Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 4 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 04 de Marzo de 2011.

Años: 200° y 152º

ASUNTO: KP01-R-2011-000051

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2011-000208

PONENTE: R.A.B.

De las partes:

Recurrentes: Abg. A.P.L. en su condición de Fiscal 7º del Ministerio Público del Estado Carabobo y Abg. N.M. en su condición de Defensora Privada del ciudadano L.G. delM.G..

Imputado: L.G. delM.G..

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.

Delitos: Secuestro en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concatenación con los artículos 83 y 99 del Código Penal venezolano y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Motivo: Recursos de Apelación Auto interpuestos, el primero, contra la decisión proferida en Audiencia de Presentación celebrada en fecha 20 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 27 de Mayo del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual desestimó la precalificación fiscal de Asociación para Delinquir propuesta en contra del ciudadano L.G. delM.G.; y el segundo, contra la decisión proferida en fecha 19 de Agosto de 2010 por el referido Tribunal, mediante la cual acordó la declaración como prueba anticipada del testimonio del ciudadano A.H.M.W. fijando a tales fines audiencia para el día 31/08/2010 a la 01:30 p.m.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de los Recursos de Apelación interpuestos, el primero por la Abg. A.P.L. en su condición de Fiscal 7º del Ministerio Público del Estado Carabobo, contra la decisión proferida en Audiencia de Presentación celebrada en fecha 20 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 27 de Mayo del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual desestimó la precalificación fiscal de Asociación para Delinquir propuesta en contra del ciudadano L.G. delM.G.; y el segundo por la Abg. N.M. en su condición de Defensora Privada del ciudadano L.G. delM.G., contra la decisión proferida en fecha 19 de Agosto de 2010 por el referido Tribunal, mediante la cual acordó la declaración como prueba anticipada del testimonio del ciudadano A.H.M.W. fijando a tales fines audiencia para el día 31/08/2010 a la 01:30 p.m.

En fecha 10 de Febrero de 2011 fueron recibidos los presentes recursos de apelación en esta Corte de Apelaciones, previa acumulación realizada en fecha 08 de Diciembre de 2010 por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. Así, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional R.A.B. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, en fecha 16 de Febrero del año en curso, se admitieron los recursos de apelación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem y acogiéndose al lapso establecido en el primer aparte del referido artículo 450 se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2011-000208 (nomenclatura de este Estado) intervenían como partes en el proceso, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Carabobo Abg. A.P.L. y la Abg. N.M. en su condición de Defensora Privada del ciudadano L.G. delM.G., por lo que para el momento de presentar sus respectivos Recursos de Apelación, ambas profesionales del Derecho estaban legitimadas para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, en relación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que: “…en fecha, Tres (03) de Junio del año 2010 se recibe escrito presentado por la Fiscal Nº 7 del Ministerio Público, en el cual apela de la decisión dictada en fecha, Veinticuatro (24) de Mayo del año 2010 en el asunto GP01-P-2010-002505 seguido al imputado L.G.D.M.G., quedando debidamente notificada de la decisión en fecha, Veinticuatro (24) de Mayo del año 2010 en la celebración de la audiencia especial de presentación de imputados, publicándose el auto motivado de la misma en fecha, Veintisiete (27) de Mayo del año 2010; habiendo transcurrido los días hábiles a saber 28 y 30 de Mayo y 01,02 y 03 de Junio del año 2010. En fecha Ocho (08) de Junio del año 2010 se emplazó a la defensa del imputado Abg. N.M.; quedando debidamente notificada en fecha, Diez (10) de Junio del año 2010 tal como se evidencia al folio Nº 74; transcurriendo los días hábiles a saber 11, 14 y 16 de Junio del año 2010, presentando escrito de contestación del recurso en fecha Veintidós (22) de Junio del año 2010. En fecha, Ocho (08) de Julio del año 2010 se emplazó a la defensa del imputado Abg. W.L. y R.B.; quedando debidamente notificados en fecha, Quince (15) de Julio del año 2010 tal como se evidencia al folio Nº 94 en la planilla de Registro de la Unidad de Alguacilazgo; transcurriendo los días hábiles a saber, 16, 19 y 20 de Julio del año 2010, presentando escrito de contestación del recurso en fecha Veinte (20) de Julio del año 2010… ”, Evidenciando esta Corte de Apelaciones que tanto el Recurso de Apelación propuesto por el Ministerio Público, como las contestaciones dadas al mismo fueron presentadas de manera oportuna. Y así se establece.

Ahora bien, en relación al cómputo efectuado respecto al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada del ciudadano L. delM.G., observa esta Corte de Apelaciones: “… Que en fecha, Treinta (30) de Agosto del año 2010 se recibe escrito presentado por la Defensa Privada, Abogada N.M., en el cual apela del contenido del auto de fecha, Diecinueve (19) de Agosto del año 2010 en el asunto GP01-P-2010-002505 seguido al imputado L.G.D.M.G., quedando debidamente notificada del contenido del acta en fecha, Veinticuatro (24) de Agosto del año 2010, según resultas de boletas de notificación libradas en fecha, Diecinueve (19) de Agosto del año 2010, tal como se evidencia en los folios números 54 y 55; habiendo transcurrido los días hábiles a saber 25, 26, 27, 30 y 31 de Agosto del año 2010. En fecha Tres (03) de Septiembre del año 2010 se emplazó a la Fiscal Nº 07 del Ministerio Público y al Abogado Acusador, apoderado judicial de la víctima, A.R.H.; quedando debidamente notificados la ciudadana Fiscal Nº 07 del Ministerio Público en fecha, Nueve (09) de Septiembre del año 2010 tal como se evidencia en el folio Nº 34; transcurriendo los días hábiles a saber 10, 13 y 14 de Septiembre del año 2010, dando contestación al presente recurso de apelación en fecha, Catorce (14) de Septiembre del año 2010 y el Abogado Acusador, apoderado judicial de la víctima, A.R. herrera en fecha, Diez (10) de Septiembre del año 2010 tal como se evidencia en el folio Nº 35; transcurriendo los días hábiles a saber 13, 14 y 15 de Septiembre del año 2010, dando contestación al presente recurso de apelación en fecha, Quince (15) de Septiembre del año 2010… ”, Evidenciando esta Corte de Apelaciones que tanto el Recurso de Apelación propuesto por la Defensa Privada, como las contestaciones dadas al mismo por el Ministerio Público y el Abogado Acusador, fueron presentados de manera oportuna. Y así se establece.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación formulado por la Fiscal 7º del Ministerio Público del Estado Carabobo, contra la decisión proferida en Audiencia de Presentación celebrada en fecha 20 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 27 de Mayo del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…realizada la Audiencia Especial de Presentación, el ciudadano Juez acogió la calificación jurídica del secuestro, con otra participación criminal del imputado: en grado de complicidad secundaria contemplada en el artículo 11 de la Ley contra el Secuestro y Extorsión en relación con el artículo 3 ejusdem, cuestión que el Ministerio Público no ha lugar a objeción alguna. Por otra parte cabe destacar que en relación al delito de Asociación para Delinquir, el ciudadano juzgador hace las consideraciones que a continuación en forma textual transcribimos:

(Omissis)

En relación a esa decisión emanada del Juez de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, pasamos a realizar con el debido respeto, las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación exponemos:

PRIMERO: Debemos destacar que el Ministerio Público como titular que es de la Acción Penal Pública, en respeto a los Principios de Subsunción Lógica y de Sustantividad Penal, tiene la potestad de adecuar los hechos desplegados en el mundo exterior por parte de la conducta desplegada por los justiciables a las normas sustantivas que califican y describen en forma pormenorizada dichas conductas; habida consideración de lo expuesto, corresponde solamente en esta etapa de investigación al Ministerio Público realizar la precalificación jurídica al momento de realizar la imputación formal en contra de los ciudadanos que se encuentran sub judice; de tal manera que en virtud de los principios señalados, de la conducta desplegada por el imputado, del respeto al Principio del Debido Proceso, del respeto al Principio del Debido Proceso, del respeto a sus derechos individuales y garantías procesales, pasa el Ministerio Público a realizar el acto de imputación formal en la Audiencia Especial de Presentación, acto que es de la exclusividad del Ministerio Público, y así se ha pronunciado nuestro M.T.S. deJ. en Sala Constitucional con decisiones emanadas del mismo con carácter vinculante, que se hacen valer en este acto, a saber:

(Omissis)

Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución –a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia Nº 276/2009, del 20 de marzo)

(Omissis)

Es el caso que en esa audiencia, el Juez de Control resolverá, en presencia de las partes y las víctimas –si las hubiere-, decretar la medida de privación de libertad, o sustituirla por una medida menos gravosa, siendo que se encuentren llenos los extremos de ley, y el Juez no puede interferir en la calificación fiscal, el Juez se pronuncia sólo por la medida requerida y en esta fase procesal la investigación está comenzando y se trata de una precalificación fiscal que se hace en la etapa preparatoria del proceso.

