Decisión nº KE01-X-2012-000066 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 27 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución27 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteJosé Anagel Cornielles Hernández
ProcedimientoMedida Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2012-000066

En fecha 10 de agosto de 2012, el abogado F.J.D.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.321, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano H.F.F., titular de la cédula de identidad Nro. 7.031.234, en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO LARA, presentó escrito de oposición a la medida cautelar innominada decretada por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 4 de julio de 2012, en la demanda de nulidad interpuesta por los ciudadanos O.R.M.B. y J.G.N., titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.151.156 y 10.143.424, respectivamente, actuando en su condición de Diputados, y el primero de los mencionados en su carácter de Presidente, del C.L.D.E.L., asistidos por los abogados D.M.P. y G.I.D.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.134 y 68.394, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el DECRETO Nº 03904, contentivo del PLAN OPERATIVO ANUAL DEL EJERCICIO FISCAL 2012, publicado en la Gaceta Ordinaria Nº 16.278, de fecha 03 de enero de 2012, dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

En fecha 8 de agosto de 2012, fue presentado escrito de recusación planteada por la parte demandada en el Asunto Principal signado con el No. KP02-N-2012-000295, como consecuencia de ello, en fecha 09 de agosto de 2012, se emite informe suscrito por la Jueza de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, ciudadana M.Q.B., por medio del cual se pronuncia sobre la recusación interpuesta, ordenando a tal efecto librar oficio bajo el No. 2344-2012 a la Presidenta de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de solicitar la designación de un Juez suplente para el trámite de la causa en referencia.

En Sesión de fecha 17 de enero de 2013, el ciudadano J.Á.C.H., fue designado por la Comisión Judicial para formar parte de la lista de Jueces Temporales para cubrir las faltas de los Jueces y Juezas con motivo de permisos, vacaciones, inhibiciones y recusaciones, quien fue juramentado en fecha 20 de febrero de 2013.

En fecha 22 de febrero de 2013, se libró Auto mediante el cual se ordenó convocar al ciudadano J.Á.C.H., en su condición de Juez Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental; el 26 de febrero de 2013 se libró el oficio respectivo, aceptando tal convocatoria en fecha 27 de febrero de 2013.

En fecha 15 de marzo de 2013 se abocó al conocimiento de la presente causa el ciudadano J.Á.C.H., quien con tal carácter suscribe; acordándose en dicha oportunidad dejar transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes en juicio ejercieran su derecho a recusación si lo consideran pertinente previa notificación de las mismas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así las cosas, una vez fenecido el lapso antes descrito y visto que no se interpuso recusación, el proceso se reanudó al estado en que se encontraba.

En ese sentido, en fecha 24 de mayo de 2013, se dictó Auto mediante el cual, previa recapitulación de actuaciones y cómputo efectuado por Secretaría, quedó establecido que la causa se encuentra en la oportunidad de pronunciarse este Juzgado respecto de la oposición a la medida cautelar decretada.

En efecto, siendo la oportunidad para conocer de la oposición a la medida acordada, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES

En fecha 14 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito y sus anexos, contentivo de la demanda de nulidad, interpuesta por los ciudadanos O.R.M.B. y J.G.N., titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.260.871 y 17.260.871, en ese orden, en su condición de PRESIDENTE y DIPUTADO del C.L.D.E.L., respectivamente, asistidos por el abogado G.D.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.292, contra el acto administrativo contenido en el DECRETO Nº 03904, contentivo del PLAN OPERATIVO ANUAL DEL EJERCICIO FISCAL 2012, publicado en la Gaceta Ordinaria Nº 16.278, de fecha 03 de enero de 2012, dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

En fecha 18 de junio de 2012, es recibido el presente asunto en este Juzgado Superior y el 21 de junio de 2012 se admitió a sustanciación la demanda de nulidad, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenándose en la misma oportunidad, practicar las citaciones y notificaciones de Ley.

En fecha 4 de julio de 2012, este Juzgado se pronunció sobre la medida cautelar innominada solicitada, declarándola procedente, por lo que se ordenó “(…) la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Decreto Nº 03904, del 03 de enero de 2012, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara Nº 16278, de la misma fecha, contentivo del Plan Operativo Anual Ejercicio Fiscal 2012 aprobado por el Gobernador del Estado Lara, hasta tanto se produzca la sentencia definitiva.”

En la misma oportunidad, se ordenó “mantener la vigencia del Plan Operativo que sirvió de instrumento a la anterior Ley de Presupuesto del Estado Lara, hoy vigente por efectos de la reconducción legal de que fue objeto, con base a lo expuesto en el presente fallo, sin dejar de observarse lo previsto en el artículo 42 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara. (…)”

En fecha 9 de julio de 2012, se libraron las boletas de notificación ordenadas.

Seguidamente, en fecha 10 de agosto de 2012, fue consignado escrito por el abogado F.D.R., apoderado judicial del ciudadano Gobernador del Estado Lara, mediante el cual se opone a la medida decretada.

Posteriormente, en fecha 12 de abril de 2013, fue consignada por el ciudadano Alguacil de este Juzgado, oficio de notificación dirigido al Procurador General del Estado Lara, debidamente practicado; por ello, en fecha 24 de mayo de 2013, se dictó Auto mediante el cual, previa recapitulación de actuaciones y cómputo efectuado por Secretaría, quedó establecido que la causa se encuentra en la oportunidad de pronunciarse este Juzgado respecto de la oposición a la medida cautelar decretada.

II

DE LA OPOSICIÓN PRESENTADA

En fecha 10 de agosto de 2012, la representación de la parte demandada, presentó oposición a la medida cautelar innominada otorgada, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “La novedosa Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala como requisito de procedibilidad para acordar una medida cautelar, los mismos que ha venido desarrollando la doctrina jurisprudencial a lo largo de los años, tales como el fumus boni iuris, el periculum in mora y la ponderación de intereses en juego, ello de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece: (…Omissis…)”

Que “para que un Juez revise la solicitud de cautela, deben estar cumplidos los extremos o requisitos establecidos en el marco normativo vigente.”

Que “en la presente causa el fumus boni iuris no fue demostrado por la parte accionante, ya que de los elementos aportados al proceso constitutivo y de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, no se puede inferir, ni siquiera, una mera probabilidad en cuanto al fundamento de la acción, en razón de que el presente Tribunal no tomo en consideración la situación planteada en su contexto real. (…)”

Alegan que “(…) lo ocurrido en el presente asunto fue una reconducción presupuestaria, efectuada en el marco de las disposiciones que a tal efecto prevé nuestro ordenamiento jurídico (…)”. En tal sentido, fundamentan su oposición en lo dispuesto en los artículos 141, 164 numeral 3 y 311 de la Constitución de la República a Bolivariana de Venezuela; 2, 62, 64 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público; 63 de la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular; 81 numerales 2, 8 y 13 de la Constitución del Estado Lara y 13, 14, 45 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara.

