de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, planteada por la impugnante en el escrito inicial. Así, en fecha 14 de marzo de 2011, según decisión No. 050/2011, fue declarado improcedente dicho requerimiento.

Abierta la causa a pruebas, el 23 de agosto de 2011, la parte actora promovió el mérito favorable de los autos, documentales y prueba de informes.

Vencido el lapso probatorio, siendo la oportunidad para presentar conclusiones de informes, el 31 de mayo de 2011, la abogada D.R., inscrita en el IPSA bajo el No. 77.240, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, aportó escrito y el expediente administrativo respectivo; y, en igual sentido, el abogado L.F.P., matrícula Inpreabogado No. 31.792, actuando como representante judicial de CONSORCIO CREDICARD, C.A.

Transcurrido el lapso previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, sin intervención de las partes, el 20 de junio de 2011, el Tribunal dijo “Vistos” y entró en lapso para dictar sentencia.

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En ocasión de la verificación practicada a la declaración informativa de compras y retenciones practicadas al Impuesto al Valor Agregado, a ser enteradas el 26 de mayo de 2009, correspondiente a la primera quincena del período impositivo mayo 2009, por la empresa CONSORCIO CREDICARD, C.A.; la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, procedió a emitir la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No.SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ ACOT/RET/2009/781 del 09 de octubre de 2009, conforme lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, luego de la presentación extemporánea de la prenombrada declaración, es decir, fuera del plazo establecido en el artículo 17 de la P.A.N.. SNAT/2005/No. 0056 de fecha 27 de enero de 2005 (G.O. No. 38.136 del 28 de febrero de 2005), en concordancia con el artículo 1 de la P.A. SNAT/INTI/GR/RCC/No. 308 de fecha 26 de diciembre de 2008 (G.O. No. 39.087) del 26 de diciembre de 2006, la cual establece el calendario de sujetos pasivos especiales vigente para la primera quincena de mayo 2009.

Ante tal incumplimiento, la recurrente fue sancionada con multa de 11.058,24 U.T., equivalentes a la cantidad de Bs.F 608.203,20 y Bs.F 27.345,20, por concepto de intereses moratorios.

Inconforme con esa determinación, la referida sociedad mercantil ejerció formal recurso jerárquico, cuya decisión les resultó desfavorable, asentada en la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/0220-3955 de fecha 28 de septiembre de 2010, y constituye el objeto de impugnación de la presente causa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   Sostiene la representación judicial de la impugnante, la nulidad del acto recurrido por falso supuesto de hecho y de derecho, debido a la improcedencia de la multa por enteramiento tardío de las retenciones correspondientes a la primera quincena del mes de mayo de 2009, toda vez que, aduce, se verificó una causa extraña no imputable, como lo es “el hecho de un tercero”, que la exime de responsabilidad por ilícitos tributarios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 85, numerales 3 y 6 del Código Orgánico Tributario.

   Al respecto explica, que su mandante adquirió un cheque de gerencia No. 38919636 del 22 de mayo de 2009, librado por BANCARIBE, a favor del T.N., por un monto de BsF 528.872,37, antes de la fecha en la cual debían enterarse las retenciones antes mencionadas, y que el mismo fue presentado conjuntamente con la planilla No. 0990156984 (forma 99035), el 26 de mayo de 2009, en la oficina Receptora de Fondos Nacionales que funciona en el Banco Industrial de Venezuela, Taquilla SENIAT, Plaza Venezuela.

   Luego de esta narrativa, califica de tempestiva la declaración y el pago realizado y, advierte, a pesar del troquel y sello estampado en ese documento, que dicho cheque fue utilizado para el pago de obligaciones tributarias de otra persona que no tiene relación alguna con Consorcio Credicard, C.A.

   Agrega, que con ocasión a una llamada recibida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), sobre ciertas irregularidades inherentes al referido cheque, observa, en el portal web del SENIAT, que la planilla No. 0990156984 poseía la descripción “Pendiente Conciliación”, iniciando conversaciones con el ente recaudador y acciones de denuncia en el mencionado órgano policial sobre esa situación.

   Señala, que no obstante los hechos anteriores, en fecha 03 de agosto de 2009, procedió a enterar, nuevamente, las retenciones del impuesto al valor agregado, correspondientes a la primera quincena del mes de mayo de 2009, según la Planilla No. 0990156984.

