Decisión nº S2-312-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 17 de Diciembre de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para decidir el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial; de acuerdo con la Resolución Nº 2009-0006 proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 368.338 de fecha 2 de abril de 2009, y en sintonía con la decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de marzo de 2010, expediente Nº AA20-C-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E.. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, de fecha 10 de julio de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró subsanadas las cuestiones previas 2°, 3° y 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, así como también, sin lugar la cuestión previa 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, además, con lugar la cuestión previa 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, y, consecuencialmente, desechó la demanda y extinguió el proceso, con fundamento en los siguientes argumentos:

(…Omissis…)

Ocurre ante este Tribunal el ciudadano J.A.B., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-8.500.815 inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 53.699, con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa, en el juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO seguido por la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO ANGELICA “B”, previamente identificada en actas, y representada por su Administradora ciudadana M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 14.921.605, asistidas por el abogado en ejercicio J.B.U.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No.33.715.

Ahora bien el abogado de la parte demandada, antes identificado, en tiempo hábil para contestar la demanda, opuso las siguientes Cuestiones Previas:

La contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, alegando que la parte actora manifestó en su escrito libelar que actúa como Administradora del Conjunto Residencial Angélica “B”, pero no consignó documental alguna que le otorgara el carácter que se atribuye.

La contenida en el ordinal 3° del artículo 346 eiusdem, que trata de la ilegitimidad del representante del actor, por no haberse otorgado el poder apud acta en la forma legal o dicho otorgamiento es insuficiente.

La contenida en el ordinal 4° de la misma disposición legal antes señalada, referida a la Ilegitimidad del representante del demandado, por cuanto la persona citada como representante de la demandada, no tiene el carácter que se le atribuye en el auto.

La Contenida en el ordinal 6° del 346 del Código Adjetivo Civil referida al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado los extremos en el libelo, y no haberse cumplido con los requisitos que establece el artículo 340 eiusdem. Considerando que el escrito libelar pone a su representada en estado de indefensión a no determinar detalladamente el objeto de la demanda, el cual debería determinarse con precisión.

Y finalmente opuso como quinta cuestión previa la contenida en el ordinal 10° del referido artículo 346, que trata de la caducidad de la acción por considerar que había transcurrido el lapso a que se refiere el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Realizadas las consideraciones antes referidas, pasa esta sentenciadora a resolver sobre las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, y para mayor abundamiento las resuelve en el orden en que fueron opuestas, con la finalidad de mantener la secuencia en que aparecen señaladas en la Ley, lo cual hace mediante las siguientes consideraciones:

En primer lugar opone la parte demandada la cuestión prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio. Fundamenta esta cuestión previa en que no existe en actas acreditada la cualidad o representación que se atribuye la parte actora, es decir la condición que se atribuye como Administradora del Conjunto Residencial ANGELICA “B”, y concluye estableciendo que una persona jurídica debe estar representada legalmente en las acciones judiciales, bien sea como demandante o como demandado.

Dentro del plazo establecido en el ordinal 2° del artículo 866 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandante consignó a todo evento el Libro de Actas del Condominio Angélica B, en cuyas páginas 62 y 63 aparece el nombramiento de la ciudadana M.Y.C.R., como Administradora de dicho condominio, verificado mediante asamblea de Co-Propietarios de fecha 31 de Octubre de 2011 y publicado en la prensa el 25 de octubre del mismo año, donde aparece autorizada para comparecer en juicio y otorgar el poder correspondiente.

El tribunal para resolver observa que conforme se establece en el artículo 866, ordinal 2° eiusdem, la referida cuestión previa ha sido subsanada en el presente caso al haberse acompañado a las actas el referido Libro de Actas de Condominio del Edificio Angélica “B”. Así se decide.

Asimismo opone la parte demandada la cuestión previa prevista en el ordinal 3° del Artículo 346, referida a La ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor al no haberse otorgado el poder apud acta en la forma legal o por que dicho otorgamiento es insuficiente, lo que fundamenta en el artículo 155 del Código Adjetivo Civil.

Igualmente la parte demandante dentro del plazo legal establecido ya referido, subsanó el defecto opuesto en la referida cuestión previa al presentar nuevo poder apud acta con la indicación de la cualidad de Administradora del mencionado Condominio, así como también la facultad de otorgar poder judicial conferida a la ciudadana M.C.. Así se declara.-

También opone el apoderado de la parte demandada, Abogado J.A.B., la cuestión previa contenida en el ordinal 4° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la ilegitimidad de la persona del representante del demandado por cuanto la persona citada no tiene el carácter que se le atribuye, alegando como fundamento de la misma que el Administrador o Presidente de la Junta de Condominio de la Torre A del Conjunto Residencial Angélica, no fue citado, por cuanto la referida citación recayó en la persona del ciudadano P.B. quien funge con la cualidad de Tesorero.

Observa este tribunal que si bien es cierto que la persona citada como representante de dicho CONDOMINIO lo fue el mencionado ciudadano P.B., no es menos cierto que la persona que asistió al acto de la contestación, donde opuso las cuestiones previas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 866 eiusdem, lo fue el apoderado judicial en representación del Condominio demandado, siendo que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia Nacional de forma reiterada y pacífica, ha venido sosteniendo al efecto la aplicación de la llamada teoría finalista del derecho, donde se establece que al comparecer al acto de la contestación de la demanda, la representación legal o el apoderado de la entidad jurídica demandada, con dicha asistencia convalida la finalidad de la citación, por haber tenido conocimiento de la misma, aún cuando ésta se haya verificado en persona diferente. En consecuencia, el supuesto error existente en la citación, quedó sin efecto, con ocasión de la asistencia en la oportunidad legal correspondiente, del referido apoderado a dicho acto, por haberse cumplido la finalidad del mismo y en consecuencia se declara Sin Lugar la cuestión previa opuesta. Así se resuelve.-

Opuso además el apoderado de la parte demandada la cuestión previa contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 6° por no haberse llenado los requisitos indicados en el artículo 340 eiusdem, lo cual fundamenta manifestando que en el libelo de la demanda se causa a su representada un estado de indefensión al no determinarse con precisión el objeto de la pretensión, que en dicho libelo se refiere a la instalación en el techo de la Torre “A”, de una antena repetidora perteneciente a la empresa MOVISTAR, que en el Petitum, la parte demandante solicita al Tribunal que proceda a desmantelar dichas antenas, que confunde la accionante lo que es la pretensión en si, ya que si se trata del cumplimiento de un contrato debe mencionar de cual contrato está hablando, cuales fueron las cláusulas violadas, donde se firmo el referido contrato y por incumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Dicha cuestión previa fue rechazada y contradicha por la parte demandante en la oportunidad legal correspondiente.