Que “la reconducción presupuestaria no es más que una consecuencia jurídica prevista por el Legislador para los casos en que no exista acuerdo político entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, lo que conlleva al ejecutivo Regional a trabajar con un presupuesto reconducido aprobado mediante Decreto Nro. 03902 publicado en la Gaceta Oficial del Estado L.O.N.. 3.276 de fecha 03 de enero de 2012.”

Que “en vista de las disposiciones establecidas en la Ley de Administración Financiera del Sector Publico del Estado Lara, es deber del ejecutivo Estadal presentar anualmente el Proyecto de Ley de Presupuesto del Estado Lara ante el C.L.d.E.L.. De manera que, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley, se debe anexar al Proyecto de Ley de Presupuesto, la Distribución General del Presupuesto de Gastos, el Plan Operativo Anual (POA) y cualquier otro documento o requisito que requiera el C.L. o que el Ejecutivo del Estado Lara considere necesario incorporar.” (Negrillas y subrayado del original).

Que “(…) el artículo 42 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara, el cual establece los supuestos por los cuales opera la reconducción presupuestaria como garantía de continuidad de la gestión e la Administración Publica Estadal, tomando en cuenta que este mecanismo conlleva obligatoriamente a adecuar el POA al presupuesto reconducido y de acuerdo con lo plasmado en los artículos 11, 12 y 13 de la Ley de administración Financiera del Sector Publico del Estado Lara, en razón de ello el Gobernador del Estado Lara podrá establecer, mediante reglamento, la normativa que regirá la elaboración, presentación, aprobación y modificación del Plan Operativo Anual Estadal.” (Negrillas y subrayado del original).

Que “Entendiendo que el POA sirve de base y justificación para la obtención de los recursos a ser asignados en la cuota presupuestaria de cada órgano y ente al cual corresponda, el cual debe estar vinculado con el Proyecto de Ley de Presupuesto, en función de la planificación de las actividades a ser ejecutadas en el transcurso de un año, por lo que una vez aprobados los planes operativos anuales de los órganos y entes de la Administración Publica Estadal, el Ejecutivo Regional debe consolidarlos en un solo instrumento de gestión publica donde se determinen los objetivos, metas, proyectos y acciones anuales que serán desarrollados por cada uno de estos, todo ello a los fines de conformar el Plan Operativo Anual del Estado Lara, siendo esta la base para establecer la expresión financiera en el Proyecto de Ley de Presupuesto.”

Que “(…) el supuesto por el cual fundamenta la medida cautelar es dar por cierto (adelanto de opinión) que el Ejecutivo del Estado Lara no solicitó la opinión del C.d.P. y Coordinación de Políticas Publicas y que con esto se trastocó uno de los supuestos que prevé el artículo 65 de la Ley Orgánica de Planificación Publica y Popular para la aprobación del Plan Operativo Anual Estadal, hecho este que es TOTALMENTE INCIERTO, por cuanto que el Presidente del referido Cuerpo Colegiado, si cumplió con lo dispuesto en el articulo 65 antes referido (…)”(Negrillas y subrayado del original).

Destacan que al efectuarse las convocatorias respectivas de los miembros del C.E.d.P., en las fechas 29 de noviembre; 09, 12, 19 y 20 de diciembre del 2011, “se convocó al C.E.d.P. para que aprobara su POA y Proyecto de Presupuesto SIN EMBARGO NO HUBO QUORUM. (…)”. Finalmente, según expresan, en fecha 22-12-2011 “se convocó al C.E.d.P. para que aprobara su POA y Proyecto de Presupuesto señalan que SI HUBO QUORUM.” (Subrayado y negrillas del original).

Que “en virtud de haberse realizado todas las anteriores convocatorias y no lográndose la aprobación del Plan Operativo Anual del C.E.d.P. y en consecuencia el Plan Operativo Anual del estado, el ciudadano Gobernador del Estado Lara en aras de darle continuidad a la ejecución presupuestaria y garantizar la prestaciones de los servicios públicos esenciales y haciendo uso de las facultades que le atribuye el articulo 81 numeral 2 de la Constitución del Estado Lara, el artículo 23 numeral 31 de la Ley de Administración del Estado Lara y el artículo 13 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara, dictó el REGLAMENTO PARCIAL NRO. 2 DE LA LEY DE ADMINISTRACION FINANCIERA DEL SECTOR PUBLICO DEL ESTADO LARA.” (Negrillas y subrayado del original).

Expresan que “en razón de los argumentos anteriormente señalados que ilustran el procedimiento realizado por el Ejecutivo Regional a los fines de asegurar el funcionamiento continuo y eficiente de la Administración Pública Estadal y, en especial, el de los servicios educativos y asistenciales, entre otros; debemos indicar que los accionantes no demuestran el fumus boni iuris y, en consecuencia, mal podría este Tribunal haber acordado una medida cautelar innominada de suspensión de efectos que recae sobre el principal instrumento de planificación publica utilizado por el estado para la ejecución presupuestaria en el presente ejercicio fiscal, como lo es en este caso el POA Estadal.”

A su entender, “los accionantes han debido alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa del Ejecutivo Regional constituye una presunta contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar, tal y como lo señala el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa." (Subrayado del original).

Que “(…) este Juzgado en su decisión de fecha 04-07-2012 NO DETERMINO (sic.) si efectivamente existen los elementos que demuestren que los accionantes son titulares del derecho cuya protección cautelar se pretende, y mucho menos verificado si la actividad o inactividad administrativa que se impugna, afecta de forma grave el ordenamiento jurídico y desmejora la situación de los accionantes, en razón de ello solicitamos sea levantada la medida acordada por este Tribunal.” (Destacado del original).

Que “La organización administrativa estadal, requiere contar con los recursos para su funcionamiento en los términos previstos en su presupuesto anual, lo contrario, conllevaría a la prestación de los servicios públicos de manera ineficiente, y generaría un inconveniente al producir una imprudente alteración del sistema presupuestario que rige actualmente en el Estado Lara; y correlativamente afectando el eficiente y eficaz funcionamiento de la Administración Publica del Estado Lara, que se refleja finalmente en la prestación de servicios públicos a toda la colectividad Larense. (…)”

Seguidamente indican que:

Cabe agregar que, para que sea acordada toda medida cautelar se debe exigir la apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión, y en el caso de autos no se dan estos presupuestos, pero más aun el juez al conceder, la medida debe atender al límite de irreversibilidad de la misma; vale decir, que una vez relevada la misma el objeto de la medida vuelva a la situación jurídica y fáctica original, y en el caso que nos trae ante esta magistratura se evidencia que es imposible que la situación jurídica y fáctica vuelva a su estado original, toda vez que se está paralizando la ejecución presupuestaria de la Gobernación del Estado Lara, y por lo tanto se está entorpeciendo el funcionamiento normal de las actividades internas y externas que lleva a cabo esa entidad gubernamental. Lo que significa que NO SE CUMPLE con el requisito de irreversibilidad de la medida y básicamente se esta pronunciando sobre el punto de derecho que está siendo controvertido en la causa principal, lo que amerita el cese inmediato de la medida.