   Insiste, que la Administración Tributaria incurre en falso supuesto de derecho, al reducir la eximente de responsabilidad derivada de causas extrañas no imputables al caso fortuito o la fuerza mayor, cuando la interpretación concordada de los numerales 3 y 6 del Código Orgánico Tributario, de la doctrina y la jurisprudencia, revelan con claridad que además del caso fortuito y la fuerza mayor puede alegarse cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicable a los ilícitos tributarios, con fundamento en la interpretación armonizada con el artículo 1271 del Código Civil.

   En rechazo a la aseveración del ente tributario respecto al pago extemporáneo de un día de las retenciones del impuesto al valor agregado correspondientes a la primera quincena del mes de mayo de 2009, debido al sello estampado en el reverso del cheque, ratifica el pago oportuno de esta obligación y enfatiza los hechos irregularidades ocurridos con el citado instrumento jurídico y la consecuencia de pagar, nuevamente, dicha obligación el 03 de agosto de 2009.

   Por las razones antes expuestas y las causas no imputables, la impugnante difiere de los intereses moratorios liquidados.

2. - De la Administración Tributaria:

   Sostiene la abogada D.R., ya identificada, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, lo siguiente:

   Respecto a la multa impuesta con ocasión de la presentación extemporánea del impuesto al valor agregado, correspondiente a la primera quincena del período impositivo mayo 2009, si bien es cierto que la contribuyente consignó la lista de movimientos donde aparece debitado el monto destinado para el pago de los impuestos, para el período en cuestión, aduce no es menos cierto que se evidenció la poca diligencia del contribuyente, pues el cheque consignado en copia indica que el enteramiento se efectuó al día siguiente, es decir, un día después de la fecha límite para el cumplimiento de su obligación tributaria, “…pago éste (sic) que no se pudo verificar en el Sistema (ISENIAT y, su negligencia es aún manifiesta, cuando luego de percatarse del presunto hecho dañoso ejecutado en su perjuicio económico, realiza el pago en fecha 03 de agosto de 2009, dejando evidenciado su retraso, en tal sentido, no logró desvirtuar con la prueba documental, la llamada presunción de incumplimiento culposo, por ser vinculante a la sanción aplicada”

   Califica la actuación de la recurrente, con relación a la comunicación dirigida al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (CICPC), de no ajustada a la conducta de un buen padre de familia pues de ella se aprecia solo una mera información aclaratoria, pero no constitutiva de impulso o acción legal en materia penal en torno a los supuestos hechos desarrollados en su contra por un presunto tercero, en su perjuicio.

   En este contexto, respecto a que el enteramiento extemporáneo del pago fue derivado de un tercero, afirma que el mismo carece de fundamento, considerando que la persona autorizada para efectuar el pago, en la misma fecha de su vencimiento supone una relación de confianza propia de personas cercanas a Consorcio Credicard, C.A.

   Atinente a los intereses moratorios solicita al Tribunal desestime, en todas sus partes, el alegato de la representación de la recurrente mediante el cual pretende se reconozca la improcedencia de estos accesorios, pues, a su juicio, ha quedado demostrado que esa liquidación fue realizada con fundamento en lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

   III

   DE LAS PRUEBAS

   Durante el lapso probatorio, la recurrente aportó documentales consistentes en copia autenticada de las Planillas Nos. 09900156984 (forma 99035) y 0990156984 (forma 99035), correspondientes a la declaración de retenciones del impuesto al valor agregado del período primera quincena de mayo 2009, presentadas el 26 de mayo y 03 de agosto, ambas de 2009.

   Solicitó prueba de informes al Banco del Caribe, C.A., inherente al cheque de gerencia No. 38919636, emitido por esa entidad el 22 de mayo de 2009, a favor del T.N., por un monto de Bs.F 528.872,37; cuya respuesta fue recibida el 02 de junio de 2009.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la litis en los términos expuestos, estima esta Juzgadora que la controversia de autos versa en revisar la legalidad de la multa impuesta a la empresa CONSORCIO CREDICARD, C.A., así como los intereses moratorios calculados por el ilícito detectado; y, de no ser ésta procedente, la aplicación de las eximentes de responsabilidad penal, contenidas en los numerales 3 y 6 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

   i) En relación a la legalidad de la multa impuesta, este Tribunal observa:

   La recurrente alega que la multa impuesta por la Administración Tributaria Nacional es improcedente por cuanto el retraso incurrido en el enteramiento de las retenciones correspondientes a la primera quincena del mes de mayo de 2009, tuvo su origen en una causa extraña no imputable, específicamente en el hecho de un tercero, por lo que de haber existido alguna infracción la misma no es sancionable de acuerdo con lo previsto en el Artículo 85 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Tributario.

