Decisión nº 1593 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Agosto de 2009

Fecha de Resolución11 de Agosto de 2009
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AP41-U-2009-000082 Sentencia No. 1593

Vistos" los Informes de la Recurrente

Corresponde a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributaria, por el ciudadano D.A.B.P., titular de la cédula de identidad Nº V-16.005.479, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.565, procediendo en su carácter de co-apoderado judicial de la empresa CONDUSID, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 70, Tomo 24-A-Pro en fecha 15 de julio de 1992, posteriormente modificado su documento constitutivo según se evidencia de inscripción ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 46, Tomo 32-A-Pro. de fecha 22 de febrero de 1994; de conformidad con los articulo 199 y 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/O/2008-0555 de fecha 03 de diciembre de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de repetición de pago generada con ocasión del Acta de Fiscalización Nº 71-02 de fecha 23 de mayo de 2008, ambas emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por objeciones con respecto a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, determinándose una cantidad a pagar de DOSCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 201.878,70), cantidad esta expresada de acuerdo al Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha.

Narrativa I

Capitulo

A.- Iter Procesal.-

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 03 de febrero de 2009 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) –Distribuidor- de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, siendo recibido por este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en dicha fecha, y mediante auto de fecha 06 de febrero de 2009 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2009-000082, ordenándose las correspondientes notificaciones de Ley, de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Tributario. Fojas ciento treinta y cinco (35) del expediente judicial.

En fecha 13 de abril de 2009, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso, este Despacho mediante sentencia interlocutoria S/N, ante la falta de oposición de parte de la Representación del ente Parafiscal, lo admitió en cuanto ha lugar en derecho, quedando abierta, opes legis, el lapso probatorio, de conformidad con el articulo 268 del Código Orgánico Tributario vigente. Fojas doscientos tres (203) y doscientos cuatro (204) del expediente judicial.

Mediante diligencia de fecha 28 de abril de 2009, la parte recurrente hizo observar a este Despacho Judicial que las pruebas de las cuales pretendía valerse habían sido consignadas con el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario. Fojas doscientos seis (206) del expediente judicial.

En la oportunidad legal para consignar informes en el proceso en fecha 15 de julio de 2009, compareció, únicamente, la representación judicial de la empresa recurrente consignando escrito a tales fines, constantes de ciento siete (07) folios útiles y un (01) anexo. Fojas trescientos dieciséis (316) a la trescientos sesenta y nueve (369), ambas inclusive

Realizado el acto de informes, este Órgano Judicial mediante auto de fecha 15 de julio de 2009 dejó constancia de dicha circunstancia, en consecuencia dijo “Vistos”. Fojas trescientos setena y cinco (375).

A.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario.-

CONDUSID, C.A., luego de explanar los antecedentes de hechos suscitados en el caso concreto, así como del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, argumenta contra la actuación del Banco Nacional para la Vivienda Hábitat, en resumen, lo siguiente:

Que el BANAVIH incurrió en el conocido vicio de falso de derecho, al considerar en el acto impugnado que “(…) el aporte que tanto el trabajador como el patrono deben realizar conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, no era una contribución parafiscal, y que por ende no poseía naturaleza tributaria (…)”.

Que de conformidad con los articulo 104 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, se evidencia que los aportes que se realizan al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda son de naturaleza tributaria, por lo que “(…) es fácil inferir que el vicio de falso supuesto de derecho que afecta con nulidad absoluta a la Resolución recurrida, tiene como principal fuente de origen el hecho que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) cuando dictaminó que el aporte previsto en ese artículo 172 no posee una naturaleza tributaria, omitió a.l.a.3. 37, 104 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (…)”.

Que la Administración Tributaria Parafiscal, incurrió en vicio de falso supuesto al considerar que la base de cálculo al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el salario total mensual del trabajador.

Que si bien es cierto, el articulo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat “(…) dispone que la contribución para vivienda debe ser calculada sobre la base del ingreso total mensual del trabajador, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) difiere del criterio de que ese concepto se calcula sobre la base del salario normal, tal y como lo señala el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

Que la diferencia determinada por la fiscalización realizada por el BANAVIH, ascendente a la cantidad de doscientos un mil ochocientos cuarenta y ocho bolívares con setenta céntimos (Bs. 201.848,70) y sobre la cual se solicitó la repetición del pago indebido, se hizo sobre la base del sueldo total mensual del trabajador y no sobre el salario normal.

Que la actuación del BANAVIH, “(…) está basado en una interpretación errática de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y del propio contenido de la Ley Orgánica del Trabajo, produciéndose en consecuencia, un aumento artificial e ilegítimo de la base de cálculo de esa contribución, en afectación directa al principio de capacidad contributiva (…)”.