(Omissis)

SEXTO: Por tanto, esta Representación Fiscal considera que la conducta desplegada por el ciudadano L.G.D.M.G., en fecha 14 de Abril del año 2010, hasta el día en que fuera aprehendido (19 de Mayo del 2010) y que todavía se encontraba como rehén su víctima, se realizó en forma libre, voluntaria y espontánea para la causación del resultado antijurídico producido, por ello el Ministerio Público en el acto de Audiencia Especial de presentación pasó a imputarlo por la comisión del delito de 1.- Secuestro por tratarse de un delito permanente y 2.- Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, (…)

Del contexto de la norma señalada, se infiere que se sanciona la asociación para delinquir respecto de aquella persona o personas que formen parte de un grupo estructurado, un grupo de delincuencia organizada que se haya formado deliberadamente para la comisión inmediata de uno de los delitos previstos en esta ley, encontrándonos por lo tanto, con la circunstancia de que esta norma debemos estudiarla en relación con la remisión que hace la previsión normativa contenida en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, al preceptuar: “Se consideran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta ley, cuando sean cometidos por estas organizaciones, los siguientes: numeral 12: La privación ilegítima de la libertad individual y el secuestro”.

(Omissis)

Así las cosas, de la investigación realizada se observan lazos comunicantes entre la actividad organizada y desplegada por el ciudadano L.G.D.M.G. con los copartícipes en los hechos, en la propia acta de investigación que forma parte de las presentes actuaciones relacionadas con la Flagrancia 1065, con nomenclatura GP01-P-2010-2505 se evidencian las relaciones comunicacionales entre L.D.M.G. quien portaba el número 0414-3488978, con el Nº 0414-0453720 teléfono este que había adquirido D.J. DÍAZ RAMÓN, y que fuera objeto de regalo a R.G.C.C., número telefónico que fuera rastreado por la antena y abre por el sector al momento de realizar el plagio, al momento en que liberan a la esposa de la víctima, y que establece vínculo con el número 0412-4007731 relacionado a su vez con el Nº 0412-4238418 y 0412-0398424 vinculado al email en estudio, número utilizado por los secuestradores para permitirle al secuestrado hablar con sus padres como muestra de fe de vida, por la investigación se llegó a la certeza que este móvil con el número precitado (0412-0398424) soportaba la concubina de R.G.C.C. de nombre A.J.R.B., quien declara que es de su propiedad, se le dañó el flex y lo botó pero le dio a su hermano el sim card, su hermano se llama R.T..

Cabe destacar en este orden de ideas que el Ministerio Público requirió la orden de aprehensión del ciudadano R.G.C.C. a la ciudadana Juez de Control Nº 11 de este Circuito Judicial, y fue decretada en fecha 27 de Mayo del presente año en la causa con nomenclatura C11-GP01-P-2010-002586, quien es otra persona que pertenece a la Banda Los Moteros; asimismo del Acta de fecha 17 de Mayo de 2010 suscrita por el experto DE LA C.J. se reflejan en relación con la presente causa la relación de llamadas entrantes, salientes, hora, ubicación geográfica entre los diferentes partícipes en los hechos ventilados en la presente causa, entre ellos L. delM.G. (0414-3488978), R.G.C.C. (0414-0453720), ERIC YUYE ROJAS (0414.1430765) a quien la víctima A.M., luego de ser liberada y rendir testimonio en torno a los hechos señaló en la pregunta: ¿diga usted estos sujetos se llamaron por algún nombre o apodo? Contestó: el único nombre que escuché fue ERIK y por apodo a uno de ellos les decían FLASH creo que era uno de los jefes. Asimismo se observan estos lazos comunicantes en Acta de fecha 19 de Mayo del 2010 suscrita por el Detective H.C. adscrito al C.I.C.P.C en la División contra Extorsión y Secuestro que se acompaña a este escrito a los fines legales correspondientes, de tal manera pues, que en los hechos que nos ocupan se observa la participación de tres o más personas en la comisión de los mismos, independientemente del hecho que se capturó en fecha 19 de Mayo en plena flagrancia a uno de ellos, y al capturarse liberan dos horas mas tarde a su rehén. Cabe destacar por su parte que la Ley Contra la Delincuencia Organizada en su artículo 2 al definir la Delincuencia Organizada se refiere a la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esta ley (en este caos, el secuestro) y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros:

Asimismo el Legislador entiende como delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal con la intención de cometer delitos previstos en esta ley.

Como corolario de lo expuesto, observamos que estamos en presencia de un Concurso Real de Delitos, por una parte la comisión del delito de secuestro; y la Asociación para Delinquir, observándose el propósito o fin común (la asociación de dos o más personas) que forman parte de un grupo permanente y organizado de delincuencia, evidenciándose pluralidad de partícipes, comisión de delitos catalogados por la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada como delitos graves (aquellos cuya pena corporal privativa de libertad excede los seis años de prisión); la materialización del elemento psíquico del dolo (INTENCIÓN DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN ESTA LEY). Los hechos punibles han sido ejecutados por un grupo de delincuencia organizada permanente, consistiendo en la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros

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(Omissis)

CONCLUSIÓN

La figura de la asociación para delinquir presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda. Ahora bien, si debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone. Es por ello por lo que el delito de asociación para delinquir es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo. La delincuencia colectiva ha sido azote del país en los últimos años con el problema práctico de no poderse demostrar en los procesos penales el fenómeno de la asociación. Algunos han pensado que la gran dificultad reside en la forma de incriminación o mejor concepción del delito. La asociación presupone una cohesión entre sus miembros de ahí que surja como condición imperiosa la reciprocidad mutua entre todos los asociados.

Por las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, considera quien aquí recurre con el debido respeto al juzgador, que el hecho de la desestimación que se hizo en audiencia de la calificación fiscal de Asociación para delinquir constituye un gravamen irreparable, por cuanto en la oportunidad procesal que se hizo la precalificación jurídica, el Ministerio Público hizo alusión a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, la imputación correspondiente por esos hechos desplegados por el imputado y su correspondiente subsunción lógica; en respeto al Principio de Sustantividad Penal, y luego de realizada la audiencia y la desestimación que hizo el Juez de este delito opera en consecuencia el Principio de la Prohibición de Doble Persecución establecida en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal al preceptuar: (…). La desestimación de este delito considera esta Representación Fiscal favorece la impunidad del mismo, por cuanto el Ministerio Público aún cuando conserva la fortaleza de los elementos de convicción reflejados en las actuaciones procesales, se encuentra impedido de formular acusación por este delito en la debida oportunidad procesal.

Vistas las consideraciones precedentemente citadas, es por lo cual el Ministerio Público en este acto interpone el correspondiente recurso de apelación de la decisión emanada del ciudadano Juez de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, en espera que los ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso sea tramitado conforme a derecho, sea sustanciado y declarado con lugar…”.

Por su parte, en el escrito de apelación formulado por la Abg. N.M. en su condición de Defensora Privada del ciudadano L.G. delM.G., contra la decisión proferida en fecha 19 de Agosto de 2010 por el referido Tribunal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…El Juzgado 6to en función de control, dictó AUTO de fecha 19-08-2010, contentivo de dos fechas, para la celebración de dos actos de naturaleza distinta, la primera referida a la audiencia preliminar en virtud de la etapa procesal que nos ocupa. Sin embargo, la juez acordó en el mismo auto la celebración de la AUDIENCIA ESPECIAL PARA LA PRUEBA ANTICIPADA y es este pronunciamiento que nos causa un gravamen y hace nacer en cabeza de esta defensa la cualidad para apelar, y al considerar que no da a conocer los fundamentos de derecho para tal pronunciamiento.