El Tribunal para resolver la anterior cuestión previa necesariamente pasa a realizar el estudio de lo solicitado en la parte final del libelo denominada OBJETO-PETITUM, allí se hace ostensible que de manera expresa la parte actora se refiere al incumplimiento del contrato de condominio, lo que necesariamente confirma que el incumplimiento que demanda es la del documento de condominio y que como consecuencia de dicho incumplimiento solicita que la Junta de Condominio de la Torre “A” del Conjunto Residencial Angélica proceda a desmantelar dicha antena y a cumplir con el contrato de condominio.

Es evidente la inexistencia del defecto de forma de la demanda por esas circunstancias alegada por la parte demandada, por cuanto claramente se solicita del contenido del documento de condominio, con la instalación de la antena sin el consentimiento del Condominio de la Torre “B” del Conjunto residencial Angélica y como consecuencia de dicho supuesto incumplimiento se proceda al desmantelamiento de la referida antena. En consecuencia este Tribunal declara Sin Lugar la cuestión prueba analizada. Así se decide.-

Por último opone la demandada la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la caducidad de la acción por cuanto el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que cualquier recurso deberá intentarse dentro de los treinta (30) días siguientes correspondientes a la fecha de la Asamblea Correspondiente o de la comunicación de la decisión hecha por el administrador si el acuerdo hubiere sido tomado fuera de la asamblea y en el caso que no se hubiera convocado la asamblea o si no se hubiere participado el acuerdo tomado fuera de ella los treinta (30) días indicados se contarán a partir de la fecha en que el recurrente hubiere tenido conocimiento del acuerdo.

Para resolver esta Juzgadora observa que existe en el folio sesenta y siete (67) del expediente Acta de Asamblea General Extraordinaria de la Sociedad Civil, Comunidad Torre “A”, del Edificio Angélica (Acta No. 64) celebrada el día 22 de Junio de 2011, debidamente registrada por ante el Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de Agosto de 2011, quedando inscrito bajo el No. 29, folio 172 del Tomo 30, Protocolo de transcripción del año 2011, en cuya cláusula quinta se establece la iniciación de los trabajos de la empresa Movistar con ocasión de la firma de un contrato de arrendamiento.

Asimismo, existe constancia en actas por haberse consignado con el libelo de la demanda (folio 13), la comunicación de fecha 19 de Diciembre de 2011 que hace el Condominio de residencias A.T. “A” a la Junta de Condominio del Edificio A.T. “B”, en el sentido, entre otras cosas:

…Con respecto a lo expuesto en el punto (B) de la correspondencia por instalación de la antena receptora de Movistar y donde nos manifiestan que la misma se instaló sin el consentimiento de la Torre “B”, sobre este asunto debemos hacer un balance histórico sobre la separación de hecho de las dos Torres del Edificio Angélica…”.

En consecuencia, tanto desde la fecha del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la Sociedad Civil, Comunidad Torre “A”, del Edificio Angélica celebrada el día 22 de Junio de 2011, como la comunicación del día 19 de Diciembre de 2011, acompañada por la misma parte actora, conjuntamente con el libelo, donde consta que la parte demandante tenía conocimiento de la existencia tanto del contrato como de la instalación de la antena, hasta la fecha de interposición de la demanda, 24 de febrero de 2012, se evidencia que habían transcurrido mas de los treinta días (30) establecidos en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, para que el recurrente intentara su demanda, siendo por demás que la Asamblea en referencia se encuentra debidamente inscrita por ante el Registro Público lo que produce efecto erga omnes, por lo que se presume conocido por toda persona, motivo por los cuales considera este Tribunal que debe prosperar la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de lo antes expuesto, este JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

A) SUBSANADAS las cuestiones previas de lo ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por el apoderado judicial de la parte demandada.

B) SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el Ordinal 6º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por el abogado J.A.B. actuando con el carácter de apoderado judicial de la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO ANGELICA “A”. y

C) CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal y en consecuencia queda desechada la demanda y extinguido el proceso.

(…Omissis…)

TERCERO

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 30 de marzo de 2012, el Juzgado a-quo admitió demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoada por la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO ANGELICA “B”, contra la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO ANGELICA “A”, a través de la cual manifestó que en el mes de noviembre de 2011 los propietarios de la Torre A del Conjunto Residencia Angélica (conformado por las torres A y B) instalaron sobre el techo de su azotea una antena repetidora, perteneciente la sociedad mercantil Movistar, lo cual violenta el documento constitutivo de condominio, dado que el conjunto residencial está formado por dos (2) torres, como ya se expresó, no pudiéndose tomar decisiones sobre áreas que afecten o violenten el documento de condominio del conjunto residencial.

Así, adiciona que la ubicación de dicha antena en el techo de la Torre A requería de la autorización previa de todos los copropietarios de las dos torres, según lo establecido en el documento de condominio, constituyendo, la celebración del contrato de instalación de la referida antena, un contrato mercantil violatorio del documento de condominio del conjunto residencial (artículo 3.1 del capítulo III) y de la Ley de Propiedad Horizontal en sus artículos 9, 18, y 20 literal c; que los propietarios son las dos (2) torres hasta tanto se modifique el documento constitutivo y no la modificación que realizó la Torre A, afectando el documento constitutivo de condominio de las torres; y que, en fecha 19 de diciembre de 2011, recibieron de la Junta de Condominio del Edificio Angélica A una comunicación donde les informaron que decidieron separarse de su torre sin haber otorgados ellos la autorización para hacerlo puesto que las áreas comunes pertenecen en gran porcentaje a ellos.