Que de conformidad con el principio de legalidad, en concordancia con el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo “(…) al ser esta última de rango orgánica, la misma es de preferente aplicación respecto de lo que estatuye el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y por consiguiente, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es aplicación preferente para la determinación de la base imponible en cualquier caso en el que el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público (…)”. Cita pronunciamiento judicial de estos Juzgados Superiores especiales.

Que la fiscalización llevada a cabo por el funcionario actuante sobre periodos correspondiente al año 2002, esta prescrita de conformidad con el articulo 55 del Código Orgánico Tributario y así, solicita sea declarado por este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario.

Que cuando el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat le “(…) negó a mi representada su solicitud de repetición de pago, cuando en realidad la misma era procedente, violó a la misma su derecho constitucional a la propiedad sobre las cantidades de dinero pagadas indebidamente por ésta (…)”.

La empresa de autos, solicita a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario “(…) ordene al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) que proceda a reintegrar a mi representada los Doscientos Un Mil Ochocientos Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes con Sesenta Céntimos (Bs .f. 201.848,70), que la misma canceló por concepto de la contribución del ahorro obligatorio para la vivienda prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, o en su defecto, que dicho monto sea compensado con el pago de los futuros aportes (…)”.

Por último, CONDUSID, C.A., solicita la condenatoria en costas del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat de conformidad con el articulo 327 del Código Orgánico Tributario.

B.- Antecedentes y Actos Administrativos.

• Acto Administrativo contenido en el Acta de Fiscalización Nº 71-02 de fecha 23 de mayo de 2008, emanada del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat.

• Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº GF/O/2008-0555 de fecha 03 de diciembre de 2008, emanada del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat.

C.- Del Acto Administrativo

El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante Acta de Fiscalización No. 71-02 de fecha 23 de mayo de 2008 objetó los siguientes conceptos:

(…) HECHOS U OMISIONES CONSTATADAS QUE GENERAN LOS MONTOS A PAGAR

No suministraron números de trabajadores que laboran mes a mes durante los años 2002/2003/2004 y primer trimestre del 2005.

Al revisar documentación consignadas se observa disparidad, inconstancia y en algunos casos omisión total o parcial al no efectuar retención y aportes para el “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” (F.A.O.V.) y en general no tomando como base de retención y aporte el “TOTAL DEL INGRESOS MENSUAL” pagado a trabajadores desde la vigencia de la presente ley que regula la materia de Vivienda y Hábitat, se evidencian en los conceptos que a continuación se relacionan:

- Neto legal calculo Post

- Bonos Nocturno

- Bonos de transporte CCV

- Primas de asistencia

- Horas extras diurnas T.E.

- Horas extras diurnas F.T.

- Media hora descanso sobre tiempo

- Ajuste redondeo

- Descansos trabajado

- Feriados trabajado

- Complemento horas salariadas

- Horas extras nocturnas

El pago y disfrute del periodo de vacaciones y días adicionales son cancelados directamente en los recibos “Liquidación de Salarios” (Cálculos en Nóminas). La retención por concepto de “Aporte RPVH” (Ahorro Habitacional) es proporcionalmente menor al uno (1) por ciento, sobre el TOTAL de asignaciones pagadas a cada trabajador por “Terminación de la relación laboral” no se retiene en conceptos tales como: Vacaciones clausula Nº 92 CCV, Utilidades clausula Nº 96 y conceptos pendientes de pago en algunos recibos revisados.

En las relaciones o nominas de utilidades de los años 2005, 2006 y 2007 no se efectuaron retenciones (…)

.

El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, con motivo de la solicitud de repetición de pago realizada por CONDUSID, C.A., mediante Resolución No. GF/0/2008-0555 de fecha 03 de diciembre de 2008, indicó lo que de seguidas se trascribe:

(…) Del extracto de este artículo queda establecido que la base de cálculo para el Fondo de Ahorro Obligatorio para la vivienda es el Ingreso Total Mensual.

El ingreso total mensual es toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, de forma dineraria, carácter salarial y que están a la libre disposición del trabajador, por lo tanto, no sólo debe considerarse la remuneración devengada por los trabajadores en forma regular y permanente durante el mes, sino incluir todas aquellas remuneraciones que no integran el salario normal, tales como horas extras, diferencias de sueldo, bonos salariales o vacacionales, comisiones, utilidades y se exceptúan aquellas percepciones cuya naturaleza sean de carácter accidental.

Omissis

En este orden de ideas, queda evidente que el aporte al fondo no forma parte del patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el cual viene a ser unas de las características de la contribución parafiscal, cuya recaudación forma parte del patrimonio del instituto autónomo, por lo tanto es utilizado para el desarrollo de las actividades de esa institución.