Ahora, esta defensa quiere acotar que la apelación interpuesta, se efectúa contra el pronunciamiento señalado como punto previo, y no de la convocatoria para la audiencia preliminar, por la violación flagrante al derecho a la defensa, porque la fiscal omitió actuar ajustado a derecho durante la etapa de investigación con relación a los pedimentos de parte de la defensa, la fiscal no trajo al proceso pruebas fehacientes en cuanto al tipo penal que acusa y muestra su parcialidad al solicitar la práctica de esta prueba sin encuadrar el motivo entre los requisitos de procedencia previstos en la norma penal adjetiva y con esta solicitud, vulnera los principios igualdad de las partes, y es en contravención con su condición de buena fe, porque la víctima declaró cuantas veces dispuso en la etapa de investigación aunado a que se constituyó en acusador privado, debe este asistir al juicio a fin de traer a la audiencia los hechos que solo el conoce y que los mismos en nada señalan a mi representado, generando dudas a esta defensa de la comisión del presunto secuestro y pareciera querer evadirse.

(Omissis)

La defensa a través de escritos dirigidos a la Fiscal Séptima (07º) del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y 125 numeral 5º eiusdem; solicitó prácticas de diligencias; las cuales estaba obligado a realizar el Fiscal, por mandato expreso de la ley, conforme lo dispone el artículo 281 ibidem, a los fines de que la fase preparatoria obtuviera su verdadera esencia, cual es su OBJETO, tal y como lo dictamina el artículo 280 del Código Adjetivo Penal, establecer la verdad de los hechos, algunas veces libró los oficios pero no recabó los resultados, mino el proceso de copias simples, no trajo elementos de prueba que incriminen a mi representado pero de manera complaciente ha actuado para evacuar la prueba anticipada sin llenar los extremos del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

(…) esta defensa no conoce los motivos por los cuales la víctima quiere irse del país, de ser cierto el presunto secuestro, la víctima debe estar consciente que mi defendido nada tuvo que ver en el mismo, y debió advertir al Ministerio Público de los mismos, lo que hace presumir a esta defensa que nos encontramos ante un hecho que presumiblemente ocurrió pero el mismo no se le puede imputar a mi representado.

No es aceptable la posición del Ministerio Público al solicitar la practica de la prueba anticipada para que las supuestas víctimas depongan por la necesidad de irse del país, siendo conocido por todos los que conocen a las supuestas víctimas que su estado emocional es perfecto, de hecho días después de su supuesta liberación el ciudadano A.M. asistió a un evento social, luciendo muy buen ánimo y estado mental sano, allí no se trata de una posible circunstancia insuperable de inasistencia al juicio oral (como en el caso del enfermo mental) en criterio de esta defensa son otros los motivos. La seguridad del ciudadano esta ineludiblemente en manos del Estado, a través del Ministerio Público, el protegerlo y garantizarle su seguridad hasta mucho mas allá del Juicio Orla es carga del Estado.

(Omissis)

La supuesta víctima puede salir del país y regresar para la oportunidad que fije el tribunal el juicio, ya que los motivos por los cuales no puede permanecer en el país le son propios, si bien el estado le merece garantía de obtener el resarcimiento al bien jurídico infringido en su esfera personal, también L. delM., requiere que ese estado le garantice un Juicio justo, toda vez que se encuentra privado de su libertad injustificadamente porque el Ministerio Público no puede sustentar su acusación con ningún medio probatorio y los invocados son ilegales, ya que en Venezuela no está tipificado como delito hablar por teléfono o recibir llamada, óigase bien mi defendido está siendo procesado por recibir unas llamadas telefónicas.

(Omissis)

(…) Así las cosas, a pesar de haberse solicitado dicha diligencia conforme a lo dispuesto en el artículo 307, el Ministerio Público ignoró el derecho que tiene mi representado, de haberse realizado una verdadera investigación, a los fines de desvirtuar las imputaciones hechas en su contra.

Ello a pesar de que precisamente, la Fiscal del Ministerio Público, presentó acto conclusivo de acusación, observándose con preocupación que el Ministerio Público solo presentó las diligencias que le convenían para fundar su acusación, mas no la solicitada por la defensa.

(Omissis)

Dicha omisión por parte del Ministerio Público constituye una violación al debido proceso, porque este comprende dentro de otras garantías el derecho a la prueba; y este derecho no se limita la posibilidad de ofrecer los medios de prueba que le convenga que se producirán en el juicio oral y público, porque si es tan importante su declaración este ciudadano hoy supuesta víctima debería concurrir al juicio y así estaríamos ante una verdadera igualdad procesal. No pretender por un ardid jurídico crear situaciones irracionales, para fundamentar las alegaciones de hecho, incluso cuando el Ministerio Público gestiones las solicitudes y considere que la prueba es pertinente y necesaria, todo ello debe manifestarlo razonadamente, tal como lo establece el artículo 301 de la ley procesal penal establece que (…)

De lo anterior se trasluce claramente, que la inobservancia por parte del Fiscal del Ministerio Público, también violenta el espíritu, propósito y razón de ser de los artículos 12, 102, 280 y 282 de la ley procesal penal, relativas a la defensa e igualdad entre las partes, la buena fe, al objeto de la preparación del juicio oral y público y al control judicial lo que constituye una violación flagrante de los derechos y garantías constitucionales que tiene el imputado, trayendo esto como consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de la practica de la prueba anticipada.

No se establece en nuestro proceso penal que diligencia es mas importante o existe algún tipo de discriminación expresa con respecto a las pruebas que deben evacuarse bajo la concepción de la prueba anticipada, sin embargo debe estar revestid de motivos ciertos, urgencia, que se trate de un hecho irreproducible, evacuar esta prueba, bajo el amparo del Ministerio Público, dará a la víctima la posibilidad de evadir su responsabilidad en cuanto al derecho que tiene mi defendido frente a su acusador privado, en el caso de marras lo importante es proteger a todas costa el derecho a la defensa y por ende el debido proceso y en tal sentido solicito formalmente se deje sin efecto el auto donde ordena entre otros la celebración de la audiencia especial para la prueba anticipada.

En razón de lo anteriormente expuesto y siendo que la nulidad absoluta puede ser solicitada y declarada en cualquier estado del proceso; es por lo que esta defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal solicita sea decretada la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA ESPECIAL PARA LA PRUEBA ANTICIPADA.

SEGUNDO PUNTO PARA LA NULIDAD.

Considera esta defensa que este pronunciamiento NO se corresponde con el sentido y razón de esta prueba, toda vez que manifiesta la mencionada supuesta víctima que es una recomendación médica, el Tribunal que analizó para justificar la necesidad de practicar la prueba, verificó un informe médico privado, una vez mas la fiscal no se amparó en la ley, porque la fiscal en su condición de director de la investigación cuenta con los auxiliares de justicia y en este caso cuenta con los médicos forenses quienes están facultados por la ley para emitir informes, los cuales se bastan ellos mismos para valorar su recomendación técnica. Esta posición viola disposiciones constitucionales, así tenemos el artículo 21 Carta Magna: (…)

(Omissis)

Este artículo adminiculado con alguno de los ya mencionados, relacionados con el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, producen la Nulidad Absoluta de la audiencia especial acordada para la práctica de la prueba anticipada, ya que violenta Principios y Garantías Constitucionales, que no son subsanables.