Igualmente, agrega que la Junta de Condominio de la Torre A pretende separarse de la Torre B sin discutir ni ser autorizados por ellos, apropiándose indebidamente de las áreas comunes en violación al documento constitutivo del Conjunto Residencial Angélica (torre A y B); que en la comunidad de asociación nadie puede gozar de las ganancias o beneficios y darle a la otra parte las cargas y ese es el caso de autos; y que la asociación civil de administración que en fecha 17 de mayo de 1983 fue registrada por la Junta de Condominio de la Torre A no surte efecto contra ellos (Torre b) sino sobre los bienes, derechos y acciones de su exclusiva propiedad que no estén prohibidos en el documento de condominio.

Finalmente, y visto el incumplimiento del contrato de condominio, de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, demanda a la JUNTA DE CONDOMINIO DE LA TORRE A, del Conjunto Residencial Angélica, para que desmantele dicha antena, finalice el contrato de la antena instalada sin su autorización con la empresa respectiva, cumpla con el contrato de condominio y sea condenado al pago de costas judiciales y extra judiciales, más la entrega de las cantidades de dinero percibidas y no reflejadas a la administración de condominio sobre las cosas comunes.

En la misma fecha (30 de marzo de 2012), la ciudadana M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.921.605, en su carácter de presidente condominio, asistida de abogado, confirió poder apud acta a los abogados J.B.U. y M.E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.715 y 95.120.

Subsiguientemente, en fecha 23 de abril de 2012, el alguacil del Tribunal expuso que recibió los medios necesarios para efectuar la citación de la parte demandada.

En fecha 2 de mayo de 2012, se dejó constancia en el expediente de la práctica de la citación, la cual se efectuó en la persona del ciudadano P.B.A., titular de la cédula de identidad Nº 2.962.070.

En fecha 30 de mayo de 2012, el abogado J.A.B., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 53.699, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionada, JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO ANGELICA “A”, impugnó el poder apud acta otorgado por la ciudadana M.C., ello, de conformidad con el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 31 de mayo de 2012, la parte demandada presentó escrito de contestación y en sintonía con el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil alegó cuestiones previas, así, interpuso la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio. En efecto, manifestó que no existe en actas acreditación de la cualidad o representación que se atribuye la parte accionante cuando de su propia confesión expresa, en su escrito libelar, “(…) actuando en calidad de administradora del Conjunto Residencial Angélica “B” (…)”, sin consignar con el libelo documental alguna que le otorgara la cualidad de representante legal del Conjunto Residencial Angélica “B” o de la Junta de Condominio de Residencias A.T. “A” que en todo caso le atribuiría la capacidad a dicha ciudadana para intentar y sostener el presente juicio por ser ésta Junta de Condominio la que suscribió el contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil Movistar, el cual, a través de la demanda sub examine, se pretende resarcir.

Asimismo, interpuso la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que trata de la ilegitimidad del representante del demandante, por no haberse otorgado el poder apud acta en la forma legal o dicho otorgamiento es insuficiente. En efecto, señaló que la actora u otorgante no anunció en el poder apud acta los recaudos pertinentes y tampoco dejó constancia que existían esos recaudos al Secretario del Tribunal que autorizó el acto, por lo demás, en la nota pertinente, no aparece que el funcionario tuvo a la vista el acta de asamblea donde se le autoriza a otorgar poder; incumpliendo, el poder apud acta, con el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil.

Además, interpuso la cuestión previa contenida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad del representante del demandado, por cuanto la persona citada como representante de la accionada no tiene el carácter que se le atribuye en el auto. En efecto, aseveró que, en el auto de fecha 30 de marzo de 2012, emitido por el Tribunal a-quo, se señaló que “(…) se ordena emplazar a la JUNTA DE CONDOMINIO DE LA TORRE “A” DEL CONJUNTO RESIDENCIAL ANGÉLICA, en la persona de su administrador y/o Presidente, para que comparezca por ante este Tribunal (…)” y se colige de actas que se citó fue al ciudadano P.B., quien funge como Tesorero, por tanto, hay ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por cuanto la citación no se perfeccionó sobre la persona ordenada por el Tribunal en el referido auto.

Del mismo modo, interpuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos indicados en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil o por haber hecho la acumulación prevista en el artículo 78 eiusdem. En efecto, adujo que la demanda pone a su representada en un estado de indefensión, al no determinar detalladamente el objeto de la demanda, el cual debería determinarse con precisión, así, de la lectura del libelo, se aprecia que la actora expresa que “(…) los propietarios de la Torre “A” instalaron sobre el techo de la Azotea una antena repetidora perteneciente al la empresa MOVISTAR (…)”; por lo que se evidencia que esta antena es el objeto de la demanda, ya que en el petitorio se solicita “(…) que proceda a desmantelar dicha antena (…)”, confundiendo gravemente la actora lo que es la pretensión en sí, por cuanto, si es cumplimiento de contrato, debió mencionar de cuál contrato está hablando, ya que en actas no existe el contrato a que ella hace referencia, cuáles fueron las cláusulas violadas, dónde se firmó el referido contrato, por ante qué organismo se autenticó o se otorgó, si es un contrato privado, si es un documento o contrato autenticado con apariencia de público; careciendo la demanda del requisito exigido en el numeral 5 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, referente a la relación de hechos y los fundamentos de derecho en que se basa la pretensión con las respectivas conclusiones. De allí que afirme que la accionante invoca el artículo 1.167 del Código Civil, empero, no es de esta manera que el Legislador exige el cumplimiento de esta norma, por ende, el libelo carece de esas exigencias y por ello no les permite ejercer la función de defender las pretensiones que les han sido encomendadas.