(Negrillas y subrayado del original).

Que “(…) tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, la cual se deduce del principio constitucional de conformidad de todos los actos de los Poderes Públicos a la Constitución, la ley y el Derecho, así como del principio constitucional de eficacia de la actividad administrativa, lo que significa que esa presunción que ampara la actividad realizada por el ejecutivo antes que ser lesionada debe ser amparada por el Juez al dictar la medida.”

Respecto del la ponderación de intereses en juego, destacan lo siguiente:

En este sentido, la ponderación es sinónimo de sensatez, de mesura, cordura, moderación, equilibrio etcétera.. El legislador pondera los bienes y derechos en función de un supuesto, el gobierno pondera acerca de la seguridad del Estado, acerca del derecho de aportar medios de prueba en un proceso, la administración pondera para anular o suspender la ejecutividad de un acto impugnado, el órgano judicial también pondera para emitir un resultado.

(…) La ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concrete y tiene como característica que con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto sino que se logra solo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso; se trata, por tanto, de una jerarquía móvil que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes en conflicto, ni a la formulación de uno de ellos como excepción permanente frente al otro, sino a establecer la primacía de uno sobre el otro, atendiendo al caso particular.

“(…) La ponderación se utiliza en el ámbito de los derechos fundamentales porque no solo se refieren a derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al estado, sino también a deberes positivos por parte de este. Los derechos fundamentales "son el fundamento del orden jurídico y de la paz social."

Los conflictos que existen entre reglas, se plantean en términos de vigencia, en cambio los conflictos entre principios, van mas allá de la dimensión de la ponderación, partiendo de que el conflicto se da entre principios vigentes. Esto se refiere a que cuando se está en la disyuntiva de darle cierto valor a una regla o a un principio determinado, siempre habrá que atender a la vigencia de las reglas, y a la prioridad de los principios, según sea el caso.

Desde la perspectiva del método de la ponderación, se puede observar que la discrecionalidad está regulada por normas que se han formulado mediante programas condicionales, mediante supuestos de actuación reglada, supuestos de discrecionalidad cognitiva (a juicio de la autoridad) y supuestos de discrecionalidad en la determinación de la consecuencia jurídica como por casos de seguridad publica en que la autoridad suspende una celebración por el peligro que representa algún hecho o ataque que se suscite en la misma.

Todas estas normas son de estructura condicional que se aplican por subsunción, es decir, resolviendo por medio de un proceso lógico, basado en criterios de experiencia por el que se concluye que hacer y cómo actuar para salvaguardar el bien jurídico o los intereses.

En otros casos, las normas contienen programas finales, y la ponderación es el método jurídico adecuado para aplicarlas; estas regulan la discrecionalidad planificadora de la administración, lo cual ha provocado críticas debido a que se plantea un esquema metodológico perfecto en lugar de una realidad del derecho.

(Negrillas del original).

En sentido estricto, una vez que el poder público ha aceptado la idoneidad y la necesidad de un acto y se ha considerado que el sacrificio de los intereses individuales guarda una relación razonable y proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar, nos encontramos ante la proporcionalidad del acto público. Si el sacrificio resulta excesivo, la medida deberá considerarse inadmisible porque resultaría contraria a la Constitución.

Finalmente, la ponderación se completa con el llamado "juicio de proporcionalidad" que consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legitimo y los daños o lesiones que de la misma se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor; aquí es propiamente donde rige la ley de la ponderación, en el sentido que cuanto mayor sea la afectación producida por la medida en la esfera de un principio o derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar el principio en pugna; tal como ocurre en el presente caso, no se puede lesionar los derechos del colectivo larense por la sola discrepancia de interpretación de leyes que realizan dos (2) diputados pertenecientes al C.L.d.E.L., quienes demandan la Nulidad del Decreto de aprobación del Plan Operativo Anual del Estado Lara, aunado al hecho que ya el presupuesto se encuentra definitivamente reconducido de conformidad con la Constitución del Estado Lara y la Ley Administración Financiera del Sector Publico del Estado Lara, es decir, el presupuesto a partir del 01 de abril de 2012 quedo definitivamente reconducido con su respectivo PLAN OPERATIVO ANUAL DEL ESTADO LARA 2012, resultando pues su petición totalmente extemporánea.” (Negrillas y subrayado del original).

Peor aún ¿Cómo es que en base al principio de ponderación de intereses el Tribunal a su cargo considera que el presupuesto reconducido, el cual actualmente se encuentra en plena ejecución, pretenda la adecuación del Plan Operativo Anual del Estado Lara 2012, a un Plan que sirvió de base y justificación a la ultima Ley de Presupuesto del estado, es decir del año 2010?

Siendo necesario señalar, que según lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Planificación Publica y Popular los planes operativos tienen una vigencia durante el ejercicio fiscal para el cual fueron formulados. Asimismo, el presupuesto del Ejecutivo Regional, hasta la presente fecha se ha ejecutado en un ochenta por ciento (80%) aproximadamente, donde ya existen obras publicas comprometidas y ejecutadas, así como obras comprometidas y en proceso de ejecución, siendo imposible el cumplimiento y ejecución de la medida en la forma en la que está planteada.

Ahora bien, si planteamos la hipótesis, donde se adecue el POA del presente año con un presupuesto reconducido y en ejecución al POA del año 2010; esto nos da a la luz de un razonamiento lógico y proporcionado que tal procedimiento no se correspondería con la realidad política, económica y social de la entidad larense, conllevando a un desorden administrativo no consonó con los principios constitucionales que rigen el funcionamiento de la Administración Publica de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, este Juzgado debe garantizar la continuidad de los servicios públicos que no pueden verse paralizados por la falta de cumplimiento de un órgano del Poder Público del Estado Lara (C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas), prevaleciendo en todo caso el interés común y la seguridad pública; por ende solicito muy respetuosamente sea levantada la medida acordada por este Juzgado.

Finalmente, solicitan “(…) que la presente oposición sea admitida, con todos los pronunciamientos de Ley y levantada la medida acordada por este Tribunal; y en consecuencia: UNICO: Sea declarada CON LUGAR la oposición planteada mediante este escrito, en consecuencia se levante la suspensión de los efectos del Decreto N° 03904, del 03 de enero de 2012, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara N° 16278, de la misma fecha, contentivo del Plan Operativo Anual Ejercicio Fiscal 2012.” (Negrillas y subrayado del original).

III

DE LA SENTENCIA OBJETO DE OPOSICIÓN

Este Juzgado, en fecha 4 de julio de 2012, dictó sentencia bajo los siguientes términos:

Precisadas las anteriores consideraciones que sirven de fundamento a la pretensión anulatoria de la parte demandante, así como los argumentos explanados en su escrito libelar para sustentar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, este Juzgado Superior observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Evidentemente la disposición contenida en el artículo 104 eiusdem, es más amplia respecto a los requisitos que se deben verificar para el otorgamiento de toda medida cautelar en materia contencioso administrativa, apartándose de lo previsto en el párrafo 21 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del año 2004, pero viniendo a ser una consagración de los aportes que ha venido realizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en relación a esta especial institución.