Omissis

De la norma parcialmente trascrita se evidencia que el aporte no formará parte del patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)…. Omissis……

Atendiendo los razonamientos planteados, se entiende que el aporte no tiene naturaleza tributaria por lo tanto no puede aplicarse el Código Orgánico Tributario.

Por todo lo antes expuesto su solicitud de repetición de pago es improcedente debido a que el deposito de este aporte se hace directamente a la cuenta de ahorro de cada ahorrista habitacional, es por ello que esta solicitud no podrá realizarla este Banco, debido a que la competencia está limitada a la Administración de los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y no se extiende al manejo de la cuenta (…)

.

D.- De las Pruebas existentes en autos.

  1. Acta de Fiscalización No. 71-02 de fecha 23 de mayo de 2008, emanada del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat. Riela al folio cuarenta y dos (42) al sesenta (60), ambos inclusive.

  2. Comunicación remitida al Banco Mercantil en fecha 11 de junio de 2008. Riela al folio sesenta y dos (62) a la sesenta y cuatro (64), ambos inclusive.

  3. Comunicación remitida al Banco Mercantil en fecha 11 de junio de 2008. Riela al folio sesenta y seis (66) al sesenta y ocho (68), ambos inclusive.

  4. Comunicación remitida al Banco Mercantil en fecha 11 de junio de 2008. Riela al folio setenta (70) al setenta y dos (72), ambos inclusive.

  5. Comunicación remitida al Banco Mercantil en fecha 11 de junio de 2008. Riela al folio setenta y cuatro (74) al setenta y ocho (78), ambos inclusive.

  6. Comunicación remitida al Banco Mercantil en fecha 11 de junio de 2008. Riela al folio ochenta (80) al ochenta y cuatro (84), ambos inclusive.

  7. Comunicación remitida al Banco Mercantil en fecha 11 de junio de 2008. Riela al folio ochenta y seis (86) al noventa (90), ambos inclusive.

  8. Comunicación entregada ante el BANAVIH en fecha 13 de junio de 2008. Riela al folio noventa y dos (92).

  9. Escrito consignado ante el BANAVIH en fecha 02 de octubre de 2008. Riela al folio noventa y cuatro (94) al ciento tres (103), ambos inclusive.

  10. Resolución Nº GF/0/2008-0555 de fecha 03 de diciembre de 2008, emanada del BANAVIH. Riela al folio ciento seis (106) al ciento catorce (114), ambos inclusive.

    E.- Informes de la Representación del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

    Este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario, deja expresa constancia que el Banco Nacional para la Vivienda Hábitat, en la oportunidad procesal para consignar Informes, no compareció a dicho acto.

    Capitulo II

    Motiva

    Delimitación de la Controversia.

    Advierte este Despacho Judicial, que el thema decidemdum en el presente caso se circunscribe dilucidar la legalidad de la Resolución No. GF/O/2008-0555 de fecha 03 de diciembre de 2008 así como la legalidad del Acta de Fiscalización No. 71-02 de fecha 23 de mayo de 2008, ambas emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en consecuencia, se analizaran los siguientes puntos: (i) del presunto falso supuesto; (ii) de la presunta prescripción; (iii) de la repetición de pago; y (iv) de la condena en costas. ASÍ SE DECLARA.

    Pronunciamiento de este Órgano Jurisdiccional:

  11. - Del Falso Supuesto de Derecho

    CONDUSID, C.A., en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, argumenta que la Administración Tributaria Parafiscal mediante el acto impugnado en autos incurrió en falso supuesto de derecho en dos sentido, a saber: (a) al considerar el BANAVIH, que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda no ostentan carácter tributario; (b) al considerar el BANAVIH, que la base de cálculo para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio es el ingreso total mensual del trabajador y no el salario integral, por lo que de seguidas se pasará al conocimiento del denunciado vicio en ambos sentido.

    a.- Del Falso Supuesto de Derecho al considerar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda no son de carácter tributario:

    A este respecto, la empresa recurrente arguye que de conformidad con los artículos 104 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, se evidencia que los aportes que se realizan al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda son de naturaleza tributaria, por lo que “(…) es fácil inferir que el vicio de falso supuesto de derecho que afecta con nulidad absoluta a la Resolución recurrida, tiene como principal fuente de origen el hecho que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) cuando dictaminó que el aporte previsto en ese artículo 172 no posee una naturaleza tributaria, omitió a.l.a.3. 37, 104 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (…)”.

    Para decidir, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

    Este Tribunal especial, como en otras ocasiones lo ha indicado, denunciado el vicio de falso supuesto de derecho, debe inexorablemente remitirse a las pruebas cursantes en autos, en especial la manifestación administrativa donde la Administración Parafiscal estableció su decisión.