Finalmente, interpuso la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que trata de la caducidad de la acción, por considerar que había transcurrido el lapso a que se refiere el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, el cual reza de la siguiente manera: “los acuerdos de los propietarios tomados con arreglo a los artículos precedentes serán obligatorios para todos los propietarios. Cualquier propietario podrá impugnar ante el juez los acuerdos de la mayoría por violación de la ley o del documento de condominio o por abuso de derecho. El recurso deberá intentarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la asamblea correspondiente o de la comunicación de la decisión hecha por el administrador si el acuerdo hubiere sido tomado fuera de la asamblea. Si no se hubiere convocado la asamblea o si no se hubiese participado el acuerdo tomado fuera de ella, los treinta días indicados se contarán a partir de la fecha en que el recurrente hubiere tenido conocimiento del acuerdo”. En tal orden, manifestó que en la demanda sub litis el recurso no fue intentado como lo establece el antedicho artículo puesto que la parte no impugnó el acuerdo suscrito por los propietarios en actas, sino que demandó el cumplimiento del contrato de condominio, que no se subsume en la norma citada, siendo, éste lapso de caducidad, fatal, razón por la que, desde la fecha de celebración y firma del acuerdo (18 de agosto de 2011), hasta la fecha de introducción de la demanda (30 de de marzo de 2012), transcurrieron más de siete (7) meses.

En definitiva, solicitó la declaratoria con lugar de las cuestiones previas opuestas por estar ajustadas a derecho. No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, descendió al fondo de la controversia in commento.

Posteriormente, en fecha 7 de junio de 2012, la parte actora presentó escrito mediante el cual alegó que se constata del escrito de contestación que la parte accionada se limitó a promover cuestiones previas, sin fundamento en la mayoría de ellas, reconociendo la existencia de la colocación de la antena en cuestión, sin presentar prueba que demuestre haber sido autorizada por su condominio como parte del documento de condominio de las torres A y B; que se observa que la demandada nada demostró que le beneficiara puesto que sólo comentó un contrato con la sociedad mercantil Movistar que no forma parte del objeto de la demanda; y que en ningún momento enervó las vulneraciones al documento de condominio alegadas.

Así, en lo que respecta a la cuestión previa 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, argumentó que los hechos narrados por la parte demandada no se subsumen en el mencionado ordinal, que, según el artículo 350 del Código de Procediendo Civil, se subsana mediante la comparecencia del accionante incapaz legalmente asistido o representado, debiéndose declarar improcedente la cuestión previa bajo estudio. De allí que consigne el Libro de Actas del Condominio Angélica “B”, donde riela, en las páginas 62 y 63, el nombramiento de administradora de la ciudadana M.Y.C.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.921.605, mediante asamblea de copropietarios, de fecha 31 de octubre de 2011, publicada en presa el día 26 de octubre de 2011, autorizándose para comparecer en juicio, asistida por abogado, y otorgar el poder respectivo, según el literal “e” del artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Al mismo tiempo, en lo que respecta a la cuestión previa 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, argumentó que el poder apud acta otorgado reúne todos los requisitos exigidos por el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, siendo suficiente para actuar en dicho juicio; y que yerra la parte demandada al indicar que el precitado poder no reúne los requisitos del artículo 155 eiusdem y al promover la cuestión previa in commento, dado que el Código de Procedimiento Civil establece un procedimiento distinto para que la parte pueda requerir los correspondientes instrumentos, evidenciándose que la referida demandada formuló la cuestión previa de manera incorrecta, amparada en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, siendo exigible por el artículo 156 eiusdem y no de la manera que la promovió. Por ende, solicitó la improcedencia de la cuestión previa examinada, no obstante, para subsanar, en base al artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, consignó el poder apud acta otorgado por la ciudadana M.C., en calidad de administradora de la JUNTA DE CONDOMINIO DE LA TORRE “B”, capacidad otorgada por la asamblea de copropietarios, de fecha 31 de octubre de 2011, que riela en el Libro de Actas, en sus folio 62 y 63, registrado dicho libro por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Estado Zulia, en fecha 30 de junio de 1977, bajo el Nº 52, tomo 8, protocolo 1°, que cursa en el Libro de Actas autenticado en la página número uno.

A este tenor, en lo que respecta a la cuestión previa 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, argumentó que al concurrir a juicio el abogado J.A.B., con su carácter de apoderado judicial, automáticamente subsanó el defecto de forma, en base al principio finalista, con la comparecencia a juicio de la parte demandada, JUNTA DE CONDOMINIO DE LA TORRE “A”. En consecuencia, solicitó la improcedencia de la presente cuestión previa.

Además, en lo que respecta a la cuestión previa 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la rechazó y contradijo dado que el objeto de la demanda está determinado por una situación de hecho y no de derecho que violenta el documento de condominio registrado en fecha 30 de junio de 1977, bajo el Nº 52, tomo 8, protocolo 1°, al colocar la antena en áreas comunes, sin la previa autorización de la Torre “B”, que forma parte del Conjunto Residencial Angélica, y que se encuentra indicado en el libelo de la demanda en el particular denominado “sobre los hechos relevantes y violación del documento de condominio”.

En tal sentido, afirmó que el objeto de la demanda está claramente determinado en el libelo, y no como erróneamente precisó la parte demandada, según la cual se trata del contrato con la sociedad mercantil Movistar, del que se tuvo conocimiento el día 31 de mayo de 2012; que en la contestación se hace imposible impugnar algo cuyo contenido y firma no se conoce; y que la accionada evita reconocer el objeto de la demanda, creando su propio objeto de la demanda, al referirse al contrato con la sociedad mercantil Movistar y/o asamblea de la que no se tuvo conocimiento hasta la oportunidad de presentar el escrito de contestación (31 de mayo de 2012).