Por otra parte, debe igualmente agregarse que la protección cautelar que eventualmente pueda otorgarse, encuentra su justificación en una verdadera materialización del derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho, y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.

Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. G.D.E., Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas, el juez -en cada caso concreto- utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho y evitar que se causen daños irreparables.

Ahora bien, respecto a la solicitud de suspensión de efectos debe darse la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos, requisitos éstos consagrados en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En relación al fumus boni iuris, es suficientemente reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, que el mismo constituye la existencia de una apariencia de buen derecho, lo cual se efectúa a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad, por lo que no se requiere una absoluta certeza del mismo, sino la existencia de algún elemento que le de verosimilitud, sobre la base de los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda.

En tanto que, el periculum in mora, no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, que deje en riesgo o haga ilusoria la ejecución del fallo, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva que recaiga en el caso concreto.

Por su parte, la ponderación de intereses implica tomar en cuenta los efectos entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos, de tal forma que éstos últimos no resulten afectados, relacionándose muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora. (Vid. Sentencias Nº 06161 y 06438 del 9 de noviembre y 1 de diciembre de 2005, respectivamente, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Para el caso de autos, la parte demandante solicita la suspensión cautelar del acto administrativo contenido en el Decreto Nº 03904, del 03 de enero de 2012, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara Nº 16278, de la misma fecha, contentivo del Plan Operativo Anual Ejercicio Fiscal 2012, aprobado por el Gobernador del Estado Lara.

A tales efectos, manifestaron que “...la medida solicitada se encuentra fundamentada en el hecho cierto que el Decreto contentivo del PLAN OPERATIVO ANUAL 2012 se encuentra en plena ejecución a pesar su ilegal aprobación por parte del Gobernador en franca violación a los enumerados principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular y la Ley de los Consejos Legislativos de los Estados, configurándose de esta forma el denominado fumus boni iuris...”.

Asimismo, agregaron que el periculum in mora deviene, a su decir, por ser “...evidente que la ejecución del Plan Operativo Anual aprobado (...) se mantiene contraria a los principios que deben regir todos los actos de la Administración Pública, siendo claro y evidente que el Gobernador del Estado Lara elaboró y aprobó un Plan Operativo Anual con total prescindencia de los requerimientos de Ley (...) lo que devendría en actos de irreparable o de difícil reparación por la sentencia (...) siendo que sus actuaciones son susceptibles de producir daños al colectivo del Estado Lara (...) impidiendo mediante su ilegal ejecución la consecución del objeto de la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular...”.

Para ello, consignó -entre otras instrumentales- el referido Decreto Nº 03904, de fecha 03 de enero de 2012, el cual riela a los folios sesenta y uno (61) al sesenta y tres (63) de la causa principal.

Así las cosas, observa este Juzgado Superior, sin que ello constituya pronunciamiento alguno sobre la cuestión principal, que la alegada y presunta “...ilegal aprobación por parte del Gobernador...” del Plan Operativo Anual del Ejercicio Fiscal 2012 del Estado Lara, ha sido delimitada por la representación del C.L. de esa entidad político territorial, al exponer que “…el Gobernador suprime, omite o silencia la opinión favorable, previa al acto de aprobación del Plan Operativo Anual del Estado Lara, que es atribución exclusiva del Pleno del C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas (...) dicha atribución fue ignorada de manera dolosa y muestra de ello es haber dictado un Decreto sin contar con el concurso y participación de la expresión popular representado en el pleno de un Órgano Público Colegiado (...) violación de reserva legal y del principio de legalidad al pretender ejercer competencias que están atribuidas por Ley a otros órganos y entes del Poder Público Estadal...” .

Se vierte el anterior fundamento de la parte demandante, con la finalidad de efectuar un análisis previo del asunto planteado, para establecer si en el caso en concreto está presente la existencia del requisito del fumus boni iuris, análisis que resulta imperativo y no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo. Así pues, entre las principales delaciones de la parte actora, y que en su criterio justifican la medida cautelar solicitada, se encuentra la relativa a la presunta infracción de las disposiciones relativas a la aprobación del Plan Operativo Anual por parte del Gobernador del Estado Lara, o en palabras de aquélla, que “...se elaboró y aprobó un Plan Operativo Anual con total prescindencia de los requerimientos de Ley...”.

En este sentido, observa este Juzgado Superior de manera preliminar que la figura del Plan Operativo, en este caso, del nivel Estadal, se encuentra regulada de manera general, en la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular, a la cual están sometidos los órganos y entes que conforman el Poder Público y las instancias del Poder Popular, específicamente en su Título III, Capítulo III, Sección IV, artículos 63 al 67, del referido texto legal; y en el caso particular, a través de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara, en su Título I, Capítulo II, artículos 12 al 23.

A simples rasgos y sin pretensiones de exhaustividad en esta oportunidad respecto a lo concerniente al Plan Operativo, atendiendo estrictamente a lo que constituye el fundamento de la suspensión de efectos solicitada, esta Juzgadora aprecia de manera preliminar que con fundamento a los artículos 64 y 65 de la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular, en concordancia con los artículos 13 y 37 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara, corresponde al Ejecutivo Estadal la elaboración y aprobación del respectivo Plan Operativo Anual para el ejercicio fiscal que corresponda; por lo que, se presume en esta oportunidad que el acto administrativo impugnado ha sido dictado por la autoridad competente.

Por su parte, el artículo 63 de la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular, contempla que el Plan Operativo Estadal integra los objetivos, metas, proyectos y acciones anuales formuladas por cada órgano y ente del Poder Público Estadal; mientras que el artículo 13 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara, dispone que los entes y órganos del Estado Lara elaboraran su Plan Operativo para posteriormente ser presentado a la Oficina de Planificación y Presupuesto, quien los consolidará y conformará en el Plan Operativo Anual del Estado.

Adicionalmente, el artículo 65 de la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular, señala lo siguiente:

El proyecto de Plan Operativo Estadal será aprobado por el Gobernador o Gobernadora, previa opinión favorable emitida por el C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas.

El Gobernador o Gobernadora deberá presentar el Plan Operativo Anual Estadal, en la misma oportunidad en la cual se efectúe la presentación formal del proyecto de Ley de Presupuesto

. (Subrayado agregado).