Por todos los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa es que solicito formalmente ciudadanos Magistrados, respetuosamente, sirvan apegarse al estricto derecho y DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO QUE ACUERDA CELEBRAR AUDIENCIA ESPECIAL DE PRUEBA ANTICIPADA, ACORDADO POR EL JUZGADO SEXTO (6º) EN FUNCIÓN DE CONTROL, en virtud de que su decisión se basó en franca violación al derecho a la defensa, debido proceso, la igualdad entre las partes y la tutela judicial efectiva, lo que causa un gravamen que solamente puede ser reparado por la vía de la apelación, conforme al artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos como fue explicado en el presente recurso, con un argumento poco claro, ambiguos y parcializados en lo que respecta a los MOTIVOS por los cuales es necesario la evacuación de la prueba anticipada, toda vez que no nos encontramos ante un hecho que justifique la misma…

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CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

En relación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 7º del Ministerio Público del Estado Carabobo, contra la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo en Audiencia de Presentación celebrada en fecha 20 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 27 de Mayo del mismo año, se observa que:

En fecha 22 de Junio de 2010 la Abg. N.M. en su condición de Defensora Privada del ciudadano L.G. delM.G., procedió a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, de la siguiente manera:

…Con relación al presunto delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que el Ministerio Público pretende que se le impute a mi defendido, esta defensa también lo rechaza por cuanto que es (sic) una figura delictiva momentánea, provisional, aunada al hecho de que el único que aparece hasta ahora individualizado es mi defendido, y no consta que el mismo pertenezca a alguna asociación que se dedique a delinquir de manera permanente en el tiempo, por el contrario es un padre de familia, profesional, trabajador, que ha sido víctima de los funcionarios del C.I.C.P.C con antelación a este hecho, tan es así que hace mas de tres (3) años fue despojado indebidamente de su arma de fuego de reglamento, la cual hasta la fecha no le ha sido entregada porque los funcionarios del C.I.C.P.C se han venido peloteando la solicitud de entrega que se esta realizando por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, y que no se va a quedar así, porque mi defendido seguirá insistiendo hasta que la recupere, y no como en la propia audiencia especial de presentación de imputados, cuando la ciudadana Fiscal Auxiliar del Ministerio Público quiso influir en la decisión del ciudadano Juez A Quo, cuando quiso calificar una conducta predelictual que mi defendido no tenía. Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta defensa solicita que no admita y se declare SIN LUGAR la presente apelación…

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Por su parte, en fecha 20 de Julio de 2010 los Abogados W. deJ.L.R. y R.B.M. en su condición de Defensores Privados del referido ciudadano, procedieron a contestar el mismo recurso, de la siguiente manera:

…Por supuesto que la desestimación efectuada por el juez de la causa, es acertada, y debemos recordar que el Ministerio Público dado el enorme Poder Punitivo que detenta en nombre del Estado Venezolano, debe obrar observando absolutos criterios de objetividad (Artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), no se aprecia en las actas procesales que conforman la investigación de marras, que nuestro representado forme parte de ninguna asociación delictiva identificada, ni que opere concertadamente para comisión de delito (s) alguno, no existe investigación alguna atribuida a la presunta Asociación referida por el Ministerio Público y nos causa enorme sorpresa que el Ministerio Público señala a posteriori un apelativo LOS MOTEROS, el cual no es señalado ni por el órgano principal de investigación penal, ni por ningún sujeto procesal, ni testigo referencial, o instrumental, no se señala un organigrama delictivo, y lo único que se ha demostrado es la actividad laboral licita a que se dedica nuestro representado y su participación continua en eventos de Motos de Alta Cilindrada, lo cual es una actividad lícita deportiva, que tiene un gran número de seguidores y participantes a nivel Nacional, por lo cual existe absoluta imposibilidad de que nuestro defendido forme parte de Asociación delictiva alguna, siendo acertado el criterio judicial en este aspecto.

(Omissis)

Apréciese que los lazos comunicantes, indirectos de nuestro representado son dos llamadas, presuntamente realizadas a un número telefónico, que es común y corriente en una persona que se desempeñaba como Gerente en una empresa dedicada al comercio automotriz y que como fue debidamente investigado participa en eventos de un Club de Motos de Alta Cilindrada a Nivel Nacional, razón por la cual a partir del día 15 de Abril de 2010 viajo a la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, y hasta el día 20 de Abril del mismo año, en un universo de llamadas que deben ser dilucidadas completamente por el Ministerio Público, porque hasta la presente fecha eso es lo que vincula a nuestro representado con los hechos ya investigados y que no arrojaron nada concretamente en contra del mismo.

No se demuestra una pluralidad de delitos planteados o perpetrados a través del tiempo, no existe finalidad delictuosa, no existe forma de vincular subjetiva y objetivamente a nuestro defendido en ASOCIACION PARA DELINQUIR alguna, no estableció e individualizó el Ministerio Público el número mínimo exigido por la Ley especial que rige la materia para considerar formada una asociación delictiva, cuyo objetivo fuere la comisión de varios delitos.

No cesa la impresión que el Recurso interpuesto por la Vindicta Pública causa, cuando señala que el señalado pronunciamiento causa UN GRAVAMEN IRREPARABLE, porque opera el principio de la PROHIBICIÓN DE DOBLE PERSECUCIÓN, establecida en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y de seguida señala la desestimación de este delito considera esta Representación Fiscal favorece la impunidad del mismo, por cuanto el Ministerio Público aún cuando conserva la fortaleza de los elementos de convicción reflejados en las actuaciones procesales, se encuentra impedido de formular Acusación por este delito en la debida oportunidad procesal (Destacado Nuestro).

Y por elemental deducción debemos entender, que el Ministerio Público no presentó ACTO CONCLUSIVO (Acusación) por el desestimado y presunto hecho punible, por estar a su decir impedid para ello, debiendo en razón de la postura jurídica sostenida esperar las resultas del recurso interpuesto, pero no aconteció así, se presentó escrito Acusatorio en contra de nuestro representado en fecha 08/07/2010 y entre otro por la presunta y negada comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

(Omissis)

(…) SOLICITAMOS respetuosamente de Ustedes honorables magistrados de la Corte de Apelaciones competente, declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por el Ministerio Público, y se mantenga en plena vigencia y con todos sus efectos la decisión dictada por el Juez a quo de fecha 24 de mayo de 2010 y motivada conforme auto de fecha 27 de Mayo del corriente año…

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Ahora bien, en relación al recurso de apelación interpuesto por la Abg. N.M. en su condición de Defensora Privada del ciudadano L.G. delM.G., contra la decisión en fecha 19 de Agosto de 2010 por el referido Tribunal de Control del Estado Carabobo, se observa que:

En fecha 14 de Septiembre de 2010 la Abg. A.P. en su condición de Fiscal 7º del Ministerio Público del Estado Lara, procedió a contestar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, de la siguiente manera:

…PRIMERO: Señala la defensa (…) ahora bien, se observa de la lectura de este párrafo que la defensa no especifica en qué consiste esa vulneración mencionada, y tampoco señala por qué dicho acto contradice el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, siendo dicho recurso inmotivado e infundado, y como tal se solicita respetuosamente a los ciudadanos Magistrados que han de conocer del recurso de apelación interpuesto y así sea declarado.

SEGUNDO: (…) Se observa que no especifica la defensa en que consiste el gravamen irreparable causado, incumpliendo así la exigencia normativa contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal que preceptúa: (…) en este orden de ideas tenemos que señalar que al hacerse uso de una solicitud de prueba anticipada contenida en una disposición que legalmente se encuentra contenida en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con los requisitos que exige el Legislador, en modo alguno se están vulnerando disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistenta y representación, y si ello fuera así, dicha norma no hubiera sido sancionada por el legislador por el supuesto efecto negativo que causa sobre el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

TERCERO: Considera esta Representante del Ministerio Público que la actuación de la ciudadana Juez se apegó a las exigencias del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de sus atribuciones les está dado controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este código, en la Constitución de la República, practicas pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, como bien lo ha hechos. No determinó la Abogada N.M., por qué razón el decreto de la ciudadana Juez para que se realice la prueba anticipada vulnera el derecho a la defensa, el derecho e igualdad entre las partes.

CUARTO: Considera quien aquí se expresa, que la aseveración que hace la Defensa “de que tiene dudas de la comisión del presunto secuestro y pareciera que la víctima quiere evadirse” es una aseveración irrespetuosa de los derechos e intereses que tiene la víctima conforme a la norma fundamental contenida en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y asimismo refleja dudas sobre la comisión de un hecho punible que mantuvo en cautiverio a la víctima por un lapso de treinta y cuatro días de su vida, todo lo cual atenta contra la honorabilidad, credulidad, dolor ajeno y contraviene el derecho que tiene toda persona de ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan, exigencia contenida en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Es del criterio de esta Representación Fiscal, que la solicitud de prueba anticipada hecha con todo respeto a la ciudadana Juez, como directora del proceso, y dentro del marco de actuación legal correspondiente, conforme a las atribuciones que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, se hizo apegado a las exigencias normativas; y constituye un irrespeto a esta Representación Fiscal al señalar la defensa que tal solicitud constituye un ardid jurídico creando situaciones irracionales para fundamentar la alegaciones de hecho.