    Ello así, consta a fojas ciento seis (106) a la ciento catorce (114) ambas inclusive del expediente judicial, acto administrativo Nº GF/0/2008-0555 de fecha 03 de diciembre de 2008, mediante el cual el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat con motivo de la solicitud de repetición de pago realizada por la empresa aportante, estableció lo que de seguidas se trascribe:

    (…) en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se establece que la naturaleza del Aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es social, según el artículo 5 de la Ley ejusdem…..Omissis….

    El aporte realizado tanto por el patrono como por el ahorrista habitacional al Fondo Obligatorio de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es realizado directamente a la cuenta individual de cada trabajador dependiente a través de un operador financiero, quien apertura la cuenta del ahorrista habitacional y es a través de este operador que se realizan los trámites necesarios para la obtención de un crédito hipotecario, por consiguiente el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat de conformidad con lo estipulado en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el único administrador de recursos y fiscalizador del aporte.

    Omissis

    En este orden de ideas, queda evidente que el aporte al fondo no forma parte del patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el cual viene a ser una de las características de la contribución parafiscal, cuya recaudación forma parte del patrimonio del instituto autónomo, por lo tanto es utilizado para el desarrollo de las actividades de esa institución.

    Omissis

    Atendiendo los razonamientos planteados, se entiende que el aporte no tiene naturaleza tributaria por lo tanto no puede aplicarse el Código Orgánico Tributario (…)

    (Negritas, Subrayado y Cursivas de este Despacho)

    De manera pues, que conforme la posición del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda no son contribuciones, ya que –a su decir- la Ley especial establece que la naturaleza del aporte es social aunado al hecho que el aporte de los trabajadores y patronos no forma parte del patrimonio del BANAVIH.

    Sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, respecto a la naturaleza tributaria de los aportes que se realizan al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) mediante sentencia No. 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A. lo que de seguidas se trascribe:

    (…) de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

    En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material (…)

    .(Negritas, Subrayado y Cursivas de este Despacho)

    Como puede apreciarse de la sentencia parcialmente trascrita, los aportes al mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda son tributos en razón que son “(…) una ‘contribución’ debida por el particular [trabajador y patrono] a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos (…)”.

    Los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, son tributos ya que “(…) son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y tiene como características primordiales que: a) No se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente a los entes recaudadores y administradores de los fondos (…)” (Sentencia de fecha 26 de julio de 2006, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

    Sin embargo, el BANAVIH –como antes se apuntó- sostiene como primer motivo para negar la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho de que –a su decir- la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat establece en su articulo 5 que “(…) la naturaleza del Aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es social (…)”.

    Sin embargo, es de observar que el Art. 5 no hace mención a la naturaleza del aporte sino a la naturaleza social de la Ley, lo cual dice relación con sus bases de “(…) justicia social, igualdad, equidad, solidaridad, progresividad, sostenibilidad y participación, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y la consolidación del individuo, la familia, y la comunidad; así como el fomento y producción de trabajo no tradicional a través del diseño, planificación, producción, desarrollo, mejora y adjudicación de vivienda y hábitat dignos; y el logro de asentamientos humanos equitativos y sostenibles (…)”, todo ello con el fin de lograr una vivienda digna para la población.

    La naturaleza social de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, no está en contradicción con la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, pues la naturaleza tributaria del aporte dice relación con las características especiales que condicionan las relaciones del BANAVIH con los trabajadores y patronos con motivo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Por su parte, la naturaleza social de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat dice relación con los fines de la Ley.

    En la misma línea de análisis, el BANAVIH niega la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en el acto administrativo impugnado, en el hecho que “(…) El aporte realizado tanto por el patrono como por el ahorrista habitacional al Fondo Obligatorio de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es realizado directamente a la cuenta individual de cada trabajador dependiente a través de un operador financiero, quien apertura la cuenta del ahorrista habitacional y es a través de este operador que se realizan los trámites necesarios para la obtención de un crédito hipotecario, por consiguiente el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat de conformidad con lo estipulado en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el único administrador de recursos y fiscalizador del aporte.

    Sin embargo, tal argumento nada obsta a la naturaleza tributaria de los aportes. Efectivamente, de conformidad con el articulo 171 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda está constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, ello a través de un operador financiero y el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat es precisamente quien administra ese fondo con el objetivo de facilitar el acceso progresivo al crédito para la adquisición, construcción, liberación de hipoteca, sustitución, restitución, reparación y remodelación de vivienda, así como generar una masa de dinero reproductiva para tales fines – articulo 170 ejusdem-, más la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda devienen del hecho de que de ser exacciones patrimoniales establecidas por Ley que han de satisfacer los integrantes de determinado grupo o sector de la sociedad –trabajadores y patronos- quienes se benefician de manera directa de tales exacciones, y cuya recaudación no forma parte de la Hacienda Pública Estatal por estar asignada, también legalmente, a un fin determinado que indirectamente beneficia a toda la colectividad.