   Por su parte, la representación de la República expone, que en el caso de autos, la contribuyente no puede alegar la negligencia propia, atribuida presuntamente a cargo de otro, ya que su actuación debe corresponderse a la conducta observada por un buen padre de familia y en atención a ello debe tomar las previsiones necesarias, por lo que este tipo de circunstancias no son suficientes para eximir o atenuar su responsabilidad.

   Así el Artículo 85 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Tributario, dispone

   Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

   1. El hecho de no haber cumplido 18 años.

   2. La incapacidad mental debidamente comprobada.

   3. El caso fortuito y la fuerza mayor.

   4. El error de hecho y de derecho excusable.

   5. La obediencia legítima y debida.

   6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.

   . (Subrayado de este Tribunal)

   :

   En cuanto a la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el referido Artículo 85 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, observa este Tribunal que, se entiende por caso fortuito el suceso que no pudo preverse o que previsto, no pudo evitarse; y por fuerza mayor el acontecimiento que no pudo preverse o que, previsto, no pudo resistirse.

   En este orden de ideas, es preciso indicar, que para que se configure el caso fortuito y la fuerza mayor como circunstancia eximente de responsabilidad capaz de eliminar por completo el efecto de las conductas antijurídicas tipificadas en la ley conforme a lo establecido en el numeral 3, del Artículo 85, del Código Orgánico Tributario, es preciso que se verifique la existencia de una fuerza irresistible o un suceso de cualquier índole que de modo inevitable impidan el cumplimiento de la obligación.

   Acorde con lo anterior, el comentarista patrio H.G.A., al a.e.a.d.l. referidas hipótesis, expresa:

   Existe caso fortuito cuando el resultado antijurídico es imprevisible. Fortuito es lo que no puede preverse. Escribe Antolisei que ‘el caso fortuito, por tanto, se da cuando lo realizado por el agente no puede hallarse el dolo ni la culpa, cuando el autor no ha querido el resultado ni lo ha causado por negligencia o imprudencia. En definitiva, el caso fortuito se verifica cuando no se puede dirigir ningún reproche, ni aun de simple ligereza, al autor del hecho’. Como hemos dicho antes, el caso fortuito se caracteriza por la imprevisibilidad del resultado; en cambio, la fuerza mayor entraña la irresistibilidad del resultado. La distinción entre caso fortuito y fuerza mayor carece de importancia práctica, puesto que tanto el uno como la otra son eximentes de responsabilidad penal.

   Por tanto, de lo anterior se puede concluir que lo que quiere la ley (Código Orgánico Tributario) al consagrar al caso fortuito y a la fuerza mayor como una eximente de responsabilidad penal (cláusula de justificación), es que no se imponga sanción a quien demuestre que el incumplimiento ha sido por entero ajeno a la voluntad del obligado.

   Así lo reconoce la doctrina extranjera al analizar la fuerza mayor como circunstancia eximente de responsabilidad penal, cuando expresa lo siguiente:

   lo cierto es que la sanción no puede aplicarse en derecho si quien viene obligado a realizar una prestación o cumplir un deber formal, porque lo impone una norma, acredita que el incumplimiento se produjo por haber actuado sobre él una fuerza irresistible, ejercida por un tercero, o por haberse producido un evento que, ajeno por entero a su voluntad, le impidió el cumplimiento.

   En efecto, la fuerza mayor se verifica en aquellos casos en que el sujeto infractor no puede actuar de otra forma debido a una serie de circunstancias ajenas a su persona. Es decir, la fuerza mayor se desvincula de cualquier relación con el sujeto sobre el cual incide, al ser independiente la causa que la produce y determina en él la imposibilidad de actuar de otra manera.

   En atención a tales consideraciones, para que proceda la fuerza mayor como eximente de responsabilidad penal, es preciso que se den las siguientes condiciones a saber: i) que se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del contribuyente, y por consiguiente no imputable a él; ii) que el acontecimiento sea imprevisto, o bien previsto, pero inevitable, bastando, por consiguiente que tenga alguno de esos dos caracteres; iii) que dicho acontecimiento imposibilite al deudor para el cumplimiento de su obligación; y iv) que entre el acontecimiento y la imposibilidad de cumplimiento de la obligación y consiguiente daño exista un vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa del deudor.

