Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 30 de Marzo de 2009
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo |
| Ponente | Maige Ramírez Parra |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad Con Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
BARINAS, 30 DE MARZO DE 2009.-
198° y 150°
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, el día Miércoles Veintinueve (29) de Octubre de Dos Mil Ocho (2008), el Abogado A.L.M.R., titular de la cédula de identidad N° V-3.990.568, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.480, actuando en su propio nombre y en nombre y representación del “CONSEJO COMUNAL BELENSATE”, interpuso RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, conjuntamente con A.C., contra la Constancia-Permiso de Construcción Nº C-004-08, otorgada a la ciudadana M.P.S. en fecha 08 de Mayo de 2008, por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA por órgano del Gerente de Ordenamiento Territorial y Urbanístico, Arquitecto L.F.R., y al Jefe del Departamento de Permisología e Inspección, Ingeniero Á.T..
Este Tribunal Superior, por Auto de esta misma fecha, ADMITIÓ el presente recurso de conformidad con lo previsto en el aparte quinto del Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
I
DEL A.C.
Alega el recurrente, que la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 8 de mayo de 2008, por órgano del Gerente de Ordenamiento Territorial y Urbanístico, Arquitecto L.F.R., y del Jefe del Departamento de Permisología e Inspección, Ingeniero A.T., otorgó a la ciudadana M.P.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.105.107, domiciliada en la ciudad de M.d.E.M., la Constancia-Permiso de Construcción N° C-004-08, para la construcción de la obra “VIVIENDAS BIFAMILIARES”, en la Urbanización La Hacienda, Parcela 50A y 50B, Parroquia Caracciolo Parra.
Que la parcela en que se le habilitó la construcción según el título de la propietaria solicitante M.P.S., protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el 3 de Agosto de 2004, bajo el N° 48, Protocolo Primero, Tomo 12, y también según el plano de la urbanización, agregado al cuaderno de comprobantes respectivo, es una sola, distinguida con el N° 50, con una superficie de un mil doscientos noventa y siete metros cuadrados (1.297 M2), comprendida dentro de los linderos siguientes: SUROESTE: Avenida dos con una longitud de 27 Mts. NOROESTE; Parcela N° 49, con una longitud de 47,50 Mts., separada por pared de ladrillo; NORESTE: Parcelas Nos. 54 y 55, con una longitud de 28,50 Mts., separada por pared de ladrillos en parte; y en parte cerca de alambre y postes de hierro; SURESTE: parcela N° 51, con una longitud de 46 Mts., separada por cerca de alambre y postes de hierro, ubicada en la Urbanización La Hacienda, la cual conjuntamente con las Urbanizaciones Belensate y La Estancia, conforman el Sector 1 que corresponde según lo establece la Ordenanza de Lineamientos de Uso del Suelo referido a la Poligonal U.d.M.L.d.E.M., para desarrollos fijadas en el Artículo 55 de dicha Ordenanza y en particular, a la restricción que preceptúa su Numeral 5, conforme al cual “No se permitirá la subdivisión parcelaria para ubicar viviendas bifamiliares en el sector 1 y 2”.
Que la constancia-permiso de construcción fue otorgada refiriéndose como una unidad (Parcela) pero subdividiéndola en (50A y 50B), vulnerando el artículo 55 numeral 5 de la Ordenanza de Lineamientos del Uso del Suelo referido a la Poligonal U.d.M.L.d.E.M., observándose además indeterminación en cuanto el número de viviendas bifamiliares para lo cual fue otorgada, que la Administración ha desatendido las múltiples diligencias (escritos y comunicaciones) del C.C.B., reiterando el rechazo y la oposición de la comunidad a la ejecución de la obra
Que el otorgamiento del permiso de construcción vulnera para la comunidad que representa el principio de igualdad jurídica consagrado en los artículos 2 y 21 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad.
Solicita a.c. a los fines de que se suspenda la Constancia-Permiso de Construcción N° C-004-08, de fecha 08 de mayo de 2008, otorgado a la ciudadana M.P.S., para la construcción de la obra “VIVIENDAS BIFAMILIARES”, en la “Urbanización La Hacienda, Parcela 50 A y 50 B”, Parroquia Caracciolo Parra, hasta la decisión definitiva.
En fecha 14 de enero de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente, consigna a los autos los siguientes documentos probatorios: inspección judicial realizada por la Notaría Segunda de Mérida de fecha 19 de noviembre de 2008 y copia certificada de comunicación de fecha 03 de diciembre de 2008 del C.C.B. dirigida al Director de Permisología del Municipio Libertador del Estado Mérida.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:
Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del a.c. encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).
Sobre el a.c., resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S., que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico
.
Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por el actor, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad W.E. & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.
Asimismo, debe resaltarse que ha sido constante la jurisprudencia en señalar que en el a.c. no corresponde al Juez Constitucional el examen de las infracciones de derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino, sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada a los fines de otorgar la protección cautelar mientras dure la acción principal. En efecto, debe el Juzgador, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los que se evidencie la presunción de violación de derechos constitucionales denunciados como vulnerados por el acto administrativo recurrido. Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedencia, conforme al criterio anteriormente citado basta con que se evidencie la presunción de buen derecho o fumus boni iuris constitucional para que pueda acordarse la protección cautelar solicitada.
En el caso de autos, solicita el recurrente a.c. mediante el cual se ordene la suspensión del Permiso de Construcción N° C-004-08, de fecha 8 de mayo de 2008, otorgado a la ciudadana M.P.S., para la construcción de la obra viviendas bifamiliares, en la Urbanización la Hacienda, Parcela 50A y 50B, Parroquia Caracciolo Parra, emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, alegando la vulneración de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el artículo 55 numeral 5 de la Ordenanza de Lineamientos de Uso del Suelo referido a la Poligonal U.d.M.L.d.E.M., asimismo, los principios constitucionales de igualdad, seguridad jurídica y legalidad y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Al respecto observa esta juzgadora que no expresa el accionante las razones de hecho y de derecho que fundamenten la protección cautelar solicitada limitándose a exponer los alegatos del recurso de nulidad, aunado a que la presunta vulneración de los principios y derechos constitucionales alegada, requiere del examen de la disposición contenida en el artículo 55 numeral 5 de la Ordenanza de Lineamientos de Uso del Suelo referido a la Poligonal U.d.M.L.d.E.M. a los fines de determinar la legalidad del acto administrativo impugnado lo cual está vedado al Juez constitucional, de allí que el a.c. solicitado resulta IMPROCEDENTE. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el a.c. solicitado por el Abogado A.L.M.R., actuando en su propio nombre y en nombre y representación del “CONSEJO COMUNAL BELENSATE”, contra la Constancia-Permiso de Construcción Nº C-004-08, otorgada a la ciudadana M.P.S. en fecha 08 de Mayo de 2008, por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA por órgano del Gerente de Ordenamiento Territorial y Urbanístico, Arquitecto L.F.R., y al Jefe del Departamento de Permisología e Inspección, Ingeniero Á.T..
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
fdo
MAIGE R.P..
LA SECRETARIA,
fdo
D.G.R..
Exp. 7250-2008.-