Igualmente, puntualizó que el objeto y las pretensiones referidas en la demanda versan sobre el hecho que la colocación de la antena violenta la Ley de Propiedad Horizontal y el documento de condominio del Conjunto Residencial Angélica, formado por dos Torres (A y B), por lo siguiente: a) Violenta el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal que establece: “las mejoras de las cosas comunes sólo podrán efectuarse con el acuerdo del setenta y cinco (75%) de los propietarios”; b) Violenta el artículo 18 en su primer aparte de la Ley de Propiedad Horizontal que establece: “la administración de los inmuebles de que trata esta Ley corresponderá a la asamblea general de copropietarios, a la junta de condominio y al administrador (…). La junta de condominio decidirá por mayoría de votos y tendrá las atribuciones sobre la vigilancia y control sobre la administración que establezca el reglamento de la presente ley y en todo caso tendrá las siguientes: a) convocar en casi de urgencia a la asamblea de copropietarios”; c) Violenta el artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal que establece: “corresponde al administrador (…) cumplir y velar por el cumplimiento de de las disposiciones del documento de condominio, de su reglamento y de los acuerdos de los propietarios”; y d) violenta el artículo 3.1 del Capítulo Tercero del documento de condominio (que rige para las torres A y B) que establece que “el propietario de cada local comercial, oficina o apartamento, además del derecho de propiedad exclusivo sobre su dependencia, tendrá en los bienes comunes indicados en el artículo 7 de este documento una parte alícuota o derecho indiviso” (por lo tanto, requerían de su autorización para disponer de su alícuota parte), ante lo cual agrega que el libelo expresa: “en fecha 19/12/2011, recibimos (Torre B) de La Junta de Condominio del Edificio A, una comunicación (que consignamos) donde nos informan que decidieron separarse de nuestra torre, sin haber otorgado nosotros la autorización para hacerlo, o en su defecto una autorización del tribunal respectivo. Justo y necesario por cuanto las áreas comunes pertenecen en gran porcentaje a nosotros (la Torre B), según lo demuestra nuestro documento de condominio en su Artículo 3.1, último aparte del Capítulo III (…)”.

Por ende, no se trata de enervar dicha asamblea de separación, por el contrario, el objeto de la demanda es la colación de la antena, así, dado que el escrito libelar se basa en el cumplimiento del contrato de condominio sub examine, el pedimento de desmantelar la antena es accesorio al cumplimiento demandado, en conclusión, el libelo cumple con la indicación del objeto de la demanda y la pretensión ya que se trata de un objeto mueble, es decir, de una antena de gran tamaño colocada sobre la Torre “A” claramente determinada en el libelo (numeral 4 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil), máxime, que se consignó el documento de condominio de las dos torres.

Finalmente, en lo que respecta a la cuestión previa 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, hizo referencia al artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, alegando que la parte demandada invoca la caducidad de la acción, la cual rechaza y contradice por no ser ciertos los hechos plasmados por la parte accionada, dado que, como lo prevé el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal en su primer aparte, el lapso de treinta (30) días para impugnar se cuentan a partir de la fecha en que el recurrente hubiere tenido conocimiento del acuerdo. En tal sentido, adujo que la demandada no promovió prueba alguna que demostrara: 1) la convocatoria a asamblea a la Torre B, 2) la entrega de un extracto o copia de la asamblea de fecha 22 de junio de 2011 y 3) la entrega de un extracto o copia del acuerdo con la sociedad mercantil Movistar; ello sin considerar que la separación de la Torre A es irrita por no seguir el procedimiento adecuado para lograr la separación, quedando demostrado en autos (folios 67, 68, 69, 70) la existencia de una asamblea efectuada por la demandada donde en su punto quinto se evidencia la realización de un contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil Movistar, consignado con la contestación, además, de evidenciarse el contenido del mismo.

De este modo, argumentó, sin constituir ello reforma a la demanda, que es en fecha 31 de mayo de 2012 cuando tienen conocimiento de la existencia y contenido de la asamblea y del acuerdo con la sociedad mercantil Movistar, por lo que mal podría impugnar un acuerdo que no conocían puesto que la parte demandada en ningún momento les envió una copia del acuerdo ni de la asamblea donde se trató el punto; que desde el día 31 de mayo de 2012 comenzó a transcurrir el lapso de treinta (30) días para impugnar el acuerdo, y, en consecuencia, impugna el acuerdo y la asamblea celebrada en fecha 22 de junio de 2011 ya que su contenido es contrario a la Ley de Propiedad Horizontal y al documento constitutivo del Conjunto Residencial A.T. A y B por ser ilegal al no convocarse sus dos torres; y que no existe la caducidad de la acción alegada, por lo que solicita la declaratoria sin lugar de la cuestión previa 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Acompañó poder apud acta conferido por la ciudadana M.Y.C., en su carácter de administradora de la Junta de Condominio de la Torre B del Conjunto Residencial Angélica, al abogado J.B.U.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.715.

Ulteriormente, en fecha 12 de junio de 2012, el abogado J.A.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito mediante el cual formuló una serie de alegatos relacionados con la incidencia de cuestiones previas sub litis.

En la misma fecha (12 de junio de 2012), el precitado abogado, con el carácter antes dicho, presentó escrito de pruebas a través del cual promovió, en su capítulo I, el mérito favorable de las actas procesales; en su capítulo II y III, ratificó las documentales públicas y privadas acompañadas a la contestación tales como el acta de asamblea donde se acordó celebrar el contrato de arrendamiento entre su representada y la sociedad de comercio Movistar, el contrato de arrendamiento celebrado entre la Junta de Condominio y la sociedad de comercio Movistar, el acta constitutiva de la comunidad Torre A del edificio Angélica (posteriormente modificada y denominada Condominio Residencias A.T.A., el acta de asamblea extraordinaria de la Junta de Condominio Residencias A.T.A. la carta dirigida al Condominio de Residencias A.T. A emitida por el Condominio de la Torre B, la carta dirigida al Condominio de la A.T. B emitida por el Condominio de Residencias A.T.A. registro de información fiscal, factura de la Hidrológica del Lago de Maracaibo (HIDROLAGO) a nombre de Residencias Angélica “A” y Libro de Actas de Asamblea de la Junta de Condominio del Edificio A.T.A.

En fecha 19 de junio de 2012, el abogado J.B.U.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito mediante el cual ratificó las pruebas, escritos y alegatos antes presentados y efectuó ciertas consideraciones relacionadas con la incidencia de cuestiones previas sub litis.