   Sin embargo, es necesario que el contribuyente que pretenda amparase en esta cláusula de justificación pruebe la verificación de la fuerza mayor que le impidió dar cumplimiento a la exigencia legal.

   En el caso bajo examen, la contribuyente alega una circunstancia que podría considerarse como caso fortuito y fuerza mayor, esto es, el retardo en el enteramiento de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a la primera quincena del mes de mayo de 2009, fuera del plazo establecido en el Artículo 16 de la P.A. SNAT/2005/Nº 0056 del 27 de enero de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 del 28 de febrero de 2005, la cual establece el calendario de sujetos pasivos especiales para el año 2009, por causas ajenas a su voluntad, como fueron:

   - La recurrente adquirió el cheque de gerencia Nº 38919636, de fecha 22 de mayo de 2009, librado por Bancaribe por un monto de Bs.F. 528.872,37, a favor del T.N., debitada de la cuenta corriente que mantiene la recurrente en Bancaribe.

   - En los formularios dispuestos por la Administración Tributaria elaboró planilla Nº 0990156984 (forma 99035) para enterar las retenciones respectivas; presentando dicha planilla junto con el cheque de gerencia en la Oficina de Fondos Nacionales que funciona en el Banco Industrial de Venezuela, taquilla SENIAT, Plaza Venezuela, en fecha 26 de mayo de 2009.

   - El cheque de gerencia Nº 38919636, de fecha 22 de mayo de 2009, fue utilizado para el pago de obligaciones tributarias de otra persona que no tiene relación alguna con CONSORCIO CREDICARD, C.A..

   Ahora bien, para el período impositivo de la primera quincena del mes de mayo de 2009, rige la P.A. SNAT/2005/Nº 0056 del 27 de enero de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 del 28 de febrero de 2005, y su Artículo 16 dispone:

   A los fines de proceder el enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento:

   …/…

   5. En los casos en que el enteramiento no se efectúe electrónicamente, el agente de retención procederá a pagar el monto correspondiente en efectivo, o cheque de gerencia o transferencias de fondos en las taquillas de contribuyentes especiales que le corresponda o en cualquiera de las taquillas del Banco Industrial de Venezuela

   Del artículo transcrito se desprende la obligación por parte de los sujetos pasivos especiales en su condición de agentes de retención, de realizar las declaraciones y efectuar el enteramiento de las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado a través del Portal http:/www.seniat.gov.ve y, solo en casos excepcionales en los que no fuere posible hacerlo por el medio electrónico, la posibilidad de efectuarla ante la Gerencia Regional de Tributos Internos correspondiente, dentro de los plazos establecidos.

   Sin embargo, observa esta Juzgadora que en el presente expediente no cursa planilla de enteramiento del referido impuesto a través del portal, solo en la página 54 del presente expediente, corre inserta copia simple del cheque de gerencia Nº 38919636, de fecha 22 de mayo de 2009, librado por Bancaribe por un monto de Bs.F. 528.872,37, a favor del T.N., evidenciándose en el reverso del mismo sello del Banco Industrial Venezuela, Taquilla SENIAT Maracaibo, 27 de mayo 2009, Recibidor Pagador Caja Nº 2., es decir, un día después de la fecha límite para enterar, aun cuando cursa en el folio 242 del expediente los movimientos de la cuenta Nº 01140160361500215018 de Consorcio Credicard, C.A. donde se evidencia que el 22 de mayo de 2009 se elaboró el referido cheque de gerencia; pero este pago no se verificó en el sistema del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Lo anterior evidencia que la recurrente no fue del todo diligente ya que, el cheque de gerencia consignado en copia, indica que el enteramiento del referido pago lo efectuó, presuntamente, al día siguiente, es decir, un día después de la fecha límite para el cumplimiento de su obligación tributaria, pago este que no se verificó en el sistema del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y su negligencia es aún manifiesta, cuando luego de percatarse del presunto hecho dañoso ejecutado en su perjuicio económico, realiza el enteramiento o pago el 03 de agosto de 2009 (folio 253 del expediente), dejando evidencia de su retraso: en tal sentido, no logró desvirtuar con la prueba documental aportada, la presunción de incumplimiento culposo, no demostró que hubiese actuado como un buen padre de familia en la consecución de una solución, ante el presunto pago efectuado, con recursos de la contribuyente, en su desmedro y en beneficio de un tercero, sin ninguna vinculación probable con él, ya que no consta denuncia y la comunicación del 29 de julio de 2009, dirigida al Ciudadano M.Á.V.R., Comisario Jefe/Director, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Dirección de Investigaciones en la Función Pública (Folio 249) solo informa pero no acciona legalmente en materia penal en torno a los supuestos hechos desarrollados en su contra por un tercero, en su perjuicio.