De la anterior disposición ab initio se reconoce la competencia del Gobernador o Gobernadora para aprobar el Plan Operativo Anual; no obstante, dicha potestad resulta consustancial con el consentimiento previo que debe ser otorgado por el correspondiente C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas, como órgano rector de la planificación pública de los estados, en función del empleo de los recursos públicos, respecto a la elaboración y desarrollo de programas y proyectos para la transformación del Estado, en donde se garantice la participación democrática, participativa y consultiva que no es más que la elevación y fortalecimiento de los principios constitucionales de igualdad, la equidad, la justicia social, la libertad, el pluralismo político, cooperación y corresponsabilidad en la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, como lo demanda la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en cuanto al fumus boni iuris invocado por la demandante, pues aparentemente se habría aprobado el Plan Operativo Anual “...con total prescindencia de los requerimientos de Ley...”, se considera necesario traer a colación el Decreto Nº 03904, cuya suspensión cautelar ha sido solicitada, siendo su contenido el siguiente:

BARQUISIMETO, 03 DE ENERO DEL 2012

ABOG. H.F.F..

GOBERNADOR DEL ESTADO LARA.

El Gobernador del Estado Lara en uso de las atribuciones conferidas en el Artículo Nº 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 81 numerales 1 y 33 de la Constitución del Estado Lara, el artículo 64 y 65 de la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular, el Artículo 23 numerales 1 y 33 de la Ley de Administración del Estado Lara y los Artículos Nº 13 y 37 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara y el Artículo 13 del Reglamento Nro. 2 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara.

CONSIDERANDO

Que conforme al Ordenamiento jurídico que regula el régimen de presupuesto en Venezuela, es potestad del Ejecutivo Estadal aprobar la Distribución Institucional y el Plan Operativo Anual, como instrumento de gestión y apoyo a la acción pública, mediante la representación operativa y presupuestaria de la acción estatal de cara al logro de los fines públicos.

CONSIDERANDO

Que previo cumplimiento de los pasos y requisitos exigidos en el Ordenamiento Jurídico se ha presentado para la consideración del Gobernador, como máximo representante del Poder Ejecutivo del Estado Lara, el Plan Operativo Anual del 2012, cumpliendo de esta manera con la Ley de Administración Financiera del Sector Publico del Estado Lara.

CONSIDERANDO

Que el Plan Operativo Anual 2012 esta en correspondencia con las Líneas Generales del Plan de Desarrollo Económico y Social del Estado Lara 2009-2013, el cual plantea los lineamientos estratégicos para el logro de metas propuestas que mejoren la calidad de vida del colectivo larense.

DECRETA:

ARTÍCULO PRIMERO: Aprueba el Plan Operativo Anual 2012 anexo al presente Decreto Publicado en Dos (02) Tomos conformado por:

TOMO I: Plan Operativo Anual 2012. Administración Central.

TOMO II: Plan Operativo Anual 2012. Administración Desconcentrada y Descentralizada

ARTICULO SEGUNDO: Se Ordena a la Oficina de Planificación y Presupuesto velar por la Ejecución del presente Decreto. Así mismo se ordena al Archivo General del Estado Lara, archivar y garantizar el acceso de los ciudadanos y ciudadanas al presente Decreto y sus anexos.

ARTICULO TERCERO: Se Ordena a la Oficina de Planificación y Presupuesto la distribución en formato digital del Plan Operativo Anual 2012, a todos los órganos y entes del sector público del Estado Lara.

ARTICULO CUARTO: Publíquese el presente Decreto en la Gaceta Oficial del Estado Lara.

Dado, firmado, sellado y refrendado en el Palacio de Gobierno del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los Tres (03) días del mes de Enero del año Dos mil Doce.

Año: 201º de la Independencia y 152º de la Federación

.

Del anterior elemento que consta en autos, se desprenden una serie de consideraciones plasmadas por el Gobernador del Estado Lara para concluir con la aprobación del Plan Operativo Anual del Estado 2012, y en donde de manera preliminar no se aprecia en esta oportunidad, que se haya dado cumplimiento al artículo 65 de la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular, con lo que adquiere relevante presunción y verosimilitud el hecho respecto al cual se ha denunciado que “…el Gobernador suprime, omite o silencia la opinión favorable, previa al acto de aprobación del Plan Operativo Anual del Estado Lara...”, circunstancia que valorada cautelarmente pareciera indicar que se ha trastocado uno de los supuestos que prevé la ley para la aprobación del Plan Operativo Anual del Estado Lara.

No puede dejar de observarse de manera preliminar que en la actualidad el presupuesto del Estado Lara se encuentra reconducido, por lo que se desprende de ley que en estos casos deben hacerse los ajustes en resguardo del equilibrio procesal, los cuales “deberá incorporar el Gobernador”, en este caso, conforme al artículo 42 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara; no obstante, resulta igualmente observable que el presupuesto es la expresión financiera para apoyar la ejecución de las acciones contempladas en el Plan Operativo Anual, de allí su extrema vinculación; ante lo cual resulta imperativo constatar el principio de legalidad a que debe ceñirse el ámbito de actuación de la autoridad que representa el gobierno y administración, en este caso, del Estado Lara, con relación al aludido Plan Operativo, situación ésta que perfectamente puede ser desvirtuada por la parte demandada a través de la oposición e incluso durante todo el proceso de cognición que ha de materializarse en la causa principal.

A título ilustrativo, y a los efectos de hacer ver la relevancia que implica el correcto cumplimiento de los requisitos que conllevan a la idónea formación de todo lo que comprende el proceso de planificación y presupuesto de la Administración Pública para la materialización de sus ejercicios fiscales, se trae a colación la sentencia Nº 172 del 28 de febrero de 2012, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en donde al pronunciarse sobre una medida cautelar de suspensión de efectos, sostuvo lo siguiente:

Como resultado de las anteriores premisas, en lo que se refiere al procedimiento para la elaboración y aprobación de las Ordenanzas de Presupuesto, el legislador estableció un procedimiento especial en el cual se incorpora como concepto el denominado “presupuesto participativo”, en el cual los ciudadanos y ciudadanas del correspondiente Municipio proponen, deliberan y deciden en la formulación, ejecución, control y evaluación del presupuesto de inversión anual municipal -Cfr. Artículos 269 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 34 al 39 de la Ley de los Consejos Locales de Planificación Pública-.

De ello resulta pues, que el incumplimiento de los extremos establecidos en los artículos 34 al 39 de la Ley de los Consejos Locales de Planificación Pública y en general de los postulados que garantizan la formación efectiva y aprobación del plan y presupuesto de inversión anual, en los términos del artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se constituyen en una presunta violación que incide directamente en el principio de participación -Cfr. Artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-.

(...)

Tales circunstancias generan en esta Sala, en principio, la convicción que el acto impugnado no fue el resultado del procedimiento establecido por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para la aprobación de las Ordenanzas Municipales, por cuanto en apariencia no se ajustó a los principios y normativas que regulan la elaboración de las ordenanzas en lo que se refiere a la participación protagónica de la comunidad.

(...)