Finalmente, en fecha 10 de julio de 2012, el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Z.p. sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante la cual declaró subsanadas las cuestiones previas 2°, 3° y 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, así como también, sin lugar la cuestión previa 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, además, con lugar la cuestión previa 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, y, consecuencialmente, desechó la demanda y extinguió el proceso; decisión ésta que fue apelada por el abogado J.B.U., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ordenándose oír en ambos efectos el recurso interpuesto, y, en virtud de la distribución de Ley, correspondió su conocimiento a éste Tribunal Superior dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

CUARTO

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES por ante esta segunda instancia, ambas partes contendientes consignaron los suyos en los siguientes términos:

El abogado J.A.B., inscrito en el inpreabogado ajo el Nº 53.699, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO ANGELICA “A”, presentó escrito de informes a través del cual alegó que la acción propuesta es un derecho subjetivo que la Ley concede a todos los ciudadanos, de acudir a las autoridades jurisdiccionales, a solicitar la resolución de una determinada controversia, pero, para que este derecho pueda ser ejercido, la Ley fija un lapso que de ejercerse, la acción, una vez vencido el mismo, la tutela jurídica del estado no tiene lugar pues deviene en una caducidad de la acción.

Agrega que en el caso bajo estudio el recurso no fue intentado como lo establece el artículo 25 de la Ley de Propiedad horizontal, toda vez que el acuerdo y la asamblea se realizó el día 18 de agosto de 2011 y la demanda fue introducida por ante el órgano jurisdiccional el día 30 de marzo de 2012, evidenciándose entre ambas fechas que habían transcurrido más de siete (7) meses, en consecuencia, la cuestión previa 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, prosperó en derecho, y declarada con lugar por el Tribunal a-quo, al considerar que desde la fecha de celebración de la asamblea hasta la fecha de interposición de la acción transcurrieron más de treinta (30) días, lapso máximo que establece la Ley para intentar este tipo de pretensión, por tal, se pudo determinar con claridad cuándo operó la caducidad por imperio de la Ley.

Adicionó que se dio contestación a la demanda negándose los hechos y contradiciéndose el derecho invocado por la actora; que los copropietarios de la Torre B, al igual que su representada, se independizaron en lo referente a la administración de las respectivas áreas comunes, es decir, las juntas administradoras de cada torre toman decisiones y hacen propuestas, independiente de la otra junta de condominio, garantizando y salvaguardando los intereses de los copropietarios de cada torre, acatando lo convenido en el acta de asamblea Nº 43 celebrada en fecha 19 de noviembre de 2001, donde ambas torres decidieron separarse y llevar la administración en forma separada, acordándose, en dicha acta, entre otras cosas, que “el edificio angélica tendrá dos administradores cada uno de los cuales tendrá bajo su administración un número de apartamentos y locales que representen la suma aproximada del cincuenta por ciento (50%), de los porcentajes de derechos y obligaciones del total de copropietarios de todo el edificio Angélica (…)” y que cada administrador podrá establecer los sistemas de funcionamiento que consideren más convenientes a sus administrados, por ende, ambas juntas de condominio administran sus propios recursos y beneficios sin necesitar la autorización una de la otra. Por las razones expuestas, solicitó que se confirmara la sentencia apelada.

Por su parte, el abogado J.B.U., actuando en su carácter de apoderado judicial de la demándate, JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO ANGELICA “B”, presentó escrito de informes mediante el cual manifestó que motiva el Tribunal a-quo que su representada tenía conocimiento de la existencia tanto del contrato como de la instalación de la antena; ante lo cual expresa que la referida motivación no se ajusta a la realidad dado que sólo tuvieron conocimiento de la colocación de la antena y no del contrato de arrendamiento, que en todo momento se negaron a presentarles, siendo imposible impugnar un documento que no conocían.

Al mismo tiempo, hace alusión al encabezado del artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal que establece que “los acuerdos de los propietarios tomados con arreglo a los artículos precedentes serán obligatorios para todos los propietarios. Cualquier propietario podrá impugnar ante el juez los acuerdos de la mayoría por violación de la ley o del documento de condominio (…)”; respecto de lo que señala que sería imposible conocer si el contrato es violatorio del artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal o del documento de condominio si en ningún momento les enviaron una copia del mismo.

Por tal razón, demandan por incumplimiento y no impugnan un contrato que no conocían sino a la fecha de la contestación, donde lo conocieron y realizaron su impugnación, adicionado al hecho que el contrato fenece, en fecha 15 de abril de 2014, por lo cual les estaría prohibido prorrogarlo, estando obligados a desmantelar la antena respectiva. Así, existe un acta realizada por la accionada, en fecha 16 de mayo de 2012, posterior a la demanda, donde arriendan la misma azotea a la sociedad mercantil Digitel, evidenciándose la importancia de presentarles el contrato puesto que se mencionan diferentes empresas.

Igualmente, motiva el Tribunal a-quo que existe un acta de asamblea registrada y por tal produce efectos erga omnes. En tal orden, indica que si bien es cierto tal efecto; también es cierto que, en base al derecho a ala defensa, la parte que debe oponerse debió conocerlo previamente. De lo contrario, en materia de condominios, no se pueden relajar las normas de sustanciación del contrato por las normas de protocolización. La finalidad del registro consiste en dar efectos erga omnes al contrato pero en este contrato la parte arrendadora adolece de cualidad dado que no tenía la autorización de su condominio. En conclusión, la demandada nada demostró que pruebe la aceptación o rechazo a arrendar por cuanto debieron cumplir con la debida comunicación enviándoles la copia del documento y no por medio de misiva carente del contenido y las condiciones del referido contrato; de allí que no tuvieron conocimiento del contrato. Finalmente, considera que la sentencia adolece de nulidad.

Asimismo, en la ocasión legal preceptuada por la Ley para la presentación de las observaciones, éste Tribunal Superior deja constancia que las partes no hicieron uso de su derecho a consignarlas.

QUINTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente, que en original fue remitido a ésta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, de fecha 10 de julio de 2012, proferida por el Juzgado a-quo, mediante la cual se declaró subsanadas las cuestiones previas 2°, 3° y 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, así como también, sin lugar la cuestión previa 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, además, con lugar la cuestión previa 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, y, consecuencialmente, desechó la demanda y extinguió el proceso.