    Hierra pues el BANAVIH, al sostener en la Resolución Nº GF/O/2008-0555 de fecha 03 de diciembre de 2008 que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda carecen de naturaleza tributaria, para así sustraerse de las normas y principios que rigen las relaciones jurídicas de contenido tributario, pues –como ya se ha afirmado- los tantas veces mencionados aportes son de naturaleza fiscal y por ende deben regirse por las normas y principios que imperan en la disciplina tributaria. ASÍ SE DECLARA.

    b.-Del Falso Supuesto de derecho por errónea interpretación de Ley.

    En lo referente al denunciado falso supuesto de derecho por errónea interpretación del articulo 172.1 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, la empresa de marras sostiene que la Administración Tributaria Parafiscal, incurrió en el mencionado vicio al considerar que la base de cálculo al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el salario total mensual del trabajador y no el salario normal. Que si bien es cierto, el articulo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat “(…) dispone que la contribución para vivienda debe ser calculada sobre la base del ingreso total mensual del trabajador, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) difiere del criterio de que ese concepto se calcula sobre la base del salario normal, tal y como lo señala el Parágrafo Cuarto del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

    Para decidir, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

    Este Tribunal especial, como en otras ocasiones lo ha indicado, denunciado el vicio de falso supuesto, debe inexorablemente remitirse a las pruebas cursantes en autos.

    Ello así, consta a fojas cuarenta y dos (42) al sesenta (60), ambas inclusive del expediente judicial, Acta de Fiscalización Nº 71-02 de fecha 23 de mayo de 2008, en la cual la Administración Tributaria Parafiscal objetó lo siguiente:

    (…) No[s] suministraron números de trabajadores que laboran mes a mes durante los años 2002/2003/2004 y primer trimestre del 2005.

    Al revisar documentación consignadas se observa disparidad, inconstancia y en algunos casos omisión total o parcial al no efectuar retención y aportes para el “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” (F.A.O.V.) y en general no tomando como base de retención y aporte el “TOTAL DEL INGRESOS MENSUAL” pagado a trabajadores desde la vigencia de la presente ley que regula la materia de Vivienda y Hábitat, se evidencian en los conceptos que a continuación se relacionan:

    Omissis

    El pago y disfrute del periodo de vacaciones y días adicionales son cancelados directamente en los recibos “Liquidación de Salarios” (Cálculos en Nóminas). La retención por concepto de “Aporte RPVH” (Ahorro Habitacional) es proporcionalmente menor al uno (1) por ciento, sobre el TOTAL de asignaciones pagadas a cada trabajador por “Terminación de la relación laboral” no se retiene en conceptos tales como: Vacaciones clausula Nº 92 CCV, Utilidades clausula Nº 96 y conceptos pendientes de pago en algunos recibos revisados.

    En las relaciones o nominas de utilidades de los años 2005, 2006 y 2007 no se efectuaron retenciones (…)

    . (Negrita de este Juzgado Superior)

    Tal como puede evidenciarse del acto administrativo parcialmente trascrito así como de sus anexos, la Administración Tributaria Parafiscal objetó a CONDUSID, C.A., el no haber incluido dentro de la base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, los ingresos totales percibidos por los trabajadores, es decir, todo aquello recibido por sus dependientes sin discriminación de ningún tipo.

    Ello así, quien aquí Juzga debe remitirse a reciente pronunciamiento de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 1102 de fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual fijó posición con respecto a la base imponible de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en el siguiente sentido:

    “(…) la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 el 8 de junio de 2005) y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 del 26 de diciembre de 2006), aplicables a los períodos fiscales comprendidos entre junio de 2005 hasta septiembre de 2007, en su artículo 172, de similar redacción, pautaba lo siguiente:

    Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

    2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

    (…omissis…)

    . (Destacado de la Sala).

    Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafo segundo y cuarto, establece lo siguiente:

    Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    (…omissis…)

    Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    (…omissis…)

    Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

    (…omissis…)

    . (Destacado de la Sala).

    Con relación al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este M.T. en su sentencia Nº 301 del 27 de febrero de 2007, en la que interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que resulta aplicable al presente caso, se pronunció de la manera siguiente:

    (…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

    Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

    ‘Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

    A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).

    De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

    .

    De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del 9 de marzo de 2007 (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó:

    (…)Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal

    .