Dicho lo anterior, esta Sala observa que de los hechos narrados por la parte accionante, así como del análisis de las actas procesales, se evidencia la existencia de una situación que amerita la utilización, por parte de esta Sala Constitucional, de sus amplios poderes cautelares, por lo cual declara procedente la medida cautelar innominada solicitada y, en consecuencia, suspende la Ordenanza de Ingresos y Gastos del Ejercicio Económico Financiero del año 2012, aprobada por el Concejo Municipal del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico, en Sesión Ordinaria N° 67, en fecha 6 de diciembre de 2011, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico N° 4.189, de fecha 11 de enero de 2012.

Ahora bien, con el objeto de evitar la parálisis o colapso de la administración municipal y de garantizar la certidumbre presupuestaria, se ordena como medida transitoria para dar cumplimiento al principio de legalidad presupuestaria en la obtención y ejecución de los ingresos y gastos, y como excepción al principio de anualidad del presupuesto, la reconducción del presupuesto del ejercicio anterior (2011) para el Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico, de conformidad con los artículos 234 y 235 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a la luz del artículo 313 de la Constitución. Así se decide

.

Lo anterior, constituye un reflejo de la importancia que ostenta en su totalidad el procedimiento que garantiza la elaboración y aprobación de los instrumentos contenidos en el plan y presupuesto de inversión anual, en este caso, del Plan Operativo Anual Estadal como herramienta de gestión y apoyo a la acción pública, que integra los objetivos, programas y metas formulados por cada órgano y ente del Poder Público Estadal a desarrollar en el ejercicio del año fiscal correspondiente, de conformidad con los artículos 63 de la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular, en concordancia con el artículo 12 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara.

Por otra parte, observa este Juzgado Superior que en el citado Decreto Nº 03904, de fecha 03 de enero de 2012, el ciudadano Gobernador del Estado Lara hace mención al “...uso de las atribuciones conferidas -entre otras- en el Artículo (...) 13 del Reglamento Nro. 2 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara”, a los fines de fundamentar su competencia para aprobar el Plan Operativo Anual (Negrillas agregadas).

Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que por notoriedad judicial se tiene conocimiento que cursa ante este Juzgado Superior, la causa Nº KP02-N-2012-000222, contentiva de la demanda de nulidad interpuesta contra el Decreto Nº 03831 del Reglamento Parcial Nº 02 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara Nº 16.202, de fecha 22 de diciembre de 2011, reimpreso en fecha 20 de enero de 2012, mediante publicación en la Gaceta Ordinaria Nº 16.415, de la misma fecha, emanado del Gobernador del Estado Lara, en cuyo asunto fue decretada en fecha 18 de abril de 2012, medida cautelar de suspensión de efectos sobre una serie de artículos del referido Reglamento Nº 2, entre los que se encuentra el contenido del artículo 13, correspondiendo actualmente por reimpresión -observándose la inclusión de su contenido-, al artículo 20.

Así, la anterior disposición, que fuera suspendida cautelarmente mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2012, que prevé que en caso de reconducción del presupuesto “el Gobernador deberá publicar junto con el Decreto de Reconducción el correspondiente Plan Operativo Anual, en cuyo caso no requerirá la opinión previa y favorable del C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas del Estado Lara”; al ser uno de los fundamentos legales para dictar el acto recurrido, hace surgir igualmente que existe la presunción de buen derecho invocada por la parte demandante al señalar que se “...aprueba [el] Plan Operativo Anual del Estado Lara sin contar con la previa opinión favorable del C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas...”.

Por lo tanto, a criterio de esta instancia judicial existen elementos de convicción en esta fase cautelar que permiten apreciar y valorar de manera preliminar, que pudiera erigirse un presunto incumplimiento de los requisitos que informan, al menos en su parte final, la efectiva aprobación del Plan Operativo Anual, conforme lo establece el artículo 65 de la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular, pues en apariencia y conforme a lo que hasta ahora cursa en autos, no se estaría garantizando la participación que representa en su conjunto el C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas del Estado Lara, y del cual forma parte el C.L., lo que otorga verosimilitud al fumus boni iuris alegado en la presente medida cautelar, razón por la cual se estima satisfecho dicho extremo. Así se declara.

Con relación al periculum in mora, considera este Juzgado Superior que al existir sería presunción respecto a la aprobación del Plan Operativo Anual 2012 del Estado Lara, sin que pueda verificarse ad initio el concurso de los extremos que exige la normativa aplicable, y ante el alegato de la parte demandante, según el cual, el Gobernador “...elaboró y aprobó un Plan Operativo Anual con total prescindencia de los requerimientos de Ley lo cual le permite disponer y ejecutar el presupuesto del Estado Lara pudiendo limitar su disponibilidad en corto plazo lo que devendría en actos de irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva (...) siendo que sus actuaciones son susceptibles de producir daños al colectivo del Estado Lara comprometiendo su desarrollo y el cumplimiento de las obligaciones del Ejecutivo Regional y los órganos que lo integran...”, considera este Tribunal que su ejecución afectaría el desarrollo y programas destinados a satisfacer el cumplimiento de los servicios y demandas del colectivo, quien en definitiva es el destinatario de los proyectos y metas que han de plantearse para su ejecución los distintos órganos y entes que integran el Poder Público Estadal, y que en materia de planificación y políticas públicas se ven representados a través de todas aquellas instancias del poder público y popular que hacen vida en el C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas del Estado Lara, siendo de este seno de donde debe emerger la opinión favorable y previa que complementa la competencia del Gobernador del Estado para aprobar el Plan Operativo Anual, y que en esta oportunidad se presume no satisfecho.

En consecuencia, para el caso en concreto se verifica la ocurrencia del periculum in mora como supuesto de la medida cautelar solicitada. Así se declara.

Respecto a la correcta ponderación de intereses para el caso en estudio, y una vez verificados los extremos del fumus boni iuris y el periculum in mora, considera este Juzgado Superior que la misma debe inclinarse por responder a la expectativa cierta y objetiva en la ejecución de un Plan Operativo Anual que sirva de instrumento al actual Presupuesto del Estado Lara, para el desarrollo de proyectos y programas en beneficio de la colectividad.

En tal sentido, verificados los extremos necesarios para la procedencia de la medida cautelar, apoyados con los elementos probatorios hasta este momento cursantes en autos y los argumentos expuestos por la parte demandante, este Juzgado Superior, en consideración del pronunciamiento con carácter provisorio vertido en esta fase cautelar, ACUERDA la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Decreto Nº 03904, del 03 de enero de 2012, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara Nº 16278, de la misma fecha, contentivo del Plan Operativo Anual Ejercicio Fiscal 2012 aprobado por el Gobernador del Estado Lara, hasta tanto se produzca la sentencia definitiva, y así se decide.

En este sentido, visto que para la fecha se entiende vigente el presupuesto reconducido del Estado Lara, el cual por efecto del artículo 45 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara, está regulado por las disposiciones de la Ley de Presupuesto del ejercicio fiscal anterior, este Juzgado Superior, a los fines de garantizar el normal funcionamiento de la Administración Pública Estadal por intermedio de sus distintos órganos y entes, así como garantizar la ejecución presupuestaria del ejercicio fiscal en curso, y la no paralización de las acciones (objetivos, proyectos y recursos) vinculadas a las metas previstas en el Plan de Desarrollo Estadal, ordena de manera provisional y cautelar, mantener la vigencia del Plan Operativo que sirvió de instrumento a la anterior Ley de Presupuesto del Estado Lara, hoy vigente por efectos de la reconducción legal de que fue objeto.