   Ahora bien de la referida comunicación, puede observar este Tribunal que la recurrente expresa que “… el 26 de mayo de los corrientes fue dirigida instrucción al ciudadano W.O.J. cédula de identidad número-7.920.108, a fin de que este realizara el pago de las planillas 0990156984 Forma 99035…/… correspondiente a las declaraciones de Retenciones del Impuesto al Valor Agregado de 01/05/2009 al 15/05/2009 por un monto de Bs. 528.872,37 …/…/ con los cheques de gerencia 38919636 de fecha 22/05/2009…”, por tanto el alegato referido a que el enteramiento extemporáneo fue derivado de un hecho de un tercero, carece de fundamento, pues se considera que la persona autorizada supone una relación de confianza de personas relacionadas con la recurrente. Así se decide.

   Visto lo anterior, este Tribunal estima pertinente traer a colación lo establecido en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.

   Es pertinente traer a colación la Sentencia N° 1073, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2007, Caso PDVSA CERRO NEGRO, S.A. y, particularmente, la Sentencia N° 1279 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de julio de 2007, las cuales, con relación al artículo 113 del citado Código, establecen:

   … tanto en las leyes de impuesto sobre la renta como en el primigenio Código Orgánico Tributario de 1983, así como en sus posteriores reformas, el precepto de dicha norma siempre fue redactado en similares términos, haciendo diferencia sólo en los porcentajes de la pena aplicable, en estos términos “será penado con multa equivalente al (X)% mensual de los tributos retenidos o percibidos…”(paréntesis de la Sala); presentándose una variación respecto de la reforma del 2001, en la forma siguiente “será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento…”. No obstante, al examinar dichos preceptos aparece como elemento común la intención del legislador de sancionar la conducta irregular del agente de retención relacionada con el enteramiento tardío del impuesto retenido. De allí que no resulta consistente con el espíritu de la norma el entender que sólo son sancionables aquellos retrasos en la obligación que puedan causarse mensualmente, luego, debe considerarse que si el tiempo de atraso no completa un mes, sino días, la sanción a imponerse deberá calcularse proporcionalmente a la unidad de tiempo de que se trate. Así se declara.

   (…)

   En virtud de ello, resulta para esta Sala, la actuación de la Administración Tributaria conforme a derecho, al imponer a la mencionada contribuyente, la multa prevista en el referido artículo 113 eiusdem, en forma proporcional al tiempo, por haber enterado con un (01) día de retraso las retenciones correspondientes al mes de diciembre de 2004. Así se declara.

   Así, este Tribunal observa que la Administración Tributaria, a través de la Resolución impugnada, determinó e impuso la sanción correspondiente a la recurrente, por haber enterado en forma extemporánea las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado, para el período de mayo 2009.

   De igual modo, se observa de la Resolución impugnada, que la Administración Tributaria señaló el período investigado, quincena, número de documento, la fecha límite para enterar las retenciones, la fecha en la que efectivamente se enteraron las cantidades retenidas y los días de mora, tal y como se indica en el siguiente cuadro:

   Mes Año Quincena Número de Documento Fecha de Enteramiento Fecha Limite para Enterar Días de Mora en el Enteramiento

   Mayo 2008 1 0990156984 03/08/2009 26/05/2009 69

   En este sentido, resulta evidente que la multa se calculó en proporción a los días de retraso transcurridos en el enteramiento de las cantidades retenidas, sancionándose en consecuencia, a la recurrente CONSORCIO CREDICARD, C.A., con multa proporcional a los días de mora en el enteramiento de conformidad con el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, evidenciándose esto de la primera página de la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2009/781, folios 152 al 153 del expediente. En consecuencia, la multa se determinó en forma proporcional, respetando el límite máximo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