Ciudadanos Magistrados que han de conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa N.M., las palabras utilizadas por dicha Abogada, contravienen el Código de Ética del Abogado al preceptuar en su artículo 4º (…). Contraviene además el contenido del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil (…).

SEXTO: Se hace valer en este acto el contenido de la disposición normativa contenida en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra (…)

Vistas las consideraciones precedentemente citadas, es por lo cual el Ministerio Público en este acto procede a dar contestación al recurso de apelación aludido, requiriendo respetuosamente de los ciudadanos Magistrados, se sirvan acoger conforme a derecho la contestación que del recurso aludido se hace en este acto, la tramiten conforme a derecho, sea sustanciada y declarada con lugar en su definitiva…

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Y por su parte, en fecha 15 de Septiembre de 2010 los Abogados A.R.H. y A.R.B. en su condición de Apoderados Judiciales de la Víctima-Querellante, procedieron a contestar el mismo recurso, de la siguiente manera:

…(…) la decisión recurrida (…) no le causa agravio alguno al imputado ni a su defensa técnica, en virtud de que, la realización de la mencionada prueba anticipada, supone necesariamente la presencia y participación de todas las partes, incluyendo al imputado y su defensa a los fines de que puedan ejercer, como corresponde, su derecho de interrogar a la víctima, dirigir preguntas y repreguntas, tal como lo harían en la oportunidad de realizarse el juicio oral, con absoluto apego y resguardo al debido proceso, derecho a la defensa, así como los principios de oralidad y contradicción.

Además de lo anterior, se lee del escrito recursivo: (…)

Ciudadanos Jueces, de lo arriba trascrito se desprende que el auto que la defensa pretende recurrir es el auto de fecha 19/Agosto/2010, mediante el cual el Tribunal de Control No. 06 fijó la fecha para la realización de ambas audiencias, es decir, la audiencia especial de prueba anticipada y la audiencia preliminar, el cual se acompaña marcado “A”; el cual, sin lugar a dudas, se trata de un auto de mera sustanciación y, por tanto, no es admisible contra él, el recurso de apelación a que se refiere el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 173, 437, literal “c” y 444 ejusdem.

(Omissis)

Por las razones expuestas solicitamos de la honorable Corte de Apelaciones declare INADMISIBLE el recurso de apelación…

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CAPITULO V

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 20 de Mayo de 2010 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo realizó Audiencia de Presentación de Imputado al ciudadano L.G. delM.G., en la cual desestimó la precalificación fiscal de Asociación para Delinquir propuesta en contra del referido ciudadano, fundamentando su decisión en fecha 27 de Mayo del mismo año, en los siguientes términos:

“…Consideradas las anteriores deposiciones y analizadas las intervenciones de las partes en la Audiencia de Presentación, éste Tribunal a los fines de decidir observa que:

3.1 DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA POR LOS HECHOS IMPUTADOS

AL CIUDADANO: L.G.D.M.G.

En la audiencia la representación fiscal, explanó:

Por lo que esta representación fiscal precalifica el hecho por el delito CONTINUADO DE SECUESTRO EN SU GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ÚNICO APARTE DEL ARTÍCULO 3 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, EN CONCATENACIÓN CON EL ARTÍCULO 83 Y PP DEL CÓDIGO PENAL, Y ASIMISMO SE IMPUTA EN ESTE ACTO LA COMISIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTA Y SANCIONAA EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

(subrayado del Tribunal).

DELITO DE SECUESTRO: (…)

(Omissis)

(DESESTIMACIÖN DEL DELITO ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR)

En la Audiencia Preliminar, el Representante del Ministerio Público, desistió de la acusación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

En torno a la perpetración de este delito, este Jurisdiscente considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - El artículo 6 de la Ley que rige la materia establece: “quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, para cometer uno o mas delitos de los previstos en esta ley,” y en su artículo 2, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley…”

2. - El Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

   Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

1. - No son individualizada a otras dos personas, distintas al procesado de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

3. - Consta en autos, constancia de trabajo del procesado, quien trabaja para la Empresa DIESELVAL, Compañía Anónima, desde el 02-08-2004, no existe en el expediente, algún indicio de además de ocupación halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables” etc. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, ara que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando. En consecuencia, por todos estos razonamientos, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, se desestima la imputación hecha por el Ministerio Público por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECLARA.

   En consecuencia por todos los razonamientos de hecho y derecho este Tribunal considera que en definitiva la calificación jurídica mas adecuada es la de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 2, en concordancia con el artículo 11, amos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. Y ASÍ SE DECIDE…”

   Asimismo, en fecha 19 de Agosto de 2010 el referido Tribunal publicó decisión mediante la cual acordó la declaración como prueba anticipada del testimonio del ciudadano A.H.M.W., fundamentando lo decidido de la siguiente manera:

   …Visto que cursa a las actuaciones, escrito presentado por la Fiscal Séptima del Ministerio Público, mediante el cual solicitó a este Tribunal la evacuación, como prueba anticipada, del testimonio del ciudadano A.H.M.W. víctima en el presente caso, de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente cursa escrito presentado por el ciudadano Abogado A.R., en su condición de apoderado judicial de la víctima, en el que se adhiere a dicha solicitud fiscal solicitando la presentación anticipada de la antes referida prueba testifical, solicitando se fije la audiencia a los fines de ser presentada la preciada prueba. Presentada la solicitud fiscal, este Tribunal acordó solicitarle acompañar a la misma recaudos que justificaran su procedencia, los cuales fueron consignados ordenando este Tribunal agregaros a la carpeta confidencial en virtud de los datos de la víctima en ellos expresados.

   Revisadas las actuaciones y las solicitudes presentadas, se observa:

   El fundamento para solicitar la mencionada prueba anticipada, son las condiciones de orden médico y psicológicas-psiquiátricas por las que atraviesa la víctima ciudadano A.H.M.W., generadas por la situación de incertidumbre y terror que sufrió durante la ejecución de los hechos objeto del presente proceso, lo que ha ameritado recibir tratamiento especializado a los fines de la recuperación de su salud mental y física tras haber permanecido en cautiverio durante treinta y cinco días, lo que estima es un derecho humano elemental previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual la salud es un derecho fundamental y obligación del Estado garantizarlo como parte del derecho a la vida.

   A tal efecto, señala el Ministerio Público, que el mencionado ciudadano ha sido evaluado por médicos especialistas en Medicina Interna y Psiquiátrica, quienes han expedidos sendos informes médicos de los que se desprende, de la evaluación de Medicina Interna, que la víctima se encuentra en buenas condiciones generales desde el punto de vista del examen físico, sin embargo presenta estado de pánico generada por situación de stress, indicándosele como parte del tratamiento que debe recibir para su total recuperación, un cambio de ambiente que le brinde situación a los fines de evitar complicaciones médicas que son prevenibles.

   Igualmente consta la evaluación médico psiquiátrica realizada a la víctima, de cuyo contenido se desprende el diagnóstico realizado el cual concluye en que desde el punto de vista clínico presenta cuadro caracterizado por alteraciones emocionales, intranquilidad, nerviosismo, trastornos del sueño, flashback de los sucesos, depresión, anhedonia, que ameritó indicación de tratamiento con fármacos y psicoterapia, y como parte integrante del tratamiento indicado se le sugirió cambio de ambiente y distanciarse del país a fin de no estar expuesto al stress y poder lograr resultados favorables en la terapia. Ante tal situación, el Ministerio Público y el apoderado judicial de la víctima, manifiestan que la víctima debe ausentarse del país a los fines de su recuperación, por lo que cabe la posibilidad de que su testimonio podría ser irreproducible debido a que dicho ciudadano debe abandonar el país y por tanto se amerita su práctica por vía anticipada.

   A los efectos de probar que efectivamente la víctima abandonará el país, el Ministerio Público ha consignado, además de los ya mencionados informes médicos, copia de los boletos aéreos emitidos por la agencia de viajes, así como itinerario y facturas de los boletos, y la manifestación de la víctima de que se ausentará del país.