    También esta Sala Político-Administrativa en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente, del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid. sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007 (caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.), N° 01540 del 3 de diciembre de 2008 (caso: Cotécnica Caracas, C.A.) Nº 00273 del 26 de febrero de 2009 (caso: H.L. Boulton & CO, S.A.), Nº 00296 del 4 de marzo de 2009 (caso: C.A. La Electricidad de Caracas) Nº 00761 del 3 de junio de 2009, (caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

    En cuanto a los conceptos referentes a: bonificaciones, horas extras y vacaciones, ha estimado la Sala valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid. sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, (caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

    Aplicando la normativa antes transcrita así como los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluye esta Sala que, conforme fue apreciado por el Tribunal a quo, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos comprendidos desde el año 2001 hasta mayo de 2005 y desde mayo 2005 hasta septiembre de 2007, considerados omitidos por el acto recurrido, por cuanto se constató de dicho acto que el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) añadió dentro de la base imponible de los referidos aportes, entre otras, las partidas por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, las cuales, tal como fue expresado precedentemente, no deben incluirse por no encontrarse contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negritas, Cursivas y Subrayado de este Tribunal especial).

    Conforme la sentencia parcialmente trascrita, nuestro M.T. estableció su posición sobre la base imponible de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, ello con motivo de la interpretación otorgada por la Sala Constitucional del mencionado Tribunal al articulo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta sobre la base de la disposición del Parágrafo Cuarto del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual se contrae a “(…) las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal)…… Omissis……, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental (…)”, tal como: “(…) las partidas por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras (…)”.

    Circunscribiéndonos al caso sub examine, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat reprochó a la empresa recurrente el no haber incluido dentro de la base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda el “(…) TOTAL DEL INGRESOS MENSUAL (…)” de sus trabajadores dependientes, entre ellos los siguientes: “(…) Neto legal calculo Post.-Bonos Nocturno. -Bonos de transporte CCV. -Primas de asistencia. -Horas extras diurnas T.E. -Horas extras diurnas F.T. -Media hora descanso sobre tiempo. -Ajuste redondeo. -Descansos trabajado. -Feriados trabajado. -Complemento horas salariadas. -Horas extras nocturnas (…)” así como los siguientes conceptos: “(…) Vacaciones clausula Nº 92 CCV, Utilidades clausula Nº 96 y conceptos pendientes de pago en algunos recibos revisados. En las relaciones o nominas de utilidades de los años 2005, 2006 y 2007 no se efectuaron retenciones (…)”, siendo que conforme lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia supra trascrita, tales conceptos no forman parte de la base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda de acuerdo a lo estatuido en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, ANULA el Acta de Fiscalización Nº 71-02 de fecha 23 de mayo de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. ASÍ SE DECLARA.

  12. -De la Prescripción:

    Sin perjuicio de la anterior declaratoria, y en virtud del principio de exahutividad que debe cumplir toda decisión judicial de conformidad con el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, quien aquí Juzga considera necesario pronunciarse sobre la prescripción apuesta como defensa por CONDUSID, C.A., en su escrito recursivo.

    En tal sentido, la empresa aportante denunció ante esta Instancia Judicial que parte de la fiscalización llevada a cabo por el BANAVIH desde enero de 2002 hasta diciembre de 2007 está prescrita, de conformidad con el articulo 55 del Código Orgánico Tributario.

    Para decidir, este Órgano Jurisdiccional observa:

    Denunciada la prescripción de la acción del Organismo Fiscalizador para exigir el cumplimiento de la obligación de pago, aunada a la naturaleza tributaria que revisten los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, quien aquí decide, debe remitirse a los documentos cursantes en autos ya que de ellos se desprenderá la supuesta prescripción alegada por la reparada.

    Así, puede observarse los anexos de la ya ampliamente identificada Acta de Fiscalización levantada en fecha 26 de mayo de 2008 por el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, cuyo contenido dan cuenta que la indicada Administración Parafiscal realizó la investigación de los periodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007.

    En tal sentido, siendo la relación jurídica entre el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat y los aportantes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda de tipo tributaria, es de necesaria observancia las disposiciones del Código Orgánico Tributario, específicamente y en relación a lo denunciado por la empresa de la referencia, los articulo 55 y siguientes del indicado Código.

    Conforme el articulado establecido en el Código Orgánico Tributario referente a la institución de la prescripción, se encuentra el articulo 55 de acuerdo con el cual el derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria y sus accesorios y la acción para imponer sanciones distintas a las restrictivas de libertad, en el presente caso por parte del BANAVIH, prescriben a los cuatro (4) años. El anterior lapso prescriptivo puede extenderse a seis (6) años cuando se dan algunas de las circunstancias previstas en el articulo 56 ejusdem.

    Igualmente, el lapso prescriptivo de cuatro (4) o seis (6) años, según sea el caso, comienza a contarse a partir del 1º de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible. Para los tributos que se liquiden por periodos –como el caso de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda según articulo. 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat- se entiende que el hecho imponible se produce al finalizar el periodo respectivo.

    De manera, que conforme la naturaleza de los ya ampliamente mencionados aportes –contribuciones de carácter periódico- la prescripción de los periodos fiscalizados en el caso sub judice correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 comenzaba a partir del 1º de enero del año calendario siguiente a aquél que se produjo el hecho imponible, vale decir, la prescripción comenzaba a correr a favor del aportante a partir del 1º de enero de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, respectivamente.