   Visto así, que la recurrente no demostró en el curso de este proceso que por causas ajenas a su voluntad, como fueron la negligencia propia atribuida en cargo de otro (artículo 85 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Tributario), pues no tomó las previsiones necesarias, este Tribunal concluye que las circunstancias analizadas anteriormente no son suficientes para atenuar o eximir su responsabilidad, por lo que al haber realizado extemporáneamente la presentación del Impuesto al Valor Agregado de la primera quincena de mayo 2009, el día 03 de agosto de 2009, se declara improcedente el alegato expuesto por la recurrente y se confirma la multa por la cantidad total de 11.058,24 unidades tributarias por concepto de multa calculada al valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago . Así se declara.

   ii) En cuanto a los intereses moratorios calculados por el ilícito detectado:

   El representante de la contribuyente señala la existencia, en el presente caso, de una causa extraña no imputable, concretamente el hecho de un tercero, exime a CONSORCIO CREDICARD, C.A., de pagar intereses moratorios derivados del incumplimiento, en tanto dicho acontecimiento impide la existencia en el caso concreto de la mora, presupuesto necesario para la procedencia de los intereses moratorios a tenor de lo previsto en el Artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

   Por su parte el representante de la Administración Tributaria expone que, no habiendo enterado oportunamente, la recurrente se convirtió en deudora de montos líquidos y exigibles que legalmente causaron los intereses moratorios liquidados a su cargo, surgiendo para dicho sujeto pasivo la obligación de pagar intereses moratorios como un resarcimiento al Fisco por la demora en la entrega de los impuestos retenidos. Asimismo, cita la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 09 de marzo de 2009, caso: Pfizer Venezuela S.A.

   A los fines de resolver éste planteamiento, quien aquí decide, pasa a examinar la Resolución N° SANT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2009/781, de fecha 09 de octubre de 2009, en la cual se puede apreciar, en sus páginas 1 y 2, lo siguiente:

   …

   Mes Año Quincena Número de Documento Fecha de Enteramiento Fecha Limite para Enterar Días de Mora en el Enteramiento

   Mayo 2008 1 0990156984 03/08/2009 26/05/2009 69

   …esta Administración Tributaria procede a determinar los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 66 del COT…

   IPeriodo Quincena Monto Retención Enterada Intereses Moratorios ANEXO

   Mayo 2009 1 528.872,37 27.345,20 ANEXO Nº 2

   …

   Interés mensual = Tributo Pagado (en Bs.F.) x (Tasa Interés/100)/360 x Días de mora…

   En orden a lo anterior, se observa que los intereses moratorios fueron determinados, tomando en consideración la fecha cuando la contribuyente debía efectuar el enteramiento del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente al ejercicio fiscal mayo 2009, y la fecha efectiva del pago de la obligación principal, esto es, hasta el día 03 de agosto de 2009, corroborando además este Tribunal que desde el 26 de mayo de 2009 (exclusive) hasta el 03 de agosto de 2009 (inclusive), transcurrieron sesenta y nueve (69) días, tal y como lo indicó la Administración Tributaria en la Resolución impugnada.

   Así, resulta oportuno transcribir lo que dispone el artículo 66 del Código Orgánico Tributario:

   La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes. (…)

   .

   De la norma transcrita se desprende que basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal, para considerar que se han causado los intereses moratorios.

   En atención a lo expuesto, y compartiendo el crietrio de nuestro M.T. (sentencia N° 191, del 09/03/2009, caso: Pfizer de Venezuela, C.A., SC-TSJ), según el cual, bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen desde la fecha de vencimiento del plazo fijado para el pago de la obligación tributaria hasta la fecha en que efectivamente se canceló el impuesto, esto es, hasta la extinción total de la deuda; este Tribunal debe desechar el alegato esgrimido por la contribuyente, por cuanto, como ya se indicó, la Administración Tributaria calculó los intereses moratorios hasta el día 03 de agosto de 2009. Así se declara.

   En razón de lo anterior, este Tribunal confirma la liquidación de los intereses moratorios, por monto de Bs.F. 27.345,20, correspondiente al ejercicio fiscal mayo 2009. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por CONSORCIO CREDICARD, C.A.; contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/0220-3955, de fecha 28 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos:

   La presente decisión tiene apelación, por cuanto su cuantía excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), de acuerdo con lo establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

   Se condena en costas procesales a la recurrente, a razón del uno por ciento (1%) del monto debatido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 eiusdem.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la recurrente y a la Gerencia General Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, adscrita all Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año 2012.- Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Juez,

   M.Y.C..

   La Secretaria,

   E.C.P..

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las 8:38 a.m., y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

   La Secretaria,

   E.C.P..

   Asunto No. AP41-U-2011-000001.-

   MYC/ar.