Decisión nº 1370 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Abril de 2006

Fecha de Resolución25 de Abril de 2006
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteRuth Noemí Rojas
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

EXPEDIENTE Nº AF44-U-2003-000099 SENTENCIA Nº 1370

Vistos

, con los Informes de los apoderados de las partes.

En fecha 2 de mayo de 2003, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto, directamente ante él, el día 24 de abril de 2003, por los ciudadanos L.F.P. y S.S.G. y por la ciudadana M.V.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.875.941, 8.762.078 y 10.339.954 respectivamente, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.792, 44.050 y 73.344, en el mismo orden, actuando en su carácter de apoderados judiciales de CONSORCIO CREDICARD, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 9 de febrero de 1988, bajo el N° 76, Tomo 32-A-Sgdo, posteriormente modificado por documento inscrito en esa Oficina de Registro el día 4 de mayo de 1988, bajo el N° 79, Tomo 37-A Sgdo. y el día 26 de febrero de 1993, bajo el N° 54. Tomo 74-A Sgdo. y cuya última modificación consta en documento inscrito en el citado Registro Mercantil, bajo el N° 51, Tomo 241-A Sgdo. del año 2001, representación la de ellos que consta en poder autenticado en fecha 7 de abril de 2003, por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, inserto bajo el N° 44, Tomo 37 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, contra la Resolución N° 1821 de 28 de febrero de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se confirma parcialmente el contenido de las Actas de Reparo N° 040521, 040522 y 040523, todas de 22 de marzo de 2002, y la empresa adeuda a ese Instituto la cantidad de Bs. 27.183.740,00 por concepto de aportes del 2% (ordinal 1° del articulo 10 de la Ley sobre el INCE) y Bs. 23.378.016,00, por concepto de multa.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 19 de mayo de 2003, dio entrada al precitado recurso formando expediente bajo el Nº 2124 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de admitir o inadmitir el recurso, así como solicitar el expediente administrativo de la empresa recurrente, a cuyo efecto libró, en la misma fecha, el oficio N° 266 dirigido al Presidente del INCE.

En horas de despacho del día 17 de septiembre de 2003, compareció la ciudadana M.J.C.H., abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 59.533, en su carácter de apoderada judicial del INCE, según consta en poder otorgado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador en fecha 18 de julio de 2003, inserto bajo el N° 61, Tomo 134 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, consignó copias certificadas del expediente correspondiente a la empresa CONSORCIO CREDICARD, C.A., el cual fue incorporado al expediente según consta en auto de fecha 22 de septiembre de 2003.

Al estar las partes a derecho el Tribunal admitió el recurso mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2003.

Declarada abierta a pruebas la causa, los apoderados de la recurrente invocaron el mérito favorable de los documentos que conforman el expediente administrativo de su representada, en especial de las Actas de Ajuste Nos. 050677, 050678 y 050679, anexas a la Resolución 1821, y de la Resolución N° 1821 de 28 de febrero de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron la exhibición por parte del INCE de los dictámenes Nos. 012-145 y 012-1269 de fechas 28 de abril de 1966 y 6 de septiembre de 1966, ambos emanados de la Consultoría Jurídica del Instituto.

Las pruebas promovidas fueron admitidas por llenar los extremos de Ley, se ordenó oficiar al Consultor Jurídico del INCE con motivo de la prueba de exhibición promovida por los apoderados de la recurrente. A tal efecto se libró el oficio N° 630 de 21 de octubre de 2003, el cual fue notificado el 5 de agosto de 2004, según consta al folio 156 del expediente.

Debido a la implementación del Sistema Juris 2000 en los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, se asignó a la presente causa el N° AF44-U-2003-000099.

Vencido el lapso probatorio, se fijó la oportunidad para que las partes presentaran sus Informes, compareciendo la apoderada de la recurrente ya identificada, y la ciudadana M.T.C.G., en representación del INCE, según consta en autos, quienes consignaron sus conclusiones escritas, las cuales fueron agregadas al expediente según consta en auto de fecha 6 de septiembre de 2004, en el cual también consta la apertura del lapso previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario para que las partes presentaran sus Observaciones a los Informes presentados; lo cual hizo la apoderada de la recurrente en fecha 20 de octubre de 2004, según consta en auto de 28 de octubre de 2004.

Vistas las precitadas actuaciones y la solicitud de sentencia hecha por la apoderada de la recurrente, este Tribunal procede a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes.