Lo anterior, no constituye una omisión o supresión de las competencias legalmente atribuidas al Gobernador del Estado sino la debida aplicación de la Ley -analizada en esta oportunidad sólo de manera preliminar y no definitiva-, para que en función de la correcta administración y gobierno, con apego a los principios de eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal en el cumplimiento de las metas de desarrollo económico, social e institucional del Estado Lara, y con fundamento en los artículos 164 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 67 de la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular; y, 42 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara, pueda realizar los ajustes legales en resguardo del equilibrio presupuestario, y en especial atención, al presupuesto reconducido.”

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la oposición formulada a la medida decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 4 de julio de 2012. Al efecto, conociendo de los alegatos expuestos por la parte opositora, se observa:

En la decisión emitida en fecha 4 de julio de 2012, mediante la cual este Juzgado declara procedente la medida cautelar solicitada, se estableció que “la solicitud de suspensión de efectos debe darse la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos, requisitos éstos consagrados en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (…)”. En tal sentido, resulta preciso destacar lo expresado en su oportunidad por este Juzgado respecto de cada uno de los elementos estudiados para la procedencia de la medida cautelar acordada.

Con relación al fumus boni iuris se expresó que “el mismo constituye la existencia de una apariencia de buen derecho, lo cual se efectúa a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad, por lo que no se requiere una absoluta certeza del mismo, sino la existencia de algún elemento que le de verosimilitud, sobre la base de los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda. (…)”. Ahora bien, respecto del caso bajo análisis se estableció:

(…) observa este Juzgado Superior que en el citado Decreto Nº 03904, de fecha 03 de enero de 2012, el ciudadano Gobernador del Estado Lara hace mención al “...uso de las atribuciones conferidas -entre otras- en el Artículo (...) 13 del Reglamento Nro. 2 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara”, a los fines de fundamentar su competencia para aprobar el Plan Operativo Anual (Negrillas agregadas).

Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que por notoriedad judicial se tiene conocimiento que cursa ante este Juzgado Superior, la causa Nº KP02-N-2012-000222, contentiva de la demanda de nulidad interpuesta contra el Decreto Nº 03831 del Reglamento Parcial Nº 02 de la Ley de Administración Financiera del Sector Público del Estado Lara, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara Nº 16.202, de fecha 22 de diciembre de 2011, reimpreso en fecha 20 de enero de 2012, mediante publicación en la Gaceta Ordinaria Nº 16.415, de la misma fecha, emanado del Gobernador del Estado Lara, en cuyo asunto fue decretada en fecha 18 de abril de 2012, medida cautelar de suspensión de efectos sobre una serie de artículos del referido Reglamento Nº 2, entre los que se encuentra el contenido del artículo 13, correspondiendo actualmente por reimpresión -observándose la inclusión de su contenido-, al artículo 20.

Así, la anterior disposición, que fuera suspendida cautelarmente mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2012, que prevé que en caso de reconducción del presupuesto “el Gobernador deberá publicar junto con el Decreto de Reconducción el correspondiente Plan Operativo Anual, en cuyo caso no requerirá la opinión previa y favorable del C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas del Estado Lara”; al ser uno de los fundamentos legales para dictar el acto recurrido, hace surgir igualmente que existe la presunción de buen derecho invocada por la parte demandante al señalar que se “...aprueba [el] Plan Operativo Anual del Estado Lara sin contar con la previa opinión favorable del C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas...”.

Por lo tanto, a criterio de esta instancia judicial existen elementos de convicción en esta fase cautelar que permiten apreciar y valorar de manera preliminar, que pudiera erigirse un presunto incumplimiento de los requisitos que informan, al menos en su parte final, la efectiva aprobación del Plan Operativo Anual, conforme lo establece el artículo 65 de la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular, pues en apariencia y conforme a lo que hasta ahora cursa en autos, no se estaría garantizando la participación que representa en su conjunto el C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas del Estado Lara, y del cual forma parte el C.L., lo que otorga verosimilitud al fumus boni iuris alegado en la presente medida cautelar, razón por la cual se estima satisfecho dicho extremo. Así se declara. (…)

.

Con relación al periculum in mora, se indicó que este “no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, que deje en riesgo o haga ilusoria la ejecución del fallo, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva que recaiga en el caso concreto. (…)”. De forma que, al hacer referencia al caso concreto, se dispuso lo siguiente:

Con relación al periculum in mora, considera este Juzgado Superior que al existir sería presunción respecto a la aprobación del Plan Operativo Anual 2012 del Estado Lara, sin que pueda verificarse ad initio el concurso de los extremos que exige la normativa aplicable, y ante el alegato de la parte demandante, según el cual, el Gobernador “...elaboró y aprobó un Plan Operativo Anual con total prescindencia de los requerimientos de Ley lo cual le permite disponer y ejecutar el presupuesto del Estado Lara pudiendo limitar su disponibilidad en corto plazo lo que devendría en actos de irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva (...) siendo que sus actuaciones son susceptibles de producir daños al colectivo del Estado Lara comprometiendo su desarrollo y el cumplimiento de las obligaciones del Ejecutivo Regional y los órganos que lo integran...”, considera este Tribunal que su ejecución afectaría el desarrollo y programas destinados a satisfacer el cumplimiento de los servicios y demandas del colectivo, quien en definitiva es el destinatario de los proyectos y metas que han de plantearse para su ejecución los distintos órganos y entes que integran el Poder Público Estadal, y que en materia de planificación y políticas públicas se ven representados a través de todas aquellas instancias del poder público y popular que hacen vida en el C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas del Estado Lara, siendo de este seno de donde debe emerger la opinión favorable y previa que complementa la competencia del Gobernador del Estado para aprobar el Plan Operativo Anual, y que en esta oportunidad se presume no satisfecho.

En consecuencia, para el caso en concreto se verifica la ocurrencia del periculum in mora como supuesto de la medida cautelar solicitada. Así se declara. (…)

.

Respecto a la correcta ponderación de intereses, conforme al criterio sostenido en las Sentencias Nº 06161 y 06438 del 9 de noviembre y 1 de diciembre de 2005, respectivamente, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, quedó establecido que este elemento “implica tomar en cuenta los efectos entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos, de tal forma que éstos últimos no resulten afectados, relacionándose muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora. (…)”. Al referirse al caso estudiado, el Juzgado expresó lo siguiente:

(…) considera este Juzgado Superior que la misma debe inclinarse por responder a la expectativa cierta y objetiva en la ejecución de un Plan Operativo Anual que sirva de instrumento al actual Presupuesto del Estado Lara, para el desarrollo de proyectos y programas en beneficio de la colectividad.