    A tal fin, de los documentos que constan en los autos judiciales, específicamente de las Actas de Cumplimiento de la Retención del Fondo de Ahorro Obligatorio, ambas de fecha 14 de mayo de 2008 inserta a fojas doscientos cincuenta y tres (253) del expediente judicial, así como del Estado de Movimiento de Pago emanado del Banco Mercantil inserto a fojas doscientos cincuenta y tres (253) del expediente judicial, se evidencia que CONDUSID, C.A., cumplió con su deber de retener el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda de sus trabajadores así como hizo lo propio con los aportes que esta debe hacer a dicho Fondo, aportándolos dentro del lapso legal establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por lo que la prescripción que puede correr a su favor, es la prescripción ordinaria establecida en el articulo 55 del Código Orgánico Tributario.

    De los anteriores razonamientos, se evidencia que la prescripción de las obligaciones parafiscales a cargo de CONDUSID, C.A., se cumplirá en los siguientes años: el 1º de enero de 2007 para los periodos comprendidos en el año 2002; 1º de enero de 2008 para los periodos comprendidos en el año 2003; 1º de enero de 2009 para los periodos comprendidos en el año 2004; el 1º de enero de 2010 para los periodos comprendido en el año 2005; el 1º de enero de 2011 para los periodos comprendidos en el año 2006; y el 1º de enero de 2012 para los periodos comprendidos en el año 2007, por supuesto, de no mediar causa capaz de interrumpir o suspender el curso de la prescripción.

    Así, debe verificar este Órgano Jurisdiccional si en el caso concreto existieron causas capaces de interrumpir o suspender el curso de la prescripción anotada previamente.

    En tal sentido, en el expediente administrativo agregado a los autos judiciales consta Credencial Nº 71 de fecha 17 de mayo de 2008 notificada en fecha 25 de marzo de 2008, así como la Notificación de Visita de Fiscalización Nº 71-01 de fecha 24 de marzo de 2008 notificada en fecha 25 de marzo de 2008, insertas a fojas doscientos cuarenta y seis (246) y doscientos cuarenta y siete del expediente judicial, constituyendo los primeros actos administrativos capaces de interrumpir la prescripción que corre en contra de la Administración Tributaria Parafiscal – articulo 61.1 del Código Orgánico Tributario-.

    La empresa recurrente, argumenta que parte de los periodos fiscalizados por el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat estaban prescritos. Efectivamente, conforme los razonamientos y documentos que cursan en autos previamente indicados, este Despacho Judicial puede apreciar que para la fecha de la primera actuación administrativa llevada a cabo por el BANAVIH en fecha 25 de marzo de 2008, las obligaciones tributarias derivadas de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda para los periodos comprendidos en los años 2002 y 2003 estaban prescritas. ASÍ SE DECLARA.

  13. -De la Repetición del Pago

    A este respecto, la aportante manifiesta que la diferencia determinada por la fiscalización realizada por el BANAVIH, ascendente a la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 201.848,70) y sobre la cual se solicitó la repetición del pago indebido, se hizo sobre la base del sueldo total mensual del trabajador y no sobre el salario normal; que cuando el BANAVIH le “(…) negó a mi representada su solicitud de repetición de pago, cuando en realidad la misma era procedente, violó a la misma su derecho constitucional a la propiedad sobre las cantidades de dinero pagadas indebidamente por ésta (…)”; y así solicita a este Órgano Jurisdiccional se “(…) ordene al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) que proceda a reintegrar a mi representada los Doscientos Un Mil Ochocientos Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes con Sesenta Céntimos (Bs .f. 201.848,70), que la misma canceló por concepto de la contribución del ahorro obligatorio para la vivienda prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, o en su defecto, que dicho monto sea compensado con el pago de los futuros aportes (…)”.

    Para decidir, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

    En el punto uno (1) del presente pronunciamiento, quien aquí Juzga comprobó y estableció el falso supuesto de derecho en que incurrió el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat con motivo, por una parte, de la errada percepción por parte del BANAVIH sobre la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; y por la otra parte, sobre la base de cálculo para realizar los mencionados aportes.

    En principio, este Despacho Judicial debería declarar la restitución de lo pagado indebidamente, pues, como otrora se estableció y contrariamente a lo sostenido por el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat en los actos administrativos objeto del Recurso Contencioso Tributario, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda ostentan naturaleza tributaria, y aunado a ello, su base de cálculo es el llamado salario normal.