Del mismo modo infiere éste oficio jurisdiccional que la apelación interpuesta por la parte demandante-recurrente deviene de la disconformidad que presenta dicha parte con relación a la decisión apelada, y específicamente en lo atinente a la declaratoria con lugar de la cuestión previa 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que sólo tuvieron conocimiento de la colocación de la antena, y no del contrato de arrendamiento, siendo imposible impugnar un documento que no conocían. Por lo tanto, este Tribunal ad-quem revisará el fallo recurrido a los fines de la determinación de lo que es ajustado a derecho en estricta observancia de la normativa legal aplicable al caso en concreto.

En tal orden, y a los fines de determinar el thema decidendum objeto de conocimiento por este Jurisdicente, es importante resalar que la sentencia apelada, en su dispositivo, contiene varios pronunciamientos saber: a) se declaran subsanadas las cuestiones previas de los ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, b) se declara sin lugar la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y c) se declara con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción, en concordancia con el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, y, en consecuencia, se desechó la demanda y extinguió el proceso.

De manera que, al haber apelado sólo una de las partes (la demandante) de la sentencia recurrida, se colige que la demandada se encuentra conforme con los pronunciamientos vertidos por el Tribunal a-quo en el fallo apelado, no así la actora (lo que se deduce de la interposición de la presente apelación), no pudiéndose empeorar la situación de la parte recurrente, en estricto apego a la prohibición de reformatio in peius y al principio de tantum devolutum quantum appellatum, según lo cual “(…) la apelación se debe entender propuesta únicamente en lo perjudicial para el recurrente, con lo cual puede válidamente concluirse que el poder del juez ad quem encuentra una primera limitación, por cuanto la decisión que pronuncie, por regla general, no puede ser refrendada en perjuicio del apelante (reformatio in peius) empero, hay que tener en cuenta que la contraparte no haya deducido también apelación, o se haya adherido a la apelación, pues en estos últimos supuestos la jurisdicción del juez de segunda instancia es plena. La Sala ha sostenido que el vicio de reformar en perjuicio comporta una violación al principio tantum devolutum quantum apellatum, que consagra el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, también vulnera tanto el derecho a la defensa como el debido proceso del apelante, el cual lo califica de eminente orden público, y en consecuencia el fallo que incurra en dicho vicio puede ser casado aun de oficio, de acuerdo a la facultad que en ese sentido le confiere a la Sala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil (…)” (sentencia Nº RC.000334 de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 09-700, de fecha 5 de agosto de 2010).

Por ende, y dado que la reformatio in peius consiste en una obligación que se impone exclusivamente a los Jueces de Alzada, de ceñirse rigurosamente a lo que es el tema del recurso de apelación, sin favorecer a quien no lo interpuso, este órgano jurisdiccional, en el caso sub facti especie, mal puede descender al análisis de los pronunciamientos vertidos en los literales “a” y “b” del dispositivo de la sentencia recurrida, quedando firmes los mismos, ello, en atención a las consideraciones antes expuestas, aunado a que si la parte demandada hubiese experimentado algún perjuicio o agravio por los mencionados pronunciamientos, habría apelado, de modo que, al no ejercer recurso alguno, se entiende que está conforme con dichos pronunciamientos. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, una vez delineado lo anterior, y quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por esta Superioridad, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia, en efecto, el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil reza de la siguiente manera:

Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado; en:-vez de contestarla- promover las siguientes cuestiones previas:

(…Omissis…)

10. La caducidad de la acción establecida en la Ley.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1167, de fecha 29 de Junio de 2001, caso: F. Bravo en amparo, expediente Nº 00-2350, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., estableció:

(... Omissis...)

"El legislador ha creado la caducidad por razones de seguridad jurídica. Para evitar la incertidumbre, establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones, y la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado los extingue. En este sentido, la caducidad disminuye en cierta forma el derecho de acceso a la justicia, ya que a pesar que cualquier persona puede accionar, sin embargo en determinados casos el conocimiento del fondo de la controversias queda eliminado al constatar se que no se incoó la acción dentro de los términos para ello, y a pesar que esto no limita el derecho de acceso a la justicia, sin embargo lo restringe.

Dada la relación de la caducidad con dicho derecho constitucional de acceso, consagrado en el artículo 26 de la vigente Constitución, la caducidad no puede ser creada contractualmente, ni por voluntad unilateral de los particulares o del Estado, sino solo por mandato legal. De allí, que el artículo 346 numeral 10 del Código de Procedimiento Civil, coloque entre las cuestiones previas "La caducidad de la acción establecida en la Ley"...

Asimismo, ha establecido el autor L.E.C.E., en su obra "Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario", Segunda Edición, San Cristóbal, pág, 73, lo siguiente:

"Las normas sustanciales, que por lo demás son las que en su consecuencia reflejan la norma sancionatoria o tutela jurídica, suelen estatuir plazos prefijos, términos dentro de los cuales deben hacerse valer en proceso los derechos sustanciales que nacen de las relaciones jurídicas sustanciales correspondientes, so pena de caducidad. No es que el derecho sustancial fenezca en sentido estricto, sino que no puede ventilarse en un proceso judicial, decae su tutela jurisdiccional; se extingue ese derecho procesal, no el derecho sustancial. Iterando: el derecho procesal de presentar pretensión se extingue sin que paralelamente nazca el mismo derecho en otro sujeto, simplemente decae, fenece en el originario. La caducidad, como fenómeno procesal, sólo se interrumpe por el ejercicio del derecho procesal de presentar pretensión, de ninguna otra manera, y ese sólo hecho es suficiente para interrumpirla. Nunca se suspende. Por razón de su naturaleza procesal es de derecho público y además de orden público y por lo tanto de oficiosa comprobación y declaración por el Juez.

Consecuencialmente, la caducidad es una sanción jurídica procesal en virtud de la cual el transcurso del tiempo fijado por la Ley, para el validamento de un derecho, acarrea la inexistencia misma del derecho que se pretende hacer valer con posterioridad, por tanto, la misma se caracteriza por tres (3) elementos: a) la existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercitar; b) el transcurso del plazo fijado por la Ley para ejercer el derecho o la acción y c) el no ejercicio del derecho o la acción por parte del titular al omitir los actos que caracterizan el ejercicio.