I

ANTECEDENTES

Mediante P.A. N° 252.001-029 de fecha 16 de enero de 2002, se ordenó al ciudadano A.P., funcionario del INCE, efectuar una fiscalización al período comprendido desde el 1er. trimestre del año 1998 hasta el 4° trimestre del año 2001, a la contribuyente CONSORCIO CREDICARD, C.A., aportante N° 562219. Con base en dicha Autorización, se levantó, en fecha 19 de marzo de 2002, el Acta de Reparo N° 040521, 040522 y 040523 en la cual se determinan los montos siguientes por aportes dejados de cancelar al INCE), Bs. 57.831.307,00 por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, Bs. 2.004.232,00 por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 ejusdem) y Bs. 8.017,00 por intereses moratorios. El reparo fue formulado, según se expresa, “por diferencias de aportes al no incluir las partidas plan de ahorro y utilidades para el cálculo de la base imponible e intereses moratorios por el pago extemporáneo”. Anexa al Acta de Reparo, se notificaron en fecha 22 de marzo de 2002, el triplicado del Acta de Reparo y copias fotostáticas de las hojas de trabajo.

En fecha 28 de febrero de 2003, la Gerencia General de Finanzas del INCE, dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1821 en la cual se indica que el contribuyente CONSORCIO CREDICARD, C.A. presentó escrito de descargos en el cual manifestó inconformidad con el acta de reparo por falta de motivación, violación del derecho de promover y hacer evacuar pruebas, inconformidad con la gravabilidad de la partida utilidades, inconformidad por diferencias en los aportes e inconformidad con el acta de reparo por el cobro de los intereses moratorios, y que vistos y analizados dichos descargos se ordenó a la Unidad de Ingresos Tributarios Distrito Federal, practicar una revisión fiscal por descargos, cuyos resultados se muestran en acta de modificación y/o ajuste N° 050677, 050678 y 050679 de 30 de enero de 2003, al acta de reparo N° 040521, 040522 y 040523 de 19 de marzo de 2002, motivo por el cual se declaró parcialmente procedente el escrito de descargos quedando la empresa obligada a pagar al INCE por concepto de aportes la cantidad de Bs. 27.183.740,00, por cuanto la partida “utilidades” encuadra dentro de la categoría “remuneraciones de cualquier especie” a que hace referencia la Ley sobre el INCE. En dicha Resolución se ordenó la imposición de una multa a la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 85 ejusdem en su reforma parcial de 1994, según la agravante 3 y las atenuantes 2 y 5 por la cantidad de Bs. 23.378.016,00.

Alegatos de la recurrente:

Al ejercer el recurso contencioso tributario, los apoderados de la recurrente alegan la nulidad del acto administrativo recurrido por falso supuesto de derecho, al considerar el INCE que la partida de “Utilidades” forma parte de la base de cálculo del aporte patronal del 2% a ese Instituto. Sostienen así la errónea interpretación del artículo 10, ordinal 1° de la Ley del INCE y la falta de aplicación del artículo 133, parágrafo cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo; también la violación del principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, 2001. También aducen los apoderados de la recurrente la nulidad de la Resolución N° 1821 por violar el principio de irretroactividad del criterio administrativo, al considerar como “gravables” a las utilidades anuales, previo a los reparos formulados; también sostienen la aplicación retroactiva del nuevo criterio administrativo.

La sanción impuesta en la Resolución N° 1821 por la cantidad de Bs. 23.378.016,00 la consideran improcedente y piden su nulidad por incurrir la Administración Tributaria en ausencia de base legal, por falta de aplicación del artículo 79 del Código Orgánico Tributario al omitir considerar el error de derecho excusable en el que habría incurrido su representada, de considerarse improcedentes los alegatos anteriores. Artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 79 literal c) del COT de 1994) en concordancia con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. También por falso supuesto de derecho, en virtud de la aplicación falsa del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, al considerar la existencia de supuestas e inexistentes circunstancias agravantes de la responsabilidad penal tributaria de su representada.

Finalmente, solicitan se declare con lugar el recurso contencioso tributario ejercido, se anule el acto impugnado y se condene en costas a la Administración Tributaria recurrida en monto equivalente al diez por ciento (10%) del monto total del reparo formulado a su representada según la Resolución recurrida.

Informes del apoderado de la recurrente.

Los precitados alegatos fueron ratificados en los Informes presentados en la presente causa, en los cuales se consideran las pruebas promovidas dentro del lapso legal correspondiente. Se enfatiza además, en dichos Informes, que el INCE, durante la secuela del proceso, no logró desvirtuar ninguno de los alegatos expuestos en el escrito del recurso.

Informes de la apoderada del INCE.