   También cursa a las actuaciones, un escrito presentado por la ciudadana abogada N.M. en su condición de abogada defensora del imputado L.G.D.M.G., mediante el cual plantea su oposición a la práctica de la antes mencionada prueba anticipada, señalando que dicha solicitud no llena los requisitos exigidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto las razones aducidas por el Ministerio Público y el Abogado apoderado judicial de la víctima no se ajustan al precepto legal por cuanto en su criterio no existe riesgo que la prueba desaparezca para que sea requerida su evacuación como prueba anticipada, argumentando que la prueba anticipada se caracteriza por la urgencia a fin que no desaparezcan rastros o huellas o medios de pruebas, que sea único, definitivo e irreproducible en virtud de lo cual por la propia naturaleza de la prueba exista la imposibilidad de ser recibida en juicio, la previsibilidad que consiste en la advertencia oportuna de la imposibilidad de practicar la prueba en el futuro.

   Analizados los argumentos de las partes, este Tribunal hace las siguientes consideraciones para decidir:

   La evacuación de una prueba por vía anticipada constituye una excepción a la regla general establecida para el régimen probatorio en el proceso penal, toda vez que la evacuación de las pruebas se realiza en la oportunidad de la celebración del debate oral en el que rigen los principios de oralidad y contradicción, salvo para aquellas que deben reproducirse mediante su lectura según el régimen probatorio. Dicha excepcionalidad viene dada por especiales características que deben ser analizadas en cada caso concreto, a los fines de determinar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En ese sentido, quien aquí decide, tras el análisis realizado a los argumentos de la solicitud, observa que la anticipación de la evacuación del testimonio requerido obedece a una situación de salud física, mental y emocional del testigo cuyo testimonio se solicita anticipar, situación esa que constituye un obstáculo difícil de superar puesto que está referido a circunstancias que afectan el estado de ánimo y la situación psíquica del testigo que le ha producido una situación de inestabilidad emocional que amerita tratamiento especializado como es el ausentarse del país aunado al tratamiento con fármacos idóneos que debe cumplir a los fines de su recuperación, lo que deviene en una circunstancia que por la propia naturaleza de dolencia, ya que se trata de un estado emocional que podría llegar a afectar la salud mental del testigo según se desprende del informe médico psiquiátrico, que en el futuro no exista la posibilidad de que esa persona se encuentre en capacidad de testificar, lo que hace que el acto sea irreproducible por causas ajenas a la voluntad del testigo con el riesgo desde el punto de vista médico que no pueda repetirse posteriormente dada la necesidad de ausentarse del país a los fines de la recuperación de su salud emocional, lo que a su vez se traduce en la urgencia de la evacuación de la prueba de manera anticipada, de lo que además se trasluce la previsibilidad, es decir, la advertencia oportuna de la existencia de la imposibilidad de practicar la prueba en el futuro dado que el presente caso se trata de una situación que afecta la condición emocional de la víctima razón por la cual, por prescripción médica, debe abandonar el país y de allí la existencia del obstáculo que impide la práctica de la prueba en la oportunidad del juicio.

   Por otra parte, no asiste la razón a la Defensa del imputado cuando señala que la evacuación anticipada del testimonio de la víctima vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de oralidad, contradicción e inmediación, puesto que la prueba anticipada se realiza en presencia de todas las partes quienes tendrán el derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, y su valoración por parte del juez competente está sujeta a las reglas establecidas en la ley.

   En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA LA EVACUACIÓN COMO PRUEBA ANTICIPADA DEL TESTIMONIO DEL CIUDADANO A.H.M.W. para lo cual se acuerda fijar una audiencia y se ordena convocar a todas las partes, para el día 31 de agosto de 2010 a la 1:30 de la tarde…

   TITULO I.

   DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

   CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

   Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el primero de los recursos de apelación propuestos, interpuesto por la Abg. A.P.L. en su condición de Fiscal 7º del Ministerio Público del Estado Carabobo, tiene por objeto impugnar la decisión proferida en Audiencia de Presentación celebrada en fecha 20 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 27 de Mayo del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual desestimó la precalificación fiscal de Asociación para Delinquir propuesta en contra del ciudadano L.G. delM.G.. Y al respecto, alega el Ministerio Público que “…de la investigación realizada se observan lazos comunicantes entre la actividad organizada y desplegada por el ciudadano L.G.D.M.G. con los copartícipes en los hechos, en la propia acta de investigación que forma parte de las presentes actuaciones relacionadas con la Flagrancia 1065, con nomenclatura GP01-P-2010-2505 se evidencian las relaciones comunicacionales entre L.D.M.G. quien portaba el número 0414-3488978, con el Nº 0414-0453720 teléfono este que había adquirido D.J. DÍAZ RAMÓN, y que fuera objeto de regalo a R.G.C.C., número telefónico que fuera rastreado por la antena y abre por el sector al momento de realizar el plagio, al momento en que liberan a la esposa de la víctima, y que establece vínculo con el número 0412-4007731 relacionado a su vez con el Nº 0412-4238418 y 0412-0398424 vinculado al email en estudio, número utilizado por los secuestradores para permitirle al secuestrado hablar con sus padres como muestra de fe de vida, por la investigación se llegó a la certeza que este móvil con el número precitado (0412-0398424) soportaba la concubina de R.G.C.C. de nombre A.J.R.B., quien declara que es de su propiedad, se le dañó el flex y lo botó pero le dio a su hermano el sim card, su hermano se llama R.T.…” De igual manera, señala que “…del Acta de fecha 17 de Mayo de 2010 suscrita por el experto DE LA C.J. se reflejan en relación con la presente causa la relación de llamadas entrantes, salientes, hora, ubicación geográfica entre los diferentes partícipes en los hechos ventilados en la presente causa, entre ellos L. delM.G. (0414-3488978), R.G.C.C. (0414-0453720), ERIK YUYE ROJAS (0414.1430765) a quien la víctima A.M., luego de ser liberada y rendir testimonio en torno a los hechos señaló en la pregunta: ¿diga usted estos sujetos se llamaron por algún nombre o apodo? Contestó: el único nombre que escuché fue ERIK y por apodo a uno de ellos les decían FLASH creo que era uno de los jefes. Asimismo se observan estos lazos comunicantes en Acta de fecha 19 de Mayo del 2010 suscrita por el Detective H.C. adscrito al C.I.C.P.C en la División contra Extorsión y Secuestro que se acompaña a este escrito a los fines legales correspondientes, de tal manera pues, que en los hechos que nos ocupan se observa la participación de tres o más personas en la comisión de los mismos, independientemente del hecho que se capturó en fecha 19 de Mayo en plena flagrancia a uno de ellos…”, razones por las cuales solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto.

   En atención a ello, observa esta Corte de Apelaciones que el Juez de Primera Instancia al momento de pronunciarse en relación a la precalificación fiscal de Asociación para Delinquir, fundamentó su decisión de la siguiente manera: “…En torno a la perpetración de este delito, este Jurisdiscente considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - El artículo 6 de la Ley que rige la materia establece: “quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, para cometer uno o mas delitos de los previstos en esta ley,” y en su artículo 2, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley…”

2. - El Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

   Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

1. - No son individualizada a otras dos personas, distintas al procesado de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

3. - Consta en autos, constancia de trabajo del procesado, quien trabaja para la Empresa DIESELVAL, Compañía Anónima, desde el 02-08-2004, no existe en el expediente, algún indicio de además de ocupación halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Invisibles”, “Banda Los Incontables” etc. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, para que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando. En consecuencia, por todos estos razonamientos, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, se desestima la imputación hecha por el Ministerio Público por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECLARA…”.