    Sin embargo, debe verificar quien aquí decide sí efectivamente se realizó un pago a favor del BANAVIH y sí la realización de ese pago fue indebida. Así, riela a los folios sesenta y dos (62) al noventa (90) ambos inclusive expediente judicial, copia fotostáticas de cartas recibidas por el Banco Mercantil en fecha 11 de junio de 2008, mediante las cuales se autorizaba a debitar de la cuenta de CONDUSID, C.A., el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda según las prescripciones de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de los siguientes montos: seis mil ochocientos veinticuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 6.824,54); cuatro mil ochocientos cuarenta y un bolívares con cero seis céntimos (Bs. 4.841,06); nueve mil treinta y nueve bolívares con cero siete céntimos (Bs. 9.039,07); cincuenta y ocho mil noventa y cuatro bolívares con cero un céntimos (Bs. 58.094,01); cincuenta y ocho mil veintisiete bolívares con veinte céntimos (Bs. 58.027,20); y sesenta y cinco mil veintidós bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 65.022,82). Tales cantidades, suman en total de DOSCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 201.848,70).

    Igualmente, consta de las cartas enviadas al Banco Mercantil precedentemente mencionadas, que los pagos o abonos se realizaron con motivo del Acta de Fiscalización Nº 71-02 de fecha 23 de mayo de 2008, emanada del BANAVIH.

    Consta a fojas cuarenta y dos (42) a la sesenta (60), ambas inclusive del expediente judicial, la tantas veces mencionada Acta de Fiscalización Nº 71-02 de fecha 23 de mayo de 2008, mediante la cual se objeta a la empresa que se siente lesionada no haber realizados los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda sobre los ingresos totales de los trabajadores, determinándose una cantidad a pagar por el funcionario fiscalizador ascendente a la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 201.848,70).

    En la misma línea de análisis, consta a fojas noventa y cuatro (94) al ciento tres (103), ambos inclusive del expediente judicial, escrito de repetición de pago introducido por la recurrente ante el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat en fecha 01 de octubre de 2008, mediante el cual solicitó la devolución de lo pagado por los montos supra descritos.

    Por otra parte, este Despacho Judicial, declaró la NULIDAD del Acta de Fiscalización Nº 71-02 de fecha 23 de mayo de 2008 emanada de la Administración Tributaria Parafiscal, en razón de que determinó los aportes al Fondo de Ahorro para la Vivienda sobre la base del denominado salario integral y no sobre el salario normal como lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

    De manera que habiendo verificado quien aquí decide, que CONDUSID, C.A., realizó un pago por la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 201.848,70); que el monto pagado al Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat fue realizado por el requerimiento de un acto administrativo afectado de nulidad absoluta por el denominado vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de Ley; y, aunado a ello, la recurrente solicitó la repetición de lo pagado indebidamente conforme el procedimiento previsto en los articulo 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario, lo que generó un acto administrativo - Resolución Nº GF/O/2008-0555 de fecha 03 de diciembre de 2008- denegatorio de la solicitud de la empresa de autos con motivo de, también, una falsa interpretación de Ley; se ORDENA la devolución de lo pagado indebidamente al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat por la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 201.848,70). ASÍ SE DECLARA.

    Este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario, sin vulnerar el principio de exahutividad que debe regir la actividad jurisdiccional de conformidad con el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, considera inoficioso adentrarse al conocimiento del último argumento explanado en el escrito recursivo por CONDUSID, C.A. Y ASÍ SE DECLARA.

    Capitulo III

    Dispositiva

    Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  14. - CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el ciudadano D.A.B.P., titular de la cédula de identidad Nº V-16.005.479, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.565, procediendo en su carácter de co-apoderado judicial de la empresa CONDUSID, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/O/2008-0555 de fecha 03 de diciembre de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de repetición de pago generada con ocasión del Acta de Fiscalización Nº 71-02 de fecha 23 de mayo de 2008, ambas emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por objeciones con respecto a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, determinándose una cantidad a pagar de DOSCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 201.878,70).

  15. -SE ANULA: la Resolución Nº GF/O/2008-0555 de fecha 03 de diciembre de 2008, emanada del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

  16. -SE ANULA: el Acta de Fiscalización Nº 71-02 de fecha 23 de mayo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

  17. -SE ORDENA: al Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) la devolución de lo pagado indebidamente por CONDUSID, C.A., por la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 201.878,70).

  18. -SE CONDENA EN COSTAS al Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En un cinco por ciento (5%) de Costas Procesales.

  19. -SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce del mediodía (12: 00 PM), a los once (11) días del mes agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

    LA JUEZ SUPLENTE

    Abg. B.E.O.H.

    LA SECRETARIA

    Abg. ALCIRA GELVEZ SANDOVAL

    La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 p.m.

    LA SECRETARIA

    Abg. ALCIRA GELVEZ SANDOVAL

    Asunto: AP41-U-2009-000082

    BEOH/AG/A.S.

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