La apoderada del INCE luego de exponer los cambios de una discusión doctrinal sobre la naturaleza jurídica del INCE, y de explicar la polémica que existió sobre la inclusión del concepto “utilidades” en la base imponible de la contribución parafiscal al INCE, solicita se ratifique en todas y cada una de sus partes la Resolución impugnada por cuanto el vicio de falso supuesto de derecho alegado por los apoderados de la recurrente no existe ya que, según interpreta, las utilidades pagadas por la empresa a sus trabajadores encuadran dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie” y son gravables con la alícuota del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE. También considera que la Ley sobre el INCE es una ley especial tributaria y transcribe e interpreta disposiciones legales, así como sentencias de fechas 18 de diciembre de 1992 y 30 de marzo de 1999 (caso: Ferro de Venezuela, C.A.) dictadas por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, y en fecha 20 de noviembre de 1995, por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario (caso: Hilanderías Venezolanas, C.A.). Adicionalmente transcribe sentencias, según afirma, de la extinta Corte Suprema de Justicia, relacionadas con principios de hermenéutica jurídica, en especial del principio según el cual “Ante la claridad de la norma no cabe interpretación (in claris non fit interpretatio).

La apoderada del INCE sostiene la procedencia de la sanción impuesta a la hoy recurrente que incumplió con sus obligaciones con el INCE; y la improcedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria relativa al “error de hecho y de derecho excusable”, por cuanto la misma exige que el error sea invencible, y debe el contribuyente agotar todos los medios para conocer la aplicabilidad e interpretación de una norma en concreto como consultando a la administración sobre el criterio adoptado por ésta en cuanto al respecto controvertido o dudoso.

La apoderada del INCE también afirma la improcedencia del alegato de nulidad de la Resolución por violar el principio de irretroactividad del criterio administrativo al considerar como gravables a las utilidades, debido a que para el momento en que el funcionario competente del INCE efectuó la fiscalización de los aportes de la empresa CONSORCIO CREDICARD, C.A., ya la Consultoría Jurídica del Instituto había modificado su criterio en cuanto a la “gravabilidad de las utilidades anuales”, y los ejercicios fiscales se consolidaron bajo la vigencia de un nuevo criterio oficial emanado del Instituto.

Para el supuesto, según ella negado, que la decisión del Tribunal no fuere favorable a los intereses de su representada, solicitó se eximiera de costas a su representado, en virtud del servicio público que presta y por cuanto ha tenido suficientes motivos racionales para litigar.

Observaciones a los Informes presentados.

Los apoderados de la recurrente presentaron observaciones a los Informes presentados por la representación del INCE solicitando al Tribunal deseche por impertinente e inútil a los fines de la resolución del presente caso, la argumentación de la representación judicial del INCE sobre la naturaleza jurídica de las utilidades, que según la misma representación, hoy está superada; y destaca que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre la no inclusión de las utilidades en la base imponible de la contribución del 2% pagadera al INCE, por lo que consideran que la argumentación explanada al respecto por la representación judicial del INCE no tiene asidero alguno ni en la Ley que rige dicho Organismo, ni en la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la jurisprudencia dominante y reiterada. Concluyen así que es indiscutible que el acto recurrido sí está viciado de falso supuesto de derecho.

Adicionalmente, rechazan el criterio de la representación fiscal del INCE de acuerdo con el cual la Ley que regula dicho Instituto sería una ley especial tributaria, de preferente aplicación sobre la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto concierne a la determinación de cuáles son los conceptos que deben formar parte de la contribución parafiscal pagadera la mencionado Organismo,

Por último, los apoderados de la recurrente rechazan de forma categórica, el pedido de exención de condenatoria en costas hecho valer por la representación judicial del INCE por cuanto, a pesar del conocimiento de los alcances de todas las sentencias que han sido dictadas sobre el particular y que fueron citadas en el recurso contencioso tributario ejercido por su representada y no obstante no ser vinculantes tales decisiones, se forzó a su representada a sostener un proceso innecesario e incurrir en costos y gastos que ellos supone, y lo que es más grave, al haber puesto en funcionamiento a la administración de justicia inútilmente para defender una causa perdida ab initio, y así solicitan sea declarado.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la narrativa anteriormente expuesta se observa que la controversia se contrae a determinar la gravabilidad de las utilidades con la alícuota del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y la consecuente procedencia o improcedencia de la multa vinculada al reparo a las mismas. Así, el Tribunal para decidir observa que el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, es del siguiente tenor:

Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.

(negrillas del Tribunal).

Al interpretar la disposición supra transcrita se observan dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes: la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento 1/2%, y debe ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que en forma reiterada y constante ha sostenido la Sala Político Administrativa del M.T. en varias oportunidades (Casos: Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5 de abril de 1994; Makro Comercializadora S.A.de 5 de junio de 2002; C.A. Tabacalera Nacional de 23 de enero de 2003, Alimentos Kellogg, S.A. de 18 de marzo de 2003, Productos de Vidrio, S.A. de 26 de marzo de 2003, Nabisco de Venezuela, C.A. del 1 de abril de 2003; Banco Caracas, Banco Universal C.A. de 22 de octubre de 2003; Hilados Flexilón, S.A. de 27 de enero de 2004, Laboratorios Gentek, C.A. de 27 de julio de 2005, entre otros), conforme al cual:

Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de “Ley Especial Tributaria” creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:

Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.”