   Al respecto no se observa de su fundamentación la referencia a la totalidad de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en relación a este delito, como lo son las actas de investigación penal donde constan las circunstancias de aprehensión del imputado, el acta de investigación penal donde constan la entrevista rendida por la víctima y la esposa del mismo, y el diagrama donde se refleja el cruce de las comunicaciones telefónicas relacionadas con el presente hecho, evidencias probatorias estas de las cuales se desprende la participación de más de una persona en los hechos, no entendiendo esta Alzada de donde devienen las conclusiones del a quo que refieren la falta de individualización de tres o mas personas en la comisión de los hechos, del cierto tiempo de conformación de la asociación delictiva y de la intención de cometer el delito, pues entre otras cosas, de las actas mencionadas se evidencia que la víctima refiere su cautiverio en un cuarto donde estaba sometido con esposas y una cadena en el cuello adherida a la pared y que la esposa del mismo señala que al momento del plagio participan tres personas, lo que es igualmente señalado por la víctima, siendo además que al momento de la decisión se está en fase preparatoria o de investigación, donde la participación de todos los sujetos involucrados no ha sido determinada, y en todo caso tales afirmaciones corresponderían a un análisis de fondo de las actuaciones propio de la fase de Juicio Oral y Público o incluso lo que podría determinarse al momento de admitir la acusación fiscal en la audiencia preliminar, pues lo que corresponde en esta fase del proceso (audiencia de presentación) es un análisis del tipo penal imputado y de sus elementos para luego verificar razonadamente si efectivamente en el presente caso no se está en presencia de dicho delito lo cual se realiza con la referencia de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia, evidenciando esta Alzada al respecto, que la recurrida se limitó a un análisis doctrinario sin realizar una debida subsunción de los elementos del delito con lo soportado en actas, lo que permite concluir a este Tribunal Superior, que la decisión que acordó desestimar la precalificación fiscal del delito de Asociación para Delinquir adolece de la fundamentación necesaria al no considerar medios de prueba como los antes referidos y por lo tanto se encuentra viciada de inmotivación. Y así se establece.

   El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 dejó asentado lo siguiente: “…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…". Por lo que en atención a ello y a lo antes evidenciado puede concluir este Tribunal Superior que la motivación del fallo impugnado que justifica la desestimación de la precalificación fiscal en relación al delito de Asociación para Delinquir en contra del ciudadano L.D.M. carece de la motivación necesaria para tal pronunciamiento, siendo lo procedente y ajustado a derecho ANULAR DE OFICIO la decisión proferida en fecha 20 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 27 de Mayo del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual desestimó la precalificación fiscal de Asociación para Delinquir propuesta en contra del ciudadano L.G. delM.G. y en consecuencia de oficio se ordena la celebración de nueva audiencia de presentación al referido ciudadano sólo en lo que respecta al delito de Asociación para Delinquir, a los fines de que el Juez de Control dicte un nuevo pronunciamiento respecto a la admisión o no de dicha precalificación fiscal, prescindiendo de los vicios anteriormente señalados. Y ASI SE DECIDE.

   Por su parte, el segundo de los recurso de apelación interpuesto por la Abg. N.M. en su condición de Defensora Privada del ciudadano L.G. delM.G., tiene por objeto impugnar la decisión proferida en fecha 19 de Agosto de 2010 por el referido Tribunal de Control de Carabobo, mediante la cual acordó la declaración como prueba anticipada del testimonio del ciudadano A.H.M.W. fijando a tales fines audiencia para el día 31/08/2010 a la 01:30 p.m. Y al respecto, alega la Defensa “…que la fiscal no trajo al proceso pruebas fehacientes en cuanto al tipo penal que acusa y muestra su parcialidad al solicitar la práctica de esta prueba sin encuadrar el motivo entre los requisitos de procedencia previstos en la norma penal adjetiva y con esta solicitud, vulnera los principios igualdad de las partes, y es en contravención con su condición de buena fe, porque la víctima declaró cuantas veces dispuso en la etapa de investigación aunado a que se constituyó en acusador privado, debe este asistir al juicio a fin de traer a la audiencia los hechos que solo el conoce y que los mismos en nada señalan a mi representado, generando dudas a esta defensa de la comisión del presunto secuestro y pareciera querer evadirse…” asimismo considera en su escrito que “…La supuesta víctima puede salir del país y regresar para la oportunidad que fije el tribunal el juicio, ya que los motivos por los cuales no puede permanecer en el país le son propios, si bien el estado le merece garantía de obtener el resarcimiento al bien jurídico infringido en su esfera personal, también L. delM., requiere que ese estado le garantice un Juicio justo…”, en el mismo orden de ideas hace referencia a que la solicitud fiscal “…NO se corresponde con el sentido y razón de esta prueba, toda vez que manifiesta la mencionada supuesta víctima que es una recomendación médica, el Tribunal que analizó para justificar la necesidad de practicar la prueba, verificó un informe médico privado, una vez mas la fiscal no se amparó en la ley, porque la fiscal en su condición de director de la investigación cuenta con los auxiliares de justicia y en este caso cuenta con los médicos forenses quienes están facultados por la ley para emitir informes, los cuales se bastan ellos mismos para valorar su recomendación técnica…”; razones estas por las cuales solicita la Defensa recurrente se decrete la nulidad del auto que acordó la práctica de la referida prueba anticipada.

   En atención observa esta Corte de Apelaciones que la decisión recurrida se fundamentó de la siguiente manera: Revisadas las actuaciones y las solicitudes presentadas, se observa: “…El fundamento para solicitar la mencionada prueba anticipada, son las condiciones de orden médico y psicológicas-psiquiátricas por las que atraviesa la víctima ciudadano A.H.M.W., generadas por la situación de incertidumbre y terror que sufrió durante la ejecución de los hechos objeto del presente proceso, lo que ha ameritado recibir tratamiento especializado a los fines de la recuperación de su salud mental y física tras haber permanecido en cautiverio durante treinta y cinco días, lo que estima es un derecho humano elemental previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual la salud es un derecho fundamental y obligación del Estado garantizarlo como parte del derecho a la vida.

   A tal efecto, señala el Ministerio Público, que el mencionado ciudadano ha sido evaluado por médicos especialistas en Medicina Interna y Psiquiátrica, quienes han expedidos sendos informes médicos de los que se desprende, de la evaluación de Medicina Interna, que la víctima se encuentra en buenas condiciones generales desde el punto de vista del examen físico, sin embargo presenta estado de pánico generada por situación de stress, indicándosele como parte del tratamiento que debe recibir para su total recuperación, un cambio de ambiente que le brinde situación a los fines de evitar complicaciones médicas que son prevenibles.

   Igualmente consta la evaluación médico psiquiátrica realizada a la víctima, de cuyo contenido se desprende el diagnóstico realizado el cual concluye en que desde el punto de vista clínico presenta cuadro caracterizado por alteraciones emocionales, intranquilidad, nerviosismo, trastornos del sueño, flashback de los sucesos, depresión, anhedonia, que ameritó indicación de tratamiento con fármacos y psicoterapia, y como parte integrante del tratamiento indicado se le sugirió cambio de ambiente y distanciarse del país a fin de no estar expuesto al stress y poder lograr resultados favorables en la terapia. Ante tal situación, el Ministerio Público y el apoderado judicial de la víctima, manifiestan que la víctima debe ausentarse del país a los fines de su recuperación, por lo que cabe la posibilidad de que su testimonio podría ser irreproducible debido a que dicho ciudadano debe abandonar el país y por tanto se amerita su práctica por vía anticipada.

   A los efectos de probar que efectivamente la víctima abandonará el país, el Ministerio Público ha consignado, además de los ya mencionados informes médicos, copia de los boletos aéreos emitidos por la agencia de viajes, así como itinerario y facturas de los boletos, y la manifestación de la víctima de que se ausentará del país.

   También cursa a las actuaciones, un escrito presentado por la ciudadana abogada N.M. en su condición de abogada defensora del imputado L.G.D.M.G., mediante el cual plantea su oposición a la práctica de la antes mencionada prueba anticipada, señalando que dicha solicitud no llena los requisitos exigidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto las razones aducidas por el Ministerio Público y el Abogado apoderado judicial de la víctima no se ajustan al precepto legal por cuanto en su criterio no existe riesgo que la prueba desaparezca para que sea requerida su evacuación como prueba anticipada, argumentando que la prueba anticipada se caracteriza por la urgencia a fin que no desaparezcan rastros o huellas o medios de pruebas, que sea único, definitivo e irreproducible en virtud de lo cual por la propia naturaleza de la prueba exista la imposibilidad de ser recibida en juicio, la previsibilidad que consiste en la advertencia oportuna de la imposibilidad de practicar la prueba en el futuro.