En tal sentido, verificados los extremos necesarios para la procedencia de la medida cautelar, apoyados con los elementos probatorios hasta este momento cursantes en autos y los argumentos expuestos por la parte demandante, este Juzgado Superior, en consideración del pronunciamiento con carácter provisorio vertido en esta fase cautelar, ACUERDA la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Decreto Nº 03904, del 03 de enero de 2012, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara Nº 16278, de la misma fecha, contentivo del Plan Operativo Anual Ejercicio Fiscal 2012 aprobado por el Gobernador del Estado Lara, hasta tanto se produzca la sentencia definitiva, y así se decide.

En el presente asunto, el escrito de oposición a la medida cautelar acordada presenta alegatos destinados a que este Juzgado efectúe nuevamente el análisis de los elementos sobre la base de los cuales fue acordada la medida cautelar, sin aportar argumentos contrarios a los analizados en la decisión de fecha 4 de julio de 2013; en la oposición efectuada en fecha 10 de agosto de 2012, se observan alegatos sobre los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales, como se dijo, fueron debidamente estudiados por el Tribunal en la decisión que acordó la medida cautelar innominada decretada por este Juzgado.

Aún así, cabe destacar además, que dentro del lapso de articulación dispuesto para promoción y evacuación de pruebas conforme lo instaurado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, no se presentó elemento alguno que requiera análisis en este estado por parte de este Juzgado, no siendo suficiente por si solos los alegatos para desvirtuar los argumentos que sustentan la decisión que otorga la medida, más aún, cuando todos fueron objeto de un estudio pormenorizado como quedó establecido en la Sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2013, a saber, la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos, tal como lo dispone el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

A este respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al expresó que “debe precisarse que la simple alegación de las mencionadas exigencias no conduciría a otorgar la protección cautelar, sino que tales probanzas deben acreditarse en autos” Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 648 de fecha 6 de junio de 2012, con Ponencia del Magistrado Emiro García Rosas. Exp. Nº 2011-0539 (Caso: FEDE). Ahora bien, si ello es lo que debe ser precisado -la existencia de pruebas de lo alegado- en la oportunidad de acordar una medida cautelar, dicha probanza necesariamente tiene que estar presente en la oportunidad de revocar o modificar la medida acordada, de allí que exista una oportunidad para promover y evacuar pruebas, a saber, la articulación dispuesta en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la cual incluso se entiende abierta haya habido o no oposición, lo que evidencia la relevancia de la actividad probatoria en lo referente a la oposición según la norma comentada, en el entendido que pudiera no haber oposición pero si promoción y evacuación y, finalmente, una eventual declaratoria con lugar que tendría como consecuencia la revocatoria o decaimiento de la medida cautelar.

De manera que, la posibilidad de efectuar oposición de las medidas cautelares dictadas es una forma en la que se observa la materialización de la defensa y la tutela judicial efectiva, no obstante, ello encuentra limitaciones de tiempo y modo, que condicionan la declaratoria con lugar de una oposición; primero, en cuanto al tiempo, que la oposición sea efectuada dentro del lapso previsto para lo que resulta aplicable supletoriamente el Código de Procedimiento Civil, por la remisión contenida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, segundo, el modo, que encuentra dos vertientes, por una parte, debe tratarse de hechos o circunstancias diferentes a las existentes al momento en el cual fuera dictada la medida cautelar, la mutabilidad que caracteriza las medidas cautelares así lo precisa y, por otra parte, esta oposición debe estar además, fundada en pruebas, no en simple alegación, toda vez que lo contrario implicaría un análisis -inoficioso- sobre elementos previamente considerados por el Juzgado en la decisión que acuerda la medida. Adicionalmente, cumplidos los aspectos de tiempo y modo antes descritos, la sentencia que decida la oposición formulada, no podrá implicar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, de esa forma lo establece el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así las cosas, en el caso bajo estudio la oposición fue efectuada de forma oportuna atendiendo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, más allá de las implicaciones ante un eventual pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, la oposición efectuada no encuentra sustento en hechos o circunstancias diferentes a las existentes al momento en el cual fuera dictada la medida cautelar ni se encuentra fundada en pruebas pertinentes y conducentes, solo manifiesta la parte opositora aspectos previamente considerados por el Juzgado en la decisión que acuerda la medida, sin que pueda evidenciarse la existencia de nuevos hechos o circunstancias debidamente sustentadas con pruebas, que el caso deberían estar referidas a la incidencia en la actividad administrativa de la declaratoria de suspensión de efectos del DECRETO Nº 03904, contentivo del PLAN OPERATIVO ANUAL DEL EJERCICIO FISCAL 2012, publicado en la Gaceta Ordinaria Nº 16.278, de fecha 03 de enero de 2012, sobre las actividades que desarrolla la dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA, por lo que resulta preciso la declaratoria sin lugar de la oposición ejercida. Así se declara.

En virtud de lo anterior y analizados los alegatos expuestos por la parte oponente, resulta forzoso para este Juzgado declarar sin lugar la oposición ejercida en fecha 10 de agosto de 2012, por el abogado F.J.D.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.321, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano H.F.F., titular de la cédula de identidad Nro. 7.031.234, en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO LARA, a la medida cautelar innominada decretada por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 4 de julio de 2012, en la demanda de nulidad, interpuesta por los ciudadanos O.R.M.B. y J.G.N., titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.260.871 y 17.260.871, en ese orden, en su condición de PRESIDENTE y DIPUTADO del C.L.D.E.L., respectivamente, asistidos por el abogado G.D.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.292, contra el acto administrativo contenido en el DECRETO Nº 03904, contentivo del PLAN OPERATIVO ANUAL DEL EJERCICIO FISCAL 2012, publicado en la Gaceta Ordinaria Nº 16.278, de fecha 03 de enero de 2012, dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

- SIN LUGAR la oposición presentada en fecha 10 de agosto de 2012, por el abogado F.J.D.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.321, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano H.F.F., titular de la cédula de identidad Nro. 7.031.234, en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO LARA, a la medida cautelar innominada decretada por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 4 de julio de 2012, en la demanda de nulidad, interpuesta por los ciudadanos O.R.M.B. y J.G.N., titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.260.871 y 17.260.871, en ese orden, en su condición de PRESIDENTE y DIPUTADO del C.L.D.E.L., respectivamente, asistidos por el abogado G.D.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.292, contra el acto administrativo contenido en el DECRETO Nº 03904, contentivo del PLAN OPERATIVO ANUAL DEL EJERCICIO FISCAL 2012, publicado en la Gaceta Ordinaria Nº 16.278, de fecha 03 de enero de 2012, dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

Notifíquese al Procurador General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. De igual modo, notifíquese a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° y 154°.

El Juez Temporal,

J.Á.C.H.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 11:30 a.m.

La Secretaria,

L.S. Juez Temporal (fdo) J.Á.C.H.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 11:30 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° y 154°.

La Secretaria,

S.F.C..

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