Una vez ello, y de manera preliminar, es de alta relevancia determinar si el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal encuentra aplicabilidad en el caso sub facti especie. En tal orden, se observa que la parte demandada fundamenta la examinada cuestión previa (ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil) en el hecho de haber transcurrido el lapso a que se refiere el artículo 25 de la Ley de Propiedad H.a. a que el recurso no fue intentado como lo establece el antedicho artículo, puesto que la parte no impugnó el acuerdo suscrito por los propietarios en actas, sino que demandó el cumplimiento del contrato de condominio, que no se subsume en la norma citada, de allí que, desde la fecha de celebración y firma del acuerdo (18 de agosto de 2011), hasta la fecha de introducción de la demanda (30 de marzo de 2012), han transcurrido de más de siete (7) meses.

A este tenor, se hace necesario citar el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, el cual reza de la siguiente manera:

los acuerdos de los propietarios tomados con arreglo a los artículos precedentes serán obligatorios para todos los propietarios. Cualquier propietario podrá impugnar ante el Juez los acuerdos de la mayoría por violación de la Ley o del documento de condominio o por abuso de derecho. El recurso deberá intentarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la asamblea correspondiente o de la comunicación de la decisión hecha por el administrador si el acuerdo hubiere sido tomado fuera de la asamblea. Si no se hubiere convocado la asamblea o si no se hubiese participado el acuerdo tomado fuera de ella, los treinta (30) días indicados se contarán a partir de la fecha en que el recurrente hubiere tenido conocimiento del acuerdo (…)

.

Igualmente, y en lo que respecta a lo anterior, es importante resaltar ciertos extractos del libelo de la demanda a saber: “(…) en vista al incumplimiento al contrato de condominio, amparándonos en el Artículo 1.167 CC, DEMANDAMOS a la JUNTA DE CONDOMINIO DE LA TORRE A, DEL CONJUNTO RESIDENCIAL ANGÉLICA, PARA QUE PROCEDA A DESMANTELAR DICHA ANTENA, finalizar el contrato de la antena instalada sin nuestra autorización con la empresa respectiva y proceda a CUMPLIR EL CONTRATO DE CONDOMINIO, sea condenado al pago de costas procesales judiciales y extra judiciales, más la entrega de las cantidades de dinero percibidas y no reflejadas a la administración de condominio, sobre las cosas comunes (…)”.

Adicionalmente, es importante destacar ciertos extractos del escrito mediante el cual la parte actora contestó las cuestiones previas opuestas, las cuales son del tenor siguiente: “(…) el objeto de la demanda está determinado por una situación de hecho y no de derecho (…) que violenta el documento constitutivo de condominio Registrado en fecha 30/06/1977, bajo el Nº 52, Tomo 8, protocolo 1°, al colocar la antena en áreas comunes, sin la previa autorización de nuestra Torre B, que forma parte del Conjunto Residencial Angélica (…)” y “(…) en vista que la demanda se basa en el cumplimiento de nuestro contrato de condominio, el pedimento de desmantelar la antena es accesorio al cumplimiento del contrato de condominio (…)”.

Derivado de lo cual se colige que el objeto de la demanda no es acuerdo alguno, ni acta de asamblea, ni comunicación, ni acto jurídico similar, según se expresa en el artículo 25 de la Ley de Propiedad H.p.l. que mal puede invocarse la caducidad de acción, basada en el singularizado artículo. En otras palabras, el lapso establecido en la norma en referencia no es aplicable al caso bajo estudio por cuanto dicho artículo versa sobre la impugnación de acuerdos tomados por la mayoría de los propietarios, actas de asamblea o comunicaciones; y de ninguna forma versa o recoge las pretensiones postuladas por la parte actora en el libelo de la demanda in commento según se extrae del escrito libelar. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En conclusión, el supuesto contemplado en el precitado artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal no se encuentra verificado en actas ya que el objeto de la demanda, o las pretensiones vertidas en el libelo, responden a una tutela jurídica diferente de la establecida en el mencionado artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal; todo lo cual hace impretermitible la declaratoria de IMPROCEDENTE de la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civi1, por no haber operado la caducidad alegada por la parte accionada, debiéndose continuar la prosecución de la causa en el estado procesal en el que ésta se encontraba para el momento en el que se decidió la incidencia de cuestiones previas sub litis. Por ende, se hace infructuoso realizar otro tipo de pronunciamiento al respecto en virtud de la ausencia de aplicabilidad del citado artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal. Y ASÍ SEESTABLECE.

En aquiescencia a las anteriores argumentaciones, y tomando base en los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, adicionado a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra referenciados, aplicados al análisis cognoscitivo del caso sub facti especie, aunado al examen de los alegatos efectuados por las partes, lo cual derivó en la improcedencia de la cuestión previa 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civi1, resulta forzoso para este Sentenciador Superior REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de julio de 2012, y, por ende, se declara CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante-recurrente; y así se declarará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULlA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO seguido por la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO ANGELICA “B”, contra la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO ANGELICA “A”, declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado J.B.U., actuando en su carácter de apoderado judicial de la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO ANGELICA “B”, contra sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, de fecha 10 de julio de 2012, dictada por el JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCA la aludida decisión, de fecha 10 de julio de 2012, proferida por el precitado JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y se ordena la prosecución de la causa en el estado procesal en el que ésta se encontraba para el momento en el que se decidió la incidencia de cuestiones previas sub litis; todo ello de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

SE ORDENA la remisión del expediente contentivo del caso sub examine al Tribunal de origen, a los fines legales consecuenciales, luego de lo cual dicho Tribunal deberá remitir inmediatamente el singularizado expediente a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial del estado Zulia para que cumplida la tramitación correspondiente otro Tribunal de la misma competencia continúe conociendo de la presente causa.

Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado vencida totalmente en la presente incidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag/ff