   Analizados los argumentos de las partes, este Tribunal hace las siguientes consideraciones para decidir:

   La evacuación de una prueba por vía anticipada constituye una excepción a la regla general establecida para el régimen probatorio en el proceso penal, toda vez que la evacuación de las pruebas se realiza en la oportunidad de la celebración del debate oral en el que rigen los principios de oralidad y contradicción, salvo para aquellas que deben reproducirse mediante su lectura según el régimen probatorio. Dicha excepcionalidad viene dada por especiales características que deben ser analizadas en cada caso concreto, a los fines de determinar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En ese sentido, quien aquí decide, tras el análisis realizado a los argumentos de la solicitud, observa que la anticipación de la evacuación del testimonio requerido obedece a una situación de salud física, mental y emocional del testigo cuyo testimonio se solicita anticipar, situación esa que constituye un obstáculo difícil de superar puesto que está referido a circunstancias que afectan el estado de ánimo y la situación psíquica del testigo que le ha producido una situación de inestabilidad emocional que amerita tratamiento especializado como es el ausentarse del país aunado al tratamiento con fármacos idóneos que debe cumplir a los fines de su recuperación, lo que deviene en una circunstancia que por la propia naturaleza de dolencia, ya que se trata de un estado emocional que podría llegar a afectar la salud mental del testigo según se desprende del informe médico psiquiátrico, que en el futuro no exista la posibilidad de que esa persona se encuentre en capacidad de testificar, lo que hace que el acto sea irreproducible por causas ajenas a la voluntad del testigo con el riesgo desde el punto de vista médico que no pueda repetirse posteriormente dada la necesidad de ausentarse del país a los fines de la recuperación de su salud emocional, lo que a su vez se traduce en la urgencia de la evacuación de la prueba de manera anticipada, de lo que además se trasluce la previsibilidad, es decir, la advertencia oportuna de la existencia de la imposibilidad de practicar la prueba en el futuro dado que el presente caso se trata de una situación que afecta la condición emocional de la víctima razón por la cual, por prescripción médica, debe abandonar el país y de allí la existencia del obstáculo que impide la práctica de la prueba en la oportunidad del juicio.

   Por otra parte, no asiste la razón a la Defensa del imputado cuando señala que la evacuación anticipada del testimonio de la víctima vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de oralidad, contradicción e inmediación, puesto que la prueba anticipada se realiza en presencia de todas las partes quienes tendrán el derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, y su valoración por parte del juez competente está sujeta a las reglas establecidas en la ley.

   En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA LA EVACUACIÓN COMO PRUEBA ANTICIPADA DEL TESTIMONIO DEL CIUDADANO A.H.M.W. para lo cual se acuerda fijar una audiencia y se ordena convocar a todas las partes, para el día 31 de agosto de 2010 a la 1:30 de la tarde…”

   En relación a la Prueba Anticipada, la Sala de Casación Penal ha señalado en sentencia Nº 728 de fecha 18/12/2007 que “...ésta se realiza, de conformidad al contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en casos que se deba preservar, actos que por su naturaleza sean considerados como definitivos e irreproducibles y, que no puedan ser practicados durante el juicio oral, lo que constituye una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio...”

   De igual manera, señala la Sala en sentencia Nº 167 del 29/04/2003 que “…La práctica de la prueba anticipada, permite la presencia de las partes para que puedan ejercer su derecho a la defensa, el control y contradicción de la prueba, pudiendo, en el presente caso, hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad de la sustancia, así como cualquier otra circunstancia que consideren oportuna, las cuales serán decididas inmediatamente por el juez…”.

   De modo pues, que en principio la Prueba Anticipada constituye una excepción justificada a los principios de oralidad y de inmediación que rigen el proceso penal acusatorio, siendo que no obstante a ello, permite a las partes el control de la prueba propio de la fase de juicio, lo cual garantiza de manera inequívoca su derecho a la Defensa.

   Así las cosas, observa esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, no le asiste la razón a la Defensa recurrente en cuanto a la vulneración del derecho a la defensa, al debido proceso, a la igualdad entre las partes y la tutela judicial efectiva con la decisión que acordó la práctica de la prueba anticipada referida a la declaración por parte de la víctima en el presente caso, pues de la decisión impugnada se desprende de manera fundada las razones de hecho y de derecho que consideró el a quo para declarar la procedencia de la misma y en este sentido se observa como fundamento, la existencia de informes médicos que refieren la necesidad para la víctima de cambiar de ambiente para su tratamiento de recuperación, así como la manifestación de voluntad del mismo de ausentarse del país, lo cual además es soportado con la copia de los boletos aéreos respectivo, y que constituye un obstáculo difícil de superar pues en todo caso no puede oponerse el Tribunal ante la voluntad de la víctima de abandonar el país, toda vez que si bien se evidencia que tal decisión constituye por una parte una recomendación médica, no es menos cierto que también es un acto propio de su voluntad frente al cual la legislación no prevé prohibición alguna, siendo que en todo caso, la práctica de dicha prueba lo que pretende es asegurar las resultas del proceso, que no es mas que la búsqueda de la verdad y en este sentido no observa esta Alzada violación alguna a los derechos del imputado, pues en todo caso, tal declaración puede constituir un elemento favorable al mismo, siendo que incluso como bien señala la recurrente en su escrito, la víctima “puede salir del país y regresar para la oportunidad que fije el tribunal el juicio”, y en este sentido señala el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal que “…si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración”, por lo que considera esta Corte de Apelaciones que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y no constituye violación alguna a los derechos del imputado, pues incluso en la oportunidad que se fije para su práctica la defensa podrá ejercer el control de lo que allí se manifieste (tal y como sería en el debate) y en caso tal de que al momento de realizarse el juicio la víctima se encuentre presente en el país, deberá asistir al Juicio Oral y Público, permitiendo ejercer nuevamente dicho control, siendo que si no estuviera en dicha oportunidad ya se contaría con su declaración realizada conforme a la norma antes señalada, garantizando las resultas del proceso, lo contrario, es decir, la negativa a la práctica de dicha prueba solicitada por el Ministerio Público, por parte del Tribunal de Control a sabiendas de la manifestación de voluntad de la víctima de irse del país, constituiría un acto de indiferencia ante el proceso que facilitaría la impunidad. Por lo que considera esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano L.G. delM.G. debe declararse sin lugar. Y así se decide.

   En consecuencia, esta Corte de Apelaciones PRIMERO: DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD de la decisión proferida en fecha 20 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 27 de Mayo del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual desestimó la precalificación fiscal de Asociación para Delinquir propuesta en contra del ciudadano L.G. delM.G. y en consecuencia de oficio se ordena la celebración de nueva audiencia de presentación al referido ciudadano sólo en lo que respecta al delito de Asociación para Delinquir, a los fines de que el Juez de Control dicte un nuevo pronunciamiento, prescindiendo de los vicios anteriormente señalados; SEGUNDO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abg. N.M. en su condición de Defensora Privada del ciudadano L.G. delM.G., contra la decisión proferida en fecha 19 de Agosto de 2010 por el referido Tribunal de Control de Carabobo, mediante la cual acordó la declaración como prueba anticipada del testimonio del ciudadano A.H.M.W. y en consecuencia se confirma la decisión supra señalada. Y ASI FINALMENTE SE DECIDE.

   TITULO III.

   DISPOSITIVA.

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD de la decisión proferida en fecha 20 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 27 de Mayo del mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual desestimó la precalificación fiscal de Asociación para Delinquir propuesta en contra del ciudadano L.G. delM.G..

SEGUNDO

Se ordena la celebración de nueva audiencia de presentación al ciudadano L.G. delM.G. sólo en lo que respecta al delito de Asociación para Delinquir, a los fines de que el Juez de Control dicte un nuevo pronunciamiento, prescindiendo de los vicios anteriormente señalados.

TERCERO

Se Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abg. N.M. en su condición de Defensora Privada del ciudadano L.G. delM.G., contra la decisión proferida en fecha 19 de Agosto de 2010 por el referido Tribunal de Control de Carabobo, mediante la cual acordó la declaración como prueba anticipada del testimonio del ciudadano A.H.M.W..

CUARTO

Queda CONFIRMADA la decisión proferida en fecha 19 de Agosto de 2010 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.

QUINTO

Remítase al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

Publíquese. Regístrese. Cúmplase. La presente decisión se publica dentro del lapso legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 04 días del mes de Marzo de 2011. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.R.A.B.

(Ponente)

El Secretario

A.R.

ASUNTO: KP01-R-2011-000051

RAB/gaqm