Por lo tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal, cuando el artículo 10 de la Ley sobre el INCE hace referencia a que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por “los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”, se refiere expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones. Dicho de otra forma, se debe entender que es el pago que se efectúa de los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación de una determinada actividad laboral, máxime cuando el Código Orgánico Tributario sancionado en 1994 permitió al legislador, entre otros aspectos, crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo, en cualquier ley, no necesariamente en una ley tributaria como exigía el Código Orgánico Tributario, 1992. Es así que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, observándose además que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, motivo por el cual no puede el INCE imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE.

Así las cosas es oportuno advertir que conforme la jurisprudencia del M.T. existe falso supuesto no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquélla que el órgano aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto con lo cual se vicia la voluntad del órgano (sentencia de 9 de junio de 1990 de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa).

Aplicando al caso de autos las consideraciones precedentes y por cuanto en la Resolución impugnada se expresa que “en virtud de lo alegado y probado en el presente caso se declara parcialmente procedente el escrito de descargos quedando el contribuyente CONSORCIO CREDICARD, C.A. obligado a cancelar a este Instituto por concepto de aportes la cantidad de VEINTISIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 27.183.740,00), tal como se muestra en el acta de modificación y/o ajuste N° 050677, 050678 y 050679 de fecha 30.01.2003 al acta de reparo N° 040521, 040522 y 040523 de 19-03-2002 discriminados de la siguiente forma:

Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) VEINTISIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 27.183.740,00)”.(pag. 8 de la Resolución N° 1821, folio 42 del expediente)

Es entonces, evidente que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto de derecho, ya que se realizó una errónea interpretación del artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el INCE, pues debió aplicarse lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que las utilidades no deben incluirse en la base imponible de la contribución al Instituto en referencia, por lo que es correcto el alegato de los apoderados de la recurrente según el cual tal inclusión no tiene asidero alguno ni en la Ley que rige dicho Organismo, ni en la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la jurisprudencia dominante y reiterada, motivo por el cual se desestima la argumentación del INCE sobre la naturaleza jurídica de las utilidades. Así se declara.

Vista la declaratoria precedente, el Tribunal encuentra ocioso pronunciarse sobre los restantes alegatos de las partes tendentes a probar, según el caso, la improcedencia o procedencia del reparo a las utilidades y así se decide.

Ahora bien, declarada como fue la improcedencia y nulidad del reparo que por concepto de aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) fue formulado a la hoy recurrente, por vía de consecuencia la multa calculada con motivo de dicho reparo en monto equivalente al 86% del monto del tributo presuntamente omitido por la empresa, y considerando “la agravante 3 y atenuantes 2 y 5 por la cantidad de VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DIECISÉIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 23.378.016,00), también es improcedente y así se declara.

Por los motivos expuestos, resulta ocioso emitir pronunciamiento sobre los restantes alegatos de los apoderados de las partes respecto de la sanción en referencia y así se decide.

III

DECISIÓN

Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos L.F.P., S.S.G. y por la ciudadana M.V.M., actuando en su carácter de apoderados judiciales de. CONSORCIO CREDICARD, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, contra la Resolución N° 1821 de 28 de febrero de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, mediante la cual se confirma parcialmente el contenido de las Actas de Reparo N° 040521, 040522 y 040523, todas de 22 de marzo de 2002, y la empresa adeuda a ese Instituto la cantidad de Bs. 27.183.740,00 por concepto de aportes del 2% (ordinal 1° del articulo 10 de la Ley sobre el INCE) y Bs. 23.378.016,00, por concepto de multa. En consecuencia, se anula el acto administrativo contenido en la precitada Resolución.

IV

COSTAS

Visto que para la fecha de emisión de la Resolución impugnada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (antes de la Corte Suprema de Justicia) y de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, ha sido constante y reiterada respecto de la no gravabilidad de las utilidades con la alícuota del 2% prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y el total vencimiento en juicio de la Administración Tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa, INCE), este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, condena en costas a dicha Administración Tribuna, las cuales se fijan en un cinco por ciento (5%) del monto de la cuantía del recurso contencioso tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario; y a los ciudadanos Procurador General de la República y Contralor General de la República según lo dispuesto en los artículos 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente.

De esta sentencia se oirá apelación en ambos efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario dentro del lapso de ocho (8) días de despacho, contados a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas.

Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil seis. Año 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZA,

R.N. ROJAS R.

LA SECRETARIA,

K.U..

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las

LA SECRETARIA,

K.U..

Exp Nº AF44-U-2003-000099

N° Antiguo: 2124.

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